نام کتاب: مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة( ط- القدیمة) موضوع: فقه استدلالی نویسنده: عاملی، سید جواد بن محمد حسینی تاریخ وفات مؤلف: 1226 ه ق زبان: عربی قطع: وزیری تعداد جلد: 11 ناشر: دار إحیاء التراث العربی تاریخ نشر: ه ق نوبت چاپ: اول مکان چاپ: بیروت- لبنان محقق/ مصحح:( جلد 9) محمد باقر حسینی شهیدی ملاحظات: کتاب" مبلغ النظر فی حکم قاصد الأربعة من مسائل السفر" تألیف: علامه سید مهدی بحر العلوم در جلد 3 این کتاب از ص 501 إلی ص 543 چاپ شده است و ما آن را در برنامه به صورت کتابی مستقل آورده‌ایم

(المقصد الثالث) فی إحیاء الموات (1)
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ و به نستعین
الحمد للّٰه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین المعصومین و رضی اللّٰه عن علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا المحدثین الراشدین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة علی قواعد العلامة أعلی اللّٰه سبحانه مقامه تصنیف العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه سبحانه بلطفه الجلی و الخفی بمحمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم
المقصد الثالث فی إحیاء الموات
هذا المقصد من توابع الغصب لأن له شبها فی الجملة به و بالشفعة و الموات کسحاب و غراب الأرض التی لا مالک لها و لا ینتفع بها أحد کما فی الصحاح و المصباح و اقتصر فی القاموس علی الأول و فی (النهایة) أنها الأرض التی لم تزرع و لم تعمر و لا جری علیها ملک أحد و فی (المصباح) أیضا أنها التی لم یجر علیها إحیاء فإن کان معنی قوله فی القاموس لا مالک لها أنها لم تملک أصلا لم یکن بین کلمتهم مخالفة و ذلک یقضی بأن الأرض لا تکون مواتا إذا علم أنها کانت معمورة و إن اندرس رسمها و باد أهلها و هو معنی قوله فی المهذب لم یجر علیه ملک أحد و قوله فی المبسوط الذی لم یجر علیه ملک مسلم فتأمل و قال فی (التذکرة) هی الأرض الخربة الدارسة التی باد أهلها و اندرس رسمها انتهی و علیه لو بقیت آثار الأنهار و السواقی أو المروز لم تکن مواتا و فی (الشرائع و النافع و جامع الشرائع و التحریر و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة) أن الموت هو ما لا ینتفع به لعطلته إما لاستیجامه أو لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه إلی آخر ما قالوه و هو مأخوذ من العرف لأنه لا یعرف ما اعتبر فی التذکرة و کتب اللغة بل الضابط عنده العطلة و ذهاب الملاک بحیث لا یعرف أحد منهم و إن بقیت رسوم العمارة و آثار الأنهار بل فی صحیحة الکابلی تصریح بعدم اعتبار ذهاب الملاک کما یأتی و العرف یقضی بذلک (و عساک تقول) إن بعض ما ذکر من المروز و آثار الأنهار لو وقع ابتداء کان تحجیرا و کافیا فی ثبوت الأولویة لمن یرید الإحیاء فلیکن هنا کذلک فلا یصح إحیاء هذه کما لا یصح إحیاء تلک و إن صدق علیهما أنهما موات عرفا فما الوجه فی التفرقة بینهما فی الحکم (لأنا نقول) أنها إنما أفادت «1» ذلک فی تلک لمکان وجود الشرطین و هو بقاء الید و قصد العمارة و هما منتفیان هنا علی أن التحجیر عرفا مخصوص بابتداء الإحیاء فلا یکون بقاء الرسوم تحجیرا عرفا علی أن الظاهر من المحقق و غیره أن التحجیر منصوص حیث
______________________________
(1) أی الأولیة و المنع من إحیاء غیر المحجر لها (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 3
المشترکات أربعة ینظمها أربعة فصول (1)

(الأول) الأراضی (1) و المیّت منها یملک بالإحیاء (3)
______________________________
یبینون کیفیته و یصرحون فی رجوع الإحیاء إلی العرف و العادة و لعل مستندهم فی التحجیر و کیفیته إلی الإجماع إذ لا ذکر له أصلا فی الأخبار و کیف کان فحال الموات کحال الإحیاء لعدم وجود «1» نص فی بیان معناهما و قد قال فی التذکرة و أما الإحیاء فإن الشرع ورد به مطلقا و لم یعین له معنی یختص به و من عادة الشرع فی ذلک رد الناس إلی المعهود عندهم المتعارف بینهم کالقبض و الحرز و النظائر کثیرة فیکون المراد به فی نظر الشارع ما یعد إحیاء فی العرف و ذلک یختلف باختلاف ما تقصد عمارته من الموات انتهی و بمثل ذلک صرح فی المبسوط و السرائر و التحریر و الدروس و غیرها و بمثل ذلک نقول فی الموات
(قوله) (المشترکات أربعة تنظمها أربعة فصول)
قد طفحت عبارات جماعة منهم أن المشترکات أربعة و هی الأراضی و المعادن و المنافع و المیاه و فی (جامع المقاصد) لا شک أن بحث المیاه استطرادی لعدم صدق رسم الموات علیها و نحوه الحواشی قال فی (الحواشی) لکنها تشابه الأرض و ما یخرج من أجزائها باعتبار الاشتراک و الاختصاص (قلت) بل هی أقرب إلی صدق اسم الموات علیها من المنافع کالمساجد و الطرق فإن البئر و القناة إذا استولی علیها الخراب و العطلة کانا أشبه شی‌ء بالأرض الخراب حیث لا ینتفع بهما فیما یراد منهما و وجه کونها مشترکات أنّه لما کان الإحیاء عبارة عن إخراجها عن الموات و کانت متساویة النسبة إلی کل من یصلح للإخراج بالقوة أو الفعل صدق الاشتراک و فی (حواشی الشهید) أن حکمه بأن الأراضی من المشترکات فیه ما فیه لأنه إن أراد المحیاة فکل مختص بما أحیاه و إن أراد المیّتة فهی للإمام علیه السلام و علی الوجهین لا تعد من المشترکات و تتمکن الشبهة بقوله فی آخر المقصد و لا یفتقر الإحیاء إلی إذن الإمام فإن المراد به الإحیاء المعهود الذی سبق ذکره مرارا أعنی ما یترتب علیه الأثر (و الجواب) أن المراد الأراضی المیّتة فی حال غیبته أو حال عدم بسط یده فهذه المشترکة و لا یفتقر فی إحیائها إلی إذنه و إلّا لامتنع الإحیاء فی حال الغیبة فحالها کحال الغنیمة بغیر إذنه و الخمس فإنهما فی ید الکافر و المخالف علی وجه الملک حال الغیبة و لا یجوز انتزاعه منه فهنا أولی و أما فی حال الحضور و بسط الید فلا بد من إذنه کما ستسمع ثم إنّه سیأتی أن الکافر الحربی إذا أحیا فی بلاد الکفر ملک فهذا إحیاء و تملک من دون إذن
(قوله) (الأول الأراضی)
فی الحواشی المنسوبة إلی الشهید أن جمع الأرض علی الأراضی غلط (قلت) فی الصحاح و القاموس أنه جمع علی غیر القیاس و قال فی (المصباح) قال أبو زید سمعت العرب تقول فی جمع الأرض الأراضی و الأروض مثال فلوس و جمع فعل فعالی فی أرض و أراضی و أهل و أهالی و لیل و لیالی علی غیر قیاس
(قوله) (و المیّت منها یملک بالإحیاء)
بإجماع الأمة إذا خلت عن الموانع کما فی المهذب البارع و بإجماع المسلمین کما فی التنقیح و علیه عامة فقهاء الأمصار و إن اختلفوا فی شروطه و الأخبار به کثیرة من طریق الخاصة و العامة کما فی التذکرة و لأن الحاجة تدعو إلی ذلک و تشتد الضرورة إلیه لأن الإنسان لیس کالبهائم بل هو مدنی بالطبع لا بد له من مسکن یأوی إلیه و موضع یختص به فلو لم یشرع لزم الحرج العظیم بل تکلیف ما لا یطاق فهذه الإجماعات علی أنها بالإحیاء تملک فی الجملة و قد صرحت عبارات أصحابنا و إجماعاتهم و أخبارهم بأنها تملک بالإحیاء إذا کان بإذن الإمام کما ستسمع
(قوله)
______________________________
(1) ورود خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 4
و نعنی بالمیت ما خلا عن الاختصاص و لا ینتفع به إما لعطلته لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه أو لاستیجامه أو لغیر ذلک (1) و هو للإمام خاصة لا یملکه أحد و إن أحیاه ما لم یأذن له الإمام (2) فیملکه إن کان مسلما بالإحیاء و إلّا فلا (3)
______________________________
(و نعنی بالمیت ما خلا عن الاختصاص و لا ینتفع به إما لعطلته لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه أو لاستیجامه أو لغیر ذلک)
و فی (الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس) أنه ما لا ینتفع به لعطلته إما لانقطاع الماء عنه إلی آخره و هو أجود مما فی الکتاب و مما فی اللمعة من قوله لعطلته أو لاستیجامه إلی آخره (أما الأول) فلعدم المعادل تاما (و أما الثانی) فلأن هذه الثلاثة من أفراد العطلة و احترز بما خلا عن الاختصاص عما کان مختصا لکونه حریما أو نحوه کما یأتی
(قوله) (و هو للإمام خاصة لا یملکه الآخذ و إن أحیاه ما لم یأذن له الإمام)
أما أن المیّت للإمام علیه السلام فقد طفحت به عباراتهم فی الباب و غیره و حکی علیه الإجماع فی الخلاف و الغنیة و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر المبسوط و التذکرة و التنقیح و الکفایة و به صرح فی صحیح الکابلی المروی فی الکافی و التهذیب مضافا إلی الأخبار المستفیضة و فیها الصحیح و القوی الدالة علی أنه من الأنفال و أما أن إذنه شرط فی تملک المحیی ففی (الخلاف) الإجماع علیه و هو ظاهر التذکرة قال إذنه شرط فی تملک المحیی عندنا و فی (المسالک) لا شبهة فی اشتراط إذنه فی إحیاء الموات فلا تملک بدونه اتفاقا و فی (جامع المقاصد) لا یجوز لأحد إحیاء الموات إلّا بإذن الإمام و إنّه إجماعی و فی (التنقیح) الإجماع علی أنها تملک إذا کان الإحیاء بإذن الإمام علیه السلام و فی (الروضة) الإجماع علی افتقار الإحیاء إلی إذنه إذا کان حاضرا انتهی و علیه تنزل معاقد بقیة الإجماعات و إطلاق أکثر العبارات و ستسمع الأخبار فإنها ظاهرة فی الإذن فی الإحیاء للمسلمین بل للناس کافة و تملکهم لها به فی الحضور و الغیبة و الصحاح مستفیضة إلّا أنهم خصوها بحال الغیبة
(قوله) (فیملکه إن کان مسلما بالإحیاء و إلّا فلا)
لما بین أن إذنه شرط فی الإحیاء بین أنّه یشترط فی تملک المحیی کونه مسلما فلو أحیاه الکافر لم یملک و إن کان الإحیاء بإذن الإمام علیه السلام و بذلک کله صرح فی الشرائع فی أول کلامه و التذکرة و جامع المقاصد بل ظاهر الأخیرین الإجماع علی ذلک قال فی (التذکرة) لا یملکها الکافر بالإحیاء و لا یأذن له الإمام فإن أذن له الإمام فأحیاها لم یملک عند علمائنا و قال فی (جامع المقاصد) فلو أحیاه الکافر لم یملک عند علمائنا و إن کان الإحیاء بإذن الإمام و قال إن الذی یفهم من الأخبار و کلام الأصحاب أن الإمام لا یأذن له انتهی و فی (المسالک) أنه لا نزاع فی اختصاص جواز الإحیاء حال الحضور بالمسلم (قلت) الخلاف موجود فی صریح الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و التحریر و ظاهر المهذب و النافع و اللمعة قال فی (المبسوط) الموات عندنا للإمام لا یملکها أحد بالإحیاء إلّا أن یأذن له الإمام فأما الذمی فلا یملک إذا أحیا أرضا فی بلاد الإسلام إلّا أن یأذن له الإمام انتهی و بعینه عبر فی السرائر بل إنما نسب الخلاف فی الخلاف إلی الشافعی قال إنّه قال لا یجوز للإمام أن یأذن له فإن أذن له فیه فأحیاها لم یملک فنظر صاحب جامع المقاصد فی إجماعیه إلی ما فی التذکرة و إلی ما فی الدروس حیث قال فلو أحیاها الذمی بإذن الإمام ففی تملکه نظر من توهم اختصاص ذلک بالمسلمین و النظر فی الحقیقة فی صحة إذن الإمام له فی الإحیاء للتملک إذ لو أذن کذلک لم یکن بد من القول بملکه و إلیه ذهب الشیخ نجم الدین انتهی فقد جعل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 5
..........
______________________________
إذن الإمام للذمی علی قسمین إذن فی الإحیاء فقط و إذن له فی إحیائه لها و تملکها بالإحیاء و نزل قول المحقق و لو قیل یملکه إلی آخره کما ستسمعه علی هذا الأخیر لأنه کان من الضروریات عندنا لأنه معصوم لا یأذن له فی ذلک إلّا أن یکون مما یصح له ذلک فیکون قائلا بأن الإذن له فی الإحیاء فقط لا یقضی بالملک و کأنه لم یلحظ الخلاف و المبسوط و المهذب و الجامع و التحریر و إلّا لما قصر ذلک علی المحقق مع تنزیل کلامه علی البعید فلیس لک أن تقول إنّه لحظها و نزلها علی ما نزل علیه کلام المحقق علی أن کلام الخلاف فی نسبته الخلاف إلی الشافعی یأبی ذلک و لعل نظره فی التذکرة إلی الشرائع حیث قال و إذنه شرط فمتی أذن ملکه المحیی إذا کان مسلما و لا یملکه الکافر و لو قیل یملکه مع إذن الإمام کان حسنا إذ قضیته أنّه لا قائل به و کأنهما لم یلحظا المبسوط و الخلاف و السرائر و إنما لحظا الأخبار کقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم موتان الأرض للّه و لرسوله ثم هی لکم منی أیها المسلمون و قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی صحیح الکابلی من أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها إلی الإمام (إمام المسلمین خ ل) و لم یلحظا الصحاح المستفیضة عن الشراء من أرض الیهود و النصاری قال لیس به بأس إلی أن قال و أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروه فهم أحق به و نحوه الصحیحان الآخران مع زیادة فی أحدهما فهی لهم و الصحاح من أحیا أرضا مواتا فهی له و الصحیح عن شراء الأرضین من أهل الذمة فقال لا بأس بأن یشتری منهم إذا عمروها و أحیوها فهی لهم إلّا أن تقول إنّه یحمل هذه الأخبار علی حالة الغیبة (و أعجب من ذلک) ما فی المسالک حیث جعل النزاع فی حال الغیبة قال و أما فی حال غیبته فیملکه من أحیاه مطلقا و قیل یختص جواز الإحیاء بالمسلم و قال کما حکینا عنه آنفا أنّه لا نزاع فی اختصاص جواز الإحیاء حال الظهور بالمسلم و قال بعد ذلک إذا کان الإمام حاضرا فلا شبهة فی اشتراط إذنه و من أذن له فی الإحیاء ملک لکن هل إذنه مختص بالمسلم أم یجوز له الإذن للمسلم و الکافر قولان انتهی و أنت قد عرفت أن النزاع فی ملک الکافر إنما هو حال الظهور و لم نجد لهم نزاعا فی ذلک حال الغیبة بل من تعرض لذلک کالمحقق فی النافع و کذا الشرائع و المصنف فی التحریر و کذا التذکرة و الشهید فی حواشیه فی باب الخمس و اللمعة و المحقق الثانی قالوا إنه یملک کما یملک الخمر و الخنزیر و کما أن المخالف و الکافر یملکان فی زمان الغیبة حقهم علیهم السلام من الغنیمة و لا یجوز انتزاعه من ید من هو فی یده إلّا برضاه کحقهم من الخمس عند من لا یری إخراجه و حق باقی أصناف المستحقین بشبهة اعتقاد حل ذلک و کذا ما یأخذه الکافر و المخالف من بطون الأودیة و الآجام و رءوس الجبال لا یجوز انتزاعه منهما عندنا فالأرض الموات أولی و من ثم لا یجوز انتزاع أرض الخراج من المخالف و الکافر و لا یجوز أخذ الخراج و المقاسمة إلّا بأمر سلطان الجور و هذه الأمور متفق علیها کما فی جامع المقاصد و قد بینا ذلک فی باب البیع و قلنا إنه یصح بیع أرض الخراج باعتبار ما ملک فیها و إن کان البائع کافرا و حینئذ فنجری بعمومات الباب علی ظواهرها فی حال الغیبة کقولهم من أحیا أرضا میتة فهی له و نقصر التخصیص علیه حال ظهوره ثم إن ما حکاه من القولین حال الحضور من أن إذنه یختص بالمسلم أم یجوز له یأذن للکافر غیر صحیح (هذا الشیخ) و من وافقه یقولون یأذن للکافر و یملک و هذا المصنف فی التذکرة و المحقق الثانی ظاهرهما الإجماع علی أنّه لا یملک و إن أذن له و لعل صاحب المسالک أخذ ذلک من قوله فی جامع المقاصد و الحق أن الإمام لو أذن له فی الإحیاء للتملک قطعنا بحصول الملک له و إنما البحث فی أن الإمام هل یفعل ذلک أم لا یعنی الإذن فی الإحیاء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 6

و أسباب الاختصاص ستة (1)

(الأول) العمارة فلا یملک معمور (2) بل هو لمالکه و إن اندرست العمارة فإنها ملک لمعین أو للمسلمین (3)
______________________________
للتملک و هذا غیر الإذن فی الإحیاء مطلقا فیترتب علیه التملک علی التملک علی أن هذا أول من ذکره الشهید و نزل علیه عبارة الشرائع کما عرفت و القوم لا یعرفونه علی أنّه اعترف فی جامع المقاصد بأنه تنزیل و أن عبارة الشرائع مطلقة و إن قلت إن هذا النزاع المذکور فی المسالک یرجع بالأخرة إلی أن الکافر یملک بالإحیاء حال الحضور أم لا فمن قال إن الإمام یأذن قال یملک و من قال بالعدم قال بالعدم (قلنا) علی تقدیر التسلیم فلا معنی لنفیه النزاع عن اختصاصه بالمسلم کما تقدم مع أنّه قال فی الروضة و فی ملک الکافر مع الإذن إذا لم یکن غائبا قولان و لا إشکال فیه لو حصل و إنما الإشکال فی جواز إذنه له نظرا إلی أن الکافر هل له ذلک أم لا انتهی فکیف یجتمع قوله فی الروضة فیه قولان مع نفیه النزاع فیه فی المسالک بل کیف یجتمع القولان مع عدم الإشکال فیه لو حصل مع أن النزاع واقع فیه علی تقدیر حصوله کما عرفت إلّا أن یرید الإذن الذی ذکره فی الدروس فإنه لا إشکال فیه لو حصل و قد اقتفی فی الکفایة صاحب المسالک فی بعض ذلک و شیخنا صاحب الریاض حکی ما فی المسالک و الروضة و لم یتضح لدیه الحال حیث لم یتتبع الأقوال (و اعتراض) صاحب التنقیح علی عبارة النافع فی المقام بأن فیها مناقضة (غیر صحیح) و أغرب منه ما أجاب به عنه فلیلحظه من أراد معرفة الحال
(قوله) (و أسباب الاختصاص ستة)
لما ذکر أن المیّت ما خلا عن الاختصاص و أنّه یملک بالإحیاء أراد أن یبین أسباب الاختصاص التی تمنع عن الإحیاء فجعلها ستة و قد جعل انتفاؤها فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح من شروط الإحیاء علی اختلافهم فی عددها فرقیت فی الدروس إلی تسعة و فی الشرائع و التذکرة إلی خمسة و فی التحریر و اللمعة إلی ستة فهی للاختصاص أسباب و للإحیاء موانع فانتفاؤها شرط لأن کل مانع عدمه شرط
(قوله) (الأول العمارة فلا یملک معمور)
المعمور فی بلاد الإسلام عبارة عن المحیا سواء کان بنیان و عمارة کالدار و القریة و العین و البئر أو زرع أو غرس أو عضد الأشجار و قطع الأشجار و قطع المیاه و بالجملة ما کان خارجا عن الموات بحیث تدخل فیه الأرض المفتوحة عنوة إذا کانت محیاة قبل الفتح فالأرض التی أسلم علیها أهلها مملوکة لأربابها المعینین المخصوصین و لأعقابهم إلی یوم القیامة اندرست آثارها أو بقیت و کذلک الأرض التی صولح أهلها علی أن تکون الأرض لهم و أما الأرض المفتوحة عنوة المحیاة قبل الفتح فهی ملک لجمیع المسلمین فمن أذن له الإمام بأن یبنی أو یغرس فیها و أن یکون علیه خراجها اختص بملکیتها فیملک رقبتها أصالة أو تبعا علی الخلاف فإذا زالت آثاره زال ملکه و عادت کما کانت ملکا لجمیع المسلمین کما إذا ماتت کانت للمسلمین أیضا و لا یکون مواتها هذا للإمام فلیحفظ (فلتحفظ خ ل) هذا فإنه ینفع فیما ستسمع عن الشهید و المحقق الثانی و هذا السبب قد عدّوا انتفاؤه من الشروط فبعضهم عبر عنه بأن لا یکون علیه ید مسلم و آخرون بأن لا یکون ملکا لمسلم کما ستعرف ذلک و بیانه
(قوله) (بل هو لمالکه و إن اندرست العمارة فإنها ملک لمعین أو للمسلمین)
معناه أنّه لا یملک المعمور و إن اندرست عمارته لأن الأرض المعمورة بتنزیل المعمور علی الأرض المعمورة أو لأن العمارة ملک لمعین کما فی الأرضین الأولیین أعنی من أسلم علیها أهلها و من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 7
إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی ید المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء (1) و لا فرق فی ذلک بین الدارین إلّا أن معمور دار الحرب یملک بما یملک به سائر أموالهم (2)
______________________________
صولحوا علیها أو للمسلمین کما فی الأرض المفتوحة عنوة کما عرفت و قال فی (جامع المقاصد) کون الملک المعین من واحد و جماعة مخصوصین ظاهر و کونه للمسلمین یتحقق فی المفتوحة عنوة أما غیرها فإنها مع موت مالکها المعین تکون حقا لورثته و مع عدمهم لا تنتقل إلی المسلمین بل إلی الإمام کما صرح به الشیخ فی المبسوط و المصنف فی التحریر و التذکرة انتهی و قد اعترضه قبله الشهید فی حواشیه قال یشکل بأنه ینبغی أن یکون للإمام لأنه وارث من لا وارث له و قد صرح به فی التحریر و المبسوط انتهی و أنت (قد عرفت) أن غرض المصنف هنا أن المعمور مع بقاء صاحبه و العلم به لا یصح إحیاؤه و لا یملک و إن اندرس و مات لأن مالکه المسلمون أو الأشخاص المعینون و الذی حکیاه عن المبسوط و التحریر إنما هو فیما إذا جری علیها ملک مسلم ثم انقرض أو جهل و هذا سیذکره المصنف قریبا بقوله و ما جری علیها ملک مسلم فهی له و بعده لورثته و إن لم یکن لها مالک معین فهی للإمام و بذلک طفحت عباراتهم من المبسوط إلی الکفایة و ظاهر التذکرة الإجماع سلمنا أن الغرض بیان حال المعمور مطلقا سواء بقی صاحبه أو فقد لکن المالک هنا معین و هو الإمام و لم یقل المصنف إنّه للمسلمین (ثم إن) قوله فی جامع المقاصد کون الملک لمعین أو جماعة مخصوصین ظاهر فیه أنّه لا یتم فی المفتوحة عنوة بعد اندراس العمارة أعنی البنیان و الغرس لأنها تخرج بذلک عن ملک مالکها کما قدمنا نعم یتم فی الأرضین الأخریین لأن الأرض المفتوحة عنوة المحیاة لا تملک إلّا بإیجاد الآثار فیها نعم یملک مواتها بالإحیاء فإذا ماتت بعد ذلک (ففیه) الخلاف فی أنها تبقی علی ملک المحیی الأول أولا کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی أیدی المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء)
هذه أرض کانت معمورة فی جاهلیة قریبة من الإسلام ثم إنها خربت و لم نعلم کیفیة استیلاء المسلمین علیها و دخولها تحت أیدیهم إذ الأصل حینئذ عدم استحقاق جمیع المسلمین و الأصل عدم الصلح و القتال و الأخذ بالسیف فیملکها المحیی لعموم من أحیا أرضا فتکون کالرکاز أو موات بلاد الإسلام (و قد یجاب) بأن الرکاز مما یخاف تلفه و لا کذلک الأرض و بأن الموات من المعلوم عدم المالک له و لا کذلک هذه فإنها لمکان العمارة یحتمل أن تکون لکافر لم تبلغه الدعوة أو لمسلم ورثه عنه فلیلحظ ذلک (و أما) إذا علم دخولها فی أیدیهم بطریق الغنیمة کانت ملکا لجمیع المسلمین و الاستثناء منقطع فکأنه قال لا یملک معمور فی حال من الأحوال إلّا فی هذه الحال فلا یقضی «1» بأن هذه المسائل مفروضة فیما إذا انقرض المالک فلا یناسب ما تقدم و ما یأتی و علی ما ذکرناه أخیرا یکون متصلا فتأمل
(قوله) (و لا فرق فی ذلک بین الدارین إلّا أن معمور دار الحرب یملک بما تملک به سائر أموالهم)
قال فی المبسوط العامر فی بلاد الإسلام ملک لأهله لا یجوز التصرف فیه إلا بإذن صاحبه و قال إن مرافقه فی معناه و مثل ذلک قال فی عامر بلاد الشرک ثم قال لا فرق بینهما أکثر من أن العامر فی بلاد الإسلام لا یملک بالقهر و العامر فی بلاد الشرک یملک بالقهر و الغلبة و بذلک عبر فی
______________________________
(1) کذا فی النسخ و لعل الصواب ینقض (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 8
و مواتها التی لا یذب المسلمون عنها فإنها تملک بالإحیاء للمسلمین و الکفار بخلاف موات الإسلام فإن الکافر لا یملکها بالإحیاء (1) و لو استولی طائفة
______________________________
السرائر و مثله ما فی الشرائع و فی (التحریر) أنه لا فرق بین البلادین فی العامر و الغامر إلّا أن بلاد الشرک تملک بالقهر و بلاد الإسلام لا تملک بذلک و هو کذلک أیضا فیما حاوله من أن عامر البلادین للإمام (و قد عرفت) أن غرض المصنف فی هذه المسائل کما هو الظاهر من غیره أن المعمور مع بقاء مالکه و العلم به لا یصلح إحیاؤه و إن اندرس و مات و لا تعرض فی کلامه لما إذا انقرض المالک حتی تکون للإمام أو لم یعرف مع وجوده حتی یکون مالا مجهول المالک و لا یفرق فی ذلک بین المفتوحة عنوة و غیرها مما أسلم أهلها أو صولحوا فما اعترض به الشهید و المحقق الثانی علی عبارة المصنف غیر متوجه قال فی (الحواشی) إن أراد بالمعمور الأرض المفتوحة عنوة فمسلم و إن أراد غیرها فالأولی أنّه للإمام مع عدم الوارث و قال فی (جامع المقاصد) لا ریب أن المعمور فی دار الحرب تأتی فیه الأقسام الأربعة (الأول) أن یکون معمورا فی الحال (الثانی) أن یجری علیه أثر العمارة ثم یخرب و مالکه موجود (الثالث) أن یکون کذلک و ینقرض المالک و وارثه (الرابع) أن یکون کذلک و لا یعرف المالک فإن أراد بالمعمور المعمور فی الحال دخلت الأقسام الثلاثة الباقیة فی أحکام الموات و إن أراد ما جرت علیه العمارة شمل القسمین الأخیرین فیخرجان من حکم الموات و قال إن الأرض فی الثالث و الرابع للإمام لا یجوز لأحد التصرف فیها إلّا بإذنه عند علمائنا (و قد عرفت) أن المراد ما جرت علیه العمارة و کان المالک موجودا معلوما (و لیعلم) أنه قال فی المسالک إن معمور بلاد الشرک یجوز التصرف فیه فی الجملة و قال ما فی الشرائع من أنّه لا یجوز التصرف فی معمور دار الإسلام مع قولهما بعدم الفرق بین المعمورین غیر تام و الظاهر أن کلامه غیر تام لمکان استثنائه ملکه بالقهر و عبارة المبسوط کعبارة الشرائع
(قوله) (و مواتها الذی لا یذب المسلمون عنه فإنها تملک بالإحیاء للمسلمین و الکفار بخلاف موات الإسلام فإن الکافر لا یملکها بالإحیاء)
موات دار الحرب علی قسمین موات لا یذب الکفار المسلمین عنه و لا یمنعونهم عنه و الآخر عکسه و یأتی بیان حال الاستیلاء علیه فالأول یملکه المسلم بالإحیاء إذا کان بإذن الإمام فالقید مراد قطعا کما یدل علیه الإجماع الظاهر من التذکرة و أما الکافر فقضیة کلام المصنف أنّه یملکه بالإحیاء من دون إذن الإمام لأن قضیة قوله بخلاف موات الإسلام فإن الکافر لا یملکها بالإحیاء أن موات الکفر یملکه الکافر بدون إذن و ظاهر کلام الخلاف و المبسوط أن الکافر لا یملکه إلّا بإذنه قال فی (الخلاف) الأرضون الغامرة فی بلاد الشرک التی لم یجر علیها ملک أحد للإمام خاصة لا یملکها أحد بالإحیاء إلّا أن یأذن له ثم ادعی إجماع الفرقة و أخبارهم و نحوه ما فی المبسوط حیث حکم فیه بأن الموات للإمام سواء ذبّ عنه الکفار أم لا و حکی عن المخالفین أنّه یملکه بالإحیاء المسلم و الکافر و هو ظاهر کلام التحریر أیضا و قضیة إطلاق کلام التذکرة قال و إن لم تکن معمورة أی أرض بلاد الکفر فهی للإمام لا یجوز لأحد التصرف فیها إلّا بإذنه عند علمائنا فیحمل علی موات من بلغته الدعوی و أما من لم تبلغه الدعوی فإن إحیاءه بثمر الملک قطعا و إلّا لما ملک الکفار ما ملکناه منهم بالأخذ قهرا و فی (الدروس) أن ما لم یذبوا عنه کموات الإسلام قطعا و هذا یجری مجری الإجماع و بذلک صرح فی موضع من المبسوط
(قوله) (و لو استولی طائفة (2)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 9
من المسلمین علی بعض مواتهم ففی اختصاصهم بها من دون الإحیاء نظر ینشأ من انتفاء أثر الاستیلاء فیما لیس بمملوک (1) و کل أرض لم یجر علیها ملک مسلم فهی للإمام (2) و ما جری علیها ملک مسلم فهی له و بعده لورثته (3)
______________________________
من المسلمین علی بعض مواتهم ففی اختصاصهم بها من دون الإحیاء نظر ینشأ من انتفاء أثر الاستیلاء فیما لیس بمملوک)
هذا هو القسم الآخر من الموات و هو الذی یذب الکفار عنه المسلمین فإذا استولی علیه طائفة من المسلمین بالغلبة و القهر فإن کان بإذن الإمام فهی أرض مفتوحة عنوة و مواتها عندنا للإمام و إن کان بغیر إذنه فهو للإمام أیضا إجماعا منا لأنه غنیمة من غزا بغیر إذنه فالنظر لیس فی محله و جزم فی التحریر بعدم الملک و الأولویة و قال فی (المبسوط) فأما الموات الذی قاتلوا عنه فعندنا أنّه للإمام انتهی و تعلیلهم بأنه غنیمة من غزا بغیر إذنه لیس فی محله لأن الموات علی کل حال للإمام علیه السلام و الشافعیة ذکروا فیه ثلاثة وجوه ذکرها فی التذکرة (الأول) أنه یفید اختصاصا کاختصاص التحجیر لأن الاستیلاء أبلغ منه (الثانی) أنهم یملکونه بالاستیلاء کالمعمور لأنهم حیث منعوا عنه فکأنهم ملکوه علی أنّه یجوز أن یملک بالاستیلاء ما لم یکن مملوکا کالذراری و النسوان (الثالث) أنه لا یفید الملک و لا التحجیر لأنه لم یوجد عمل یظهر فی الموات فعلی هذا هو کموات دار الإسلام من أحیاه ملکه و الأولان ضعیفان لأن المدار فی حصول الملک و الاختصاص علی حصول الأثر فی الموات و هو منتف هاهنا و هو معنی قوله لانتفاء أثر الاستیلاء فیما لیس بمملوک و لأن الاستیلاء سبب فی تملک المباحات المنقولة و الأرضین المعمورة و الأمران منتفیان هنا و قال فی (الدروس) موات الشرک کموات الإسلام فلا یملک الموات بالاستیلاء و إن ذب عنه الکفار بل و لا تحصل به الأولویة و ربما احتمل الملک أو الأولویة
(قوله) (و کل أرض لم یجر علیها ملک مسلم فهی للإمام)
کما طفحت بذلک عباراتهم بلا خلاف من أحد و فی (التذکرة) الإجماع علیه و هذا إذا کانت الأرض فی بلاد الإسلام کما فی التحریر و غیره لأن أراضی بلاد الکفر إذا جری علیها ملک الکافر فهی له و إن کان بالإحیاء و لا تکون للإمام علیه السلام بل تعتبر حالها باعتبار جریان أحکام المسلمین علیها من کونها عنوة أو صلحا أو أسلموا علیها طوعا و لا فرق فی هذه الأرض بین أن تکون مواتا و أن تکون قابلة للانتفاع بغیر إحیاء
(قوله) (و ما جری علیها ملک مسلم فهی له و بعده لورثته)
کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و السرائر فی باب الزکاة و الشرائع و الجامع و التحریر و اللمعة و الدروس و جامع المقاصد و قد فرضت المسألة فی هذه کلها فیما إذا جری ملکه علیها و هی معمورة ثم خربت عدا الشرائع و الکتاب فإن ظاهرهما ذلک و هو ظاهر إذ لو کانت باقیة علی الحیاة و العمارة کانت ملکا له و لورثته و إن ترک الانتفاع بها أصلا بلا إشکال (و فی المسالک و المفاتیح) الإجماع علیه (و فی الکفایة) أنه لا خلاف فیه و قد اختیر فی المبسوط و ما ذکر بعده أن حکم هذا الموات حکم العامر لا یجوز إحیاؤه و لا التصرف فیه إلّا بإذن أربابه و أنّه باق علی ملکهم تصریحا فی بعضها بجمیع ذلک و ظهورا فی البعض الآخر ففی (المبسوط و المهذب) أنها فی حکم العامر و فی الجامع (الخلاف خ ل) أنها لا تملک و فی (التحریر و اللمعة) أنها لا تخرج بإحیاء الغیر عن ملک الأول و بالثلاثة صرح فی السرائر و فی (جامع المقاصد) أنه لا یجوز إحیاؤها مطلقا و لا تملک بالإحیاء فهی کالمنتقلة بالشراء و الظاهر اتفاق الکلمة علی أن المحیی الثانی لا یملکها و به صرح فی النهایة و جهاد الشرائع و النافع و الکتاب و التحریر و الإرشاد و المختلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 10
..........
______________________________
و جامع المقاصد و هو الظاهر من السرائر فی موضعین و فی (المسالک) نسبه هذا إلی الأکثر (قلت) لم نجد الخلاف نحن من أحد قبل المصنف فی التذکرة فإنه نقل عن مالک أن المحیی الثانی یملک و قال لا بأس بهذا القول عندی و حکاه عنه فی بعض فتاویه فی المسالک و اختاره هو فی موضعین منه و الروضة و فی (الکفایة) أنه أقرب و فی (المفاتیح) أنه أوفق بالجمع بین الأخبار و قد تشعر به عبارة الوسیلة و من الغریب أنّه قال فی جامع المقاصد إنّه المشهور و لعله أراد فی الروایة فتأمل و ذهب فی الدروس إلی أنّه یجب علیه أحد الأمرین إما الإذن لغیره أو الانتفاع فلو امتنع فللحاکم الإذن و للمالک طسقها علی المأذون فإن تعذر الحاکم فالظاهر جواز الإحیاء مع الامتناع من الأمرین و علیه طسقها و قد حکی هذا القول عنه فی المسالک و الکفایة علی غیر وجهه فقد تحصل أن القائلین ببقائها علی ملک المالک علی أنحاء (الأول) أنه لا یجوز إحیاؤها و لا التصرف فیها أصلا إلّا بإذن المالک کما هو صریح جامع المقاصد و ظاهر المبسوط و المهذب و غیرهما (الثانی) خیرة الدروس (الثالث) أنه یجوز إحیاؤها لکن المحیی الثانی لا یملکها کما هو خیرة النهایة و ما ذکر بعدها ما عدا جامع المقاصد و هو أی الجواز و إن لم یصرح به فی النهایة و بعض ما ذکر لکنه معلوم من کلامهم قطعا و قد أنکر فی السرائر قوله فی النهایة أن لیس للمالک انتزاعها من ید المحیی الثانی ما دام راغبا فیها لأن الإنسان مسلط علی ماله فلا یحجر علیه فیه و لا فرق علی الثالث بین ما یدخل فی ملکه بالإحیاء أو غیره من الأسباب المملکة إذا صار مواتا و محل البحث فی المسألة ما إذا ملکها بالإحیاء ثم ترکها حتی رجعت مواتا و أما إذا ملکها بالشراء أو شبهه فإنها لا تملک بالإحیاء عند جمیع أهل العلم کما حکاه فی التذکرة عن ابن عبد البراء و قد حکی الجماعة حکایته عنها ساکتین علیه بل استظهره بعضهم إلّا صاحب الکفایة و صاحب المفاتیح (أما الأول) فإنه قال إن الإجماع المذکور غیر ثابت و أما صاحب المفاتیح فإنه قال إن الظاهر من الأخبار أنها للإمام ثم للمحیی ثانیا مطلقا إلّا أنهم نقلوا الإجماع علی أنّه إن کان ملکها بغیر الإحیاء ثم خربت و کان صاحبها معروفا لم یزل ملکه عنها انتهی فقد جعل ناقل الحکایة کالناقل و إلّا فالناقل له واحد بل هو ناقل حکایته عن ابن البراء «1» فقد تساهل کما تساهل الجماعة فی حکایته عن التذکرة و إطلاق معقد الإجماع و کلام من حکم بأن الملک بالشراء و نحوه یقتضی عدم الزوال یشمل ما إذا علم استناد ملک البائع بالإحیاء أو بالشراء من الإمام و لعل قصره علی الأخیر أجود لما عرفت و لما یأتی فیما إذا أحیاها حال الغیبة و خربت هذا تمام الکلام فی تحریر محل البحث فی نقل الأقوال فیه و تحریرها و إن کان بعضهم ذکرها فی الأرض الذی انقرض أهلها و أحیاها إنسان فی حال الغیبة ثم خربت و أحیاها آخر کما یأتی فی الکتاب و غیره (حجة التذکرة) و ما وافقها عموم صحیحتی (صحیحة خ ل) محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها و هی لهم و عموم حسنة زرارة من أحیا مواتا فهو له و مثلها حسنة زرارة و محمد و أبی بصیر و فضیل و بکیر و حمران و البصری و خصوص صحیحة معاویة بن وهب قال سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول أیما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها فإن علیه فیها الصدقة فإن کانت أرضا الرجل قبله فغاب عنها و ترکها و أخربها ثم جاء بعد یطلبها فإن الأرض للّه عز و جل و لمن عمرها و حسنة الکابلی أو صحیحته علی الأصح فیه عن أبی جعفر علیه السلام قال وجدنا فی کتاب علی علیه السلام أن الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین أنا و أهل بیتی الذین أورثنا اللّٰه الأرض و نحن المتقون و الأرض کلها لنا فمن أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد
______________________________
(1) کذا فی نسختین و فی نسخة ابن البراء و فی التذکرة ابن عبد البر و کان الصحیح ابن عبد البراء و ابن البراء (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 11
و إن لم یکن لها مالک معین فهی للإمام (1) و لا یجوز إحیاؤها إلّا بإذنه
______________________________
خراجها إلی الإمام من أهل بیتی و له ما أکل منها و إن ترکها و أخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و أحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها فلیؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی و له ما أکل حتی یظهر القائم من أهل بیتی بالسیف فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها کما حواها رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و منعها إلّا ما کان فی أیدی شیعتنا فإنه یقاطعهم علیها و یترک الأرض فی أیدیهم و نقلناه علی طوله لنفعه فیما یأتی و للتبرک به و أن أصل هذه الأرض مباح فإذا ترکها حتی عادت إلی ما کانت علیه صارت مباحة کما لو أخذ ماء من دجلة ثم رده إلیها و أن العلة فی تملکها الإحیاء و العمارة فإذا زالت العلة زال المعلول و هو الملک فإذا أحیاها الثانی فقد أوجد سبب الملک له و العمومات قابلة للقولین و یمکن حمل الصحیح علی صریح الحسن بأنه أحق بها من الذی ترکها لکنه لا یملکها و علیه أن یؤدی طسقها للأول لمکان اتفاق الکلمة قبل التذکرة علی عدم الملک علی الظاهر و لمکان الأدلة الآخر کالأصل بمعنی الاستصحاب معتضدا بالعمومات لأنک قد عرفت أنها صالحة للاستدلال علی هذا القول و مؤیدا بالقواعد القطعیة و هو أن الملک إذا ثبت دام حتی یقوم الدلیل القاطع علی زواله لأن الظاهر من جماعة منهم کالمصنف و المحقق کما ستعرف أنّه أذن له الإمام فی الإحیاء و الملک و أن الثانی أحیاها من دون إذن من المالک و الإمام و حینئذ فیمکن أن یقال إنا نحمل هذه الأخبار علی حال الغیبة أو حال عدم انبساط یده فیکون الحاصل أنّه إذا أذن له الإمام فأحیا ملک إلی یوم القیام بقیت الحیاة أو زالت ما دام المحیی معروفا هو و ورثته و إن کان الإحیاء بدون إذنه لعدم انبساط یده أو غیبته ثم خربت و جاء الآخر و أحیاها جاءت فیه الأقوال و الاحتمالات المذکورة و لذلک خص ذلک فی الشرائع و الکتاب و التحریر فی حال الغیبة بل خصوا ذلک فی الأرض التی باد أهلها فخربت کما ستسمع من أدلة الأصحاب و صحیحة (و من أدلة الأصحاب صحیحة خ ل) سلیمان بن خالد علی الصحیح أنّه سأل الصادق علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمرها و یزرعها فما ذا علیه قال الصدقة (قلت) فإن کان یعرف صاحبها قال فلیؤد إلیه حقه و المراد بالحق الأرض و طسقها و ربما استدل بأنها أرض یعرف مالکها فلا تملک بالإحیاء کالتی ملکت بالشراء و أن أسباب الملک مضبوطة و لیس منها الخراب و أن ما ملک ببیع أو إرث أو نحوهما لا یخرج عن الملک لخرابه فکذا ما هنا للاستواء فی الملک علی أن مطلق الملک لا بد و أن ینتهی إلی الإحیاء و بقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لیس لعرق ظالم حق و قد فسر هشام بن عروة العرق الظالم أن یأتی الرجل الأرض المیّتة لغیره فیغرس فیها و ربما حمل صحیح سلیمان علی ما إذا کان قد ملکها بغیر الإحیاء جمعا بین الأدلة و لا شاهد علیه و ربما جمع بحمل خبری الکابلی و ابن وهب علی ما إذا لم یعرف صاحبها و خبر سلیمان علی ما إذا عرف و أنت خبیر بأن خبر سلیمان صریح فی ذلک کما أن خبر ابن وهب قد یقال إنّه نص فی ذلک أیضا و کیف کان فالترجیح لما علیه الأصحاب من أنّه یجوز إحیاؤها للثانی لکنه لا یملکها لما عرفت بل الأوفق بالضوابط قول المحقق الثانی و تفصیل الشهید قوی جدا
(قوله) (و إن لم یکن لها مالک معین فهی للإمام)
أی فإن لم یکن مالک معین للأرض المیّتة التی کان قد أحیاها مالکها الذی قد جهل الآن أو باد فهی للإمام إجماعا کما فی ظاهر السرائر فی باب الزکاة و التذکرة و جامع المقاصد و صریح المفاتیح فیما إذا باد و کذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 12
فإن بادر و أحیاها بغیر إذنه لم یملکها (1) فإن کان غائبا کان أحق بها ما دام قائما بعمارتها فإن ترکها فبادت آثارها فأحیاها غیره کان الثانی أحق و للإمام بعد ظهوره رفع یده (2)
______________________________
الخلاف فیما إذا جهل فإذا أذن فی إحیائها ملکها فإذا ماتت صار حکمها کالسابقة لأن مالکها حینئذ معروف و أما إذا کانت حیة فهی مال مجهول المالک کما فی المسالک و الکفایة لکن ضابطه لا ینطبق علیه
(قوله) (فإن بادر و أحیاها بغیر إذنه لم یملکها)
کما فی المبسوط و غیره کغیره من الموات المتقدم
(قوله) (و لو کان غائبا کان أحق بها ما دام قائما بعمارتها فإن ترکها فبادت آثارها فأحیاها غیره کان الثانی أحق و للإمام بعد ظهوره رفع یده)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و بمثله عبر فی الشرائع و التذکرة فی موضع منها و الکفایة من دون تفاوت إلّا أنّه قیل فیها أی الثلاثة ملکها الثانی و قال فی موضع آخر من التذکرة و لو کان غائبا کان أحق بها و لا یملکها فقد صرح بما هو الظاهر من بقیة هذه الکتب و هو أن المحیی الأول و الثانی لا یملکان بل لهما أحقیة بقرینة قولهم و للإمام رفع یده بعد ظهوره و صاحب المسالک فسر عبارة الشرائع بأنهما لا یملکان ملکا تاما قال و لو ملکاها ملکا تاما لم یکن للإمام رفع یدهما (و الحاصل) أن للإمام رفع ید المحیی عنها سواء وجدها فی ید الأول أو الثانی و ظاهر الدروس التأمل فی أصل الحکم قال و فی غیبة الإمام یکون المحیی أحق بها ما دام قائما بعمارتها فإن ترکها فزالت آثارها فلغیره إحیاؤها علی قول فإذا حضر الإمام فله إقراره و إزالة یده و لعله یذهب إلی التفصیل الذی سلف له و قد قالوا فی هذه الأرض الذی جری علیها ملک المسلم أنها له و لورثته من بعده ما دامت عامرة و اختلفوا فیما إذا خربت و أحیاها غیره فی أنّه هل یملکها الثانی أم لا کما تقدم مفصلا و ظاهرهم أن الملک تام بل ظاهر جماعة أن ذلک فی حضور الإمام فإن کان الأول قد أحیا و ملک بإذن الإمام کما استظهرناه فیما سلف و إن المحیی الثانی لم یکن إحیاؤه بإذن من الإمام و لا من المالک فالقائلون بأنه یملک حینئذ به ملکا تاما یسألون عن الفرق بینه و بین المحیی فی حال الغیبة حیث قالوا إنه لا یملک أو إن ملکه متزلزل بل کان المحیی فی الغیبة أولی بکون ملکه تاما لأنه لا یقدر علی الاستئذان و إن کان المحیی الأول فی تلک ملک الملک التام من دون استئذان من الإمام فبالأولی أیضا أن یملک من أحیا فی حال الغیبة الملک التام (و بالجملة) هذا الموات فی الأصل للإمام فإن کان إحیاؤه حال ظهوره فلا بد من إذنه لیملکه المحیی و قضیته أنّه إذا خرب لا یملکه الآخر إذا أحیاه لأن المفروض أن الأول ملکه بإذن الإمام و الآخر لم یستأذنه و إن کان إحیاؤه حال غیبته فقضیة قولهم إنّه ملک الإمام أن لا یملکه أحدا خصوصا الثانی (و الحاصل) أنه إن کان الموت سببا فی التملک بالإحیاء فهو قائم فی الموضعین و إن کان المانع حق الإمام علیه السلام فهو موجود فی الموضعین ثم إنّه قد یظهر من کلام هؤلاء أن هذا التفصیل مختص بالأرض التی انقرض أهلها أو جهلوا فخربت دون غیرها من الموات و النصوص دالة علی أن الجمیع للإمام و علی أن من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له و لعلهم یقولون إن السبب فی التملک زمن الحضور مرکب من أمرین الموت و إذن الإمام «1» فإذا وجدا ملک و لا یزول بالخراب و خلاف التذکرة الذی وافق فیه مالکا منزل علی حال الغیبة کما صرح به فی موضعین آخرین منها کما عرفت
______________________________
(1) أما الأول فللأخبار و الإجماع و أما الثانی فللإجماع و إن خالف ظواهر الأخبار کما تقدم بیان ذلک کله (منه عفا اللّٰه تعالی عنه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 13
و ما هو بقرب العامر من الموات یصح إحیاؤه إذا لم یکن مرفقا للعامر و لا حریما (1)

(الثانی) الید (2)
______________________________
و إلّا فهو شاذ نادر و أما السبب فیه حال الغیبة فهو الموات و دلیله و دلیل التفصیل المذکور فیه عموم الأخبار السابقة و خصوص صحیحة أبی خالد الکابلی و لیس فی الروایة ظهور فی حال الظهور کما توهم ذلک صاحب المسالک لقوله علیه السلام فیها حتی یظهر القائم و قد سمعتها آنفا و یفهم منها أن القائم علیه السلام یترکها فی أیدیهم إذا قاموا له بالمقاطعة و قد تقدم بیانه فی باب البیع و التخصیص بالأرض الذی انقرض أهلها لعله لا وجه له کما أن ترتب الحکم فی الأخبار و الفتاوی علی المحیی فی إقرار یده و إزالتها لیس قصرا للحکم بل من ترتبت یده علی یده کوارثه ملحق به لمکان الاشتراک فی المقتضی و هو التصرف فی ملک الغیر و هو الإمام (و یبقی الکلام) فی المشتری منه و المتهب و نحوهما فإن ظاهرهم هنا عدم خروجها عن ملکهما و یمکن قصر ذلک علی المشتری فنجعل رقبة الأرض فی مقابلة بذل الثمن دون المتهب فیلحق بالوارث بل یمکن قصره علی المشتری من الإمام فی حال حضوره و من الجائر فی غیبته و لعل هذا أجود لأنک قد عرفت حال الإجماع المحکی فی التذکرة
(قوله) (و ما هو بقرب العامر من الموات یصح إحیاؤه إذا لم یکن مرفقا للعامر و لا حریما)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و الکفایة و جامع المقاصد و فی الأخیران هذا کالمستدرک لأنه سیأتی أن من أسباب الاختصاص المانعة من الإحیاء کون الموات حریما لعامر فإن المرفق و هو ما یرتفق به من جملة الحریم (قلت) قد ذکر ذلک فی الکتب الثلاثة علی نحو ما ذکر فی الکتاب من کونه بعد المسألة المتقدمة و قد نبها بذلک علی خلاف أبی حنیفة و غیره لأنه قد استفید من الأدلة السابقة عدم الفرق فی إحیاء الموات بین القریب من العامر و البعید عنه إذا کان صالحا للإحیاء لأنه موات لم تتعلق به مصلحة العامر فجاز إحیاؤه کالبعید و لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أقطع بلال بن الحارث المزنی العقیق و هو یعلم أنّه قریب من عمارة المدینة (و قال أبو حنیفة و اللیث) لا یجوز إحیاؤه أی القریب لأنه فی مظنة تعلق المصلحة فإنه یحتمل أن یحتاج إلی فتح باب فی حائط إلی قناته فیجعله طریقا أو یخرب حائطه فیضع آلات البناء علیه فلم یجز تفویت ذلک علیه و لیس بشی‌ء لأنه یقضی بتقدیم الموهوم علی المعلوم لأنه یستلزم أن یمنع من توهم الحاجة من هو فی الضرورة و الحاجة و الفاصل بین القریب و البعید إنما هو العرف فلیس لأهل القریة المنع من الموضع البعید الذی لا یطرقونه إلّا نادرا للحطب و المرعی و لا المنع مما لا یضرهم مما یتطرقونه و إن قرب (و حدّ) أبو حنیفة البعید بأنه الذی إذا وقف الرجل فی أدناه و صاح بأعلی صوته لم یسمع المصغی إلیه (و حدّه) اللیث بغلوة و هذا التحدید مختص بما قرب من المصر و القریة و لا یجوز أن یکون حدا لکل ما قرب من عامر لأنه یقضی إلی أن من أحیا أرضا فی موات حرم إحیاء شی‌ء من ذلک الموات علی غیره ما لم یخرج عن ذلک الحد (و أما الحریم) فقد عرفه الشهید بأنه الموضع القریب من موضع معمور یتوقف تمام انتفاع ذلک المعمور علیه و لا ید لغیر مالک المعمور علیه ظاهرا (و المرفق) کمسجد و مقعد و منبر من جملة الحریم کما صرح به جماعة فیکون عطف الحریم علیه من عطف العام علی الخاص و ربما قیل إن الحریم مختص و إن المرفق عام و لعله عرفا غیر تام
(قوله) (الثانی الید)
یعنی من أسباب الاختصاص الید التی هی من موانع الإحیاء فیکون انتفاؤها من شرائطه کما صنع جماعة کما عرفت فیما سلف و کما ستعرف و علی کل حال لا یشترط فی الحکم لها العلم بالسبب الموجب لها بل یکفی عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 14
فکل أرض علیها ید مسلم لا یصح إحیاؤها لغیر المنصرف (1)

(الثالث) حریم العمارة (2)
______________________________
العلم بکونها لیست عن سبب مملک و لو علم إثبات الید بغیر سبب مملک و لا موجب أولویة فلا عبرة بها کما إذا استندت إلی مجرد تغلب علی الأرض أو سبب «1» اصطلاح أهل القریة علی قسمة بعض المباحات الأصلیة کما یتفق کثیرا کما صرح بذلک کله فی المسالک و الکفایة و کذا الروضة و الریاض و قد نبه علیه فی الدروس و جامع المقاصد و ترک الباقین لهذا القید لوضوحه لأنه من الضروریات أن الید المتغلبة و نحوها لا عبرة بها و إنما قالوا یکفی فی هذا الشرط أو السبب عدم العلم بکونها لیست عن سبب مملک لأنهم لو اشترطوا العلم بالسبب لاستغنی عن هذا الشرط لأن أسباب الاختصاص ترجع إلی باقی الشرائط ففائدة هذا الشرط مع الاشتباه و منه یظهر الحال فی عدم ذکر الید فی الشرائط کما صنع جماعة مستندین إلی أن الید إن لم ترجع إلی أحد هذه الأمور فلا معنی لها لأن الفائدة تظهر مع الاشتباه کما عرفت و الضابط (فالضابط خ ل) فی هذا الشرط مجرد ثبوت ید محترمة و إن لم یعلم وجود سبب الملک و هو أی الشرط مبنی علی ما سبق من عدم بطلان الملک بالموت مطلقا أی فی زمن الغیبة أو الحضور سواء کان الملک بالشراء أو الإحیاء کما فی الروضة لکن فی الحواشی أن المراد بالید الید المصاحبة للإحیاء أو للعمارة و لو بالتلقی ممن فعل ذلک أو أرض أسلم علیها أهلها طوعا لا مطلق الید و قال فی (التذکرة) فی هذا الشرط أنها لو اندرست العمارة لم یجز إحیاؤها لأنها ملک لمعین علی خلاف تقدم فجعل الحال فی هذا الشرط مع الاندراس مبنیا علی الخلاف السالف و نحوه ما فی الدروس (و لیعلم) أن فی التحریر و الدروس التعبیر عن هذا الشرط بأن لا یکون مملوکا لمسلم إلی آخره و قد جمع بینهما فی اللمعة و الروضة کالکتاب لأن العمارة فی عبارة الکتاب عبارة عن أن لا تکون مملوکة لمسلم فیفرق بینهما بالأولویّة کالتحجیر إذ لا ملک هنا
(قوله) (فکل أرض علیها ید مسلم لا یصح إحیاؤها لغیر المتصرف)
کما فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا الإرشاد و اللمعة و الکفایة و المفاتیح مع جعل انتفائها شرطا فی التملک بالإحیاء فی الجمیع عدا جامع المقاصد و قد عبر عن هذا الشرط فی التحریر و الدروس بأن لا یکون مملوکا لمسلم کما عرفت و لم یذکر هذا الشرط بمعنییه فیما عدا ما ذکر و فی حکم المسلم المسالم کما فی الإرشاد و الدروس و المسالک و المفاتیح و الکفایة حیث قیل فیها لمسلم أو مسالم و هو معنی قوله فی الروضة ید محترمة
(قوله) (الثالث حریم العمارة)
هذا هو السبب الثالث من أسباب الاختصاص المانعة من إحیاء الموات و قد عد عدمه شرطا فی التملک بالإحیاء فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الدروس و سائر ما تأخر و هو معنی ما فی المبسوط و المهذب و الجامع من أنّه فی حکم العامر و فی (جامع المقاصد) الإجماع علیه و فی (المسالک و المفاتیح و کذا الریاض و الکفایة) لا خلاف فیه و قال فی (التذکرة) لا نعلم خلافا بین علماء الأمصار أن کل ما یتعلق بمصالح العامر کالطریق و الشرب و مسیل ماء العامر و مطرح قمامته و ملقی ترابه و آلاته أو بمصالح القریة کقناتها و مرعی ماشیتها و محتطبها و مسیل میاهها لا یصح لأحد إحیاؤه و لا یملک بالإحیاء و کذا حریم الآبار و الأنهار و الحائط و العیون و کل مملوک لا یجوز إحیاء ما یتعلق بمصالحه لقوله علیه السلام من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له إذ مفهومه أن ما یتعلق به حق مسلم لا یملک بالإحیاء و لأنا لو جوزنا إحیاءه أبطل الملک فی العامر علی أهله و هذا مما لا خلاف فیه انتهی و الخبر و إن لم نجده فی أخبارنا لکنه قد استدل به أصحابنا و مبنی الاستدلال
______________________________
(1) بسبب خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 15
.....
______________________________
علی أن الکلمة متفقة علی أنّه حق مسلم و الکلام فی أنّه یجوز إحیاؤه أم لا فلیس لک أن تقول إن الشأن و التأمل أنما هو فی کونه حق مسلم و أما الکبری فمسلمة و أشار بالأخیر إلی لزوم الضرر (و قد یستدل) علیه بالأصل و اختصاص النصوص الدالة علی تملک الأرض بالإحیاء بغیر هذه الأراضی لمکان التبادر و قد یقضی کلامهم فی هذا الشرط أن أهل البلدان الکبار و المدن المتسعة نزلوا فیها دفعة واحدة و أن القریة الصغیرة لا یتصور اتساعها و ذلک غیر معلوم الوقوع و لا الحکم بل الحکم الواقع فی الوقوع علی خلاف ذلک یأتی الرجل فیحیی ما یقرب من القریة و یجعلون الحریم من ورائه و هلم جرّا و لعله لذلک قال فی المفاتیح قیل الحریم للقری ما حوالیها إلی آخره و التوجیه بأنه إنما یمنع المحیی من القدر الذی تتوقف علیه الحاجة و تندفع به و أما ما زاد علی ذلک فیجوز إحیاؤه لا یجدی لأنه یقضی بأن یکون بین المحلة و المحلة فی البلدان الکبار مقدار مرعی الماشیة و محتطب أهلها و هو قد یبلغ الفرسخ أو یزید عنه و الواقع خلافه فلا بد أن یقال إن الإحیاء بالبناء قد یکون مبنیا علی المنع و الاقتصار کما فی القری الصغار التی لیس لها إلا أراض یسیرة لا ینتفع بها إلّا أهلها الذین نزلوا بها دفعة فهؤلاء حریم قریتهم مرعی ماشیتهم و نحوه و قد یکون مبنیا من أول الأمر علی خلاف ذلک کما فی المدن الکبار یأتی الرجل فیجعل الحریم المتعلق بالاحتطاب و الاحتشاش و مرعی المواشی و نحو ذلک من ورائه و یجعل ما عدا ذلک کمطرح القمامة و ملقی التراب بین ذلک لأنهم وقت الإحیاء ما قصدوا تملک الحریم و لا کذلک أهل القری الصغار إذ الحریم الذی تتوقف علیه الحاجة مملوک عندنا کما صرح به فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و الإیضاح فی آخر کلامه فی مسألة حریم الشرب و فی (المسالک و الکفایة) أنه الأشهر لکن ظاهر جماعة أنّه غیر مملوک و إنما هو حق من الحقوق بل کاد یکون صریحهم خصوصا المبسوط فی عدة مواضع غیر ما ذکرنا بل یظهر من الإیضاح فی أول کلامه فی مسألة الشرب أن ذلک من المسلمات بل قد یظهر ذلک أیضا من الحواشی (و قد یستدل) علی الأول بإطلاق الأخبار الواردة بثبوت الشفعة ببیع الطریق المشترک کما نبه علیه فی المسالک و استدل علیه فی التذکرة بأنه مکان استحقه بالإحیاء فملک کالمحیی و أن معنی الملک موجود فیه لأنه یدخل مع المعمور فی بیعه و لیس لغیره إحیاؤه و لا التصرف فیه بغیر إذن المحیی و الأولی الاحتجاج علیه بما رواه ثقة الإسلام و الشیخ عن أحمد عن البزنطی عن محمد بن أحمد بن عبد اللّٰه و الظاهر أنّه ابن مهران بن خانبة الثقة فیکون الحدیث صحیحا قال سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الضیعة و یکون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلا و أقل و أکثر یأتیه الرجل فیقول له أعطنی من مراعی ضیعتک و أعطیک کذا و کذا درهما فقال إذا کانت الضیعة له فلا بأس و مثله صحیحة إدریس بن یزید إن کان متحدا مع ابن زیاد و إلّا فهو مجهول (و قد استدل) بعض العامة علی الثانی حیث ذهب إلیه بأن الملک یحصل بالإحیاء و لم یوجد فیها إحیاء (و أجاب) عنه فی التذکرة بمنع المقدمتین لأنه لا یشترط فی تحقق الإحیاء مباشرته کل جزء من المحکوم بإحیائه أ لا تری أن عرصة الدار تملک ببناء الدار و إن لم یوجد فی نفس العرصة إحیاء فالإحیاء تارة یکون بجعله معمورا و أخری بجعله تبعا للمعمور و تظهر فائدة القولین فی بیع الحریم منفردا فیجوز علی الأول دون الثانی و کیف کان فالملک فی الحریم لیس نحو سائر الأملاک لأن کثیرا من لوازم الملک منتفیة فیه و لأنه تارة یوجد و تارة یذهب کما أوضحنا ذلک فی الطریق المرفوع فی باب الصلح مع أنّه أقرب إلی سائر الأملاک من مرعی الماشیة و المحتشّ و المحتطب و نحو ذلک من الحریم فی الباب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 16
فإذا قرر البلد بالصلح لأربابه لم یصح إحیاء ما حوالیه من الموات من مجتمع النادی و مرتکض الخیل و مناخ الإبل و مطرح القمامة و ملقی التراب و مرعی الماشیة و ما یعد من حدود مرافقهم و کذا سائر القری للمسلمین (1) و الطریق و الشرب و حریم البئر و العین (2) و یجوز إحیاء ما قرب من العامر مما لا یتعلق به مصلحته (3) و حد الطریق لمن ابتکر ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة خمس أذرع و قیل سبع فیتباعد المقابل ذلک (4)
______________________________
(قوله) (فإذا قرر البلد بالصلح لأربابه لم یصح إحیاء ما حوالیه من الموات من مجتمع النادی و مرتکض الخیل و مناخ الإبل و مطرح القمامة و ملقی التراب و مرعی الماشیة و ما یعد من حدود مرافقهم و کذا سائر القری للمسلمین)
ذکر أولا عدم صحة إحیاء حریم البلد المقرر بالصلح لأنه إذا ثبت الحکم هاهنا ثبت بالأولی فی قری المسلمین و المراد بمجتمع النادی مجتمع القوم قال فی (الصحاح) الندی علی فعیل مجلس القوم و متحدثهم و کذلک الندوة و النادی و المنتدی فإن تفرقوا فلیس بندی فعلی هذا إذا أضیف إلیه مجتمع أرید بالنادی نفس القوم و مما یعد من المرافق المحتطب و المحتشّ اللذان جرت العادة بالوصول إلیهما و ملعب الصبیان و مطرح الرماد و الثمار
(قوله) (و الطریق و الشرب و حریم البئر و العین)
أی من حریم العامر و حدود مرافقه الطریق إلیه و شربه و حریم بئره و عینه
(قوله) (و یجوز إحیاء ما قرب من العامر مما لا یتعلق به مصلحته)
قد تقدم الکلام فیه فی آخر الکلام فی السبب الأول
(قوله) (و حد الطریق لمن ابتکر ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة خمس أذرع و قیل سبع فیتباعد المقابل ذلک)
أی حد الطریق الثابت لمن ابتکر شیئا یحتاج إلی الطریق من مسکن و نحوه فی أرض مباحة خمس أو سبع فیجب علی من یأتی بعد هذا المبتکر یرید إحیاء ما حوله أن یتباعد عنه هذا المقدار و إن لم یکن حصل استطراق فیکون تقدیر الطریق أنما هو بالنسبة إلی الذی أتی بعد المبتکر و تأخر إحیاؤه عن إحیائه و قد عبر عنه المصنف و غیره بالمقابل و مثلها عبارة الشرائع و قد تعطیان أن هذا حد طریق خاص و هو طریق المبتکر فی الأملاک و نحوها و فی (جامع المقاصد) أنه غیر مراد قطعا من عبارة الکتاب لأنه بصدد بیان حد الطریق مطلقا و لا یستقیم معنی فیتباعد المقابل ذلک إلّا بتکلف کثیر و قال فی (المسالک) إن فی الإرشاد حد الطریق المبتکر فجعل الابتکار صفة للطریق لا لشی‌ء یحتاج إلی الطریق و لیس بجید إذ لا یشترط فی الطریق أن یکون مبتکرا بل لو کان هناک طریق فی أرض متسعة فعلی من یرید إحیاء ما حوله استثناء ذلک القدر انتهی (قلت) إذا أراد إحیاء ما حول الطریق فی الأرض المتسعة کان مبتکرا بل یصح إحیاؤه و تغییره و التوصیف المذکور أنما هو فی النافع و التبصرة لا فی الإرشاد إذ الموجود فیه فی نسخ کثیرة صحیحة حد الطریق فی المبتکر و قد شرح فی الریاض عبارة النافع فقال المراد بالطریق المبتکر الملک المحدث کما فی نسختین منه و الطریق یذکر فی لغة نجد و یؤنث فی لغة الحجاز و هذا فیما إذا لم یتفق المبتکر و المقابل علی أقل من النصابین فی الطریق الخاص المنحصر و إلّا جاز کما هو المشاهد فی بعض الأزقة و القول بالخمس خیرة الشرائع و النافع و الإرشاد و المقتصر و فی (کشف الرموز و المهذب البارع و المفاتیح) أن روایته أصح طریقا و فی (الحواشی و الإرشاد) نسبته إلی الأکثر و فی (الإیضاح) إلی کثیر و المفتی به من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 17
..........
______________________________
عرفت و ما حکی فی المختلف و الدروس عن أحد و إنما قال فی الأول قیل و قال فی الثانی أنّه ضعیف و القول بالسبع خیرة الشیخ فی النهایة و القاضی و التقی فیما حکی عنهما و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و التبصرة و المختلف و الإیضاح و الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الریاض و حکاه الشهید فی حواشیه عن المبسوط و قد نسب إلی الشیخ و أتباعه فی التنقیح و الکفایة و لم أجده فی المهذب و الوسیلة و لا ترجیح فی الحواشی و التنقیح (حجة الخمس) ما رواه فی التهذیب فی الموثق عن البقباق عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال إذا تشاح قوم فقال بعضهم سبع أذرع و قال بعضهم أربع أذرع فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام بل خمس أذرع و لا یخفی ما فی متن و ربما استدل علیه بأصالة البراءة معتضدا بالعمومات الدالة علی جواز تملک الموات بالإحیاء خرج عنه الخمس بالإجماع و بقی الباقی و معنی أصالة البراءة أن الأصل براءة ذمة المحیی من وجوب اجتناب إحیاء ما زاد علی الخمس و المستدل بالأصل صاحب المسالک و قد سهی القلم فی الریاض فی بیان معناه و فی الاستدلال بالعمومات «1» و مستند السبع روایة مسمع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال الطریق إذا تشاح علیه أهله فحده سبع أذرع و مثله روایة السکونی الذی حکی الإجماع علی العمل بروایته الشیخ فی العدة و لیس فی الطریق من یتأمل فیه غیره و رواه العامة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قالوا إنّه قال إذا اختلفتم فی الطریق فاجعلوه سبع أذرع فهذه الأخبار معتضدة بالشهرة المعلومة و عمل من لا یعمل إلّا بالقطعیات مع موافقة الاعتبار لأن الضرورة تدعو غالبا إلی السبع فلا ینبغی فی الحکمة تحدیدها بالخمس و لم یذکر فی الخلاف و لا التذکرة قولا للعامة فی المسألة و قد عرفت أن الشهید رمی القول الأول بالضعف و لعله لعدم اتساق متن خبره و قوة أدلة السبع فی نظره و قد قال فی (جامع المقاصد) و قد ینزل خبر البقباق علی ما إذا لم تدع الحاجة إلی أزید من الخمس إن لم یلزم من ذلک إحداث قول ثالث فإن لزم فالعمل علی السبع و قد مال إلیه الشهید الثانی فجعل الطریق للأملاک الخمس و للقوافل السبع جمعا بین الأخبار و زاد فقال و قد یفرض احتیاج بعضها إلی أزید من السبع کالطریق الذی یمر علیه الحاج بالکنائس و نحوها فیجب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلی الزائد علی المقدار أما النقصان عنه فلا و نفی عنه البعد فی الکفایة و مال إلیه صاحب المفاتیح (و فیه) أنه إذا لم تدع الحاجة و لم یتشاحا فإنه یجوز جعله ابتداء أنقص من الخمس فی المنحصر و القول الثالث أنما یجی‌ء فیما إذا تشاحا و إن لم تدع الحاجة أو دعت الحاجة و إن لم یتشاحا فی غیر المنحصر إلی الأزید و هذا إنما یرد به ما فی جامع المقاصد و أما ما فی المسالک ففیه مع ما یلزمه علی إطلاقه من إحداث القول الثالث لأنه قد استقر الخلاف علی القولین و کأنه مما لا ریب فیه أنّه لا شاهد علی هذا الجمع هذا و فی (المسالک) لو زادوها علی السبع و استطرقت صار الجمیع طریقا فلا یجوز إحداث ما یمنع المارة فی الزائد (قلت) الظاهر الجواز کما هو نص الدروس و فی (الموثق) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قلت له الطریق الواسع هل یؤخذ منه شی‌ء إذا لم یضر بالطریق قال لا و لا یمکن حمله علی ما إذا کان سبعا و لا نزول حرمتها باستیجامها
______________________________
(1) لأنه قال المراد أصالة براءة ذمة المانع للآخر عن الزائد عن تحریم المنع فیجوز له دفعه عنه و هو کما تری سهو فاحش علی أن أصل البراءة أنما یتمسک به فی رفع الوجوب لا فی رفع التحریم و أنما ذلک أصل الإباحة و قال فی بیان الاستدلال بالعمومات إنها دالة علی جواز تملک الموات بالإحیاء خرج عنها الزائد علی السبع فیما لا یحتاج إلیه بالإجماع و بقی الباقی و هو أفحش من الأول (منه عفا اللّٰه عنه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 18
و حریم الشرب مقدار مطرح ترابه و المجاز علی طرفیه (1) و لو کان النهر فی ملک الغیر فتداعیا الحریم قضی له مع یمینه علی إشکال (2)
______________________________
و انقطاع المرور علیها لأنه یتوقع عوده نعم لو استطرفت و أدی ذلک إلی الإعراض عنها بالکلیة أمکن جواز إحیاء الأولی خصوصا إذا کانت الثانیة أخصر و أسهل و لا فرق بین الطریق العام و ما یختص به أهل قریة فی ذلک کله نعم لو انحصر أهل الطریق فاتفقوا علی اختصاره أو تغییره أمکن الجواز و الوجه المنع لأنه لا ینفک عن مرور غیرهم علیه و لو نادرا کما نص علی ذلک کله فی الدروس و لا ینافی ما تقدم لأن هذا مفروض بعد تقریره و استطراقه فتأمل و قد قال أیضا فی الدروس إنه لو جعل المحیون الطریق أقل من سبع فللإمام إلزامهم بالسبع و الملزوم إنما هو صاحب الإحیاء ثانیا و لو تساویا ألزما انتهی و هذا فی الطریق الغیر المنحصر فلا تنافی بین کلامیه و لا ینافی المختار و التقیید بالأرض المباحة لتخرج الأملاک المعمورة لأنها متعارضة إذ لیس جعل موضع حریما لدار أو غیرها أولی من جعله حریما للأخری فلکل من الملاک التصرف فی ملکه کیف شاء لأن من الممکن شروعهم فی الإحیاء دفعة فلم یکن لأحدهم علی الآخر حریم
(قوله) (و حریم الشرب مقدار مطرح ترابه و المجاز علی طرفیه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو معنی ما فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و قد روی الکلینی فیما رفعه أن حریم النهر حافتاه و ما یلیهما و وجهوه بأنه یحتاج إلی تنقیه لیجری فیه الماء فیحتاج إلی إخراج ترابه فیحتاج إلی موضع یوضع فیه التراب و یحتاج مالکه إلی المشی علی حافته للانتفاع به و لإصلاحه إما فوق التراب المرفوع أو بدونه علی قدر ما یحتاج إلیه الحال عادة و الشرب بکسر أوله الخط من الماء و المراد به هنا النهر و القناة و نحوهما مما یجری فیه الماء
(قوله) (و لو کان النهر فی ملک الغیر قضی له مع یمینه علی إشکال)
أی قضی لصاحب النهر علی إشکال أیضا و تردد عند المصنف فی التذکرة و التحریر و عند المحقق فی الشرائع و الخراسانی فی الکفایة قال فی (الشرائع) قضی له به لأنه یدعی ما یشهد به الظاهر و فیه تردد و مثله ما فی التذکرة من دون تفاوت فینبغی أن تکون عبارة الکتاب کذلک فیکون الضمیر فی له فیها راجعا إلی صاحب النهر و قد أرجعه فی جامع المقاصد إلی الغیر الذی هو صاحب الملک و بین المعنیین فرق لأنه علی ما فسرناها به یکونون مائلین إلی أنه لصاحب النهر و علی ما فی جامع المقاصد یکون المصنف فی الکتاب مائلا إلی أنّه لصاحب الملک و قد قواه هو و الشهید فی حواشیه و فی (المسالک) أنه لا یخلو من قوة و (قد احتج علیه) فی المسالک بأن ید مالک الأرض علی ملکه الذی من جملته موضع الحریم و هو مانع من إثباته و من ثم لم یثبت الحریم للأملاک المتجاورة (و احتج) فی جامع المقاصد بأن ثبوت الحریم للنهر موقوف علی التقدم فی الإحیاء أو المقارنة و کلاهما غیر معلوم و احتج أیضا فی جامع المقاصد بأن سبب استحقاق الحریم غیر معلوم و لا ید لصاحب النهر إلّا علی النهر و إنما الید لصاحب الأرض و هو أقوی من اقتضاء النهر الحریم علی بعض الحالات فلا یترک المعلوم بالمحتمل و هو الذی عناه فی المسالک (و استدل علیه) فی الإیضاح و الحواشی بأنه قد تعارض الحق و الملک و الملک أقوی «1» و زاد فی الأول أن الأصل عدم استحقاق حق فی ملک لغیر مالکه
______________________________
(1) و هذا یقضی بأن الحریم غیر مملوک (منه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 19
و حریم بئر المعطن أربعون ذراعا (1)
______________________________
فکلام مالک الملک یوافق الأصل فهو المنکر و قال فی توجیه الوجه الآخر أن الحریم لازم للنهر لا ینفک عنه غالبا و ثبوت الملزوم یستلزم ثبوت اللازم فمالک الأرض یخالف الظاهر قال فالإشکال ینشأ من تفسیر المدعی (قلت) إن قلنا بأن الحریم مملوک کانت ید صاحب النهر علیه فیقدم قوله لأن کان ذا ید کما فی الإیضاح و إن قلنا إنّه حق فکذلک لتوقف غایة ملکه للنهر علی تنقیه ترابه و إخراجه و المشی علی حافته فیساوی الملک و تمتع ثبوت الید لصاحب الأرض علی الحریم فی أکثر المحالات و لعله لذلک میل إلیه فی الشرائع و التذکرة و التحریر و هو قوی جدا فتأمل
(قوله) (و حریم بئر المعطن أربعون ذراعا)
عند علمائنا کما فی التذکرة و علیه عمل الأصحاب کما فی التنقیح و هو المشهور کما فی المختلف و التنقیح أیضا و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و الریاض و فی (الشرائع) أنه أشهر و فی (الخلاف) الإجماع علی أن حریم البئر أربعون ذراعا فیتناوله إطلاقه و قال فی (الغنیة) روی أصحابنا أن حد ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعا و ما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستون و ما بین بئر العین إلی بئر العین فی الأرض الصلبة خمس مائة ذراع و فی الرخوة ألف ذراع و علی هذا لو أراد غیره حفر بئر إلی جانب بئره لیسوق «1» منها الماء لم یکن له ذلک بلا خلاف و لا یجوز له الحفر إلّا أن یکون بینهما الحد الذی ذکرناه انتهی و به أی الحکم صرح فی النهایة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و الروضة و حکی فی المسالک عن بعضهم جعل حریم البئر ما یحتاج إلیه و کأنه مال إلیه فیه و فی (المفاتیح) أنه أظهر و نسبه فی الکفایة إلی أبی علی و المحکی عنه فی المختلف أنّه قال و لو کان بقرب المکان الذی یرید الحافر حفر البئر فیه بئر عادیة محفورة قبل الإسلام و ماؤها مانع «2» یمکن شربه بالنزع فقد روی عن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أنّه قال حریم البئر إذا کانت حفرت فی الجاهلیة خمسون ذراعا و إن کانت حفرت فی أول الإسلام فحریمها خمس و عشرون ذراعا و ستسمع ما حکی فی المختلف عنه فی بئر الناضح و ما حکاه فی المسالک عن بعضهم علی طوله فإنما «هو ظ» مذهب الشافعی بتمام کلامه و لیس لأحد منا و الباعث علی هذا القول الجمع بین الأخبار ففی (الصحیح) أن حریم البئر العادیة أربعون ذراعا حولها و فی روایة أخری خمسون ذراعا إلّا أن تکون إلی عطن أو طریق فتکون أقل من ذلک إلی خمس و عشرین ذراعا و ستسمع خبر السکونی و مرسل الفقیه (و فیه) أنه لا شاهد علیه من نص و لا أمارة علی أن الجمع فرع التکافؤ و هو منتف هنا من وجوه و لم یتعرض لهذه البئر فی المقنعة و المبسوط و المهذب و المراسم و الوسیلة لکن فی المبسوط و المهذب ما له نفع تام فی المقام کما ستسمعه (سمعته خ ل) قریبا و دلیل ما علیه الأصحاب الخبر الذی فی طریقه سهل و السکونی فیکون قویا علی رأی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعا و ما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستون ذراعا و ما بین العین إلی العین خمسمائة ذراع و حکی عن قرب الإسناد أنّه روی مثل ذلک إلّا أنّه زید فیها و حریم البئر المحدثة خمسة و عشرون ذراعا و قد سمعت ما فی الغنیة من نسبة ذلک إلی روایة أصحابنا و أرسل فی الفقیه أنّه قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أن
______________________________
(1) لیرق خ ل
(2) کذا وجد و لعل الصواب سائغ (مصححه) و فی نسخة تابع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 20
و الناضح ستون (1) و العین ألف فی الرخوة و خمسمائة فی الصلبة (2)
______________________________
البئر حریمها أربعون ذراعا لا یحفر إلی جنبها بئر أخری لمعطن أو غنم
(قوله) (و الناضح ستون)
عند علمائنا کما فی التذکرة و علیه عمل الأصحاب کما فی التنقیح و قد سمعت ما فی الغنیة و هو المشهور کما فی المختلف و الکتب الستة المذکورة و فی (الشرائع) أنه أشهر و به صرح فی النهایة و ما ذکر بعدها و قد سمعت ما فی الخبرین و فی (المبسوط) قد روی أصحابنا أن حد البئر الناضح أربعون ذراعا و روی ستون و روی أن حد القناة ألف ذراع فی الرخوة و فی الحزنة خمس مائة ذراع و قول النبی صلی اللّٰه و آله البئر أربعون ذراعا یوافق ما قلناه فإذا حفر بئرا فی موات ملکها فإذا أراد غیره أن یحفر بجنبها بئرا لیسرق «1» ماءها لم یکن له ذلک و منع منه بلا خلاف و نحوه ما فی المهذب من دون تفاوت إلّا بقوله و روی ستون فإنه لیس فی المهذب و حکی فی المختلف عن أبی علی أنه قال لو کان البلاد مما لا یسقی الماء فیها إلّا بالناضح کان حریم بئر الناضح قدر عمقها من الناضح و قد جاء فی الحدیث عن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أن حریم بئر الناضح ستون و قد یحتمل ذلک قدر عمق الآبار فی تلک البلاد التی حکم بذلک فیها ثم قال لا بأس بقول ابن الجنید و تأویله و قد سمعت ما حکی فی المسالک عن بعضهم و ما فی الکفایة و المفاتیح و عرفت الحال فیه و الحریم لهذه البئر و بئر المعطن من جمیع الجوانب کما هو صریح جماعة و ظاهر آخرین و فائدة الحریم فیهما منع الغیر من إحیاء ذلک المقدار مطلقا حتی الزرع و الشجر لأن الغرض منه الانتفاع بالبئر فیما أعد له و ما یحتاج إلیه لکن ظاهر بعض النصوص و الفتاوی أن ذلک أنما هو للمنع من حفر بئر أخری کما هو الشأن فی العین و الأظهر ما قلناه ثم إن ذلک فی الموات لا فی الأملاک لأن الملاک فی الأملاک مسلطون علی أموالهم کما یأتی فی کلام المصنف و فرق فی السرائر بین البئرین بأن تلک یستقی منها بالید و لا یحتاج إلی الناضح لأنه قل ما یؤخذ منها و هذه یؤخذ منها ماء کثیر یحتاج إلیه للزرع فیسقی علیها بالناضح
(قوله) (و العین ألف فی الرخوة و خمس مائة فی الصلبة)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و عند علمائنا کما فی التذکرة و علیه عمل الأصحاب کما فی التنقیح و حکی علیه إطباق الأصحاب فی جامع المقاصد و نسبه فی المسالک تارة إلی إطلاق الأصحاب و أخری إلی الأشهر و فی (الشرائع) أیضا أنّه أشهر و هو المشهور کما فی المختلف و ما ذکر بعده فیما تقدم و قد سمعت ما فی الغنیة و به صرح فی النهایة و ما ذکر بعدها أیضا مع زیادة المبسوط و المهذب (حجة الأصحاب) بعد الإجماع و الأخبار المرسلة فی الخلاف و أن التحدید أضبط و أقوی فی رفع النزاع ما رواه المشایخ الثلاثة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال یکون بین البئرین إذا کانت أرضا صلبة خمسمائة ذراع و إن کانت أرضا رخوة فألف ذراع و علیه ینزل إطلاق ما دل علی الفصل بالخمسمائة بأن یقید بما إذا کانت صلبة و حده الإسکافی بما ینتفی معه الضرر و قد استجوده فی المختلف و استظهره فی المسالک و استقر به فی الکفایة و اعتمده فی المفاتیح جمعا بین ما دل علی نفی الضرر و علی جواز الإحیاء من غیر تحدید لضعف أخبار المشهور و لشهادة الصحیح الذی رواه الکلینی عن محمد بن یحیی العطار عن محمد بن الحسین قال کتبت إلی أبی
______________________________
(1) کذا فی النسخ أعنی بالراء المهملة و کذا فی نسختی فی المبسوط أیضا و تقدم فی الشرح الذی قبل هذا نظیر هذه العبارة عن الغنیة و فیها هذه الکلمة بالواو و کذا فی نسختی من الغنیة و لکن فی نسخة من هذا الکتاب کانت بالراء و الذی أظنه أن الصواب فی العبارتین لیسوق بالواو و الراء تصحیف (محسن)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 21
و حریم الحائط فی المباح مقدار مطرح ترابه لو استهدم (1) و للدار مطرح ترابها و مصب المیزاب و الثلج و الممر فی صوب الباب (2) هذا فی الموات
______________________________
محمد علیه السلام رجل کانت له قناة فی قریة فأراد رجل أن یحفر قناة أخری إلی قریة أخری کم یکون بینهما فی البعد حتی لا یضر بالأخری فی أرض إذا کانت صلبة أو رخوة فوقع علیه السلام علی حسب أن لا تضر إحداهما بالأخری إن شاء اللّٰه تعالی و نحوه ما فی التهذیب و الفقیه عن محمد بن علی بن محبوب قال کتب رجل إلی الفقیه علیه السلام فی رجل الحدیث بأدنی تفاوت فی الألفاظ مضافا إلی ما تضمنه ذیل خبر المشهور مع أنّه إنما ورد فی البئرین دون القناتین فإن ذیله یشعر بما ذکره أبو علی و من وافقه قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی رجل احتفر قناة و أتی لذلک سنة ثم إن رجلا احتفر إلی جانبها قناة فقضی أن یقاس الماء بجوانب البئر لیلة هذه و لیلة هذه فإن کانت الأخیرة أخذت ماء الأولی عورت الأخیرة و إن کانت الأولی أخذت ماء الأخیرة لم یکن لصاحب الأخیرة علی الأولی (و فیه) ما مر من أن أخبار المشهور أقوی من وجوه فکیف یعرض عنها بالکلیة و یستند إلی غیرها و إعراض الأصحاب عن الصحیح المروی فی الکافی إلی صدر الضعیف معرضین أیضا عن ذیله فی الفقیه فقط مما یوهن الصحیح و یوجب عدم الالتفات إلی ذیل الضعیف و المراد بالبئر هنا العین بل هی معدودة فی باب المیاه من أقسام البئر سلمنا لکن القرینة هنا موجودة علی أن الشهرة تجبر الدلالة کما تجبر السند و کأن صاحب التنقیح لم یظفر إلّا بخبر ابن محبوب فطعن فیه بأنه مشتمل علی کتابة رجل مجهول قال و کل من الکتابة و جهالة الراوی موجب للضعف و قد عرفت أن خبر الکلینی خال عن جهالة الکاتب و قد تقرر فی محله أن جهالته لا تضر بعد نقل الثقة کتابته و التوقیع و فائدة الحریم هذا المنع من إحداث عین أخری و لا یمنع من سائر الانتفاعات نعم یستثنی لها قدر ما نحتاج إلیه للانتفاع بها عرفا بخلاف حریم البئر کما قد عرفته آنفا و قد نص علی ذلک کله جماعة من المتأخرین و کله موافق للاعتبار و بعضه یستفاد من الأخبار
(قوله) (و حریم الحائط فی المباح مقدار مطرح ترابه لو استهدم)
عندنا کما فی التذکرة و به صرح فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح فبعض عبر کالکتاب و بعض عبر بمطرح آلاته من حجر و تراب و غیرهما و من خص التراب نظر إلی أن الحائط یکون منه غالبا و کیف کان فالوجه فیه أن الحاجة تمس إلیه عند سقوطه و الحائط اسم مشترک بین الجدار و البستان و کلاهما مراد فی کلامهم و ظاهر الدروس أن لا حریم لحائط لأنه لم یذکره و إنما ذکر أن لصاحب الدار أن یمنع من یحفر بقرب حائطه فی المباح بئرا أو نهرا یضران بحائطه أو داره
(قوله) (و الدار مطرح ترابها و مصب المیزاب و الثلج و الممر فی صوب الباب)
قد صرح فی الدروس و جمیع ما تقدم بإثبات حریم الدار عدا الشرائع و المسالک و الکفایة و المفاتیح فإن ظاهرها التردد حیث نسب ذلک فیها إلی القیل بل زید فی الثلاثة الأخیرة أن بعضهم منع من إثبات حریم للدار و لم نجد ذلک لأحد من أصحابنا و إنما هو لبعض الشافعیة مع أن فی المسالک و الکفایة أن القول بأن لها حریما هو المشهور بین الأصحاب بل کثیر منهم لم یذکر فیه خلافا لأن ذلک مما تحتاج إلیه الدار عادة و وجه القیل إن کان فینا أنه لا دلیل علی ذلک بل فعل الناس فی سائر البلدان یدل علی خلاف ذلک إذ یبعد انفاقهم علی الإحیاء دفعة فإذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 22
و لا حریم فی الأملاک لتعارضها و لکل واحد أن یتصرف فی ملکه کیف شاء و لو تضرر صاحبه فلا ضمان فلو جعل ملکه بیت حداد أو قصار أو حمام علی خلاف العادة فلا منع (1)
______________________________
أراد إنسان أن یحیی بجنبها لم یلزمه أن یبعد عن بنائها نعم له منع ما یضر بالحیطان کحفر بثر بقربها (و فیه) أنه لا دلالة فی فعل الناس علی أنه و غیره قد جزموا فیما یأتی بما استبعده و لا ینبغی لمن أثبت للحائط بأحد معنییه حریما أن یرتاب فی ثبوته للدار و حینئذ فیضم إلی حریمها حریم حائطها و یکتفی فی صوب الباب بما یمکن فیه التصرف فی حوائجه فلیس له منع المحیی عن کل الجهة التی فی صوب الباب و إن افتقر أی الأول فی السلوک إلی ازورار (و قال المحقق الثانی) و الشهید الثانی و غیرهما ینبغی تقییده بما إذا لم یحصل ضرر کثیر عادة کاستدعائه إفراط طول الطریق و نحوه و فی التقدیر هنا بنصاب الطریق نظر من التسمیة و من توهم اختصاص التقدیر بالطریق العام و قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و لا حریم فی الأملاک لتعارضها و لکل واحد أن یتصرف فی ملکه کیف شاء و لو تضرر صاحبه فلا ضمان فلو جعل ملکه بیت حداد أو قصار أو حمام علی خلاف العادة فلا منع)
کما فی المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و نحوه ما فی الشرائع و الروضة و المفاتیح و الکفایة و فی الأخیر أنّه المعروف من مذهب الأصحاب و فی (المبسوط و الغنیة و السرائر) أنه لا خلاف فی أنّه لا یمنع من جمیع ذلک و قید عدم المنع فی التذکرة بما إذا احتاط و أحکم الجدران بحیث یلیق بما قصده قال فلو فعل ما یغلب علی الظن أنّه یؤدی إلی خلل فی حیطان جاره فأظهر الوجهین عند الشافعیة الجواز کما إذا کان یدق الشی‌ء فی داره دقا عنیفا فینزعج منه الحیطان أو حبس الماء فی ملکه بحیث تنتشر منه النداوة إلی حیطان جاره ثم قال و الأقوی أن لأرباب الأملاک التصرف فی أملاکهم کیف شاءوا و تردد فی جامع المقاصد فی المنع و فی الضمان إذا فعل و کان یغلب علی ظنه ذلک و وقع خلل فی حیطان جاره و قال فی (الکفایة) یشکل جواز ذلک بما إذا تضرر الجار تضررا فاحشا أی کما إذا حفر فی ملکه بالوعة و فسد بها بئر الجار و کما لو أعد حانوتة فی صف العطارین حانوت حداد أو جعل داره مطبخة للآجر أو مدبغة (و نحن نقول) لا معنی للتأمل و الإشکال بعد إطباق الأصحاب علیه تحصیلا و نقلا و الأصل و الخبر المعمول علیه بین المسلمین و هو الناس مسلطون علی أموالهم بل هو متواتر و أخبار الإضرار علی ضعف بعضها و عدم مکافئتها لهذه الأدلة تحمل علی ما إذا کان لا غرض له إلّا الإضرار بل فیها کخبر سمرة إیماء إلی ذلک سلمنا لکن التعارض بینها و بین الخبر المشهور تعارض العموم و الخصوص من وجه و الترجیح للخبر المشهور لاعتضاده بالأصل و الإجماع و بأنه قد یستلزم ذلک ضرار علی المالک أشد ضرار من ضرر الجار أو مساویا و أقل و الضرر لا یزال بالضرر سلمنا ترجیح أخبار الإضرار لکن یجب العمل بها علی عمومها و لا وجه لتخصیصها بما إذا کان فاحشا و تفصیل الکلام فی ذلک أن یقال إن کان غرضه الإضرار بذلک من دون أن یترتب له علیه جلب نفع أو دفع ضرر سواء قل ضرر الجار أو کثر فلا ریب فی أنّه یمنع کما دل علیه خبر سمرة بن جندب قولا و فعلا حیث قال صلی اللّٰه علیه و آله و سلم إنک رجل مضار و أمر بقلع نخلته و الرمی بها إلیه و علیه بنوا الضمان فیما إذا أجج نارا فی ملکه مع ظن الإضرار بجاره زیادة علی حاجته أو من دون حاجة (و أما) إذا کان له نفع أو دفع ضرر و علی جاره ضرر یسیر فإنه جائز قطعا و علیه بنوا رفع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 23
و لو غرس فی أرض أحیاها ما یبرز أغصانه أو عروقه إلی المباح لم یکن لغیره إحیاؤه و للغارس منعه و إن کان فی مبدإ الغرس (1)

(الرابع) أن لا یکون مشعرا للعبادة کعرفة و منی و جمع (2) و إن کان یسیرا لا یمنع المتعبدین (3)
______________________________
الجدار علی سطح الجار و نحوه و أما إذا کان ضرر الجار کثیرا یمکن تحمله عادة فإنه جائز علی کراهیة شدیدة و علیه بنوا کراهیة الولایة من قبل الجائر لدفع ضرر یسیر یصیبه إن ترکها و بعض ما نحن فیه من هذا القبیل (و أما) إذا کان ضرر الجار کثیرا لا یتحمل عادة لنفع یصیبه فإنه لا یجوز له ذلک و علیه بنوا حرمة الاحتکار فی مثل ذلک علی المشهور و علیه بنی جماعة کالمصنف فی التحریر و الشهید فی اللمعة الضمان فیما إذا أجج نارا بقدر حاجته مع ظنه التعدی إلی الغیر (و أما) إذا کان ضرره کثیرا لا یحتمل عادة و ضرر جاره کذلک فإنه یجوز له دفع ضرره و إن تضرر جاره أو أخوه المسلم و علیه بنوا جواز الولایة من قبل الجائر إذا خاف الضرر علی نفسه أو ماله الذی یضر بحاله قالوا فإنه یجوز له أن یتولی و یباشر مظالم الظالم جمیعا (جمیعها خ ل) غیر القتل و قالوا إذا خاف علی أخیه المسلم ضررا فی نفسه أو عرضه جاز له أن یتولی للجائر و لا کذلک إذا خاف الضرر علی ماله و أما إذا خاف علی مال نفسه الذی یضر بحاله فإنه یجوز له کما تقدم (و الحاصل) أن أخبار الإضرار نعمل بها فیما بعد إضرار معتدا به عرفا و الحال أنّه لا ضرر بذلک علی المضر لأن الضرر لا یزال بالضرر (و نقول) إن دفع الضرر عن نفسه الذی بها یعبد اللّٰه سبحانه و یبتغی لها (بها خ ل) رضوانه واجب إن عظم و جائز إن خف
(قوله) (و لو غرس فی أرض أحیاها ما تبرز أغصانه أو عروقه إلی المباح لم یکن لغیره إحیاؤه و للغارس منعه و إن کان فی مبدإ الغرس)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح بل قد یظهر من المبسوط و المهذب أنّه مما لا خلاف فیه لثبوت الأولویة للغارس بمقتضی العادة و لو کان سریان العروق و بروز الأغصان بعد حین کما فی الأخبار منها حریم النخل طول سعفها و منها فی رجل له نخلة فی حائط الآخر فقضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن لکل نخلة من أولئک من الأرض مبلغ جریدة من جرائدها حین بعدها و إطلاق هذا الخبر و الفتاوی یتناول ما إذا کان المنع فی مبدإ الغرس و به صرح فی الروضة و مثله ما لو باع البستان و استثنی شجرة فإنه یتبعها مدی أغصانها فی الهوی و المدخل إلیها و المخرج منها و هو صریح خبر السکونی و به عمل الأصحاب من دون خلاف و ینبغی أن لا یکون المخرج و المدخل إلّا لمصلحتها عملا بالأصل و مقتضی العرف و استدلالهم علی المدخل و المخرج بعد الخبر بأن ذلک مقتضی العرف یقضی بالتعدی إلی استثناء البیت فی بیع الدار و تمام الکلام فی باب البیع
(قوله) (الرابع أن لا یکون مشعرا للعبادة کعرفة و منی و جمع)
عدم جواز إحیاء هذه المواضع کلها أو الکثیر منها کأنه من ضروریات الدین و إن لم یذکر ذلک أکثر المتقدمین
(قوله) (و إن کان یسیرا لا یمنع المتعبدین)
کما فی التحریر و الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و الروضة و هو قضیة إطلاق الباقین من المتأخرین و فی (المسالک و الکفایة) أنه المشهور و وسمه تارة أخری فی المسالک بأنه الأشهر و لا ترجیح فی التذکرة و المفاتیح (حجة الکتاب) و ما وافقه أن الشرع دل علی اختصاصها موطنا للعبادة فالتعرض لتملکها تفویت لتلک المصلحة کما فی الشرائع و غیرها و هذا التوجیه یقضی بالمنع من إحیاء الکثیر منها الذی یؤدی إحیاؤه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 24

(الخامس) التحجیر (1) و هو بنصب المروز أو التحویط بحائط أو بحفر ساقیة محیطة أو إدارة تراب حول الأرض أو أحجار (2)
______________________________
إلی الضیق علی الناسکین و یحتاج إلیه غالبا و أما ما عداه فلا یدل علی المنع فیه أصلا و استدل فی الدروس بأن فی المنع سد الباب مزاحمة الناسکین و أن حقوق الخلق کافة متعلقة به و لا بأس به مع إضافة الاستناد إلی الأصل و أن المشعریة صادقة علی المجموع المؤلف من الأجزاء و النهی عن الکل لیس من حیث کونه کلا بل من حیث اشتماله علی المعنی الشائع و هو الاختصاص و هو حاصل فی کل جزء و أن المتبادر من أخبار الباب ما عدا هذه الأماکن الشریفة و لما وجهه فی الشرائع بما عرفت قال لو عمر فیها ما لا یضر و لا یؤدی إلی ضیقها عما یحتاج إلیه المتعبدون کالیسیر لم أمنع منه انتهی و ینبغی تتمیمه بأنه لیس بمملوک و لا موقوف و بذلک یفارق المساجد و نحوها مما هو موقوف علی مصالح خاصة و فی (حواشی الشهید) أنه المنقول و نفی عنه البعد فی المسالک و الکفایة مع أنّه قال فی الروضة إنّه نادر و فی (جامع المقاصد) أنه ضعیف و علی هذا القول لو عمد بعض الحاج فوقف به من غیر إذنه فقد قیل إنّه لا یجوز للنهی عن التصرف فی ملک الغیر لأن الفرض أنّه یملک و هو مفسد للعبادة التی هی عبارة عن الکون و من ضروریاته المکان و هو خیرة الحواشی و ربما قیل بالجواز جمعا بین حقی الناسک فی أوقات الوقوف و المالک فی غیرها و ربما فصل بضیق المکان فیجوز و سعته فلا و إثبات الملک مطلقا یأبی هذین الوجهین و قد ذکرهما الشهید فی الحواشی نعم یتوجهان إذا قلنا إنّه یملک فی غیر أوقات النسک أو مع السعة لا مطلقا و هما کما تری إلّا أن تقول إنّه یملک ملکا مراعی بعدم الإضرار فیکون التفصیل متوجها فتأمل
(قوله) (الخامس التحجیر)
مما صرح فیه أن عدم التحجیر شرط فی التملک بالإحیاء أو أنه مانع منه أو سبب فی الاختصاص المبسوط و المهذب و الوسیلة بمفهومها و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح من دون خلاف و لا تأمل و یأتی عند ذکر خلاف ابن نما ظهور دعوی الإجماع من التذکرة و ظاهر الدروس أن عدمه لیس شرطا فی التملک بالإحیاء لأنه لم یعده فی الشرائط کما ستسمع و لیس له أی التحجیر فی أخبارنا ذکر و لعلهم أخذوه من فحوی ما دل علی الأولویة فی السبق إلی مکان من المسجد أو السوق أو من الخبر النبوی العامی الذی تداوله أصحابنا و استدلوا به من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له و لا ریب فی حصول الحق بالتحویط و نصب المروز أو مما رواه سمرة بن جندب أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال من أحاط حائطا علی أرض فهی له و لعله إلیه استند ابن نما فی أنّه یفید الملک کما یأتی و قد قالوا کما ستسمع أن التحجیر أن ینصب علیها المروز أو یحوطها بحائط و فی (الریاض) أن الظاهر اتفاقهم علی أصل التحجیر و أن جمعا منهم ادعوا الإجماع علیه صریحا و قد نسب قبل ذلک دعواه إلی المسالک و نحن لم نجد التصریح بالإجماع لا من المسالک و لا غیرها إلا المفاتیح نعم هو محصل معلوم و ظاهر التذکرة کما عرفت و فی (مجمع البرهان) کأنه إجماعی
(قوله) (و هو نصب المروز و التحویط بحائط أو بحفر ساقیة أو إدارة تراب حول الأرض أو أحجار)
و نحوه ما فی المبسوط قال التحجیر أن یؤثر فیها أثرا لم یبلغ به حد الإحیاء مثل أن ینصب فیه المروز أو یحوط علیها حائطا و ما أشبه ذلک من آثار الإحیاء و اقتصر فی جامع الشرائع علی التمثیل بالحائط و فی (الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 25
و لا یفید ملکا فإن الملک یحصل بالإحیاء لا بالشروع فیه و التحجیر شروع فی الإحیاء بل یفید اختصاصا و أولویة (1)
______________________________
و الإرشاد) أن التحجیر هو أن ینصب علیها المروز أو یحوطها بحائط و فی (التحریر) أنه یکون بنصب المروز و حفر الخندق و قد اتفقت هذه الکتب الخمسة علی تفسیر التحجیر علی اختلافها فیه أو فی التعبیر و لم یحیلوه إلی العرف و وجه اختلافها فیه أن التحجیر إن کان مشروعا فی الإحیاء کما صرح به المصنف فی ما یأتی و الجماعة فنصب المروز و القصب و الشوک أمارات علی إرادة الإحیاء و لیست شروعا فیه فلا ینبغی جعلها منه بل ینبغی الاقتصار علی الحائط کما فی جامع الشرائع و نحوه من الخندق و غیره و إن کان المراد الأعم کما هو الظاهر من خلطهم الأمثلة فلا معنی لقولهم إنه شروع فی الإحیاء إلا أن یراد بالشروع فی الإحیاء ما هو أعمّ منه و من إرادته و اتفقت أی الکتب الخمسة علی عدم تفسیر الإحیاء و علی أن المرجع فیه إلی العرف و العادة و ذلک قد یقضی بأمرین (الأول) أن النص قد ورد بالإحیاء و لم یبین فیه فوجب الرجوع فیه إلی العرف (و الثانی) قیام الدلیل علی تفسیر التحجیر و لعلهم أرادوا الإجماع إذ لا نص عندنا علی أصل التحجیر فضلا عن تفسیره و الظاهر عدم تحقق الإجماع فی الأمثلة لما عرفت و قال فی (جامع المقاصد) إن فی عد التحویط بحائط من التحجیر نظرا بل هو إحیاء فی نحو الحظیرة (قلت) و به صرح فی المبسوط و غیره کما ستسمع فإن قصدها بالتحویط فلا بحث و إلّا ففیه نظر و مال فی التذکرة إلی أنّه إحیاء و إن قصد به السکنی نعم الظاهر تحقق الإجماع علی أنّه الذی یؤثر أثرا لم یبلغ به حد الإحیاء و المروز جمع مرز و هو جمع تراب حوالی الموات فیکون قوله أو إدارة التراب مستدرکا و الظاهر أنّه أراد به المسناة بضم المیم و هی نحو المرز و ربما کان أزید ترابا و مثله نصب القصب و الشوک و التحجیر فی النهر أن یحفر فیه و لا یصل إلی منزع الماء و فی المعادن أن یعمل عملا لا یبلغ نیلها کما یأتی و لا معنی لاقتصارهم علی ذلک فی هذین و کیف کان فالذی یظهر أن کلامهم فی المقام غیر محرر فلیتدبر
(قوله) (و لا یفید ملکا فإن الملک یحصل بالإحیاء لا بالشروع و التحجیر شروع فی الإحیاء بل یفید اختصاصا و أولویة)
قد صرح فی الوسیلة و جامع الشرائع و الشرائع و ما تأخر عنها من غیر نقل خلاف بأنه لا یفید الملک و إنما یفید الاختصاص إلا ما حکاه المحقق عن شیخه و إلّا ما ستسمعه عن المبسوط و المهذب و السرائر و ظاهر المبسوط ففی (الخلاف) عن کونه أحق به من غیره و فی (المفاتیح) الإجماع علی أنّه یفید الأولویة مطلقا و ظاهر التذکرة الإجماع علی أنّه لا یفید ملکا و قال فی (المبسوط) بعد أن فرق بین التحجیر و الإحیاء و عرف التحجیر بما سمعت و أنّه بالتحجیر یکون أحق و أن إقطاع السلطان بمنزلة التحجیر و أنّه إن أخر الإحیاء بعد التحجیر قال له السلطان إما أن تحییها أو تخلی بینها و بین غیرک ما نصه إذا حجر أرضا و باعها لم یصح بیعها و فی الناس من قال یصح و هو شاذ فأما عندنا لا (فلا خ ل) یصح بیعه لأنه لا یملک رقبة الأرض بالإحیاء و إنما یملک التصرف بشرط أن یؤدی للإمام ما یلزمه علیها و عند المخالف لا یجوز لأنه لا یملک بالتحجیر قبل الإحیاء فکیف یبیع ما لا یملک انتهی و نحوه ما فی المهذب فی آخر کلامه فی هذا المقام و الظاهر من عبارة المبسوط أن التحجیر إحیاء و الإحیاء عنده مطلقا لا یملک رقبة الأرض و قد حکی هذه العبارة عن المبسوط فی السرائر فی باب أحکام الأرضین و قال هذا یدلک أرشدک اللّٰه أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 26
فإن نقله إلی غیره صار أحق به (1)
______________________________
التحجیر عند المخالف غیر الإحیاء و أن الإحیاء غیر التحجیر و شیخنا أبو جعفر عنده أن التحجیر مثل الإحیاء (قلت) یحتمل أن یکون أراد أنه مثله فی الحکم أو الموضوع فتأمل و قد ذکر قبل ذلک فی السرائر عند نقل کلام الشیخ و العامة و التعریض بالقاضی فی المهذب و أنه خبط خبط عشواء حیث عرف الإحیاء بتعاریف للعامة ذکرها الشیخ فی المبسوط فظن أنها لنا و قال إن الشیخ إنما أرجعه إلی العرف ما یعطی أیضا عدم الفرق بین الإحیاء و التحجیر فعدم التعرض لما فی المبسوط و المهذب و السرائر و تعرضهم لکلام ابن نما مع أن ما حکوه عنه من أن التحجیر إحیاء هو الذی سمعته من کلامهم لعله لعدم الظفر بذلک أو لأن الشیخ لا یقول بملک رقبة الأرض بالإحیاء و إنما یملک التصرف فبالأولی أن یکون التحجیر کذلک لکن هذه العبارة لیست خاصة به بل وافقه علیها جماعة فی الأرض المفتوحة عنوة و لیست علی ظاهرها کما بیناه فی باب البیع فالشیخ إن کان قائلا بأن الإحیاء یفید ملکا للأرض کان التحجیر عنده کذلک و إن کان یقول إنه إنما یملک تصرفه من غرس و بناء و نحوهما لم تکن التحجیر بکل أقسامه عنده مثل الإحیاء إذ لیس فی بعض التحجیر تصرف یملک أو یباع فتأمل و قال فی (الدروس) إنه یمکن حمل کلام ابن نما علی أرض لیس فیها استیجام و لا ماء غالب و تسقیها الغیوث غالبا فإن ذلک یعد إحیاء و خصوصا عند من لا یشترط الحرث و لا الزرع و الغرس لأنهما انتفاع و هو معلول الملک فلا یکون سببا له کالسکنی و الحاکم فی هذا کله العرف لعدم نص الشرع و اللغة علی ذلک انتهی و نحوه ما فی الحواشی مثل تلک الأرض بأرض الشام و هذا التأویل جید بالنسبة إلی کلام ابن نما حیث لم یذکروا کلامه برمته و إلّا فإن کان کلامه فی تفسیر التحجیر ککلام المبسوط و المهذب و السرائر فالتأویل بعید «1» و الرجوع إلی العرف فیهما لا یقضی بأن الإحیاء یفید الملک دون التحجیر إذ للشیخ و أتباعه أن یقولوا إنهما غیران عرفا و إنهما لا یفیدان ملکا أو إنهما معا یفیدان الملک لکن الفارق أن الحجر إذا أخر خیره السلطان کما عرفت فیما تقدم و یأتی فی جامع المقاصد أن القائل بأن التحجیر إحیاء لا یقول بأن المرجع فی الإحیاء إلی العرف کما یأتی فی التتمة و دلیل إفادته الملک قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی الخبر العامی من أحاط حائطا علی أرض فهی له أو الإجماع الظاهر من المبسوط علی أن الإحیاء مثل التحجیر حکما أو موضوعا حیث ذکر ذلک فی مقابلة العامة إن قلنا إنه یقول إن الإحیاء مملک فلیلحظ ذلک و لیتأمل فی کلامهم فی المقام فکأنه غیر محرر و الذی یقضی به النظر و ملاحظة العرف أنه إذا کان العرف یحکم بالإحیاء فیما تسقیها الغیوث غالبا بمجرد وضع المرز علیها أو القصب أو الشوک فبالأولی أن یکفی عرفا فی غیرها مما یراد زرعه سوق الماء إلیه إن لم یکن فیه شجر یحتاج إلی عضد و إلّا فلا بد معه من عضد الشجر بل قد نقول إن العرف یحکم بالإحیاء بکل ما فیه تأثیر و شروع فی الإحیاء فیکفی عضد الشجر وحده و سوق الماء وحده و إن احتاجت إلیهما فی الزرع و کذلک حفر البئر و النهر قبل بلوغ النیل و النهر إن لم یقم إجماع علی خلافه نعم التحجیر الذی یدل علی إرادة الإحیاء کوضع القصب أو الشوک فی مثل الأرض التی تحتاج إلی عضد الشجر أو سوق الماء أو قطعه لا یعد إحیاء عرفا فلیلحظ ذلک و یأتی فی آخر الباب تمام الکلام
(قوله) (فإن نقله إلی غیره صار أحق به)
______________________________
(1) و لک أن تقول إنه جار فی کلام المبسوط و ما وافقه و إن فسر التحجیر بما تقدم (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 27
و کذا لو مات فوارثه أحق به (1) فإن باعه لم یصح بیعه علی إشکال (2) و یملک به التصرف (3) و له منع من یروم إحیاؤه (4) فإن قهره فأحیاها لم یملک (5) ثم المحجر إن أهمل العمارة أجبره الإمام علی الإحیاء أو التخلیة عنها (6) فإن امتنع
______________________________
قال فی (جامع المقاصد) إنما یکون ذلک بالصلح و الهبة و کذا الحکم فی کل ما یفید أولویة و اختصاصا و هو منقوض بالشفعة و الخیار فالاقتصار علی الصلح کما فی الدروس و الحواشی و الروضة أصح
(قوله) (و کذا لو مات فوارثه أحق به)
کأنه مما لا ریب فیه کسائر الحقوق
(قوله) (فإن باعه لم یصح بیعه علی إشکال)
أصحه عدم الصحة کما فی جامع الشرائع و التحریر و الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد و الروضة و التذکرة فی أول کلامه لأنه لم یملک و إنما ملک أن یملک و قد سمعت ما فی المبسوط و المهذب و السرائر و احتمل فی التذکرة الصحة لأن الأرض المفتوحة عنوة تباع بمجرد الأولویة تبعا للآثار و لأنه حق یقابل بمال فتجوز المعاوضة علیه «1»
(قوله) (و یملک به التصرف)
هذا مما لا ریب فیه أصلا علی کل حال و به صرحت عباراتهم و یدل علیه العقل مباشرة و الأصل بمعنییه
(قوله) (فله منع من یروم إحیاؤه)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و المسالک و الروضة و هو قضیة کلام غیرها کما ستعرف و فی (مجمع البرهان) کأنه مما لا خلاف فیه و یدل علیه العقل مباشرة
(قوله) (فإن قهره و أحیاه لم یملک)
کما فی الوسیلة و الشرائع و الإرشاد و المسالک و المراد أنه قهره قبل الإهمال و قبل مخاطبة السلطان له بشی‌ء بقرینة ما سیأتی و لعله ینطبق علیه ما فی المبسوط و المهذب و التذکرة فإن بادر غیره قبل أن یخرجها السلطان من یده فأحیاها لم یملک و ما فی التحریر و الدروس فإن اعتذر بشاغل أمهل مدة یزول فیها و لو أحیاها آخر فی مدة الإمهال لم یملک و یملک بعدها و هو ظاهر کل من جعل عدمه شرطا و الوجه فیه أن عدم التحجیر شرط فی التملک بالإحیاء و سبب فی الاختصاص و یجی‌ء علی جعله فی الدروس الشرط وجود ما یخرجها عن الموات أنه یملک لو قهره لأن عده التحجیر لیس شرطا عنده و کأنه یفرق بین الإحیاء فی مدة إمهال الحاکم فلا یملک و بین قهره فی غیرها فیملک لما سمعته الآن من کلامه فتأمل و اختار فی جامع الشرائع أنه یملک و یکون قد أساء (قلت) فیکون عنده کالداخل فی سوم غیره إذا اشتری و لا ترجیح فی التذکرة فی موضع آخر و هو ما إذا کان للمحجر عذر فی التأخیر لأنه نقل ثلاثة أقوال للعامة یملک و لا یملک و التفصیل بما إذا انضم إلی المحجر إقطاع السلطان فلا یملک و لا (أو لا خ ل) ینضم فیملک حجة الجماعة قوله صلی اللّٰه علیه و آله من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له
(قوله) (ثم المحجر إن أهمل العمارة أجبره الإمام علی الإحیاء و التخلیة عنها)
کما فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لأن تعطیلها قبیح لأن عمارتها منفعة لدار الإسلام فإن ذکر عذرا فی التأخیر أمهله السلطان بمقدار العذر فإن طلب التأخیر من غیر عذر أمهله مدة قریبة یستعد فیها للعمارة بحسب ما یراه السلطان کما صرح بذلک جماعة من هؤلاء و هذا إذا بقیت آثار التحجیر و إلّا عادت مواتا کما کانت کما فی التذکرة و جامع المقاصد و لا فرق بین السلطان و غیره من حکام الشرع کما صرح به جماعة
(قوله) (فإن امتنع أخرجها
______________________________
(1) و فی الحواشی أنه تجوز الصلاة فیه بغیر إذن المحجر قلت لو کان مملوکا لکان کذلک (منه عفی عنه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 28
أخرجها السلطان من یده (1) فإن بادر إلیها من أحیاها لم یصح ما لم یرفع الإمام یده أو یأذن فی الإحیاء (2)

(السادس) إقطاع الإمام (3) و هو متبع فی الموات فلا یجوز إحیاؤه و إن کان مواتا خالیا من التحجیر (4) کما أقطع النبی صلی اللّٰه علیه و آله بلال بن الحارث العقیق فلما ولی عمر قال له ما أقطعته لتحجبه فأقطعه الناس و أقطع أرضا بحضرموت و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فرسه حتی قام فرمی بسوطه (5)
______________________________
السلطان من یده)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و هو قضیة کلام الباقین و لو لم یرفع أمرها إلی السلطان و لا خاطبه بشی‌ء و طالت المدة فقد قال فی التذکرة قیل تبطل حذرا من التعطیل و قیل لا تبطل ما لم یرفع الأمر إلی السلطان و یطالبه بالترک و لعل ذلک إذا بقیت الآثار لما تقدم
(قوله) (فلو بادر إلیها من أحیاها لم یصح ما لم یرفع الإمام یده أو یأذن فی الإحیاء)
یرید أنه لو بادر إلیها من أحیاها بعد إهماله لها و مخاطبة الإمام له بأحد الأمرین و قبل رفعه یده عنها و قبل إذنه للناس فی عمارتها لم یصح إحیاؤه و لا یملک به کما لو أحیاها قبل طلب الإمام منه أحد الأمرین و به یفرق بینه و بین ما تقدم و کأن الطریق فی المسألتین متحد إلّا علی ما احتملناه من کلام الدروس آنفا و بما فی الکتاب صرح فی الشرائع و المسالک و قد سمعت ما فی المبسوط و المهذب و التذکرة و ما فی التحریر و الدروس و الوجه فی ذلک هو ما تقدم من أنه أحیا ما هو باق فی حق غیره هذا و قد قال فی (الحواشی) فائدة قال ضیاء الدین إذا استولی علی شجرة مباحة لا یملکها إلّا بقطعها و بدونه یکون أولی ما دام مستولیا علیها فإن فارقها کان لغیره قطعها و قال فی (الدروس) لو نصب بیت شعر أو خیمة أو خشبة فلیس إحیاء بل یفید أولویة (قلت) قد یتأمل فی ذلک إذا عضد الشجر و تسمدت الأرض
(قوله) (السادس إقطاع الإمام)
قد صرح بأن عدمه شرط أو أنه سبب فی الاختصاص أو أنه مانع فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی (المبسوط) أنه لا خلاف فی جواز ذلک للسلطان
(قوله) (و هو متبع فی الموات فلا یجوز إحیاؤه و إن کان مواتا خالیا من التحجیر)
لأن الموات ملک الإمام علیه السلام فیجوز له أن یفعل به ما یشاء من إقطاع و نحوه فإذا أقطعه وجب اتباع إقطاعه بمعنی أن المقطع یصیر أولی من غیره فی الإحیاء کما یصیر المحجر أولی من غیره فیما یحجره و لا یزاحمه الغیر و لا یصح رفع هذا الاختصاص بالإحیاء و الإقطاع وحده کاف فی حصول الأولویة و الاختصاص و إن لم یحصل تحجیر
(قوله) (کما أقطع النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم بلال بن الحارث العقیق فلما ولی عمر قال ما أقطعته لتحجبه فأقطعه الناس و أقطع أرضا بحضرموت و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فرسه حتی قام فرمی بسوطه)
العقیق واد بظاهر المدینة و الحضر بالحاء المهملة المضمومة و الضاد المعجمة و هو عدوه و إنما رمی بسوطه طلبا للزیادة و فی الحدیث أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال أقطعوا الزبیر من (عن خ ل) سوطه و قال فی (التذکرة) قد أقطع النبی صلی اللّٰه علیه و آله وائل بن حجر أرضا بحضرموت و قال فی (القاموس) حضرموت بضم المیم بلد یقال هذا حضرموت أی فتبنی الأول علی الفتح و تعرب الثانی إعراب ما لا ینصرف و إن شئت أضفت الأول إلی الثانی فقلت هذا حضرموت أعربت حضرا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 29
و هو یفید الاختصاص (1) و لیس للإمام إقطاع ما لا یجوز إحیاؤه کالمعادن الظاهرة علی إشکال (2)
______________________________
و خفضت موتا و هو واد دون الیمن أرسل اللّٰه فیه سیلا علی أناس من أهل الفیل أفلتوا من طیر أبابیل فهلکوا فسمی حضرموت حین ماتوا فیه و فیه بئر یقال لها بئر برهوت تردها هام الکفار
(قوله) (و هو یفید الاختصاص)
کما هو صریح الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة کلام الباقین و قال فی (المبسوط) صار أحق به بلا خلاف أی بین المسلمین ثم إن قام بعمارته و إلّا فکما سبق فی التحجیر
(قوله) (و لیس للإمام إقطاع ما لا یجوز إحیاؤه کالمعادن الظاهرة علی إشکال)
و علی تردد کما فی الشرائع و قال فی (الإیضاح) منشأ الإشکال من وجوه (الأول) اختلاف الأصحاب هنا فقال بعضهم إنها مملوکة للإمام علیه السلام و هو اختیار المفید و سلار فإذا کانت له فله أن یقطعها و قال آخرون المسلمون فیها مشترکون و لا یجوز منع بعضهم عن حقه و قال ابن إدریس المعادن التی فی ملکه له فله إقطاعها و غیرها لا «فلا خ ل» (الثانی) قوله تعالی خَلَقَ لَکُمْ أضاف الکل إلی الکل بالاستحقاق فالأصل فی المباحات الاشتراک إلّا أن یقوم نص و لیس هنا و من أن الاستحقاق بحسب المصلحة و الاحتیاج فهو منوط بنظر الإمام علیه السلام فجاز له التخصیص و اقتصر علی الوجه الثانی من الإیضاح فی جامع المقاصد و المسالک کما اقتصر الشهید فی الحواشی علی الوجه الأول و علیه بنی المصنف عدم جواز إحیائها و تحجیرها و إقطاعها فیما یأتی قال فی (الحواشی) منشؤه هل هی للإمام أم لا فعلی الأول له الإقطاع و علی الثانی هل هی بحکم الموات أو لا فإن قلنا بالأول کانت له أیضا و إلّا فلا و کیف کان فقد قوی الجواز المصنف فی التذکرة فیما یأتی «1» إذا لم یتضرر بها المسلمون و الشهید فی الحواشی و اختیر عدمه له فی المبسوط و المهذب و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و الکتاب فیما یأتی و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو ظاهر الوسیلة و الإرشاد بل قد یظهر أو یلوح من المبسوط و السرائر نفی الخلاف عن ذلک فإن فیهما لیس للسلطان أن یقطع مشارع الماء بلا خلاف و کذلک المعادن الظاهرة و قد صرح بأن الناس فیها شرع فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و اللمعة فی موضعین منها و جامع المقاصد و المسالک و الکتاب فیما یأتی و هو ظاهر الشرائع و التذکرة و نفی عنه البعد فی الکفایة و فی (الدروس) نسبته إلی المتأخرین و فی (جامع المقاصد) أنه المشهور بین المتأخرین و فی (الکفایة) أنه المشهور و فی (المسالک و الکفایة و المفاتیح) أنه مذهب الأکثر و لعل مستندهم عموم خلق لکم ما فی الأرض جمیعا و أن فیه زیادة مشقة بالتوقف فی الأخذ منها علی إذنه علیه السلام إذا کان ظاهرا و أنه لا دلیل علی الاختصاص و فی (التحریر) المعادن التی فی ملکه له و غیرها للمسلمین و قد استحسنه فی خمس الروضة و هو الذی حکاه فی الإیضاح عن السرائر و الذی وجدنا فیها هو ما سمعته و حکی فی
______________________________
(1) لعل صواب العبارة هکذا. فقد قوی المصنف الجواز فیما یأتی و فی التذکرة. فإن الذی حضرنا الآن نسختان هی فی أحدهما هکذا. فقد قوی الحوائط المصنف فی التذکرة فیما یأتی. و فی الأخری هکذا. فقد قوی الجواز المصنف فی التذکرة فیما یأتی. و کلاهما خطأ (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 30
و فی حکم الإقطاع الحمی و هو منع الإمام الناس عن رعی کلاء ما حماه فی الأرض المباحة لیختص به دونهم (1)
______________________________
فی الکفایة اختصاصها بالإمام عن الشیخین و لم نجد ذلک فی النهایة و قد سمعت ما فی المبسوط نعم هو خیرة المقنعة و المراسم و قال فی (الکفایة) إنه قول الکلینی و شیخه علی بن إبراهیم (قال) و قال المحقق فی المعتبر بعد نقل ذلک عن الشیخین فإن کانا یریدان ما یکون فی الأرض المختصة به أمکن أما ما یکون فی أرض لا تختص بالإمام علیه السلام فالوجه أنها لا تختص به لأنها أموال مباحة تستحق بالسبق إلیها و الإخراج لها و الشیخان یطالبان بدلیل ما أطلقاه (قلت) و نحن نطالبه بدلیل ما فصله مائلا إلیه إذ لا یلزم من اختصاصه بالأرض اختصاصه بما فیها و قال فی (جامع المقاصد) و زعم بعض المتأخرین أن المعادن التی فی ملکه لا خلاف فی أنها له قال و لیس کما زعم (قلت) و هو کذلک و قال فی (الدروس) قال بعض علمائنا تختص المعادن بالإمام علیه السلام سواء کانت ظاهرة أو باطنة فتوقف الإصابة منها علی إذنه فی حضوره لا مع غیبته و قیل باختصاصه فی الأرض المملوکة له و الأول یوافق فتواهم بأن موات الأرض للإمام فإنه یلزم من ملکها ملک ما فیها و المتأخرون علی أن المعادن للناس شرع إما لأصالة الإباحة و إما لطعنهم فی أن الموات للإمام و إما لاعترافهم به و تخصیص المعادن بالخروج عن ملکه و الکل ضعیف انتهی و لعل مستند الشیخین و سلار ما رواه علی بن إبراهیم فی تفسیره عن إسحاق بن عمار قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الأنفال فقال هی القری التی خربت إلی أن قال و المعادن منها (و قد یقال) لا یتصور الإقطاع فی المعادن الظاهرة و إن قلنا إنها له علیه السلام لأن الإقطاع إذا کان بمنزلة التحجیر و لا یتصور الإحیاء فیها فلا یتصور التحجیر و هو الظاهر من الدروس (و عساک تقول) إن الإقطاع قد یتصور فی المجالس المتسعة عند جماعة فلم لا یمکن هنا (لأنا نقول) الإقطاع فیها للارتفاق فی الجلوس و ذلک لا یتصور فی المعادن إذ لا یراد منها إلّا التملک فینتفی
(قوله) (و فی حکم الإقطاع الحمی و هو منع الإمام الناس عن رعی کلاء ما حماه فی الأرض المباحة لیختص به دونهم)
قد جعل فی التذکرة و التحریر و الدروس عدم الحمی شرطا فی الإحیاء المملک و مثله جعله فی حکم الإقطاع و من ذکره مستقلا و بین أحکامه أفاد کلامه ذلک و قد عرفه المصنف بما سمعت و بمعناه ما فی التذکرة هو أن یحمی بقعة من الموات لمواش بعینها و یمنع سائر الناس من الرعی فیها و کلاهما غیر المعنی اللغوی و العرفی و إنما أراد بهما بیان المراد منه فی کلام الفقهاء و التعریف الموافق للغة و العرف ما فی المبسوط قال و هو أن یحمی قطعة من الأرض للمواشی ترعی فیها و قد روی أصحابنا و العامة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أنه قال لا حمی إلّا للّه و لرسوله و الظاهر أن الخبر عامی لأنه لیس موجودا فی الجوامع العظام من کتبنا و لکنهم أخذوه مسلما و فی (التذکرة) و غیرها أنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قصد منع العامة من الحمی و ذلک لأن العزیز من العرب کان إذا انتجع بلدا مخصبا وافی بکلب علی جبل أو علی نشز إن لم یکن به جبل ثم استعوی الکلب و وقف له من کل ناحیة من یسمع صوته بالعواء فحیث انتهی صوته حماه من کل ناحیة لنفسه و یرعی مع العامة فیما سواه فنهی رسول الهّٰ صلی اللّٰه علیه و آله عن ذلک لما فیه من التضییق علی الناس و قد نبه المصنف بقوله و هو منع الإمام علی خلاف الشافعی حیث منع علی غیر النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم الحمی لنفسه و اختلف کلامه علی قولین إذا حمی للمسلمین لأن الأئمّة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 31
کما حمی النبی صلی اللّٰه علیه و آله النقیع (1) و للإمام أن یحمی لنفسه (2) و لنعم الصدقة و الضوال (3) و لیس لغیره ذلک (4) و لا یجوز نقض ما حماه الإمام و لا تغییره (5)
______________________________
صلوات اللّٰه علیهم بمنزلة النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عندنا و هو من ضروریات مذهبنا و نحوه ما فی السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و الدروس حیث قیل فیها و لإمام الأصل ذلک عندنا و کیف کان فمشروعیة الحمی ثابتة بإجماع المسلمین و ستسمع إجماعهم علی بعض الخصوصیات
(قوله) (کما حمی النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم النقیع)
کما ذکر ذلک الخاصة و العامة و قد روی فی الکافی و التهذیب بسند ضعیف بجماعة عن أبی الحسن علیه السلام قال سألته عن بیع الکلاء و المرعی فقال لا بأس قد حمی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم النقیع لخیل المسلمین و هذا الخبر یستشم منه رائحة التقیة لأن الجواب غیر مطابق للسؤال و النقیع بالنون موضع قریب من المدینة کان یستنقع فیه الماء و منه أول جمعة جمعت فی الإسلام فی المدینة فی نقیع الخضمات بالمعجمتین و فی (الحواشی) أنه بکسر النون
(قوله) (و للإمام أن یحمی لنفسه)
لأن الموات ملک له و من ملک أرضا فله حمایتها بلا خلاف کما فی الخلاف و الغنیة و قد روی العامة أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال لا حمی إلّا للّه و لرسوله و لأئمة المسلمین و فی (المبسوط) أن للنبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن یحمی لنفسه و لعامة المسلمین بلا خلاف و فی (التذکرة) لکنه لم یحم لنفسه و إنما حمی النقیع لإبل الصدقة و نعم الجزیة و خیل المجاهدین و غرض المصنف هنا بیان أن الإمام کالنبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و أن له و للنبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن یحمی لنفسه و لغیره و مما ذکر فیه أنه له أن یحمی لنفسه المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر لکن فی المبسوط و السرائر عند بیان ما یحمی له لم یذکر الحمی لنفسه و إنما ذکر الأربعة الآتیة و لم یذکره فی الوسیلة أصلا و ظاهره الحصر فی الأربعة و لعله لأنه لم یفعله صلی اللّٰه علیه و آله و إلّا فالمعصوم قوله و فعله حجة علی أنه مالک و للمالک أن یفعل فی ملکه ما یشاء
(قوله) (و لنعم الصدقة و الضوال)
و الخیل المعدة لسبیل اللّٰه و نعم الجزیة کما فی المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و غیرها و زاد فی التذکرة مواشی الضعفاء
(قوله) (و لیس لغیره ذلک)
لیس لغیر النبی صلی اللّٰه علیه و آله أو الإمام علیه السلام و هو المراد من العبارة من آحاد الناس أن یحمی لنفسه و لعامة المسلمین بلا خلاف کما فی المبسوط و إجماعا کما فی التحریر و لا یجوز لغیرهما الحمی إجماعا کما فی المسالک و هو کذلک لأن عبارات من تعرض له قد طفحت بذلک و هو من العامة إجماع کما فی التذکرة و إن خالف الشافعی فی أحد قولیه لأن عمر بن الخطاب قد حمی موضعا و ولی علیه هنی و أمره أن یدخل رب الصریمة و رب الغنیمة و نهاه أن یدخل فیه نعم ابن عفان و ابن عوف و هل لولاته فی النواحی فیه وجهان عند العامة و الوجه المنع إلّا بإذنه کما فی التذکرة و منه یعلم حال الفقهاء فی زمن الغنیة و لم یذکر المصنف قدر المحمی و قد قدر فی المبسوط و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر بما لا یعود بضرر علی المسلمین و لا یضیق مراعیهم و لعل من ترک ترکه لظهور أن المعصوم لا یحمی إلّا الأقل الذی لا یبین ضرره علی المسلمین
(قوله) (و لا یجوز نقض ما حماه الإمام و لا تغییره)
أی اعتباطا من دون إذن منه و لا زوال مصلحة و هو مما لا ریب فیه و إنما الخلاف فیما إذا زالت المصلحة کما یأتی لکنه قال فی المبسوط و الخلاف فأما ما حماه رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فإنه لا یجوز للإمام القائم مقامه نقضه و حله لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 32
و من أحیا منه شیئا لم یملکه ما دام الحمی مستمرا (1) فإن کان الحمی لمصلحة فزالت فالواجب جواز الإحیاء (2)
______________________________
فعله حجة یجب اتباعه فیه و ما یفعله الإمام القائم مقامه لا یجوز لأحد تغییره و إن غیره هو أو من بعده من الأئمّة أو أذن واحد منهم لغیره فی إحیاء میت فأحیاه فإنه یملکه و لعله إلیه أشار المحقق فی الشرائع بقوله و قیل ما یحمیه النبی خاصة لا یجوز نقضه لأن حماه کالنص انتهی و علی رده نبه فی الدروس بقوله و لا فرق بین ما حماه النبی صلی اللّٰه علیه و آله و الإمام لأن حماهما نص إذ لا یحکم الإمام بالاجتهاد عندنا و النقض هو الإبطال من رأس و التغییر قد یکون للبعض و قد یکون للکل
(قوله) (و من أحیا شیئا منه لم یملکه ما دام الحمی مستمرا)
کما هو صریح جماعة و قضیة کلام الباقین و هو مما لا ریب فیه أیضا عندنا و عند العامة
(قوله) (فإن کان لمصلحة فزالت فالوجه جواز الإحیاء)
و جواز نقضه کما جزم به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الحواشی و المسالک و فی (الدروس) أنه أقرب و فی (جامع المقاصد) أن القول بالعدم ضعیف و لا ترجیح فی الإیضاح و فی (المسالک) أنه فی حمی الإمام موضع وفاق و فی حمی النبی صلی اللّٰه علیه و آله وجهان أحدهما أنه کذلک للاشتراک فی المقتضی و الآخر المنع مطلقا لأن حماه أنما کان لمصلحة مقطوعة فکان کالنص لا یجوز تغییره انتهی و قد سمعت ما فی المبسوط من أن ما یحمیه النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم خاصة لا یجوز نقضه و ما فی الشرائع من نسبته إلی القیل و هذا القول لم نجده لأحد من طائفتنا غیر الشیخ فی ظاهر المبسوط و إنما هو قول للعامة قالوا لأنه نص فلا ینقض بحال و منهم من قال إن بقیت الحاجة لم یغیر و إن زالت فوجهان أحدهما و به قال أبو حنیفة الجواز لزوال العلة و أظهرهما عند الشافعی العدم لأن التغییر إنما یکون بالاجتهاد و نحن نقطع أن ما فعله مصلحة فلا یرفع القطع بالظن و یبقی الکلام فی هذا الذی یجوز له الإحیاء و النقض و التغییر فقد فرض فی الدروس و جامع المقاصد و ظاهر التحریر فی غیر الوالی من آحاد الناس و قد فرضه فی التذکرة فی نفسه تارة بمعنی أن الإمام ینقض ما حماه إذا زالت المصلحة و هو الذی ذکره فی المسالک أولا و تارة فی الإمام الثانی و أخری فی آحاد الناس و هو الذی ذکره فی المسالک أخیرا و فی احتیاج خروجه عن الحمی حیث یکون المحیی آحاد الناس إلی حکم الحاکم نظر من تبعیة المسبب لأنه شرع لمصلحة و علة خاصة فإذا زالت العلة زال المعلول فیرجع إلی أصله من الإباحة و من أن التغییر أنما یکون بالاجتهاد و لا یجوز تغییر ما فعله الإمام علیه السلام بالاجتهاد و هو کما تری یمنع ذلک علی الحاکم أیضا و أن المحمی لا یثبت بمجرد المصلحة بل یحکم الإمام فلا یزول إلّا به لامتناع مناطیة الأحکام بالمصالح بل بالوصف و هو کما تری أیضا و أنه قد تعین لتلک الجهة کالمسجد و المقبرة فلا یتغیر إلّا بالنص و لا ترجیح فی الدروس و الإیضاح و ربما قیل إنما یجوز الإحیاء بإذن الإمام و إذا أذن زال فلا حاصل لهذا الفرع (و أجیب) بأنه نفرض أنه أذن علیه السلام مطلقا فیکون شمول الإطلاق لهذا الفرد فرع زوال الحمی و عدمه فرع عدمه و هل للإمام الثانی إزالة ما حماه السابق لمصلحة زائدة مع بقاء مصلحة المحمی لها وجهان من أنها إنما تعینت لجهة مستحقة فهی کالمسجد و من زوال الملک فی المسجد بخلاف الحمی فإنه تابع للمصلحة و قد یکون غیرها أصلح منها (قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 33

(الفصل الثانی المنافع) و هی الطرق و المساجد و الوقوف المطلقة کالمدارس و الربط و المشاهد (1) و فائدة الطرق الاستطراق و الجلوس غیر المضر بالمارة (2) فإذا قام بطل حقه و إن کان بنیة العود قبل استیفاء غرضه فلیس له دفع السابق إلی مکانه (3)
______________________________
الفصل الثانی المنافع (و هی الطرق و المساجد و الوقوف المطلقة کالمدارس و الربط و المشاهد)
قال فی التذکرة کل رقبة أرض فإما أن تکون مملوکة و منافعها تتبع الرقبة فلمالکها الانتفاع بها دون غیره إلّا بإذنه بالإجماع و إما أن لا تکون مملوکة فإما أن تکون محبوسة علی الحقوق العامة کالشوارع و المساجد و الربط أو تکون منفکة عن الحقوق الخاصة و العامة و هی الموات
(قوله) (و فائدة الطرق الاستطراق و الجلوس غیر المضر بالمارة)
فائدة الطرق و المراد منها المنافع الأصلیة المقصودة منها الاستطراق و التردد فیها بالذهاب و العود کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و غیرها و المقصود الآخر منه بالأخرة الوقوف لأنه من مرافق التردد لأن الماشی قد یحتاج إلی الوقوف لکلام أو انتظار رفیق فهو من موضوعات الطریق و علیه بنوا ضمان الواقف علی الماشی فیما إذا تعثر بواقف غیر مضر بالمارة و ماتا و قالوا إن دم الماشی هدر لأنه باشر تلف نفسه بلا تفریط من الواقف مستندین إلی ما ذکر من أن الوقوف من موضوعات الطریق لأن الماشی قد یحتاج إلی الوقوف و قالوا فیما إذا تعثر الماشی بالقاعد الغیر المضر بالمارة إن ضمان الماشی علی القاعد لأنه بجلوسه مفرط لوضع الطریق للمشی و قالوا إنه لو تلف القاعد أو شی‌ء منه کان الضمان علی العاثر أو إنه هدر فلیس الجلوس عندهم فی باب الدیات من موضوعات الطریق و لذلک قیل فی الإرشاد و غیره لا یجوز إلّا الاستطراق إلّا بما لا یفوت معه منفعته فلو جلس غیر مضر إلی آخره و یجوز الجلوس إذا لم یضر بالمارة إلی غیر ذلک
(قوله) (و الجلوس غیر المضر بالمارة فإن قام بطل حقه و إن کان بنیة العود قبل استیفاء غرضه فلیس له دفع السابق إلی مکانه)
أما جواز الجلوس الغیر الضار فلإجماع الناس علیه فی جمیع الأمصار کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و نحوه ما فی المبسوط و ستسمع کلامه و قضیة إطلاق الإجماعات و الفتاوی کما هو صریح جماعة أنه لا فرق فی الجلوس بین کونه للاستراحة أو للمعاملة أو لغیرهما و لا یتقدر إلّا بعدم الإضرار و التضیق علی المارة سواء أذن الإمام أم لا بل هذا کله منصوص علیه فی معقد إجماع التذکرة (و قضیة) ذلک أیضا أن الحکم ثابت للمسلمین و لأهل الذمة و قد نص علیه فی التذکرة و جامع المقاصد و الروضة و الکفایة و لا تصغ إلی ما فی المفاتیح من قوله قیل لا یجوز الانتفاع فی الطریق بغیر الاستطراق إلّا ما لا یضر به کالوقوف و الجلوس للاستراحة و المعاملة و نحوهما إذا لم یتضیق علی المارة إلی أن قال (و قیل) بالمنع من ذلک مطلقا و الأول أشهر انتهی لأن هذا القول لم نجده لأحد من الخاصة و العامة و أما أنه إن قام بطل حقه و إن کان بنیة العود إذا لم یکن له فیه رحل فقد توافقت علیه فتوی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و اختیر فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و کذا الکفایة و الکتاب فیما یأتی بقاء حقه مع بقاء رحله و یأتی بیان وجهه و لا ترجیح فی المسالک و المفاتیح و کذا جامع المقاصد و أطلق فی الکتب الباقیة بطلان حقه بحیث یتناول صورة بقاء رحله بل فی بعضها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 34
و لو جلس للبیع و الشراء فی الأماکن المتسعة فالأقرب الجواز (1) للعادة
______________________________
التصریح بذلک لاختصاص ذلک بالمسجد و حکی الشهید عن المصنف فی التحریر فی کتاب الصلاة أنه لا تحصل الأولویة بالرحل فی المسجد و لم نجده فی التحریر و قد جمع أی الشهید بین الکلامین بحمل الأول علی تقدم رحله علیه من غیر استقرار علیه و کلامه هنا علی الاستقرار ثم الخروج بعد ذلک و الأولی حمله علی ما إذا بعث رحله و لم یأت هو لأن من وصل إلی مکان فهو أحق و قال فی (التذکرة) لو قام عنه بنیة العود إلیه فی ذلک النهار و کان له فیه بساط أو متاع أو شبهه لم یکن لأحد إزالته و کان صاحب البساط و المتاع أولی إلی اللیل لقول الصادق علیه السلام (قال أمیر المؤمنین علیه السلام) سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل و کان لا یأخذ علی بیوت السوق کری قال فی (جامع المقاصد) أراد أی فی التذکرة توجیه الروایة بأن هذا لا یثبت فی غیر السوق المباح و ما جری مجراه من الأسواق المرفوعة و المأذون فیها عاما و ظاهر الروایة الاستحقاق مطلقا من غیر تقیید ببقاء متاع بعد المفارقة و عدمه بل لیس للمفارقة فیها ذکر و الذی یفهم من مفهوم کلام التذکرة أن بقاء المتاع فی اللیل لا یفید أولویة و هو مشکل خصوصا إذا جلس فی اللیل للبیع و الشراء و الظاهر أن الخبر دلیل القول ببقاء حقه مع بقاء رحله و بیانه أنه قد جعل فیه السوق بمنزلة المسجد و الطریق علی هذا الوجه بمنزلة السوق و قد ثبت حکم الرحل فی المسجد فیکون هنا کذلک ثم إن قضیة الإطلاقات من الطرفین أنه لا فرق بین قیامه بنیة العود قبل استیفاء غرضه أو بعده فالقائل ببقاء حقه مع بقاء رحله لا یفرق بین أن یکون قد استوفی غرضه أم لا و کذلک القائل بعدم بقاء حقه لعدم رحله أو مطلقا لا یفرق کذلک و قد صرح المصنف هنا بعدم بقاء حقه بقیامه بنیة العود و إن کان قبل استیفاء غرضه و إنه لو سبقه أحد حینئذ إلی ذلک المکان لیس له دفعه عنه و هو خیرة التحریر و ظاهر الشرائع حیث قال فیها و قیل کان أحق بمکانه إذ فی نسبته إلی القیل ساکتا علیه إشعار بضعفه لثبوت الاشتراک فی الجملة و زوال ما یقتضی بقاء الأولویة مع الشک فی کون غیره موجبا للاستحقاق و کأنه قال به أی بطلان حقه أو مال إلیه فی المسالک و لا ترجیح فی الکفایة و قد سمعت ما فی التذکرة و یأتی الکلام فیما إذا فارق لا بنیة العود مع بقاء رحله و أن الظاهر سقوط حقه إذ الرحل لا مدخل له فی الاستحقاق بمجرده کما یأتی بیانه فی المسجد و حیث یجوز له التظلیل کما فی التذکرة و الدروس و المسالک و الروضة و الکفایة و الکتاب فیما یأتی و فی (المبسوط و التذکرة و الدروس) أنه لیس له بناء دکة و زاد فی الدروس و لا تسقیف قال فی (المبسوط) إذا سبق إلی موضع کان أحق به من غیره لأن بذلک جرت عادة أهل الأمصار یفعلون ذلک و لا ینکره أحد غیر أنه لا یجوز أن یبنی دکة و لا ینصب مستندا
(قوله) (و لو جلس للبیع و الشراء فی الأماکن المتسعة فالأقرب الجواز)
و نحوه ما فی الشرائع قال و لو جلس للبیع و الشراء فالوجه المنع إلا فی المواضع المتسعة کالرحاب نظرا إلی العادة و مثله ما فی التحریر غیر أنه قال احتمل المنع مکان قوله فی الشرائع الوجه المنع و نحوه ما فی الإرشاد قال و لو کان أی الجلوس للبیع و الشراء فی الرحاب فکذلک و أنت خبیر بأن الرحاب المتسعة التی لیست طریقا لا ریب فی جواز الجلوس فیها للبیع و الشراء کما أن الزائد علی النصاب فی الطریق إذا جلس فیه أی الزائد لا ریب فی جوازه لأنه لیس بطریق فلا معنی لقولهم الأقرب و الوجه و احتمل فلا بد أن یراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 35
فإن قام و رحله باق فهو أحق به (1) فإن رفعه بنیة العودة فالأقرب بطلان حقه و إن استضر بتفریق معاملیه (2)
______________________________
بالأماکن و الرحاب فی هذه العبارات ما کانت من الطریق مع عدم الإضرار بالمارة کما صرحت بذلک بقیة العبارات کعبارة التذکرة و الإیضاح و الدروس و اللمعة و الحواشی و جامع المقاصد و الروضة فیکون المراد بالمتسعة فی العبارة و الشرائع و الرحاب فی عبارة الإرشاد غیر الضارة بالمارة و ذلک لانتفاء التضییق فإن الطریق حینئذ متسع للمرور و الجلوس لأن العادة مستمرة بذلک قالوا و لیس للمار تخصیص ممره بموضع جلوسه إذا کان له عنه مندوحة لثبوت الاشتراک علی هذا الوجه فوجه احتمال العدم حینئذ هو أنه غیر المنفعة المرادة من الطریق و هو ضعیف جدا لأن المحکم فی ذلک العادة و العرف و هو مطرد فی ذلک و المفروض انتفاء الضرر فلا مانع مضافا إلی إجماع التذکرة الذی قد نقل علی جواز الجلوس للمعاملة کما سمعته آنفا و قد استند فی الروضة إلی إطباق الناس علی الجلوس للبیع و الشراء حیث لا ضرر علی المارة فما فی المسالک و الکفایة و کذا المفاتیح من أنهم اختلفوا فی جواز الجلوس للبیع و الشراء فمنعه بعضهم مطلقا لأنه انتفاع بالبقعة فی غیر ما أعدت له فکان کالانتفاع بالوقوفات الخاصة فی غیر ما عینت له من الجهة و أن الأشهر کما فی الأول و المشهور کما فی الثانی التفصیل و هو المنع من ذلک فی الطریق المسلوک الذی لا یؤمن تأذی المارة به غالبا و جوازه فی الرحاب المتسعة فی خلاله بحیث یؤمن تأذی المارة به لا وجه (له ظ) لأن هذا التفصیل علی هذا النحو ما ألم به أحد فضلا عن أن یکون مشهورا کما تقدم بیانه و الذی أوقعهم فی هذا الوهم عبارة الشرائع و هی لا تکاد تتوجه لأن قوله فالوجه المنع إن أراد به أنه یمنع فیما إذا جلس فی الطریق فی نصابه و أضر بالمارة فالواجب القطع بالمنع عقلا و إجماعا و یجی‌ء فی المستثنی أعنی الرحاب ثلاثة أوجه (الأول) نصاب الطریق من دون ضرر (و الثانی) ما زاد علی النصاب (الثالث) الرحاب فی غیر الطریق و إن أراد به أنه یمنع إذا جلس فی نصاب الطریق و إن لم یضر فقد سمعت الإجماعات علی الجواز و أن الناس مطبقون علی ذلک و إنما احتمل المنع احتمالا فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و إلیه أشار المصنف بقوله الأقرب و قد وسمه فی جامع المقاصد بالضعف و حینئذ فالمراد بالمستثنی الوجهان الأخیران و إن أراد أن الوجه أنه یمنع فیما إذا جلس فی الزائد علی النصاب فلا وجه له أصلا فی المستثنی منه و المستثنی لأنه لا خلاف فی الجواز فیهما
(قوله) (فإن قام و رحله باق فهو أحق به)
کما صرح به فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و غیرها و قد سمعت ما فی التذکرة و هو قضیة إطلاق المبسوط و قد عرفت وجه الاستدلال علیه بالخبر
(قوله) (فإن رفعه بنیة العود فالأقرب بطلان حقه و إن استضر بتفریق معاملیه)
کما فی الشرائع و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و الروضة و هو قضیة إطلاق کلام الإرشاد و کذا المبسوط و قال فی (الدروس) قاله جماعة و یحتمل بقاء حقه لأن أظهر المقاصد أن یعرف مکانه لیقصده المعاملون نعم لو طالت المفارقة زال حقه لأن الإضرار استند إلیه انتهی (قلت) أما الزوال مع طول المدة ففی (المسالک) أنه لا إشکال فی زوال حقه و علی هذا الاحتمال فتتقدر المفارقة بزمان ینقطع فیه عنه الذین ألفوا معاملته لتحصل (لتحصیل خ ل) الفائدة المطلوبة منه کما قدره بذلک الجوینی و علیه فلا یبطل حقه بأن یرجع فی اللیل إلی بیته و لیس لغیره مزاحمته فی الیوم الثانی و کذلک الأسواق التی تقام فی کل أسبوع أو فی کل شهر إذا اتخذ فیها مقعدا کان أحق به فی النوبة الثانیة و إن تخللت بینهما أیام کما حکی ذلک کله فی التذکرة عن الجوینی و قال إنه لیس بشی‌ء (قلت) لانتفاء الملک و الأولویة قد زالت بقیامه و رفع متاعه و تضرره بتفرق معاملیه (فیه) أن الضرر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 36
و لو ضاق علی المارة أو استضر به بعضهم منع من الجلوس (1) و لیس للسلطان إقطاع ذلک و لا إحیاؤه و لا تحجیره (2) و له أن یظلل علی نفسه بما لا ضرر فیه من باریة و ثوب و لیس له بناء دکة (3) و لو استبق اثنان فالأقرب القرعة (4) (و أما المسجد) فمن سبق إلی مکان فهو أحق به (5) فإذا قام بطل حقه و إن قام لتجدید طهارة أو إزالة نجاسة أو نوی العود إلا أن یکون رحله باقیا فیه (6)
______________________________
لا یزال بالضرر و الضرر المنفی أنما هو غیر المستحق و الضرر مستحق لأنه منسوب إلی فعله حیث فارق موضعا الناس فیه شرع و عرضه لحلول غیره فیه من مستحقیه (و بتوجیه آخر) و هو أن الضرر المنفی هو الذی لم یدل الدلیل علی عدم اعتباره و هذا قد دل الدلیل علی عدم اعتباره لأن منفعة الطریق مشترکة بین المسلمین و السابق أحق فإزعاجه ضرر غیر مستحق و الضرر لا یزال بالضرر و الروایة لا تدل علی شی‌ء بخصوصه فتقید بمقتضی غیرها من الأدلة و مع ذلک کله فقول الجوینی قوی فی النوبة الثالثة لا الثانیة
(قوله) (و لو ضاق علی المارة و استضر به بعضهم منع من الجلوس)
کما هو صریح التذکرة و هو المفهوم من کلام الباقین بل العقل یدل علیه
(قوله) (و لیس للسلطان إقطاع ذلک و لا إحیاؤه و لا تحجیره)
أما أنه لیس له إقطاع ذلک فقد صرح به فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و الدروس و المسالک و فی (الأخیر و الکفایة) أنه المشهور لکنه إنما نسب الخلاف فی الأخیر إلی بعض العامة فلا یناسبه نسبته إلی المشهور لأن ذلک لا یجوز تملکه فلا یجوز تحجیره و لا ما هو فی معنی التحجیر و قال فی (التذکرة) فی خاتمة شروطه شروط الإحیاء أن للسلطان أن یقطع الجلوس فی المواضع المتسعة فی الشوارع و فائدة ذلک الارتفاق بحیث إذا قام لم یکن لغیره الجلوس فیه و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب أن جواز ذلک محتمل و إن لم ینقل مثله و مما ذکر یعلم أنه لیس لأحد تحجیره و إحیاؤه و به صرح فی الشرائع و التحریر
(قوله) (و له أن یظلل علی نفسه بما لا ضرر فیه من باریة و ثوب و لیس له بناء دکة)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله
(قوله) (و لو استبق اثنان فالأقرب القرعة)
کما هو خیرة المبسوط و التذکرة و الإرشاد و الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد و به صرحوا فی مثله کالمسجد لأن الحق الآن دائر بینهما لانحصار الأولویة فیهما و لا یمکن الجمع بینهما و لا منعهما لأنه باطل قطعا فهو لأحدهما فیقرع لأن القرعة لکل أمر مشکل و احتمل فی التذکرة لبعض العامة التعیین إلی الإمام بحسب المصلحة من أحوجیة و نحوها و احتمل فی الحواشی تقدیم الأحوج لأن القرعة لتبیین المجهول عندنا إذا کان متعینا فی نفس الأمر و لیس کذلک هنا و لیس بشی‌ء قطعا لأنه قد طفحت کلمات الأصحاب من غیر نکیر إلا من الشهید الثانی فی بعض المقامات بجریانها فی کل أمر مشکل و إن لم یکن معینا فی نفس الأمر و عموم الحدیث یدل علی ذلک
(قوله) (و أما المسجد فمن سبق إلی مکان فهو أحق به)
ما دام فیه إجماعا محصلا بل کاد یکون ضروریا و فی (المبسوط) أنه لا خلاف فیه و فی (المسالک و مجمع البرهان) لا إشکال فیه و قضیة إطلاق المعظم کما هو صریح جماعة أنه لا فرق بین کون جلوسه للصلاة أو لعبادة غیرها من قراءة قرآن أو تدریس علم أو إفتاء و نحو ذلک و فی معنی المسجد المشهد کما صرح به جماعة
(قوله) (و إن قام بطل حقه و إن قام لتجدید طهارة أو إزالة نجاسة أو نوی العود إلا أن یکون رحله باقیا فیه)
لا خلاف فی زوال حقه مع مفارقته بنیة عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 37
..........
______________________________
العود و عدم بقاء رحله و فی (المسالک و الکفایة و مجمع البرهان) أنه لا إشکال فیه کما أنه لا خلاف فی بقاء حقه مع بقاء رحله مع نیة العود و قصر الزمان و قال فی (المبسوط) فمن سبق إلی مکان فی المسجد کان أحق به فإن قام و ترک رحله فیه فحقه باق و إن حول رحله منه انقطع حقه منه و لا خلاف فیه و فیه نص لنا عن الأئمّة علیهم السلام انتهی و نحوه ما فی الشرائع قال فلو قام مفارقا بطل حقه و لو عاد و إن قام ناویا للعود فإن کان رحله باقیا فیه فهو أحق به و إلا کان مع غیره سواء فکلامه ککلام المبسوط إلا أنه لم یذکر فیه نیة العود و عبر بتحویل رحله و عرض بالمبسوط بقوله فلو قام مفارقا إلی آخره و مثل عبارة الشرائع عبارة التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و الروضة إلا أن فی عبارة التحریر و الروضة التصریح بما تضمنه إطلاق الباقین من عدم الفرق بین کون قیامه لضرورة کتجدید طهارة أو إزالة نجاسة أو لغیرها کالکتاب و الدروس و فی (جامع المقاصد) أنه المشهور و لکن لا تصریح بنیة العود فیما إذا بقی رحله فی الإرشاد و الدروس کما سمعته عن المبسوط ففی (الإرشاد) و لو قام و رحله فیه فهو أولی عند العود و إلا فلا و فی (الدروس) فإذا فارقه بطل حقه إلا أن یکون رحله باقیا فهذه العبارات الثلاث تقضی ببقاء حقه ببقاء رحله نوی العود أم لا طال الزمان أم قصر و عدمه مع عدم بقائه کذلک فی الأمرین و یأتی بیان الحال فی ذلک مفصلا و لم یفرق فی جمیع العبارات المذکورة بین طول الزمان و قصره و حکی فی المسالک عن الذکری تقیید بقاء حقه مع بقاء رحله بأن لا یطول زمان المفارقة و إلا بطل حقه و نفی عنه البأس خصوصا مع حضور الجماعة و استلزام تجنب موضعه و جمود فرجه فی الصف للنهی عن ذلک قال بل استثنی بعضهم ذلک مطلقا «1» و حکم بسقوط حقه حینئذ و لا بأس به انتهی و نحن نقول قد علمت أن الخلاف منفی عن بقاء حقه مع بقاء رحله من دون تقیید فی المبسوط و الظاهر نفیه بین المسلمین و إن الشهرة معلومة و محکیة علی ذلک و ذلک یجبر النص المرسل فی المبسوط کما عرفت و الخبر إذا قام أحدکم من مجلسه فی المسجد فهو أحق به إذا عاد إلیه و الخبر الآخر سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل بل إطلاقهما یشمل صورة ما إذا لم یکن هناک رحل مع موافقة الاعتبار فلا یحسن الخروج عن ذلک کله و القول بإبطال حقه لمکان طول الزمان فضلا عن قصره و لوجود الفرجة التی قد نهی عنها نهی کراهیة إذا بقیت باختیار المصلین لا مع وجود حق لآخر فیها نعم إذا احتاج المصلون إلیه صلی فیه إلی أن یأتی صاحبه و یکون بعد مجیئه أحق به بل یجب إخلاؤه له و لو فی أثناء الصلاة بالخطوة و الخطوتین بل یجوز الجلوس فیه بشرط عدم التصرف فی الرحل فإذا جاء قام عنه ثم قال فی المسالک ثم علی تقدیر سقوط حقه یجوز رفع رحله إذا استلزم شغل موضعه التصرف فیه و توقف تسویة الصف علیه و یضمنه الرافع إلی أن یوصله إلی صاحبه جمعا بین الحقین مع احتمال عدم الضمان للإذن فیه شرعا انتهی و فی الاحتمال نظر إذ جواز التصرف فی مال الغیر لا یرفع الضمان إذ لا یزید عن أکل المضطر طعام الغیر فالأصل فی التصرف فی مال الغیر من دون إذنه الضمان إلا أن یلجئه المال إلی إتلافه کما إذا صال علیه البعیر المغتلم فقتله هذا و قال فی (الشرائع) و قیل إن قام لتجدید طهارة أو إزالة نجاسة و ما أشبهه لم یبطل حقه یعنی مع عدم بقاء رحله و لم نجده لأحد منا ممن تقدمه نعم هو للمصنف فی التذکرة و الشافعی فی أحد قولیه و قد استند فی التذکرة إلی الروایة السابقة سوق المسلمین کمسجدهم (و فیه)
______________________________
(1) أی طال الزمان أم قصر (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 38
..........
______________________________
أن الروایة متروکة الظاهر لأنها تتناول من فارق لا بنیة العود و لا متاع له فتحمل علی ما إذا لم یفارق أو إذا بقی رحله فالمخصص لها مع عدم الضرورة مخصص لها معها و من الغریب أنه نسب فی المسالک و تبعه صاحب الکفایة إلی المحقق فی الشرائع خلاف ما هو موجود فیها قال فی (المسالک) و إن کان قیامه لضرورة کتجدید طهارة ففی بطلان حقه وجهان أحدهما و هو الذی قطع به المصنف عدم البطلان لمکان الضرورة و قد سمعت ما فی الشرائع فی نسخ متعددة و مثله قوله و إن لم یکن رحله باقیا فإن کان قیامه لغیر ضرورة سقط حقه مطلقا فی المشهور و فرقوا بینه و بین مقاعد الأسواق بأن غرض المعاملة یختلف باختلاف المقاعد و الصلاة فی بقاع المسجد لا تختلف و فیه نظر بمنع عدم اختلاف بقاع المسجد فی الفضیلة لأن ثواب الصلاة فی الصف الأول أکثر و قد یألف الإنسان بقعة من المسجد یتضرر بفواتها کتضرره بفوات المعاملین انتهی (و فیه نظر من وجوه) أغربها أن کلامه هذا یقضی بل هو صریح أو کالصریح بأن المشهور یفرقون و یقولون إن المفارق مقعده من السوق من دون رحل لغیر ضرورة أحق به من غیره مع أنک قد علمت أن الفتاوی قد تطابقت علی سقوط حقه و أن قول الجوینی لیس بشی‌ء و هذا الفرق أنما یتأتی علی مذهبه (و ثانیا) أن هذا الفرق ما ألم به أحد من أصحابنا أصلا فکیف ینسب إلی المشهور و إنما ذکره فی التذکرة دفعا لقیاس المسجد علی السوق لو قلنا بمقالة بعض الشافعیة و لعله أراد الجوینی ثم إنه فی المسالک ما زاد فی المفارق مقعده للبیع من دون رحل لغیر ضرورة علی قوله فی بطلان حقه وجهان و لم ینسب عدم البطلان إلی المشهور فتأمل (و ثالثا) أن الظاهر أن کثرة الثواب لا یعد فی العرف مرجحا و قال فی (المسالک) أیضا ظاهر الأصحاب عدم الفرق أی فیما إذا لم یکن رحله باقیا بین من یألف بقعة لیقرأ علیه القرآن و یتعلم منه الفقه و نحو ذلک و غیره لعموم قوله سواء العاکف فیه و الباد و فرق بعضهم فأوجب أولویة المذکورین کمقاعد الأسواق خصوها فی الجوامع الکبار لأن له غرضا فی ذلک الموضع لیألفه الناس انتهی و فیه نظر من وجهین (الأول) أن هذا الفرق لیس لأحد من أصحابنا بعد ملاحظة کتبهم من المقنع إلی المسالک و إنما هو لبعض الشافعیة (الثانی) أن قضیة کلامه أن الأمر فی مقاعد الأسواق مسلم عندنا و قد عرفت الحال فیه نعم ظاهر الأصحاب کما قال لمکان الإطلاق و فیه شهادة علی ما قلناه و مناقضة لما نسبه إلی بعضهم من الفرق علی مذاقه لأنه إذا رأی أحدا خالف أو تردد فی حکم و الباقون علی خلافه و لا «1» ینسب ذلک الحکم إلی الأصحاب بل ینسبه إلی المشهور أو الأکثر هذا و ظاهر الأصحاب أنه لا فرق فی العذر بین أن یطرأ قبل الشروع فی الصلاة و بعده و فرق فی الدروس فی فرع ذکره بین المفارق فی أثنائها اضطرارا و غیره فحکم بأولویة الأول إلا أن یجد مکانا مساویا للأول محتجا بأنها صلاة واحدة فلا یمنع من إتمامها (و فیه نظر) لأن حقه تابع لاستقراره و المفروض أنه لا رحل و إتمامها لا یتوقف علی مکان الشروع و عدم بقاء أولویته لا یستلزم المنع من إتمامها و لعله نظر إلی أن مشی المصلی حینئذ منوط بالرخصة للضرورة ففی العود یراعی الأقرب لا المشی إلی الأبعد إذ لا رخصة فیه اختیارا فتبقی أولویته مع عدمها و إن لم یتوقف إتمامها علی مکان الشروع و أولی منه ما لو فعل المنافی للإتمام فهو و غیره سواء إلا مع بقاء رحله و المراد بالرحل المتاع من أمتعته و قضیة إطلاقهم أنه لا فرق فیه بین الکبیر و الصغیر کالسبحة و التربة إذا أتی به بنفسه أو خادمه أو ولده أو وکیله و استقر
______________________________
(1) کذا فی النسخ و الظاهر لا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 39
و لو استبق اثنان و لم یمکن الاجتماع أقرع (1) و لا فرق بین أن یعتاد جلوس موضع منه لقراءة القرآن أو لتدریس العلم أو لا (2) (و أما المدارس و الربط) (3) فمن سکن بیتا ممن له السکنی لم یجز إزعاجه (4)
______________________________
علیه کما هو الظاهر من مطاوی کلماتهم و هو الذی فهمه الشهید عند تأویل کلام التحریر کما تقدم و الذی فهمه منه المحقق الثانی أنه إذا أتی به بنفسه استحقه بوصوله و لا یحتاج إلی استقراره (هذا) و قد عرفت أن عبارة المبسوط و الإرشاد و الدروس تقضی ببقاء حقه ببقاء رحله و إن لم ینو العود و لعلهم یستندون إلی إطلاق النص و أن بقیة العبارات علی أنه لا بد من نیة العود لأن الجلوس یفید أولویة فإذا فارق بنیة رفع الأولویة سقط حقه منها و الرحل لا مدخل له فی الاستحقاق بمجرده و تظهر الفائدة علی الثانی إذا کان رحله صغیرا کسجة لا تشغل من المسجد مقدار صلاته أو جلوسه للتدریس أو نحو ذلک و لم تظهر منه نیة العود فإنه یجوز رفعه علی الثانی لأنه لم یظهر من نیة العود التی هی شرط الاستحقاق و أما علی الأول و هو عدم الاشتراط فإنه لا یجوز رفعه و إن کان صغیرا لأنه یدل علی بقاء حقه بمقدار الحاجة لأنه لم یعتبر فیه نیة العود أما لو کان کبیرا فإنه یظهر منه نیة العود بالقرینة فلا یجوز رفعه علی التقدیرین ففائدة القولین أنما تظهر فی الصغیر و یحتمل عدم سقوط حقه مطلقا أی صغیرا کان أو کبیرا علی الثانی لأن بقاء الرحل مطلقا علامة علی النیة فلا ثمرة للاختلاف إلا مع التصریح و العود و یحتمل السقوط مطلقا لأن المدار علی العلم بالنیة و لا علم بها مع بقائهما لاحتمال الغفلة و النسیان فلا بد من أن یقول مع بقاء الرحل إنی ناو للعود إذ الشرط فی منع الغیر فی کلام الأصحاب نیة العود و یرجع إلی العلم بها و لیس الشرط فی جلوس غیره فیه العلم بعدمها حتی یشکل الحال فیها إذا جهل الحال فتأمل و علی تقدیر بقاء الحق لبقائه أو بقاء رحله فلو أزعجه مزعج فلا شبهة فی إثمه و هل یصیر أولی منه بعد ذلک یحتمل لسقوط حق الأول بالمفارقة و عدمه للنهی عنه فلا یترتب علیه حق و یتفرع علی ذلک صحة صلاة الثانی و عدمها و فی (جامع المقاصد و الکفایة) أن الثانی هو الوجه و أن الأول بعید و قال فی (جامع المقاصد) و لم أجد به تصریحا (قلت) قد صرح الأصحاب جمیعا ببقاء حقه مع بقاء رحله إما مع نیة العود أو بدونها و معناه کما قدمنا أنه لو أزعجه مزعج کان له دفعه و منعه و ما تقدم فی باب الصلح من أنه ذکر فی التذکرة و غیرها أن الثانی یصیر أولی فغفلة عما ذکروه هنا و فی (الروضة و الکفایة) أن الوجهین آتیان فی رفع کل أولویة (قلت) قد تقدم أن المشهور أن حق أولویة التحجیر لا تسقط بتغلب غیره و لا یملک المتغلب بالإحیاء (و لیعلم) أنه لیس فی الباب إلا الخبران اللذان قد ذکرناهما آنفا و النص المرسل فی المبسوط و الأصحاب جروا بالخبرین علی القواعد فقیدوهما بما (لما خ ل) عرفت
(قوله) (و لو استبق اثنان و لم یمکن الاجتماع أقرع)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و قد تقدم الکلام فی مثله آنفا و قد قرب القرعة هناک و جزم بها هنا و لا نجد فرقا بین المقامین
(قوله) (و لا فرق بین أن یعتاد جلوس موضع منه لقراءة القرآن أو لتدریس العلم أو لا)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و أما المدارس و الربط)
و فی حکمها الخانات کما فی التذکرة و غیرها و الربط بضم الباء الموحدة جمع رباط ککتاب و کتب
(قوله) (فمن سکن بیتا ممن له السکنی لم یجز إزعاجه)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و قال فی (المفاتیح) قالوا و به صرح فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 40
و إن طال زمانه ما لم یشترط الواقف مدة معینة فیلزم بالخروج عند انقضائها (1) و لو شرط علی الساکن التشاغل بالعلم أو قراءة القرآن أو تدریسه فأهمل أخرج (2) و له أن یمنع من المشارکة فی السکنی ما دام علی الصفة (3) فإن فارق لعذر أو غیره بطل اختصاصه (4)
______________________________
فی الربط و احتمل فی الدروس فی المدرسة و دار القرآن الإزعاج إذا تم غرضه و قال فی (التحریر) لو طال الاستیطان و صار کالملک الذی یبطل به أثر الاشتراک ففی الإزعاج إشکال و احتمل جواز إزعاجه فی جامع المقاصد و قضیة إطلاق جماعة کما هو صریح آخرین کالمصنف فی الکتاب کما ستسمع أنه لا یزعج لا أن یشترط الواقف مدة معینة و المراد بمن له السکنی فی کلامهم أن یکون متصفا بالوصف المعتبر فی الاستحقاق إما فی أصله بأن یکون مشتغلا بالعلم فی المدرسة أو بحسب الشرط بأن تکون موقوفة علی قبیل مخصوص أو نوع من العلم أو المذهب و یتصف الساکن به
(قوله) (و إن طال زمانه ما لم یشترط الواقف مدة معینة فیلزم بالخروج عند انقضائها)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و التحریر و الدروس و مجمع البرهان و المسالک و فی الأخیر أنه یلزمه الخروج بعده بلا فصل و إن لم یؤمر به
(قوله) (و لو شرط علی الساکن التشاغل بالعلم أو قراءة القرآن أو تدریسه فأهمل أخرج)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و احتمله فی الدروس و الأولی أن یقال إنه یلزمه الخروج بلا فصل و إن لم یؤمر کما تقدم و المراد أنه ممن له السکنی لکنه تشاغل عن التشاغل بالعلم أحیانا و إلا کان تکرارا
(قوله) (و له أن یمنع من المشارکة فی السکنی ما دام علی الصفة)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و القید مراد من عبارة الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لما فیه من الضرر و الأمور المکروهة إذا کان المسکن الذی أقام به معدا لواحد فلو أعد لما فوقه لم یکن له منع الزائد إلی أن یزید عن النصاب المشروط کما فی الروضة و غیرها
(قوله) (فإن فارق لعذر أو غیره بطل اختصاصه)
هنا أمران خروج و مفارقة أما الخروج فلا یبطل حقه کما إذا خرج لشراء مأکول أو ملبوس أو قضاء حاجة أو زیارة مؤمن و لا یلزمه تخلیف أحد مکانه و لا إبقاء رحله لأنه قد لا یجد غیره و قد لا یأمن علی متاعه کما فی التذکرة و مجمع البرهان و الکفایة و الظاهر أنه لا فرق حینئذ بین قصر المدة و طولها إلا أن یخرج عن المعتاد لکن بعض ما یأتی من احتمالات الجماعة و أقوالهم یخالفه و أما المفارقة بمعنی أنه یخرج منه خروجا یسمی به مفارقا فإن کانت لعذر فقد قرب فی الشرائع سقوط حقه و به جزم فی الإرشاد و قد نسبه فی الروضة إلی الأکثر و فی (التذکرة) أنه لو فارق لعذر أیاما قلیلة فهو أحق إذا عاد و فی (جامع المقاصد) أنه لو قصر الزمان جدا کما لو خرج لغرض لا ینفک عن مثله عادة و لا یخرج فی العادة عن کونه ساکنا ففی بقاء حقه قوة فهو موافق للتذکرة و قد قواه فی الروضة و استحسنه فی المسالک و مال إلیه فی مجمع البرهان و مثله بمن یخرج من النجف لأخذ الزکاة من القری أو لزیارة الحسین علیه السلام و یبقی أیاما قلائل للزیارة و بمن یروح (یمضی خ ل) إلی أهله فی القری و یبقی عندهم أیاما و استشکل فی التحریر فی بقاء حقه حیث یفارق لعذر و نحوه ما فی الکفایة و فی (تعلیق الإرشاد) فیما إذا لم یبق رحله و قصر الزمان وجهان و المفهوم من عبارة اللمعة أنه لا یسقط حق المفارق لعذر مطلقا و قال فی (الدروس) لو فارق ساکن المدرسة و الرباط ففیه أوجه زوال حقه کالمسجد و بقاؤه مطلقا لأنه باستیلائه جری مجری الملک و بقاؤه إن قصرت المدة دون ما إذا طالت لئلا یضر بالمستحقین و بقاؤه إن خرج لضرورة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 41
و هل یصیر أولی ببقاء رحله إشکال (1)

(الفصل الثالث) المعادن (2) و هی قسمان ظاهرة و باطنة

أما الظاهرة و هی التی لا تفتقر فی الوصلة إلیها إلی مئونة کالملح و النفط و الکبریت و القار و المومیا و الکحل و البرام و الیاقوت فهذه للإمام یختص بها عند بعض علمائنا و الأقرب اشتراک المسلمین فیها (3)
______________________________
کطلب مأربة مهمة و إن طالت المدة و بقاؤه إن بقی رحله و خادمه و الأقرب تفویض ذلک إلی ما یراه الناظر صلاحا (و اعترضه) فی المسالک و الروضة بأنه یشکل الرجوع إلی رأی الناظر مع إطلاق النظر إذ لیس له إخراج المستحق اقتراحا فرأیه فرع الاستحقاق و عدمه نعم لو فوض إلیه الأمر مطلقا فلا إشکال (قلت) مراده فی الدروس أن الناظر إن کان یری أن ترک المنزل فی هذه المدة بهذه المفارقة لا یعد تعطیلا منافیا لغرض الواقف أبقاه له و حفظه علیه و إن کان یری أنه خارج عن عرفه منافیا لغرضه و أن الأولی إسکان غیره أسکن غیره و أسقط حقه و إن کانت المفارقة لغیر عذر ففی (الکفایة) أن الأشهر أنه یبطل حقه مطلقا أی سواء کان رحله باقیا أم لا و سواء طال زمان المفارقة أم قصر و بذلک کله صرح فی المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو بطلان حقه المفهوم بالأولویّة من عبارة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و قد سمعت وجوه الدروس
(قوله) (و هل یصیر أولی ببقاء رحله إشکال)
قال فی (الإیضاح) الإشکال فی المدرسة من أنه موضوع بحق فلا یزال و من أنها لم توضع المدرسة لوضع الرحل فیه بل کون الرحل فیه تابع لکونه فیه فإذا زال المتبوع عادة لم یبق أثر للتابع و قد حکی عنه ذلک فی جامع المقاصد قال و من أن المدرسة للسکنی لا لوضع الرحل و إنما جار وضعه تبعا للسکنی و قد زالت فیزول التابع (ثم قال) و فیه نظر لأن المتنازع فیه هو زوال السکنی بالخروج مع بقاء الرحل و من خرج عن بیت مع بقاء رحله فیه لغرض لا یخرج عن کونه ساکنا فیه عادة انتهی و کأنه لم یلحظ الأثر فی قوله فی الإیضاح لم یبق أثر للتابع فحکی عنه خلاف الواقع و خلاف المراد لأنه لم یقل إذا زالت زال التابع بل قال زال أثر التابع فلم یخرج عن محل النزاع و لعله نظر إلی قوله من أنه موضوع بحق فلا یزال و لعله نظر إلی ما زاده الشهید من قوله فکان به أولی و اختیر فی الحواشی و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد بقاء حقه إن لم تطل المدة بحیث یؤدی إلی التعطیل و لا ترجیح فی الإیضاح و قد سمعت ما فی الدروس و إطلاق بعض العبارات
الفصل الثالث المعادن (2) قد تقدم الکلام فی بیان معنی المعدن فی باب الصلاة فی المطلب الثالث فیما یجوز السجود علیه من کلام اللغویین و الفقهاء و أن المجتمع من الجمیع أنه ما استخرج من الأرض مما کانت أصله و اشتمل علی خصوصیة یعظم الانتفاع بها
(قوله) (و هی قسمان ظاهرة و باطنة أما الظاهرة فهی لا تفتقر فی الوصلة إلیها إلی مئونة کالملح و النفط و الکبریت و القار و المومیا و الکحل و البرام و الیاقوت فهذه للإمام علیه السلام یختص بها عند بعض علمائنا و الأقرب اشتراک المسلمین فیها)
قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا عند الکلام علی الإقطاع و زاد جماعة أحجار الرحی و طین الغسل و غیرها و قال فی (الحواشی) المومیا هو ما یتقاطر من صخر من أرض مختصة نفعه تقویة القلب قیل بممازجة لحم آدمی و قیل خالصا (قلت)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 42
فحینئذ لا تملک بالإحیاء و لا یختص بها المحجر و لا یجوز إقطاعها و لا یختص المقطع بها (1) و السابق إلی موضع
______________________________
یأتینا به الأکراد من جبل الکرد «1» و یقولون إنه ماء أسود یتقاطر من الصخر و یجمد و له نفع تام فی الرض و الکسر و نحو ذلک و تفسیر الظاهرة بما ذکر قد طفحت به عباراتهم من دون خلاف و لا تأمل کما طفحت عباراتهم بأن الباطنة هی التی لا تظهر إلا بالعمل و المئونة و المراد بالعمل و المئونة ما یعد کذلک عرفا کما ستسمع
(قوله) (فحینئذ لا تملک بالإحیاء و لا یختص بها المحجر و لا یجوز إقطاعها و لا یختص المقطع بها)
هذا قد تقدم فیه الکلام أیضا فی ذلک المقام و مراده أنه حین إذ کان الأقرب اشتراک المسلمین فیها لا تملک بالإحیاء و لا یختص المحجر بها لیلا یبطل حق الباقین لأن الناس فیها شرع و قد تقدم أنه لا یتصور إحیاؤها لأن الإحیاء فیها عبارة عن إظهارها بالعمل و المفروض أنها ظاهرة و إذا لم یتصور إحیاؤها لم یتصور تحجیرها لأنه شروع فی الإحیاء فلا یتصور إقطاعها لأنه بمنزلة التحجیر لأنه لا یکون إلا فی الموات فلا حاصل لقوله لا تملک بالإحیاء و لا یختص بها المحجر لکن هاتین الکلمتین قد وقعتا فی المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی المبسوط و السرائر و الإیضاح لا خلاف فی أنها لا تملک و قد صرح بأنه لا یختص بها المقطع و أنه لا یجوز إقطاعها فی المبسوط و المهذب و السرائر و التحریر و الدروس و اللمعة و الروضة و غیرها و قد تقدم أن المصنف فی التذکرة و الشهید فی الحواشی جوز إقطاع المعدن و قد عرفت من تردد و قد یکونون أرادوا بقولهم لا تملک بالإحیاء أنها لا تملک المعادن بإحیاء الأرض التی هی فیها دفعا لتوهم أن تملکها مستلزم لتملکها و هذا ظاهر فیما إذا کانت ظاهرة غیر مستورة بنحو تراب یسیر قبل إحیائها و أما إذا کانت مستورة بنحو ذلک قبل إحیائها فقد صرحوا کما یأتی بأنه یملکها بإحیائها تبعا و إن لم یعد إحیاء عرفا أو أرادوا أنها لا تملک بالإحیاء فیما إذا کان المعدن الظاهر فی الأرض الموات التی لم تحی مستورا بشی‌ء قلیل جدا محتاجا إلی عمل قلیل لأن هذا وحده من دون إحیاء الأرض معه لا یعد عندهم إحیاء عرفا و لیس مرادهم بالظاهر ما لا یحتاج إلی عمل و مئونة أصلا کما قد یفهم من مجمع البرهان لأنه قد صرح فی جامع المقاصد و الروضة بأن ما کان مستورا بتراب یسیر یعد ظاهرا و لا یملک إلا بالحیازة کما سیأتی نعم قد یکون السعی و العمل فی تحصیله بسهولة أو تعب کالجواهر الموجودة فی ظاهر الأرض بحیث لا یتوقف الشروع فیها علی حفر شی‌ء من الأرض خارج عنها کما هو صریح التذکرة و غیرها و یأتی تحریر هذه المباحث و فی (جامع المقاصد) أن فی العبارة مناقشة أخری و هی أن تفریع عدم تملکها بالإحیاء علی اشتراک المسلمین لا یستقیم لأن الاشتراک غیر مانع من التملک بالإحیاء کما لو حفر بئرا و أجری فیها الماء من نهر مباح انتهی و هو غریب لأنه ما ملک الماء المشترک بالإحیاء لأنه ظاهر و إنما ملکه بحیازته فی البئر الذی ملکه بالإحیاء حیث أنه بلغ حدّ الوصول إلی النهر المباح کما سیصرح به هو و غیره عند قوله السادس الجاری من نهر مملوک بل سیعترف بمثله قریبا عند شرح قوله و لو کان إلی جنب المملحة أرض موات کما ستسمع
(قوله) (و السابق إلی موضع (2)
______________________________
(1) و الظاهر أن اسمه بوان (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 43
منه لا یزعج قبل قضاء وطره (1) فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجمع و یحتمل القسمة و تقدیم الأحوج (2)
______________________________
منها لا یزعج قبل قضاء وطره)
کما فی التحریر و قضیة إطلاقهما أنه لا فرق بین طول الزمان و قصره و بین ما إذا أخذ قدر حاجته أو زاد علیها کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد و الروضة و الکفایة و بالأخیر صرح فی المبسوط و التحریر و التذکرة و الدروس قالوا إذا أقام لأخذ الزیادة عن حاجته لا یمنع و إن له ذلک و هو الظاهر من کلام المسالک بل هو صریحه و الوجه تقییده بما إذا لم یصدق أنه مقیم فإنه یزعج إذا منع غیره علی الظاهر کما فی جامع المقاصد و فی کلام التذکرة و مجمع البرهان تنبیه علیه کما ستسمع و فی (جامع الشرائع و الإیضاح) أنه لو أقام لأخذ الزیادة عن حاجته منع و هو ظاهر السرائر و المبسوط فی أول کلامه قالا من سبق أخذ قدر حاجته و انصرف و هو الظاهر أیضا من الشرائع و الإرشاد و اللمعة و المفاتیح حیث قالوا من سبق أخذ قدر حاجته و قد نسب هذا فی التذکرة إلی أکثر أصحابنا قال و لم یبینوا لنا حاجة یومه أو سنته فالأولی الرجوع فی ذلک إلی العرف فیأخذ ما تقتضیه العادة لأمثاله و لو أراد الزیادة علی ما یقتضیه حق السبق فالأقرب أن له ذلک رفعا للحاجة مطلقا و لقوله علیه السلام من سبق إلی ما لا یسبق إلیه مسلم فهو أحق و یحتمل أن لا یمکن و یزعج عنه لأن عکوفه علیه کالتحجیر المانع للغیر و الفرق بینه و بین مقاعد الأسواق شدة الحاجات (الحاجة خ ل) إلی نقل المعادن بخلاف مقاعد الأسواق انتهی و لعل الأولی أن یوجه الاحتمال بأن عکوف غیره علیه یفید أولویة فی الجملة و لعل مرادهم بقولهم أخذ حاجته و قدر بغیته أنه یأخذ ما شاء و إن زاد عما یحتاج إلیه لأنه بغیته و حاجته فیحصر الخلاف فی الجامع و الإیضاح و ینبغی أن تلحظ عبارة التذکرة لأن فیها مواقع للنظر (و فی مجمع البرهان) لعل الأمر راجع إلی العادة بحیث لا یقال إنه صار أولی و إن الأخذ منه ظلم و کیف کان فالسابق یقدم إجماعا کما فی الإیضاح هذا و لو تغلب اللاحق علی السابق و أخذ من المکان الذی یأخذ منه أثم و هل یملک وجهان أحدهما أنه لا یملک کما لو أزال التحجیر و لیس هذا بأقل منه کما فی مجمع البرهان (قلت) بل ینبغی الجزم بعدم ملکه إذا کان المعدن یقدر حاجة السابق أو دونها لأنه فی الواقع للسابق لأنه یقال له إنه حازه عرفا فتأمل کما ینبغی الجزم بملکه إذا زاد عن مطلوبهما کما هو الشأن لو سبق إلی الفرات الأعظم من مکان ضیق لا یسع إلا واحدا فتغلب علیه اللاحق و إنما یتأتی الوجهان فیما إذا کان بقدر حاجة أحدهما و نصف حاجة الآخر فتدبر هذا و ظاهر الفتاوی أنه لا سبق فی المعادن للذمی و المسالم
(قوله) (فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجمع و یحتمل القسمة و تقدیم الأحوج)
فی الخلاف و المبسوط و السرائر فإن تسابق اثنان أقرع بینهما الإمام علیه السلام و یجب تقییده بمثل ما فی جامع الشرائع قال فإن ضاق أقرع إذ معناه أنه إذا لم یمکن الجمع بینهما للأخذ فی زمان واحد من مکان واحد أقرع و هو المراد من تعذر الجمع فی عبارة الکتاب و التحریر و التذکرة لقوله فی الثلاثة بعد ذلک و یحتمل القسمة و قیل بالقسمة فیتعین أن یکون المراد بتعذر الجمع الجمع فی الأخذ بل ذلک هو المراد من قوله فی الشرائع فإن تسابق اثنان و أمکن أن یأخذ کل منهما بغیته فلا بحث و إلا أقرع و قیل یقسم و هو حسن و أما قوله فی الإرشاد أقرع مع تعذر الاجتماع فیحتمل الاجتماع علی القسمة و یحتمل الاجتماع علی الأخذ و کلاهما لأنه لم یذکر احتمال القسمة و القرعة فی هذه العبارات المطلقة یحتمل أن تکون لتقدیم أحدهما فی الأخذ إذا زاد المعدن عن حاجتهما أو لتقدیمه فی الاستحقاق إذا لم یف بحاجتهما و تحتمل إرادتیهما معا کما یأتی تفصیل ذلک و قوی فی الإیضاح القسمة و فی (الدروس و اللمعة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 44
و لو کان إلی جنب المملحة أرض موات فحفر فیها بئرا و ساق الماء إلیها فصار ملحا صح
______________________________
و إن تعذرت القسمة أقرع فقد جعل القرعة بعد تعذر القسمة و هو یخالف ما فی الکتاب و الشرائع و التذکرة و التحریر و مراده أنه إن أمکن القسمة بینهما وجبت قسمة الحاصل لتساویهما فی سبب الاستحقاق و إمکان الجمع بینهما فیه بالقسمة و إن لم یمکن الجمع بینهما للأخذ من مکان واحد باعتبار عدم إمکان قسمة المکان فإن تعذرت القسمة أقرع و یجب تقییده بما إذا لم یزد المعدن عن مطلوبهما و إن کثر لأنه إذا زاد لا معنی للقسمة لعدم اختصاصهما به و أما تعذر القسمة فهو إما لقلة المطلوب کما قیل و لا نری له وجها أو لعدم قبوله للقسمة کقطعة من الیاقوت و الذی ینبغی تحصیله فی الباب أنه إذا اتسع بمطلوبهما و زاد عن حاجتهما و لم یمکن أخذهما دفعة لضیق المکان القاضی بالتعاقب المانع من الاشتراک وجبت القرعة و إن أمکنت قسمة الحاصل و فائدتها أی القرعة حینئذ تقدیم من أخرجته فی أخذ حاجته کما لو ازدحما علی الفرات الأعظم من مشرعة ضیقة لا تسع إلا واحدا و إن لم یتسع بمطلوبهما و لم یف بحاجتهما فإن أمکنت قسمة الحاصل وجبت لما عرفت و إلا فالقرعة لاستوائهما فی الأولویة و عدم إمکان الاشتراک و القسمة و استحالة الترجیح فأشکل المستحق فعین بالقرعة فمن أخرجته أخذ الجمیع «1» و هذا غیر حاصل جامع المقاصد مع أنه بظاهره لا حاصل لآخره قال فتحصل أنه مع السعة بمطلوبهما المرجع إلی القرعة فی التقدیم (التقدم خ ل) و مع عدمه فالقسمة فإن تشاحا فی التقدم أقرع و قد قال إن هذا هو التحقیق هذا و قد سمعت أنه فی الشرائع استحسن القول بالقسمة و حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا قال إنه قال إن الحاکم ینصب من یقسم بینهما لکنا لم نجد هذا القائل بعد فضل التتبع من المقنعة إلی المختلف و إنما هو أحد وجوه الشافعیة و أما تقدیم الأحوج فهو الوجه الثالث للشافعیة قالوا إن الإمام یجتهد و یقدم من یراه أحوج و أحق لأن سبب الاستحقاق الحاجة و متی کان سببه أقوی استحق التقدیم و هو ضعیف جدا لأن الحق لجمیع الناس من محتاج و غیره و عند الازدحام یمتاز هذان عن سائر الناس بالأولویّة بالسبق و الأحوجیة لا أثر لها و یأتی للمصنف فیما إذا استبق اثنان للانتزاع من ماء العیون و الآبار أنه یقرع بینهما و لم یذکر احتمالی القسمة و تقدیم الأحوج مع أنه إن کانت حاجة المحتاج هناک الخوف علی نفس محترمة قدم قطعا کما أن الماء إذا کان قلیلا لا یسعهما کان القول بالقسمة قویا جدا هذا و لو أن أحدهما قهر الآخر و أخذ مطلوبه أثم قطعا ثم إن کان المعدن واسعا ملک بالأخذ لأنه لم یملک ما استحقه الآخر و إلا فإن لم یقبل القسمة لم یملک أصلا إلا بالقرعة لأنه فی الواقع ملک لأحدهما و هو الذی تخرجه القرعة و إن کان قبلها لم یملک ما تقتضی القسمة استحقاقه إیاه و عبارة جامع المقاصد قاصرة عن أداء تمام هذا المعنی کعبارتی المسالک و الروضة فإن فیهما لو تغلب أحدهما علی الآخر أثم و ملک بخلاف تغلبه علی أولویة التحجیر و الماء الذی لا یفی بغرضهما و الفرق أن الملک مع الزیادة لا یتحقق بخلاف ما لو لم یزد و من الغریب قوله فی الکفایة أن المشهور أنه إذا تغلب أحدهما علی الآخر أثم و ملک و فیه إشکال انتهی
(قوله) (و لو کان إلی جنب المملحة أرض موات فحفر فیها بئرا و ساق (1)
______________________________
(1) و ینبغی التأمل فی عدم إمکان القسمة و الاشتراک (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 45
ملکها و لم یکن لغیره المشارکة و لو أقطع الإمام هذه الأرض جاز (1)

(و أما الباطنة) و هی التی تظهر بالعمل (2) کالذهب و الفضة و الحدید و النحاس و الرصاص و البلور و الفیروزج (3) فقیل إنها للإمام أیضا خاصة و الأقرب عدم الاختصاص (4) فإن کانت ظاهرة لم تملک بالإحیاء أیضا (5)
______________________________
الماء إلیها فصار ملحا صح ملکها و لم یکن لغیره المشارکة و لو أقطع الإمام هذه الأرض جاز)
أما أنه یصح ملکها أی البئر و أن للإمام إقطاعها فقد صرح به فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الکفایة و المسالک و فی الأخیر أن الأخیر لا خلاف فیه و أما أنه لیس لغیره مشارکته فقد صرح به فی جامع المقاصد و هو قضیة کلام الباقین لتصریحهم بملکه له و اختصاصه به و الوجه أن ذلک إحیاء للأرض یحفر البئر و أما المملحة فإنها علی حکمها و هذا ما أشرنا إلیه فیما عارضنا به المحقق الثانی و قد صرح فی المبسوط و غیره أن المحجر لها یختص بها أیضا
(قوله) (و أما الباطنة فهی التی تظهر بالعمل)
بمعنی أنه لا یوصل إلیها إلا بعد المعالجة و المئونة کما طفحت بذلک عباراتهم فالمحتاجة إلی العمل الیسیر لأن کانت مستورة بنحو التراب القلیل من المعادن الظاهرة إذا کانت فی أرض موات غیر محیاة لأن إحیاءها وحدها بکشف نحو هذا التراب عنها لا یعد إحیاء عرفا کما تقدم و یأتی بخلاف المستورة کذلک فی الأرض الموات إذا أحیاها أحد فإنه یملکها بکشف ذلک عنها و إن لم یکن إظهارها کذلک بحیث یعد إحیاء و الفارق التبعیة فی هذه لما یملک بالإحیاء دون الأولی کما ستسمع
(قوله) (کالذهب و الفضة و الحدید و النحاس و الرصاص و البلور و الفیروزج)
و الیاقوت و سائر الجواهر المبثوثة فی طبقات الأرض کحجارة البرام و غیرها مما یکون فی بطون الأرض و الجبال و أما الموجودة فی ظاهر الأرض بحیث لا یتوقف الشروع فیها علی حفر شی‌ء من الأرض خارج عنها فمعدودة من المعادن الظاهرة بقول مطلق تملک بالحیازة و کذا لو ظهرت الجواهر الباطنة کقطعة ذهب أو حجر فیروزج بالسیل و نحوه فإنها من الظواهر أیضا کما صرح به جماعة
(قوله) (فقیل إنها للإمام خاصة و الأقرب عدم الاختصاص)
و قد تقدم الکلام فی ذلک و قال فی (الإیضاح) و إنما قال فی الظاهرة أنها مشترکة و قال هنا بعدم الاختصاص لأن هذه ملحقة بالموات فمن أحیا شیئا منها فهو أحق به و قال فی (جامع المقاصد) إنه لا تفاوت بین العبارتین إلا التفنن و فی استفادة ما قاله فی الإیضاح من هذا اللفظ نظر فإن الاشتراک فی الأول لا یراد به إلا عدم الاختصاص فإن أراد الاشتراک الحقیقی فمعلوم البطلان لأن الناس فی المعادن الظاهرة سواء (قلت) قد عبر النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی مثل المعادن الظاهرة بالاشتراک و کذلک الإمام علیه السلام و فی الموات بالأحقیة أی الأولویة و الاختصاص ففی النبوی الناس شرکاء فی ثلاث الماء و النار و الکلأ (و قال الکاظم علیه السلام) إن المسلمین شرکاء فی الماء و النار و الکلأ لکن کلام الإیضاح علی ظاهره لا یکاد یتجه إلا أن یکون أراد أن المعادن الباطنة کالموات لا یتحقق فیها الاشتراک حقیقة و لا مجازا فلا یصح أن یقال فیها الأقرب الاشتراک لأنها لیست کالمعادن الظاهرة و الفرات الأعظم لکل أحد أن یتناول منها و إنما یتصور الاشتراک فیها بمعنی أن لکل أحد أن یحییها و یملکها ملکا حقیقا و لیس کالموات و هذا لا یقال فیه بالاشتراک حقیقة و لا مجازا إلا علی بعد شدید و مجاز بعید و أما المعادن الظاهرة و الفرات الأعظم فالاشتراک فیها مجاز قریب معتبر
(قوله) (فإن کانت ظاهرة لم تملک بالإحیاء أیضا)
قد عرفت الظاهرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 46
و إن لم تکن ظاهرة فحفرها إنسان و أظهرها أحیاها فإن کانت فی ملکه ملکها و کذا فی الموات (1) و لو لم یبلغ بالحفر إلی النیل فهو تحجیر
______________________________
و ما هو معدود منها و ملحق بها و هو ثلاثة أقسام و المراد هنا المستورة بنحو تراب یسیر و قد تقدم أنها إذا أحیاها وحدها لا تملک بکشفه عنها لأن ذلک لا یعد إحیاء فکان حاصل کلامه أن المعادن الباطنة لغة إن کانت ظاهرة شرعا و اصطلاحا لم تملک
(قوله) (و إن لم تکن ظاهرة فحفرها إنسان أحیاها فإن کانت فی ملکه ملکها و کذا فی الموات)
مما صرح فیه بأن الباطنة تملک بالإحیاء و العمل و هو بلوغ نیلها المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و ظاهر المبسوط و المهذب و التذکرة و السرائر فی موضعین من الأخیر الإجماع علی ذلک فلا معنی لقوله فی الکفایة أنه المشهور فإن کان نظره إلی من قال إنها للإمام (ففیه) أنه قد اتفقت کلمة الفریقین علی أنها تملک بالإحیاء لکن القائلین بأنها للإمام یقولون بتوقف ذلک علی إذنه حال حضوره لا غیبته و لا خلاف فی ذلک إلا من الشافعی فی أحد قولیه حیث قال إن المعدن لا یملک بحال ثم عد إلی العبارة قال فی (جامع المقاصد) قد یفهم من قوله إذا کانت فی ملکه ملکها أنه یملک ما فی ملکه بالإحیاء و لیس کذلک بل هو مملوک لکونه من أجزاء أرضه و لهذا لو أراد أحد الحفر من خارج أرضه لم یکن له الأخذ مما کان داخلا فی أرضه لأنه من أجزاء الأرض المملوکة إنما یأخذ ما خرج صرح به فی التذکرة قال لکن یمکن أن تنزل العبارة علی معنی صحیح و هو أن من أحیا معدنا فی أرض ملکه علی حسب ما یقتضیه الحال و إن خرج بعضه عن أرضه إلی موات فلیس لأحد حینئذ أن یحفر فی الموات بحیث یأخذ مما استحقه الأول و إن لم یکن فی أرضه فقوله ملک بالإحیاء یفید ذلک لأنه یملک إحیاءه و یستحق حریمه و إن لم یکن فی ملکه قال و استشکل فی التحریر (قلت) و جزم فی التذکرة بعدمه و لا یخفی علیک الفرق بین ملکه بالإحیاء و بین أنه ملک أن یملک بالإحیاء فکان الأولی أن یقول کما یأتی إنه یملک المکان و حریمه بمعنی أنه له أن یمنع غیره و یملک إحیاءه فیصح قوله إن کانت فی ملکه ملکها لأن کلامه فی جامع المقاصد مفروض فیما إذا أراد الآخر الأخذ مما فی حریم الأول و به یفارق کلام المصنف و الجماعة فیما یأتی فی قوله و لو حفر فبلغ المعدن فإنه مفروض فی أن الآخر حفر فیما خرج عن الحریم و المرفق کما ستسمع قال فی (التذکرة) لو ظهر فی ملکه معدن بحیث یخرج النیل عن أرضه فحفر إنسان من خارج أرضه کان له أن یأخذ ما یخرج عن أرضه لأنه لا یملک بل یملکه ما هو من أجزاء أرضه و لیس لأحد أن یأخذ ما کان داخلا فی أرضه من أجزاء الأرض انتهی و نحو ذلک ما فی المسالک و موضع آخر من التذکرة بل فی موضع آخر من التحریر ستسمعه و مراده بقوله (فی التذکرة) یخرج النیل عن أرضه خروج بعضه بقرینة ما بعده (و قال فی التحریر) و لو ظهر فی ملکه معدن بحیث یخرج عن أرضه فحفر إنسان من خارج أرضه فهل له الأخذ مما خرج عن أرضه إشکال و أنت خبیر بأنه لا حاجة إلی تجشم ذلک إذ أقصی ما هناک الظهور و هو لا یضر مع وضوح الحکم و لعل الغرض من التنصیص علی ذلک بیان أن المعدن لیس کالکنز لا یملک و إن کان فی ملکه لأن الکنز مودع فی الأرض لیس جزءا منها بخلاف المعدن کما ذکر ذلک فی التذکرة أو یکون الغرض بیان أن الإحیاء فی المعادن الباطنة لا یتصور إذا کانت فی ملک الغیر و إن لم یعلم بها الغیر و إنما یتصور ملکها و إحیاءها فی غیر ملک الغیر
(قوله) (و لو لم یبلغ بالحفر النیل فهو تحجیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 47
لا إحیاء و یصیر حینئذ أخص و لا یملکها بذلک فإن أهمل أجبر علی إتمام العمل أو الترک و ینظره السلطان إلی زوال عذره ثم یلزمه أحد الأمرین و یجوز للإمام إقطاعها قبل التحجیر و الإحیاء (1) و لا یقتصر ملک المحیی علی محل النیل بل الحفر التی حوالیه و تلیق بحریمه یملکها أیضا (2) و لو أحیا أرضا میتة فظهر فیها معدن ملکه تبعا لها (3)
______________________________
لا إحیاء و یصیر حینئذ أخص و لا یملکها فإن أهمل أجبر علی إتمام العمل أو الترک و ینظره السلطان إلی زوال عذره ثم یلزمه أحد الأمرین و یجوز للإمام إقطاعه قبل التحجیر و الإحیاء)
قد صرح بذلک کله فی المبسوط و المهذب متفرقا و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و لم یذکر فی الدروس إنظار السلطان له إلی زوال عذره و لعله لتقدم ذکره فی التحجیر کما تقدم لنا بیان حال ما إذا أهمل هناک و لو اعتذر بالإعسار فطلب الإمهال إلی الیسار فقد احتمل فی جامع المقاصد عدم إجابته و هو کذلک لأنه لعدم الأمد یستلزم التطویل فیفضی إلی التعطیل و الظاهر أنه لا خلاف فی أنه إذا لم یبلغ بالحفر النیل یکون تحجیرا و لیس بإحیاء لکن قال فی السرائر هذا عند المخالف أما عندنا فلا فرق عندنا بین التحجیر و الإحیاء ذکر ذلک فی باب الجزیة و قد استنهض ذلک قبل ذلک من کلام المبسوط کما تقدم بیانه و حیث تحجر یکون أحق به و بمرافقه علی قدر الحاجة فی العمل علیه کما فی البئر و به صرح فی التذکرة و غیرها و أما أنه للإمام إقطاع هذا النوع من الموات فلأنه بمعناه و لعموم ولایته و لو قلنا إنه یملکه فأولی بالجواز و فی (التذکرة) عن الشافعی أنه لا یقطعه إلا بقدر ما یتمکن المقطع من العمل علیه و الأخذ منه لأن الزائد علیه یضیق علی الناس قال و قال علماؤنا للإمام أن یقطعه الزائد (قلت) هو ظاهر المبسوط أو صریحه و ظاهر إطلاق الباقین لکنه اختار فی التحریر مذهب الشافعی
(قوله) (و لا یقتصر ملک المحیی علی محل النیل بل الحفر التی حوالیه و تلیق بحریمه یملکها أیضا)
فی المبسوط و المهذب أنه إذا أحیا المعدن فهو أحق به و بمرافقه التی لا بد منها علی حسب الحاجة إلیه إن کان یخرج ما یخرج منه بالأیدی و إن کان یخرج بالأعمال فکما ذکرناه فی الموات و قد ذکرا معا فی الموات أن المدار علی الحاجة مما یتوقف علیه الدواب و الدولاب و المستقی و نحو ذلک و قال فی (التذکرة) کما یملکه یملک ما حوالیه مما یلیق بحریمه و هو قدر ما یقف الأعوان و الدواب و وافقه علی ذلک صاحب المسالک و فی (الدروس و الروضة و الکفایة) من ملک معدنا ملک حریمه و هو منتهی عروقه و مطرح ترابه و طریقه و ما یتوقف علیه عمله أن عمله عنده و فی (جامع المقاصد) لعله یرید بمنتهی عروقه إذا کانت غیر بعیدة أما مع البعد فهو غیر ظاهر لأنه من المعلوم أن المعدن إذا طال کثیرا لا یملک جمیعه بالإحیاء من بعض أطرافه (قلت) و هو کذلک کما یأتی فی کلام المصنف و غیره و کیف کان فالمدار فی ذلک علی العرف لأنه المحکم فی ذلک و المراد بالحفر التی حوالیه ما یرید أن یحفرها فهی الحفر بالقوة لا بالفعل
(قوله) (و لو أحیا أرضا میتة فظهر فیها معدن ملکه تبعا لها)
کما فی مثل المبسوط و السرائر و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان إلا أنه قد خلیت الثلاثة الأول و الدروس و غیره عن ذکر التبعیة و هو فی محله کما تقضی به قواعد الباب و تعلیلهم الآتی و فی الأولین أنه لا خلاف فیه و ظاهر الأول بل و الثانی نفیه بین المسلمین و فی (الکفایة) أنه المشهور و لیس فی محله لأنه لم ینقل فیه خلاف عن أحد من الخاصة و العامة لأنه جزء من أجزائها و مخلوق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 48
ظاهرا کان أو باطنا بخلاف ما لو کان ظاهرا قبل إحیائها (1) و لو حفر فبلغ المعدن لم یکن له منع غیره من الحفر من ناحیة أخری فإذا وصل إلی ذلک العرق لم یکن له منعه لأنه یملک المکان الذی حفره و حریمه (2) و لو حفر کافر أرضا فوصل إلی معدن ثم فتحها المسلمون ففی صیرورته غنیمة أو للمسلمین إشکال (3)
______________________________
منها و کذا لو اشتری أرضا و فیه معدن فإنه له کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و الجامع و التذکرة و التحریر و المسالک بخلاف الکنز الذی من دفن الإسلام فإنه لقطة و إن کان رکازا من دفن الجاهلیة ملکه کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و السرائر و التذکرة و المسالک و لا فرق بین أن یعلم به حین إحیائها و عدمه کما هو الظاهر من إطلاق الفتوی و صریح المسالک
(قوله) (ظاهرا کان أو باطنا بخلاف ما لو کان ظاهرا قبل إحیائها)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و الروضة و المراد بالظاهر الأول ما لا یحتاج فی إظهاره إلی عمل معتد به بحیث یعد إحیاء کما تقدم بیانه و بالثانی ما لم یکن مستورا کأن یکون ظاهرا منکشفا و لا یکون لإحیاء الأرض دخل فی ظهوره
(قوله) (و لو حفر فبلغ المعدن لم یکن له منع غیره من الحفر من ناحیة أخری فإذا وصل إلی ذلک العرق لم یکن له منعه لأنه یملک المکان الذی حفره و حریمه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه لو جاء غیره و تجاوز ما یلیق بحریمه و مقدار حاجته و حفر لم یکن له منعه من الحفر و إذا وصل إلی العرق و الحال أنه خارج عن الموضع الذی هو ملکه و حریمه لم یکن له منعه منه أی العرق و قد علل المصنف الحکمین فی الثلاثة بأنه یملک المکان الذی حفره و حریمه أی و لا یملک العرق الذی فی الأرض بذلک و هو کذلک صالح لکل من الحکمین و قد قال بعد ذلک فی التحریر بلا فاصلة أما إذا وصل الأول إلی العرق فهل للثانی الأخذ منه من جهة أخری الوجه المنع فإن الأول یملک حریم المعدن و الظاهر أنه یرید أن أخذ الثانی ممنوع منه إذا کان موضع الأخذ حریما للأول و إلا لم یطابق الدلیل الدعوی و بما حررناه یعرف الفرق بینه و بین ما تقدم من کلام التذکرة و التحریر و جامع المقاصد عند شرح قوله فإن کانت فی ملکه ملکها کما نبهنا علیه هناک
(قوله) (و لو حفر کافر أرضا فوصل إلی معدن ثم فتحها المسلمون ففی صیرورته غنیمة أو للمسلمین إشکال)
ینشأ من أن الإحیاء یقتضی ملک المعدن فیکون غنیمة لأنه لیس من جنس الأرض لأنه یعد غیرها و یخالفها فی الماهیة و لأنه فی حکم المنقول أو هو منقول بالقوة القریبة و هو الذی قواه فی الإیضاح و استظهره فی جامع المقاصد و هو أیضا خیرة المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر مستندین جمیعا إلا أنه لا یعلم أن من أظهره هل قصد التملک أم لا فلا یدری أنه کان ملکه فیغنم أم لا فیکون علی أصل الإباحة فیجری مجری من حفر بئرا فی البادیة ثم ارتحل عنها و هو ضعیف جدا لأنک قد عرفت الوجه فی ذلک مضافا إلی أن القرائن فی بئر البادیة دلت علی أنه إنما أراد دفع حاجة حاضره إذ لا یقصد أحد غالبا ملک بئر فی البادیة بخلاف ما نحن فیه فإن القرائن فیه دالة علی قصد التملک لأن الفعل الذی لا یکون إلا للتملک بحسب الغالب کاف فی حصول الملک و لا یعتبر العلم بنیة التملک و إن شرطناها عملا بالظاهر و إلا لکان الحافر لمعدن إلی أن یبلغه لا یختص به لعدم العلم بکونه نوی التملک فلا یمنع من أراد الأخذ و هو باطل و الوجه الآخر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 49
و من ملک معدنا فعمل فیه غیره فالحاصل للمالک و لا أجرة للغاصب (1) و لو أباحه کان الخارج له (2) و لو قال له اعمل و لک نصف الخارج بطل لجهالة العوض إجارة و جعالة فالحاصل للمالک و علیه الأجرة (3)
______________________________
من الإشکال أنه إما جزء من الأرض التی لا تنقل أو مشابه لها فی ذلک و هو ضعیف جدا لما عرفت و لذلک اتفقت کلمة المتعرض لهذا الفرع علی خلافه و إن اختلفوا فی المأخذ
(قوله) (و من ملک معدنا فعمل فیه غیره فالحاصل للمالک و لا أجرة للغاصب)
کما هو واضح لأنه عاد و قد نص علیه فی المبسوط و غیره و المراد أن غیره عمل فیه باستخراج الجوهر منه بعد ملک المالک له
(قوله) (و لو أباحه کان الخارج له)
یرید أنه لو أباحه المالک صح تصرفه و لا یملک إلا الخارج و لا یخرج بذلک عن ملک المالک ما دامت العین باقیة
(قوله) (و لو قال اعمل و لک نصف الخارج بطلت لجهالة العوض إجارة و جعالة فالحاصل للمالک و علیه الأجرة)
کما فی المبسوط و التذکرة و کذا جامع المقاصد أما بطلان الإجارة فظاهر لیس محل تأمل لأحد للجهالة و أما الجعالة فقد احتمل فی الدروس و الحواشی صحتها بناء علی أن الجهالة التی لا تمنع من تسلیم العوض غیر مانعة من الصحة (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأنه قد یقال إن هذه مانعة من التسلیم إذ لا یعلم متعلق المعاملة لعدم وقوف الحفر عند حد تقع المعاملة علیه فلا یکون الذی بذل العوض فی مقابلته معلوما متعینا بحیث إذا تحقق إتیانه به استحق و یلزم من جهالته جهالة العوض إذ لا یتعین قدر الخارج بمعین بخلاف من رد عبدی فله نصفه و المطابق لهذا أن یقال من أخرج کذا و کذا فله نصفه انتهی و هو تفصیل تلخیص ما أجاب به فی الحواشی عن هذا الاحتمال (و أجاب) أیضا بفرق آخر و هو أن صحة الجعالة فی الأعیان متوقفة علی ملک الجاعل لتلک العین و الشرط مقدم علی المشروط فیلزم ملک الجاعل للعین قبل الجعالة و هنا الملک متأخر انتهی و هو غریب لأن المفروض أن الجاعل مالک للمعدن بالإحیاء ثم إنه قد تقدم أنه لنا جوابان لفظی و حکمی أما الأول فقد تقدم لنا فی باب الجعالة أن المانع من جهالة العوض لا یقول إنه یبطل أصل العقد و إنما یبطل المسمی فلو جعل له جعلا مجهولا صحت الجعالة و کانت له أجرة المثل لأن ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض فیصح من رد عبدی أو ثوبی فله مال أو شی‌ء أو أرضیه أو أعطیه و الثانی أن العادة مطردة فی أعمال کثیرة مجهولة بجزء منها مجهول و تنقیح ذلک فی باب الجعالة و لو قال اعمل فما أخرجت فهو لک و لنفسک فقد قال فی المبسوط لا یصح لأنه هبة مجهول و المجهول لا یصح ملکه فکل ما یخرجه فلصاحب المعدن إلا أن یستأنف له هبة بعد الإخراج و یقبضه إیاه و لا أجرة للعامل لأنه عمل لنفسه و یجری ذلک مجری أن یهب إنسان زرعه و هو مجهول فینقله الموهوب من موضع إلی موضع آخر یرید به تبقیته ثم یتبین أن الهبة کانت فاسدة فلا یکون للموهوب له شی‌ء من الزرع و لا له أجرة المثل لأنه إنما عمل لنفسه و علی أنه مالکه انتهی و قد وافقه علی ذلک کله القاضی فی المهذب و قد حکاه فی التذکرة عن الشیخ و الشافعی مختارا له و قال إنه لیس کالقراض الفاسد لأن العامل فیه عمل للمالک لا لنفسه و لما لم یسلم له المشترط رددناه إلی أجرة المثل و قد حکی فی جامع المقاصد عن التذکرة حکایته عن الشیخ ساکتا عنه و ظاهره اختیاره و قد حکی ذلک فی الدروس عن الشیخ و قال یشکل الحکم بأن لا أجرة للعامل مع جهالته بالحکم و لعله مال إلی أنه تجب له الأجرة لأن عمله فی الواقع وقع للمالک و هو غیر معتد به و لا متبرع و قال فی (التحریر) یکون ذلک إباحة للإخراج و التملک و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 50

(الفصل الرابع فی المیاه) و أقسامها سبعة (1)

(الأول) المحرز فی الآنیة أو الحوض أو المصنع و هو مملوک لمن أحرزه و إن أخذ من المباح و یصح بیعه (2)

(الثانی) البئر إن حفرت فی ملک أو مباح للتملک اختص بها کالمحجر (3)
______________________________
للمالک الرجوع فی العین مع بقائها و لا أجرة له و لو قال له المالک استخرجه لی و لم یشرط له أجرة فحکمه حکم ما لو قال له اغسل ثوبی فغسله
الفصل الرابع المیاه (قوله) (و أقسامها سبعة)
و قد جعلها فی التذکرة و التحریر ثلاثة المحرز و ماء الأنهار و ماء الآبار ثم قسم کلا من الأخیرین إلی أقسام و لکل وجه و قد نسج فی المبسوط علی منوال آخر تبعه علیه فی السرائر و کیف کان فالأصل فی الماء الإباحة عقلا مباشرة و حکما کأصلی الإباحة و البراءة و نقلا من إجماع و نص من عامی کقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم الناس شرکاء فی ثلاث النار و الماء و الکلأ و خاصی کقول الکاظم علیه السلام إن المسلمین شرکاء فی الماء و النار و الکلأ و لعل المراد بالنار الحطب أو أنه لا یجوز لصاحب النار و المصباح منع الناس من أن یشعلوا من ناره بل یجب علیه تمکینهم من ذلک و قد یعرض له الملک بأمور ثلاثة الإحراز و الاستنباط من بئر أو عین و الإجراء من نهر مباح و إن کان فی الأخیرین خلاف کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (الأول المحرز فی الآنیة أو الحوض أو المصنع و هو مملوک لمن أحرزه و إن أخذه من المباح و یصح بیعه)
أما أنه مملوک لمن أحرزه فبإجماع العلماء کما فی التحریر و بالإجماع کما فی التذکرة و المسالک و المفاتیح و فی (جامع المقاصد) أنه لا خلاف فی حکم هذا القسم و فی (الکفایة) أنه لا خلاف فی اختصاصه بالمحرز له و أن له أنواع التصرفات فیه کبیع و هبة و نحوهما و لا یجوز لأحد الأخذ إلا بإذنه و نحو ذلک إجماع آخر فی المسالک و هو کذلک بل هو ضروری و فی (التذکرة) لا خلاف فی جواز بیعه و کان غرضه بأن الوصلیة الرد علی بعض الشافعیة حیث قال من أخذ من المیاه العامة شیئا فی إناء لا یملکه بل یکون أولی به من غیره و المسلمون علی خلافه و إن عضده عموم النبوی و یمکن أن یکون رفعا للشک بناء علی أن المباح یبقی علی أصل الإباحة للاستصحاب و للتنبیه علی أن المباح لا یحتاج فی تملکه إلی نیة إذ نیته عین إحرازه عند بعضهم و لا فرق فی ذلک بین المسلمین و غیرهم عملا بعموم النبوی و عمومات الفتاوی و به صرح فی التذکرة و لا یجب علیه بذل الفاضل عن حاجته من هذا الماء المحرز بلا خلاف کما فی المبسوط و الخلاف و جامع الشرائع و لیس کالفاضل من ماء البئر و العین فإن فیه خلافا کما ستسمع و کان الأولی أن یقول فی إناء أو حوض أو آنیة و حیاض لأن الآنیة جمع إناء و الأنسب التساوی فی الأفراد أو الجمعیة
(قوله) (الثانی البئر إن حفرت فی ملک أو مباح للتملک اختص بها کالمحجر)
أما أنه إذا حفرها فی مباح و لم یبلغ الماء یختص بها و یکون تحجیرا فقد صرح به فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و به صرح فی العین و النهر فی الدروس و قد عبر بأنه إذا حفرها فی ملک أو مباح للتملک فی الشرائع و التذکرة و التحریر فیحتمل أن یکون قولهما للتملک قیدا للمباح فقط کما هو صریح المبسوط و السرائر قالا فی البئر ضرب یحفره فی ملکه و ضرب یحفره فی الموات لیتملکها و ضرب یحفره فی الموات لا للتملیک فما یحفره فی ملکه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 51
فإذا بلغ الماء ملکه (1)
______________________________
فإنما هو نقل ملکه إلی ملکه لأنه ملک المحل قبل الحفر انتهی و هو الظاهر من غیرهما و قد فهم فی المسالک من عبارة الشرائع أنه قید لهما قال إنه یفهم من قید التملک الاحتیاج إلیه فی ملکه و فی المباح لجعله علة لهما ثم قال إن الأظهر أن ما یخرج من المملوک من الماء مملوک تبعا له کما تملک الثمرة الخارجة منه و ربما قیل بعدم ملکه انتهی و لا ریب أن قوله اختص بها جواب عنهما و معنی اختصاصه بها فیما إذا حفرها فی ملکه و لم یبلغ الماء أنه یختص بمائها فلو أن أحدا غلبه علیها و تمم حفرها لم یملک ماءها و لا کذلک لو حفرها غاصب فی ملکه ابتداء فإنه یملک أو یکون أولی به فلیتأمل
(قوله) (فإذا بلغ الماء ملکه)
کما فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و جامع الشرائع و الشرائع و الکتاب فی البیع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و غیرها و هو مذهبنا کما فی السرائر و التذکرة و مذهب الأصحاب کما فی المسالک و الکفایة و الأصح عند الشیخ و الأصحاب کما فی جامع المقاصد و هو المشهور کما فی المفاتیح ذکروا ذلک فی البیع و الباب لأنه نماء ملکه فأشبه الثمرة و اللبن و لأنه معدن ظاهر کسائر المعادن و علی ذلک استمرت طریقة المسلمین فی الأعصار و الأمصار و لا مخالف إلا الشافعی فی أحد قولیه لظاهر قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم الناس شرکاء فی ثلاثة النار و الماء و الکلأ و بأن من استأجر دارا کان له الانتفاع بماء بئرها و لو کان مملوکا للمالک لم یکن له التصرف فیه إلا أن یأذن له المالک و الخبر علی تقدیر صحته و عدم ضرر ترک ظاهره و أراد علی الماء المباح الذی لم یعرض له وجه مملک مع أنه عامی من ذلک الفج و لعل الأولی بصاحب هذا القول أن یستدل بأن الماء یتجدد آنا فآنا و لیس ماؤه موجودا بتمامه حتی یتملک و ستسمع تحریر القول فی ذلک و البئر یدخل فی إجارة الدار تبعا ثم إنه قال فی المبسوط و کل موضع قلنا فیه أنه یملک البئر فإنه أحق بمائها بقدر حاجته لشربه و شرب ماشیته و سقی زرعه فإذا فضل بعد ذلک شی‌ء وجب بذله بلا عوض لمن احتاج إلیه لشربه و شرب ماشیته إلی أن قال أما لسقی زرعه فلا یجب علیه لکنه یستحب (و استدل علی ذلک) بما رواه ابن عباس أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال إن الناس شرکاء فی ثلاث الخبر (و بما رواه جابر) أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نهی عن بیع فضل الماء قال فإذا ثبت أنه یلزمه البذل فإنه لا یلزمه بذل آلته من البکرة و الدلو و الحبل لأن ذلک یبلی و یفارق الماء لأنه ینبع و مثله ما فی الخلاف مع زیادة الاحتجاج بخبر أبی هریرة عنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أنه قال من منع فضل الماء لیمنع به الکلأ منعه اللّٰه فضل رحمته و مراده أن الماشیة ترعی بقرب الماء فإذا منع من الماء فقد منع من الکلأ و قد حکی ذلک فی المختلف عن أبی علی و قال فی (الغنیة) إذا کانت البئر فی البادیة فعلیه بذل الفاضل لغیره لنفسه و ماشیته فخص ذلک فی بئر الموات لا بئر داره و قد عرفت حال خبر ابن عباس و حال خبری جابر و أبی هریرة و قد أطبق المتأخرون عنه و عن أبی المکارم علی خلافهم کما هو صریح ابنی سعید و المصنف و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم و هو الظاهر من القاضی و ابن إدریس و غیرهما و قد نزلت هذه الأخبار علی کراهیة المنع و استحباب البذل فی الجامع و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة (إذا عرفت هذا) فتحریر القول فی باطن الأرض و ما علاها أن الأرض إذا کانت مملوکة ملک وجهها الظاهر و لو کان قعر بئر و أما الباطن و ما علا علی ملکه فالظاهر أنه مملوک لأنه حریم و مرفق له و الأکثرون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 52
و لا یحل لغیره الأخذ منه إلا بإذنه (1) و یجوز بیعه کیلا و وزنا و لا یجوز بیعه أجمع لتعذر تسلیمه (2) و البئر العادیة إذا طمت و ذهب ماؤها فاستخرجه إنسان ملکها (3)
______________________________
علی أن الحریم مملوک کما تقدم (و إن قلنا) إنه غیر مملوک کان له فیه الأحقیة و الأولویة فإذا کشفه ملکه و کذا إذا بنی فوقه و معنی الأولویة أن له أن یمنع غیره من الحفر تحت داره لیعمل ذلک سردابا أو یستخرج الماء منه
(قوله) (و لا یحل لغیره الأخذ إلا بإذنه)
کما فی المبسوط و غیره و هو مما لا ریب فیه عندنا
(قوله) (و یجوز بیعه کیلا و وزنا و لا یجوز بیعه أجمع لتعذر تسلیمه)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها و فی (المسالک) أنه الأشهر و وجه تعذر تسلیمه أنه ینبع شیئا فشیئا فیختلط المبیع و لا یمکن التمییز و لا منع الاختلاط و قال فی (الدروس) یباع کیلا و وزنا و مشاهدة إذا کان محصورا أما ماء البئر و العین فلا إلا إذا أرید علی الدوام فالأقرب الصحة سواء کان منفردا أو تابعا للأرض و کأنه مال إلیه فی المسالک و نفی عنه البعد فی الکفایة و استدل علیه (بصحیحة) سعید الأعرج عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الرجل یکون له الشرب مع قوم فی قناة فیها شرکاء فیستغنی بعضهم عن شربه أ یبیع شربه قال نعم إن شاء باعه بورق و إن شاء بکیل حنطة (و مثله روایة سعید) ابن یسار و فی حسنة الکاهلی یبیعه بما شاء هذا مما لیس فیه شی‌ء و الضمیر فی بیعه راجع إلی شربه و فی (موثقة) إسماعیل بن الفضل إذا کان الماء له فلیزرع به ما شاء و یبیعه بما أحب و قد یقال أن لا دلالة فی هذه الأخبار علی جواز بیعه أجمع لاحتمال أن یکون المراد أنه یبیع شربه کیلا أو وزنا و لذلک استدل بها فی التذکرة علی جواز بیع الماء المملوک الغیر المحرز و قد صرح فیها قبل ذلک بما حکیناه هنا عنها و فی (موثقة) أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال نهی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عن بیع النطاف و الأربعاء إلی أن قال و النطاف أن یکون له الشرب فیستغنی عنه فقال لا تبعه أعره أخاک و جارک و فی (موثقة) عبد الرحمن البصری عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام نهی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عن المحاقلة إلی أن قال و النطاف شرب الماء لیس لک إذا استغنیت عنه أن تبیعه جارک تدعه له و ینبغی حمل هاتین علی الاستحباب جمعا بین الأدلة و قد حمل فی الإستبصار و التذکرة و غیرهما النهی فی موثقة أبی بصیر علی الکراهیة (و الأربعاء) جمع ربیع و هو جدول أو ساقیة تجری إلی النخل أو الزرع (و النطاف) جمع نطفة و هو الماء الصافی و المراد به هنا فضل الماء و أما الصلح علیه فینبغی أن یجزم فی الدروس بجوازه لأنه أوسع دائرة من المبیع (و قضیة) تقییدهم عدم جواز بیعه بجمیعه و أجمعه أنه یجوز بیع بعضه و لا بد من أن یکون هذا البعض مقدرا بکیل أو وزن أو بطول إصبع مثلا فی عرض ذراع أو نحو ذلک و الظاهر أن العین التی لا تجری کالبئر کما نص علیه فی المبسوط و التذکرة و غیرهما و قال فی (التذکرة) لو باع من الماء أصواعا معلومة فإن کان جاریا کالقناة لم یصح إذ لا یمکن ربطا لقدر بقدر مضبوط لعدم وقوفه و إن لم یکن جاریا کماء البئر فالوجه الجواز کما لو باع من صبرة قدرا معلوما ثم احتمل العدم لتجدد الماء الموجب لاختلاط المبیع فإن صاعا من ماء معین مغایر لصاع من ذلک الماء إذا صب علیه بعد العقد ماء آخر فتعذر التسلیم کما لو باع صاعا من صبرة ثم صب علیها صبرة أخری قبل التسلیم و الفرق بینهما واضح بالعلم بالتجدد فی البئر و عدمه فی الصبرة و عدم الفرق المعتد به بین المائین و لا کذلک الصبرتین
(قوله) (و البئر العادیة إذ طمت و ذهب ماؤها فاستخرجها إنسان ملکها)
لأنها قد ماتت فأحیاها و العادیة القدیمة و هی منسوبة إلی عاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 53
و لو حفرها فی المباح لا للتملک بل للانتفاع فهو أحق به مدة مقامه (1) علیها و قیل یجب بذل الفاضل من مائها عن قدر حاجته و فیه نظر (2)
______________________________
و العرب ینسبون القدیم إلیه
(قوله) (و لو حفرها فی المباح لا للتملک بل للانتفاع فهو أحق به مدة مقامه)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه لا ینقص عن التحجیر و قد قصد بالحفر أخذ الماء فیکون أحق فتأمل و أما أنه لا یملکهما فلأنه لم یقصد الملک و المحیی إنما یملک بالإحیاء إذا قصد الملک فإذا ترکها حل لغیره الانتفاع بها فلو عاود الأول بعد الإعراض فالأقرب أنه یساوی غیره کما فی التحریر و الدروس و غیرهما
(قوله) (و قیل یجب بذل الفاضل من مائها عن قدر حاجته و فیه نظر)
و قد حکی هذا القول فی الشرائع أیضا و نسب فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و غیرها إلی الشیخ و لعله لأنه یلزمه القول به بالأولویّة و إلا فهو لم یتعرض له أصلا (و قال) فی موضع آخر من التذکرة لو حفر البئر و لم یقصد التملک و لا غیره فالأقوی اختصاصه به لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فیکون أحق و هنا لیس له منع المحتاج عن الفاضل عنه لا فی شرب الماشیة و لا الزرع انتهی و هو یوافق ما نسبوه إلی الشیخ و یجی‌ء فیه نظر الکتاب لکن المفروض فی کلام التذکرة أنه خلی عن قصد التملک و غیره (و فی کلام الشیخ) أنه قصد عدم التملک و لا یخفی ما فی کلام التذکرة من المنافرة و وجه نظر الکتاب فیما نسب إلی الشیخ من وجوب بذل الفاضل حیث نوی عدم التملک أن تملک المباحات إن لم یحتج إلی نیة فقد ملک هذا الماء فلا یجب علیه بذل فاضله کسائر الأموال و إن احتاج إلی نیة فهو کالتحجیر یفید الأولویة و کیف کان فلا دلیل علی وجوب بذل الزائد و بذلک وجه فی الإیضاح و جامع المقاصد و الوجه الأول لعله غیر متجه لأن الملک القهری خاص بالإرث و کذا الثانی لأنه إذا احتاج الملک إلی نیة ملک منه القدر المحتاج إلیه لأنه لا بد و أن ینویه و الزائد معرض عنه فلا حجر و لا تحجیر بعد أخذه القدر المحتاج إلیه بل قبله أیضا إذا کان زائدا علی حاجته کثیرا (و قال فی التذکرة) أیضا بعد ما حکیناه عنها بثلاث قوائم ما نصه هل یعتبر القصد إلی الإحیاء فی تحقق الملک للمحیی (الوجه) أن نقول إن کان الفعل الذی فعله للإحیاء لا یفعل فی العادة مثله إلا للتملک کبناء الدار و اتخاذ البستان ملک به و إن لم یوجد منه قصد التملک (و إن کان) مما یفعله المتملک و غیر المتملک کحفر البئر فی الموات و زراعة قطعة من الموات اعتمادا علی ماء السماء افتقر تحقق الملک إلی تحقق قصده فإن قصد أفاد الملک و إلا فإشکال ینشأ من أن المباحات هل تملک بشرط النیة أم لا و ما لا یکتفی به المتملک کتسویة موضع النزول و تنقیته الحجارة لا یفید الملک و إن قصده و هذا کنصب الحبولة فی طرق الصید فإنه یفید الملک فی الصید و إغلاق الباب إذا دخل الصید الدار علی قصد التملک یفید الملک و بدونه وجهان و توحل الصید فی أرضه التی سقاها لا بقصد الصید لا یقتضی التملک و إن قصده انتهی (و لا یخفی) ما عنون به المسألة فإنه لا یوافق ما عنونه له لکن الأمر سهل و قضیة کلام التذکرة أنه إذا بنی البناء الذی لا یفعل إلا للتملک و لم یقصده أنه یملک و لیس کذلک (و قال فی جامع المقاصد) بعد نقل هاتین العبارتین عن التذکرة إن إشکاله الذی ذکره ینافی الجزم الذی تقدم و قد عرفت أن الإشکال أنما هو فی الملک و الذی تقدم إنما هو تقویة الاختصاص من دون جزم إلا أن تقول أن تقویة الاختصاص تدل علی عدم الملک هذا و قال (فی جامع المقاصد) الذی یقتضیه النظر عدم اشتراط النیة فی تملک المباحات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 54
فإذا فارق فمن سبق فهو أحق بالانتفاع و لا یختص بها (1) أحد و لو حفرها جماعة ملکوها علی نسبة الخرج (2)
______________________________
للأصل و لعموم قولهم علیهم السلام من أحیا أرضا میتة فهی له و اشتراط النیة یحتاج إلی مخصص و الإحیاء فی کل شی‌ء بحسبه فحفر البئر إلی أن یبلغ الماء إحیاء و لیس فی الباب ما یدل علی الاشتراط مما یعتد به و غایة ما یدل علیه ما ذکروه أن قصد عدم التملک مخرج للإحیاء عن کونه سببا للملک إذ الملک القهری هو الإرث کما صرح به (فی التذکرة) فإنه قال فی جملة کلام له إن الإنسان لا یملک ما لم یتملک إلا فی المیراث فعلی هذا إن نوی التملک بالإحیاء ملک و کذا ینبغی إذا لم ینو شیئا بخلاف ما لو نوی العدم فلا یملک و حینئذ فیتصور التوکیل فی حیازة المباحات و إحیاء الموات (ثم قال) و الأصح فی مسألة الکتاب عدم الملک و عدم وجوب بذل الفاضل (و قال فی التذکرة) فی مثله إن قلنا إنه غیر مملوک فالأقرب الوجوب دفعا لحاجة الغیر و قد تقدم فی باب اللقطة أن جماعة قالوا بأنها تدخل فی ملک الملتقط بعد التعریف قهرا إن کانت درهما أو فوقه و بدونه إن کانت دونه و قد استدللنا هناک بالأخبار و الإجماعات علی أنه لا بد من النیة فی تملکها کسائر المباحات
(قوله) (فإذا فارق فمن سبق فهو أحق بالانتفاع و لا یختص بها)
قد صرح بأنه أحق بالانتفاع بها فی المبسوط و السرائر و التذکرة و الشرائع و التحریر و قد سمعت فیما سلف ما فی التحریر أیضا و الدروس و غیرهما و زید فی الثلاثة الأول أنه کالمعادن الظاهرة (قلت) فلا یزعج حینئذ قبل قضاء وطره طال الزمان أو قصر أخذ قدر حاجته أو زاد ما لم یصدق علیه أنه مقیم فإنه یزعج إذا منع غیره (و لعله) إلی ذلک أشار بقوله و لا یختص بها و قد خلت بقیة العبارات عن ذلک
(قوله) (و لو حفرها جماعة ملکوها علی نسبة الخرج)
کما فی التحریر و جامع الشرائع و یجب تقییده بما إذا اشترکوا فی جمیع الحفر بحیث یکون کل جزء من الحفر لهم و أجرته علیهم لأنه یکون اشتراکهم حینئذ علی نسبة الخرج و کذا إذا اختص کل منهم بحفر بعض و کان الخرج للجمیع مطابقا للعمل و لم یکن سعر العمل لبعضهم أزید من سعر عمل البعض الآخر إذ نسبة العمل و الخرج حینئذ مستویة فی الجمیع و إن تفاوت السعر فالاشتراک علی نسبة العمل لأن خرج أحدهم لو کان الربع و عمله فی الحفر الخمس لزیادة السعر فی نوبته لم یکن له فی سبب الإحیاء إلا الخمس و لا یجوز أن یعطی الربع لأن ذلک ظلم کما ذکر ذلک کله فی جامع المقاصد و هو معنی ما فی الدروس فی النهر و البئر و الساقیة من أنهم یملکونها علی نسبة عملهم لا علی نسبة خرجهم إلا أن یکون الخرج تابعا للعمل و بذلک عبر فی الروضة فی العین و قد نسب فی المفاتیح فی النهر أنه یملک علی نسبة العمل إلی الأکثر (قلت) قد صرح بذلک فی الدروس کما سمعت و فی جامع المقاصد و المسالک و قید فی الآخرین قوله فی الکتاب الملک فی القناة المشترکة بحسب الاشتراک فی العمل و الخرج و قوله فی الشرائع فی النهر علی قدر النفقة علی عمله بما إذا تساوی العمل و الخرج و قال و إلا فالعبرة بالعمل و فی (الحواشی) عن إملاء المصنف أنه قال إن کلامه فی الکتاب فی القناة یختص بما إذا اشترکوا فی الحفر کله أما لو حفر بعضهم شیئا و الآخر بعضا آخر ملک کل واحد بقدر عمله لا خرجه إذا لم یکن لصعوبة الأرض بل لتفاوت سعر الأجرة و هو تنبه جید جدا و عبارة التحریر فی النهر کعبارة الشرائع (و قال فی التذکرة) فی النهر إنهم یملکونه علی قدر عملهم و نفقتهم و الأمر فی ذلک ظاهر و هذه التقییدات لبیان الحکم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 55
و إذا حفر بئرا فی ملکه لم یکن له منع جاره من حفر أعمق فی ملکه و إن کان یسری الماء إلیها (1) و الملک فی القنات المشترکة بحسب الاشتراک فی العمل أو الخرج (2)

(الثالث) میاه العیون و العیون و الآبار فی الأرض المباحة لا للتملک شرع لا یختص بها أحد (3) فمن انتزع منها شیئا فی إناء و شبهه ملکه (4) و یقدم السابق مع تعذر الجمع (5) فإن اتفقا أقرع (6)
______________________________
و للتنبیه علی إطلاق المبسوط علی أنه خالف فیه حیث ذهب إلی أنهم یملکون النهر و لا یملکون ماءه قال إنهم یملکون النهر علی قدر نفقاتهم فإن أنفقوا علی السواء کان النهر بینهم بالسویة و إن تفاضلوا کان ملکهم علی ما اتفقوا فالماء إذا جری فیه لم یملکوه لکن یکون أهل النهر أولی به لأن یدهم علیه و لأن النهر ملک لهم و لکل واحد منهم أن ینتفع به علی قدر الملک فإن کان الماء کثیرا یسعهم أن یسقوا من غیر قسمة سقوا و إن لم یسعهم فإن تهایئوا و تراضوا علی ذلک جاز لهم و إن لم یفعلوا و اختلفوا نصب الحاکم فی موضع القسمة خشبة مستویة الظهر محفورة بقدر حقوقهم فإن کان لأهل ساقیة مائة جریب و للآخرین ألف جریب کانت الحفر إحدی عشرة حفرة فتکون حفرة منها لساقیة من له مائة جریب و الباقی للباقی انتهی (و فی المسألة قول ثالث) محکی عن أبی علی و هو أن حافر النهر إنما یملک ماءه إذا عمل له ما یصلح لسده و فتحه من المباح و کأنه جعل الحیازة سبب الملک فهی من فعل المکلف فلا بد أن یکون مقدورا علیها کما یقدر علی ترکها و إنما یتحقق بذلک
(قوله) (و إذا حفر بئرا فی ملکه لم یکن له منع جاره من حفر أعمق فی ملکه و إن کان یسری الماء إلیها)
قد تقدم الکلام فی مثله عند قوله و لکل أحد أن یتصرف فی ملکه کیف شاء و لو تضرر صاحبه فلا ضمان فلو جعل ملکه بیت حداد فلا منع
(قوله) (و الملک فی القنات المشترکة بحسب الاشتراک فی العمل و الخرج)
تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (الثالث میاه العیون و الغیوث و الآبار فی الأرض المناحة لا للتملک شرع لا یختص بها أحد)
یرید أن الناس شرع سواء فی ماء العیون و الغیوث و الآبار لا یختص بها أحد إذا کانت العیون و الآبار فی الأرض المباحة لا للتملک أما لو حفر عینا أو بئرا أو مصنعا للتملک فإنه یملک ملکه فقوله فی الأرض المباحة قید للجمیع و قوله للتملک قید فی العیون و الآبار أو فی الجمیع و هو الأولی و قوله میاه العیون مبتدأ خبره قوله شرع و قضیة کلامه هذا أنه لو نوی عدم التملک أو لم ینو شیئا إنه لا یملک و هو کذلک کما تقدم بیانه
(قوله) (فمن انتزع منها شیئا فی إناء و شبهه ملکه)
کما تقدم الکلام فیه
(قوله) (و یقدم السابق مع تعذر الجمع)
لثبوت الأحقیة له بالسبق و هو مما لا ریب فیه کما تقدم الکلام فی السابق إلی المعدن و عنه صلی اللّٰه علیه و آله من سبق إلی ما لا یسبق إلیه مسلم فهو أحق به و هو یقضی بأن لا سبق للمسالم و لیس کذلک هنا بل هو کذلک فی المعدن عملا بظاهر الفتاوی کما تقدم
(قوله) (فإن اتفقا أقرع)
قد تقدم لنا التنبیه علی هذا فی ما إذا استبقا إلی معدن و لم یمکن الجمع بینهما فإن المصنف هناک احتمل القرعة و القسمة و تقدیم الأحوج و قلنا إنه هنا لم یذکر الاحتمالین الأخیرین مع أن حاجة الأحوج إن کانت الخوف علی نفس محترمة فلا ریب فی تقدیمها کما أن القول بالقسمة إذا کان الماء قلیلا لا یسعهما قوی جدا و قد تقدم لنا فی باب التیمم فی جماعة انتهوا إلی ماء مباح و استووا فی إثبات الید علیه ما له نفع تام فی المقام و قد قیل هناک فی المعتبر و التذکرة أن المانع القاهر آثم و یملکه لسبقه و فی (التحریر) التصریح بصحة طهارته حینئذ و استشکله فی الذکری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 56

(الرابع) میاه الأنهار الکبار کالفرات و دجلة و الناس فیها شرع (1)

(الخامس) الأنهار الصغار غیر المملوکة التی یزدحم الناس فیها و یتشاحون فی مائها أو مسیل یتشاح فیه أهل الأرض الشاربة منه و لا یفی بسقی ما علیه دفعة (2) فإنه یبدأ بالأول و هو الذی یلی فوهته (3)
______________________________
و جامع المقاصد و لعل الأصح عدم الصحة
(قوله) (الرابع میاه الأنهار الکبار کالفرات و دجلة و الناس فیها شرع)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و غیرها قال فی (المبسوط) إن ماء البحر و النهر الکبیر مثل دجلة و الفرات و جیحون و سنجار و العیون النابعة فی موات السهل و الجبل مباح لکل أحد أن یستعمل منه ما أراد کیف شاء بلا خلاف لخبر ابن عباس المتقدم و فیه أیضا و فیما ذکره بعده و غیره أن هذا الماء لو دخل إلی أملاک الناس و اجتمع فیها لم یملکوه کما لو نزل مطر و اجتمع فی ملکهم أو ثلج فمکث فی ملکهم أو فرخ طائر فی بستانهم أو توحل ضبی فی أرضهم أو وقعت سمکة فی سماریتهم لم یملکوه و کان ذلک لمن حازه بلا خلاف انتهی ما فی المبسوط و قالوا لکن لا یحل لغیر المالک الدخول إلی الملک بغیر إذن مالکه فلو فعل أثم و ملکه و فی حکم هذه الأنهار و العیون کل بئر عادی
(قوله) (الخامس الأنهار الصغار غیر المملوکة یزدحم الناس فیها و یتشاحون فی مائها أو مسیل یتشاح فیه أهل الأرض الشاربة منه و لا یفی لسقی ما علیه دفعة)
إذا اجتمعت الأملاک متعددة علی ماء واحد و لم یکن مملوکا بل کان مباحا و لم یف بالجمیع فی وقت واحد و لم یتفقوا علی التقدم و التأخر بل تشاحوا فی ذلک فالحکم ما ستسمع و أما إذا کان ملکا لهم فإنه یقسم علی قدر أنصبائهم إما بقسمة الماء أو المهایاة
(قوله) (فإنه یبدأ بالأول و هو الذی یلی فوهته)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و هو معنی ما فی المبسوط و السرائر من أنه یبدأ بالأقرب فالأقرب و قوله فی الغنیة و من قرب إلی الوادی أحق بالماء المجتمع فیه ممن بعد عنه و فی (الدروس) أنه یبدأ بالأول فإن جهل فیمن یلی فوهته و هو معنی قوله فی جامع المقاصد یبدأ بالأول إذا سبق بالإحیاء أو جهل الحال فیکون المراد بالأول عندهما الأول إحیاء و معناه أنه إنما یتقدم الذی یلی فوهة النهر إذا کان سابقا فی الإحیاء أو اشتبه التقدم أما لو علم المتقدم فی الإحیاء بدئ به أولا و إن کان أبعد الجمیع لأن حق السابق بالإحیاء سابق علی الماء و قد اختاره فی المسالک و استوجهه فی الکفایة و قال فی الأول و إطلاق النصوص بتقدیم الأقرب منزل علی ذلک بل الأظهر تنزیله علی حالة الاشتباه و قال فی الثانی إن النصوص الدالة علی تقدیم الذی یلی فوهة النهر لا عموم لها بحیث تشمل هذا القسم (و فیه) أن أخبار الباب و هی أربعة تضمنت أن یحبس الأعلی علی الأسفل و أن الأعلی یشرب قبل الأسفل و هذا الإطلاق یرجع إلی العموم إذا لم یظهر له فرد شائع و لهذا تأمل فیه شیخنا صاحب الریاض و صاحب المفاتیح لکن الشیخ فی المبسوط و المصنف فی التذکرة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و المحقق الثانی و غیرهم صرحوا بأنه إذا أحیا إنسان أرضا میتة علی هذا الوادی لم یشارک السابقین و إنما تردد فیه المحقق فی الشرائع و لعله لما عرفت من عموم الروایة و من سبق الاستحقاق و لعله تردد فی أنه هل یصلح لهذا المتأخر مع ضیق الماء الإحیاء من دون إذن السابقین لاحتمال اشتباه الحال علی طول الزمان خصوصا إذا کان إحیاء فی رأس النهر کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و قد صرح فی التحریر و التذکرة و الکتاب فیما یأتی بأنه لو سبق إنسان إلی مسیل ماء أو نهر غیر مملوک فأحیا فی أسفله مواتا ثم أحیا آخر مواتا فوقه ثم أحیا ثالث فوقهما کان للأول و هو الأسفل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 57
و یحبس علی من دونه حتی ینتهی سقیه للزرع إلی الشراک و للشجر إلی القدم و للنخل إلی الساق (1)
______________________________
السقی أولا ثم الثانی ثم الثالث و قد تقدم لنا نحو ذلک فکانت المسألة إجماعیة ممن تعرض لها فیخصص الإجماع الإطلاق فلا معنی للتأمل و ذلک لضعف التتبع
(قوله) (و یحبس علی من دونه حتی ینتهی سقیه للزرع إلی الشراک و للشجر إلی القدم و للنخل إلی الساق)
هذا رواه أصحابنا کما فی المبسوط و السرائر و ظاهر السرائر العمل به و قد نسبه إلیهما صاحب الریاض و نسبه إلی المبسوط فی جامع المقاصد و التنقیح و به أفتی فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و فی (التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح) أنه المشهور و فی (الریاض) نسبته إلی الأکثر و ینبغی التأمّل فی الشهرة قبل التذکرة لأن الشیخ فی النهایة ظاهره الخلاف کما ستسمع و هو صریح المحقق فی النافع و أما الشیخ فی المبسوط فإنه بعد أن ذکر أخبار العامة الدالة علی السقی إلی الجدر و علی السقی إلی الکعبین قال و روی أصحابنا أن الأعلی یحبس إلی الساق للنخل و للشجر إلی القدم و للزرع إلی الشراک فإذا ثبت هذا فالأقرب یسقی و یحبس الماء عمن دونه فإذا بلغ الماء الکعبین أرسله إلی جاره و هکذا فلم یظهر منه العمل بما حکاه عن أصحابنا نعم هو ظاهر السرائر و قال فی (النهایة) قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فی سبیل وادی مهزور أن یحبس الأعلی علی الذی هو أسفل منه للنخل إلی الکعب و للزرع إلی الشراک ثم یرسل الماء إلی من هو دونه ثم کذلک یعمل من هو دونه و هو متن خبر غیاث بن إبراهیم و به أفتی فی النافع و قال فی (الغنیة) قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن الأقرب إلی الوادی یحبس الماء للنخل إلی أن یبلغ فی أرضه إلی أول الساق و إلی الزرع إلی أن یبلغ الشراک و یظهر من التذکرة و التحریر حیث استدل فیهما بالأخبار العامیة و الخاصیة علی ما فی المتن أنه لا اختلاف بین القولین کما یظهر ذلک أیضا من المسالک و الکفایة و المفاتیح إلا بالتعرض للشجر و عدمه حیث استدل فی المسالک للمشهور بخبر غیاث ثم قال لا یخفی ضعف السند و عدم تعرضه للشجر غیر النخل و نحوه ما فی الکفایة و المفاتیح و هذا منهم جمیعا إما مبنی علی أنه إذا بلغ الکعب أعنی قبة القدم بلغ أول الساق کما سمعته من عبارة الغنیة و قد یکون المراد منها المعنی الثانی أو علی أن الکعب هو المفصل بین القدم و عظم الساق و یراد بالساق مبدؤه لا الزائد فقولهم إلی الساق کنایة عن منتهی الکعب (و یبقی الکلام) فی الفرق بین تحدید الشجر إلی القدم و بین تحدید النخل إلی الکعب أو إلی الساق لتقارب التحدیدین علی التقدیرین فی النخل تقاربا کاد یقضی بالاتحاد و احتمال أن یراد بالساق غیر مبدئه یقضی بالجهالة و الاختلاف و لعله لذلک ترک ذکر الشجر فی الخبر و النافع فیکون حاله حال النخل فتأمّل و ما فی التذکرة و التحریر من الاستدلال بما رواه العامة مبنی علی أن الرجوع إلی الجدر فی قوله صلی اللّٰه علیه و آله یا زبیر اسق ثم احبس الماء حتی یرجع إلی الجدر کنایة عن بلوغ الماء إلی الکعبین فی الأخبار العامیة و الخاصیة أو الکعب فی بعض أخبار الخاصة لأنه إذا بلغهما بلغ أصل الجدر (و قد یقال) لا مجال للاحتمال الثانی لأن الکعب عندنا إنما هو قبة القدم (لأنا نقول) قد یکون المراد بالکعبین فی خصوص المقام فی أخبار الطرفین العظمان الناتئان فی مجمع القدم و أصل الساق لأنه یکفی التقدیر برجل واحدة فالتثنیة باعتبار أنهما اثنان فی الرجل الواحدة و لا کذلک الحال فی آیة الوضوء (و فیه) مع ما فیه أنه قد ثنی الشراکان و الساقان فی مرسل الفقیه فلم یکن فی تثنیة الکعبین دلالة علی ذلک و کیف کان فلا تعرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 58
ثم یرسل إلی من دونه و لا یجب الإرسال قبل ذلک و إن تلف الأخیر (1) فإن لم یفضل عن الأول شی‌ء أو عن الثانی فلا شی‌ء للباقین (2)
______________________________
فی أخبار الطرفین للشجر غیر النخل إلا ما أرسله الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس فی السرائر کما سمعت و لا تصریح فیهما بکون السقی للنخل إلی الساقین إلا المرسل المذکور و ما أرسله فی الفقیه بقوله و فی خبر آخر للزرع إلی الشراکین و للنخل إلی الساقین و قد حمله جماعة من الشراح علی قوة الوادی فقد فهموا الاختلاف بین الأخبار و المراد بالوصول إلی الشراک الوصول إلی ما فوق الأصابع و بالوصول إلی القدم الوصول إلی ظهره فقد تحصل أن الأخبار و الفتاوی قد اتفقت علی تقدیر سقی الزرع بالشراک فلا إشکال فیه و أما الشجر فإن کان حاله حال النخل و إن تحدید سقی النخل فی الأخبار المسندة بالکعبین و الکعب یوافق تحدیده بالساق فی الأخبار المرسلة کان تحدید سقی الشجر بالقدم فی الأخبار المرسلة إما موافقا لهما أو مستدرکا بل موهما خلاف المراد و إن قلنا بالفرق بین تحدیده بالکعبین و الکعب و بین تحدیده بالساق کانت المسانید مخالفة للمراسیل اتحد الشجر مع النخل أو اختلف و الترجیح للمراسیل لمکان إعراض الأکثر عن المسانید مع استفاضتها و وجودها فی الجوامع الثلاثة العظام و فیها الصحیح إلی ابن أبی عمیر الملحق بالصحیح و انجبار المراسیل بالشهرة المحکیة فی التذکرة و غیرها إن تحققت و إلا فالشهرة بالنسبة إلینا معلومة لأن المخالف إنما هو المحقق فی النافع و الشیخ فی ظاهر النهایة و لا ترجیح فی التنقیح و قد فهم فیه الخلاف بین کلامی النهایة و المبسوط (و لک أن تقول) إنه فی التذکرة و التحریر لم یستند فی الاستدلال علی المشهور إلی المراسیل و إنما استند إلی المسانید و الأخبار العامیة الموافقة للمسانید و قد قلت إن ظاهره أن لا خلاف فی الأخبار و لا خلاف بین الأصحاب (قلت) یدفع ذلک نسبته فیها ما فی الکتاب إلی المشهور بین الأصحاب و هو یقضی بوجود الخلاف إلا أن تقول إن ذلک بالنسبة إلی الشجر فقط لعدم ذکره فی المسانید و أخبار العامة و قد عرفت أنه یجی‌ء الخلاف و الاختلاف بین الأخبار و خصوصا إن نظرت فی التحدید إلی التحقیق کما عرفت فکان کلامهم غیر خال من شوب الاضطراب هذا و المشهور کما فی التذکرة و المسالک و الکفایة فی لفظة مهزور أنها بتقدیم الزاء علی الراء المهملة و قد نص علی ذلک فی الدروس و غیره و هو الذی سمعه الصدوق ممن یثق (یوثق خ ل) به من أهل المدینة و قال إن مسموعی من شیخی محمد بن الحسن أنه مهروز بتقدیم المهملة و ذکر أنه فارسی من هرز الماء و هو الماء الفاضل عن القدر المحتاج إلیه و هو الذی اعتمده فی التنقیح و قال قال بعض الفضلاء من العجم هذا یوافق المعنی دون اللفظ لأن الفاضل من کل شی‌ء یسمی بالعجمیة هرزه بالهاء دون الواو فینبغی أن یقول ما هرزه إلا أن یکون ذلک من تصرفات العرب و قال أی فی التنقیح قال شیخنا الشهید فی دروسه أنه بالمهملتین و کأنه أخذه من قول الجوهری (و الهرهور) الماء الکثیر و هو الذی إذا جری سمعت له هرهرة و هو حکایة صورته (قلت) قد سمعت ما نص علیه فی الدروس و لعل فی النسخة غلطا حیث أثبت الکاتب دروسه مکان درسه
(قوله) (ثم یرسل إلی من دونه و لا یجب قبل ذلک و إن تلف الأخیر)
کما نص علیه فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و غیرها و لیس محل خلاف و لا تأمل فلا معنی لخرطه فی معقد الشهرة (فی جامع) المقاصد إلا أن یکون أشار إلی ما یأتی من تردد المحقق فی مثله
(قوله) (فإن لم یفضل عن الأول شی‌ء أو عن الثانی فلا شی‌ء للباقین)
لا نعلم فیه مخالفا کما فی التذکرة و حکی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 59
و لو کانت أرض الأعلی مختلفة فی العلو و الهبوط سقی کلا علی حدته (1) و لو تساوی اثنان فی القرب من الرأس قسم بینهما فإن تعذر أقرع (2) فإن لم یفضل عن أحدهما سقی من أخرجته القرعة بقدر حقه ثم یترکه للآخر و لیس له السقی بجمیع الماء لمساواة الآخر له فی الاستحقاق (3)
______________________________
علیه الإجماع فی (المسالک) و به صرح الجماعة لأنه لا حق للثانی و الثالث مع الأول لسبقه
(قوله) (و لو کانت الأرض مختلفة فی العلو و الهبوط سقی کلا کل خ ل علی حدته)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و استحسنه فی الکفایة لأنهما لو سقیا معا لزاد فی المنخفضة عن الحد السائغ شرعا فیخرج عن المنصوص فوجب إفراد کل واحد بالسقی بما هو طریقه توصلا إلی متابعة النص بحسب الإمکان (و قال فی المسالک) إن إطلاق النص و الفتوی بسقی الزرع هذا المقدار محمول علی الغالب فی أرض الحجاز من استوائها و إمکان سقی جمیعها کذلک فلو کانت کلها منحدرة لم یقف فیها الماء کذلک سقیت بما تقضیه العادة و سقط اعتبار التقدیر الشرعی لتعذره و استحسنه فی الکفایة (قلت) هذا الحمل جید بالنسبة إلی أصل مورد الخبر لا بالنسبة إلی المفتین و الرواة و هم عراقیون بل ینبغی الحمل علی أن الغالب فیما یسقی سیحا و بالنواضح تساوی سطوح أرضه فی الحجاز و غیره کما هو المشاهد أو نقول إن الحال فی الاختلاف فی العلو و الهبوط کالحال فیما إذا اشتملت الأرض علی نخل و شجر و زرع أو علی اثنین منها فإنه لا بد أن یزید أحدها عن القدر الموظف له و کذلک فیما إذا کان البستان مختلفا فی العلو و الهبوط و لا یمکن سقی کل علی حده فلیتأمل لأنه هنا متعذر و لعله لذلک ترکه فی الدروس و غیره
(قوله) (و لو تساوی اثنان فی القرب من الرأس قسم بینهما فإن تعذر أقرع)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الدروس و المسالک غیر أنه جعل فی الأخیرین المهایاة بعد تعذر القسمة و قبل القرعة قال فی (الدروس) قسم بینهما فإن ضاق تهایا علی ذلک فإن تعاسر أقرع بینهما (و وجهه واضح خ) و لعل من ترک المهایاة نظر إلی أنها لا جبر علیها و المراد بقوله فإن تعذر أقرع أنه إذا تعذرت القسمة بینهما أقرع لأن الحق لهما و لا أولویة فی التقدم و المفروض أنه لا یمکن الجمع و لا بد من أن یفرض أنهما تساویا فی الإحیاء أیضا أو جهل الحال کما تقدم و تساویهما فی القرب یکون بأن یکونا متحاذیین عن یمین النهر و شماله و یعتبر فی القرب من الماء القرب بجزء منها أی الأرض و إن قل فلو اتسعت إحداهما علی جانب النهر و ضاقت الأخری و امتدت إلی خارج فهما متساویان لصدق قرب الملک
(قوله) (فإن لم یفضل عن أحدهما سقی من أخرجته القرعة بقدر حقه ثم یترکه للآخر و لیس له السقی بجمیع الماء لمساواة الآخر له فی الاستحقاق)
کما صرح بجمیع ذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و کذا الدروس و المسالک و معناه أن القرعة إذا أخرجت أحدهما قدم فی السقی و لیس له أن یسقی مقدار حاجته لأنه یفسد زرع الآخر کله أو بعضه بل ینظر (ینتظر خ ل) إلی مقدار زمان السقی لهما و مقدار زمان صبر الزرعین و عدم تطرق الفساد إلیهما و المفروض أن زمان الثانی قاصر عن زمان الأول لأن المفروض أن الفاضل عن سقی الأول غیر کاف فی سقی الثانی فمقدار ما قصر به الزمان الثانی یوزع علی کل من المالک الأول و الثانی فیسقی الأول مقدار حقه و هو ما یبقی بعد إسقاط حصته من التوزیع لا مقدار حاجته ثم یرسله إلی الثانی (مثاله) لو کان زمان سقی الأول أعنی الذی أخرجته القرعة ستة أیام و الآخر مثلها و الباقی ثمانیة أیام فلکل منهما أربعة أیام و لو تفاوتا فی ذلک بأن کان زمان سقی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 60
و القرعة تفید التقدیم بخلاف الأعلی مع الأسفل (1) و لو کانت أرض أحدهما أکثر قسم علی قدرها لأن الزائد مساو فی القرب (2) و لو أحیا إنسان أرضا علی هذا النهر لم یشارک السابقین بل یقسم له ما یفضل عن کفایتهم (3)
______________________________
الأول ستة أیام و الآخر أربعة و مجموع المدة التی لا یبقی الزرعان بعدها ثمانیة أیام فللأول ثلاثة أخماس ثمانیة أیام و للآخر خمساها فإذا انقضت ثلاثة أخماس الثمانیة أرسل الماء الأول و هو من أخرجته القرعة إلی الثانی لمساواتهما فی أصل الاستحقاق کذا قال فی جامع المقاصد (و نحن نقول) قد لا یکون السقی مقدرا بالزمان فالأمر الجامع أن یقال إنه یسقی بقدر حقه أی نصف المقدر علی حسب المسقی من نخل و شجر و زرع فیسقی النخل إلی أن یبلغ نصف الساق و هو إلی ظهر القدم و الشجر إلی أن یبلغ نصف ظهر القدم و هو إلی الشراک و الزرع إلی نصف الشراک و هو أصول الأصابع تقریبا و یرسله إلی الآخر فیأخذ نصفه لا غیر فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه لأن ذلک لا بد له من زمان و یصعب التقدیر بذلک مع التفاوت فی النصیب ثم عد إلی العبارة فقوله فی کتبه الثلاثة و قول الشهید فی الدروس فإن لم یفضل عن أحدهما غیر محتاج إلیه بل المحتاج إلیه هنا أن لا یفضل عمن أخرجته القرعة ثم إن مطلق عدم الفضل لیس شرطا فی الحکم المذکور بل الشرط أن لا یفضل بقدر حاجة الآخر و المراد بقوله لیس له السقی بجمیع الماء أن لیس له السقی بقدر حاجته بحیث یصیر الضرر فی جانب الآخر و قد ترک ذلک فی الدروس (و مما ذکر یعلم) أنه إذا فضل عمن أخرجته القرعة إذا قضی حاجته ما یقضی به حاجة الآخر فلا بحث و ترکه المصنف لظهوره
(قوله) (و القرعة تفید التقدیم بخلاف الأعلی مع الأسفل)
کما ذکر ذلک أیضا فی التذکرة و التحریر و هو جواب عن سؤال مقدر تقدیره أی فائدة للقرعة حینئذ و قد حکمنا (حکمت خ ل) باستوائهما فی السقی و جوابه أن فائدتها تقدیم أحدهما علی الآخر و لولاها لم یتحقق ذلک لعدم الأولویة لأن الحکم فی المتساویین فی القرب خلاف حکم الأعلی مع الأسفل لأنه یستوفی حاجته و إن أفضی ذلک إلی تلف زرع الأسفل لأنه لا حق للسافل مع العالی إلا بعد قضاء حاجته و أما المتساویان فالحق لکل منهما علی طریق الاشتراک و التساوی
(قوله) (و لو کانت أرض أحدهما أکثر قسم علی قدرها لأن الزائد مساو فی القرب)
أی فیستحق جزءا من الماء کما لو کان هذا الزائد لشخص ثالث لأن المدار فی الاستحقاق علی القرب و هو ثابت فی الزائد و بالحکم صرح فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد
(قوله) (و لو أحیا إنسان أرضا علی هذا النهر لم یشارک السابقین بل یقسم له ما یفضل عن کفایتهم)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و علیه فلو لم یفضل عن کفایتهم شی‌ء بأن احتاج الأول إلی السقی عند فراغ المتأخر رجع الحق إلیه و هکذا و لا شی‌ء لهذا الذی أحیا أخیرا سواء کان ما أحیاه أقرب إلی النهر أم أبعد و تردد المحقق فی الشرائع فی الحکم المذکور و لعله لأنه یحتمل مشارکته للسابقین بمعنی استحقاقه نوبة بعد نوبتهم و إن احتاج السابق قبل أخذه النوبة لأن النهر مباح بالأصل و إنما استحقه من سبق بسبب الإحیاء و قد شارکهم المتأخر کما شارک من قبله السابق علیه و هذا الاحتمال قوی لعدم ظهور الفرق بینه و بین من قبله بالنسبة إلی من قبله و استقرار الملک قبله لعله لا یجدی إن کان هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 61
و إن کان الإحیاء فی رأس النهر (1) و لیس لهم منعه من الإحیاء (2) و لو سبق إنسان إلی الإحیاء فی أسفله ثم أحیا آخر فوقه ثم ثالث فوق الثانی قدم الأسفل فی السقی لتقدمه فی الإحیاء ثم الثانی ثم الثالث (3)
______________________________
المستند فینبغی أن یشارک «1» (یقوی إن قلنا إن الأعلی یجب علیه الإرسال لمن بعده بعد سقیه و إن احتاج مرة أخری و هو وجه فی المسألة أما إذا قلنا بأنه أولی من اللاحق مطلقا و لا حق للاحق إلا مع استغنائه فلا یظهر لهذا الاحتمال وجه لأنه مع غناء السابقین لا إشکال فی استحقاقه و مع حاجتهم یقدمون علیه و ینبغی التأمل فی معنی استقرار الملک إن کان مستندهم فی عدم المشارکة إلیه خ ل) (و فی التذکرة) نقل الخلاف فیما لو احتاج الأعلی بعد استیفاء حقه إلی السقی مرة أخری هل یمکن أم لا ثم قوی عدم التمکین و أنه یجب علیه الإرسال (لقوله) صلی اللّٰه علیه و آله فی الخبر العامی ثم یرسل الماء إلی الأسفل حتی تنتهی الأراضی (و قول) الصادق علیه السلام فی خبر غیاث ثم یرسل الماء إلی أسفل من ذلک (و فی خبر عقبة) ثم یسرح الماء إلی الأسفل الذی یلیه کذلک حتی تنقضی الحوائط و یفنی الماء (قلت) الموافق لقواعد الباب و لما مر من إجماع التذکرة أنه یمکن من السقی مرة أخری و الأخبار محمولة علی ما إذا انقضت حاجة الأول بالکلیة و قد تقدم للشرائع و غیرها أنه لا حق للثانی و الثالث مع الأول و یأتی ما لم نفع فی المقام و قد احتملنا فیما سلف وجها آخر للتردد فی الشرائع
(قوله) (و إن کان الإحیاء فی رأس النهر)
أی لم یشارک الذی أحیا أخیرا من سبقه و إن کان ما أحیاه أقرب إلی رأس النهر کما تقدم التنبیه علیه
(قوله) (و لیس لهم منعه من الإحیاء)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن حقهم فی النهر لا فی الموات و قد قالوا صلوات اللّٰه علیهم من أحیا أرضا میتة فهی له قال فی (التذکرة) لو أراد إنسان إحیاء أرض میتة و سقیها من هذا النهر الغیر المملوک فإن لم یکن فیه تضییق فلا منع و إن کان فیه تضییق منع من السقی منه لأن الأولین بإحیاء أراضیهم استحقوا مرافقها و هذا من أعظم مرافقها و لأنهم أسبق إلی النهر منه فإن أحیا شیئا لم یکن له السقی إلا بعد استغناء الأولین عنه و إن کان أقرب إلی فوهة النهر و هل لأرباب الأملاک منعه من الإحیاء قال بعض العامة لهم منعه لئلا یصیر ذلک ذریعة إلی منعهم من حقهم لأنه أقرب فربما طال الزمان و جهل الحال و قال (بعضهم) لیس لهم منعه لأن حقهم فی النهر لا فی الموات (قلت) و لیسوا کأصحاب الدرب المرفوع إذا أراد أحد من أهله فتح باب أدخل من بابه فإن لهم المنع حذرا من الشبهة لأن الدرب حق لأرباب الدور و الموات لا حق لأحد فیها بل الناس فیها شرع و علی ما اخترناه آنفا لا مجال للقول بالمنع فیما إذا کان ما أحیاه أبعد من جمیع أراضیهم و لذلک فرضه القائل بالمنع فیما إذا کان أقرب من جمیعها أو بعضها و لا یخفی أن النظر فی کلام التذکرة أولا إلی السقی و ثانیا إلی الإحیاء
(قوله) (و لو سبق إنسان إلی الإحیاء فی أسفله ثم أحیا آخر فوقه ثم ثالث فوق الثانی قدم الأسفل فی السقی لتقدیمه فی الإحیاء ثم الثانی ثم الثالث)
کما
______________________________
(1) فی بعض النسخ و هذا الاحتمال یقوی إن قلنا إلی قوله فی عدم المشارکة إلیه و فی بعض النسخ کما هنا لکن بدون وضع علامة علی قوله یقوی إلی قوله فی عدم المشارکة إلیه أنها نسخة بدل عن الأولی و المظنون أنها نسخة بدل عنها فلذلک وضعنا علیها علامتها (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 62

(السادس) الجاری من نهر مملوک ینزع من المباح بأن یحفر إنسان نهرا فی مباح یتصل بنهر کبیر مباح فما لم یصل الحفر إلی الماء لا یملکه و إنما هو تحجیر و شروع فی الإحیاء فإذا وصل فقد ملک بالإحیاء سواء أجری فیه الماء أو لا لأن الإحیاء هو التهیئة للانتفاع (1) فإن کان لجماعة فهو بینهم علی قدر عملهم أو النفقة علیه (2) و یملکون الماء الجاری فیه علی رأی (3) فإن وسعهم أو تراضوا و إلا قسم علی قدر الأنصباء (4)
______________________________
فی التذکرة و التحریر بل هو فذلکة ما سبق و هذا و ما تقدمه یرشد إلی ما تقدم لنا فی شرح قوله فإنه یبدأ بالأول
(قوله) (السادس الجاری من نهر مملوک ینزع من المباح بأن یحفر إنسان نهرا فی مباح یتصل بنهر کبیر مباح فما لم یصل الحفر إلی الماء لا یملکه و إنما هو تحجیر و شروع فی الإحیاء فإذا وصل فقد ملک بالإحیاء سواء أجری فیه الماء أو لا لأن الإحیاء التهیئة للانتفاع)
قد صرح فی المبسوط و سائر ما تأخر عنه مما تعرض فیه لهذا الفرع أنه إذا لم یصل الحفر إلی الماء یکون تحجیرا و إذا وصل ملک النهر أی الحفیرة من غیر خلاف بل فی المسالک و الکفایة أنه لا خلاف فی ملکیة النهر بالحفر و قد صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها بأنه لا فرق بین أن یکون أجری فیه الماء أو لا لأن حصول المنفعة بالفعل غیر شرط فی الإحیاء و إنما المعتبر منه التهیئة للانتفاع
(قوله) (فإن کان لجماعة فهو بینهم علی قدر عملهم أو النفقة علیه)
قد تقدم الکلام فی ذلک عند الکلام علی ما إذا حفر البئر جماعة
(قوله) (و یملکون الماء الجاری فیه علی رأی)
لا أجد خلافا فی ذلک إلا من الشیخ فی المبسوط فإنه قال فالماء إذا جری فیه لم یملکوه لکنه أولی بذلک لأن یدهم علیه قال فی (التذکرة) و هو قول العامة و لم یظهر من المهذب و الغنیة و السرائر وفاق و لا خلاف و ظاهر التحریر التأمل و الباقون کالمحقق و من تأخر عنه مطبقون علی أنهم یملکون إلا ما یحکی عن أبی علی حیث اشترط فی ملک النهر و مائه وجود ما یصلح لسده و فتحه کما تقدم بیانه و قد أشار إلی الحکم المذکور هنا فی الإرشاد بقوله و ما یقبضه النهر المملوک لصاحبه (حجة المتأخرین) أن الحافر قد اتخذه آلة لتحصیل شی‌ء مباح فملکه کالشبکة لأنه حفره بقصد قبضه لا لغرض آخر فلا ینافی قولهم بعدم تملک الماء بمجرد دخوله فی ملک الإنسان و قد یستدل علیه بخبر إسماعیل بن الفضیل قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن بیع الکلأ إذا کان سیحا فیعمد الرجل إلی مائه فیسوقه إلی الأرض فیسقیه الحشیش و هو الذی حفر النهر و له الماء یزرع به ما شاء فقال إذا کان الماء له فلیزرع به ما شاء و لیتصدق بما أحب (و فی الفقیه) و لیبعه بما أحب فلیتأمل و فی (صحیحة) سعید الأعرج و غیرها جواز بیع الشرب من القناة فلیتأمل و جوز فی الدروس الوضوء من هذا النهر و الغسل و تطهیر الثیاب عملا بشاهد الحال إلا مع النهی و یأتی للمصنف فی الکتاب و غیره أنه یجوز لکل أحد الشرب من الماء المملوک فی الساقیة و الوضوء و الغسل و غسل الثوب ما لم تعلم الکراهیة
(قوله) (فإن وسعهم أو تراضوا و إلا قسم علی قدر أنصبائهم)
یرید أنه إذا وسع الشرکاء هذا الماء الجاری من النهر المملوک فلا کلام و کذلک إذا کان لا یکفی و لکن تراضوا علی السقی به علی أی حال کان أو تراضوا بقسمته قسم بینهم بالمهایاة و إن تشاحوا قسم بالأجزاء بوضع خشبة کما ستسمع و لیس للأعلی هنا حبس الماء علی الأسفل کما تقدم فیما إذا لم یکن الماء مملوکا لکن ذلک قد یجی‌ء علی مذهب الشیخ فی المبسوط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 63
فیجعل خشبة صلبة ذات ثقب متساویة علی قدر حقوقهم فی مصدم الماء ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد فلو کان لأحدهم نصفه و للآخر ثلثه و للثالث سدسه جعل لصاحب النصف ثلاث ثقب تصب فی ساقیته و لصاحب الثلث ثقبتان تصبان فی أخری و لصاحب السدس ثقبة (1) و تصح المهایاة و لیست لازمة (2) و إذا حصل نصیب إنسان فی ساقیة سقی به ما شاء سواء کان له شرب
______________________________
من أن ماء النهر المملوک غیر مملوک لکنه ذکر ذلک فی المبسوط و بناه علی أنهم أولی به و یجی‌ء أیضا أن لا یکون القسمة علی مقدار الأنصباء بل علی مقدار الحاجة و هو محل تأمل
(قوله) (فیجعل خشبة صلبة ذات ثقب متساویة علی قدر حقوقهم فی مصدم الماء ثم یخرج من کل ثقب ساقیة منفردة لکل واحد فإذا کان لأحدهم نصفه و لآخر ثلثه و للثالث سدسه جعل لصاحب النصف ثلاث ثقب تصب فی ساقیة و لصاحب الثلث ثقبان تصبان فی أخری و لصاحب السدس ثقبة)
قد خیر فی التحریر و الدروس بین الخشبة الصلبة و الصخرة المتساویة الطرفین و الوسط و اعتبرا فیهما فی الکتابین کونهما فی موضع مستو و لم یذکر ذلک فی المبسوط و اقتصر علی اعتبار استواء ظهر الخشبة فاعتبار استوائهما و استواء مکانهما لمکان الاحتراز عن التفاوت فی خروج الماء فیخرج من بعضها قلیلا و من الآخر کثیرا و لعل الأولی أن یجعل الشرط استواء الماء بالنسبة إلی الثقوب و ذلک یکون باستواء الخشبة کثیرا و استواء المکان أو بغمر الماء لها جمیعا بحیث یخرج الماء من مجموع کل واحدة من الثقب فتأمل و أما اعتبار الصلابة فی الخشبة فلئلا تتأثر من مر الماء علی مرور الأیام فیتفاوت الثقب و ینبغی أن یعتبروا أیضا تساوی الثقوب فی السعة و لعلهم ترکوه لظهوره لکنه نبه علیه فی التذکرة و الدروس کما أنه لم یذکر اعتبار الصلابة فی الخشبة لذلک و قوله ثم یخرج من کل ثقب ساقیة منفردة لکل واحد إنما ینطبق علی ما إذا تساووا فی الحقوق فیکون حق کل واحد منحصرا فی ثقب و یفهم منه بأدنی التفات مع التفاوت فلا بد من تعدد الثقوب علی عدد تخرج منه جمیعها صحاحا فلو کان لواحد نصف و لآخر ربع و لآخر الباقی فلا بد من أربع ثقوب و لو کان لواحد ربع و لآخر سدس و للثالث الباقی فلا بد من اثنی عشر ثقبا فحسن حینئذ تفریع قوله فلو کان لأحدهم نصفه و لآخر ثلثه و للثالث سدسه علی ذلک (و لو کان لأحدهما ألف جریب و للآخر مائة فلا بد من أحد عشر ثقبا لصاحب المائة واحد و لصاحب الألف أحد عشرة خ ل) و مثل ذلک ما فی التذکرة و التحریر من التفریع علی ذلک
(قوله) (و تصح المهایاة و لیست لازمة)
أما صحتها فلأن الماء لهما فلهما أن یتفقا علی قسمته بما شاءا من أیام و ساعات أو أقل أو أکثر بحیث یحصل الضبط و عدم التفاوت الکثیر بل یصح مع التفاوت الکثیر لأن المدار علی الرضا و أما عدم لزومها فلعدم کونها معاوضة حقیقیة فمتی رجع أحدهما قبل استیفاء الآخر نوبته سواء کان الراجع قد استوفی تمام نوبته أم لا ضمن للآخر أجرة مثل نصیبه من النهر للمدة التی أجری الماء فیها لأنه لما تعذر ضبط الماء المستوفی بالکیل أو الوزن امتنع إیجاب مثله لأن کان مثلیا و امتنع إیجاب قیمته أیضا فلم یبق إلا الرجوع إلی الزمان الذی استوفی فیه فوجبت الأجرة علی حسبه
(قوله) (و إذا حصل نصیب إنسان فی ساقیة سقی به ما شاء سواء کان له شرب (3)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 64
من هذا النهر أو لا و کذا البحث فی الدولاب له أن یسقی بنصیبه ما شاء و لکل واحد أن یتصرف فی ساقیته المختصة به بمهما شاء من إجراء غیر هذا الماء أو عمل رحی أو دولاب أو عبارة أو غیر ذلک و لیس له ذلک فی المشترک (1) و لو فاض ماء هذا النهر إلی ملک إنسان فهو مباح کالطائر یعشش فی ملک إنسان (2)

(السابع) النهر المملوک الجاری من ماء مملوک بأن یشترک جماعة فی استنباط عین و إجرائها فهو ملک لهم علی حسب النفقة و العمل (3)
______________________________
من هذا النهر أو لا و کذا البحث فی الدولاب له أن یسقی بنصیبه ما شاء و لکل واحد أن یتصرف فی ساقیته المختصة به بمهما شاء من إجراء غیر هذا الماء أو عمل رحی أو دولاب أو عبارة أو غیر ذلک و لیس له ذلک فی المشترک)
کما نص علی ذلک کله فی التذکرة و التحریر و الضمیر فی قوله سواء کان له یعود إلی ما أی سواء کان ما شاء سقیه من هذه الساقیة له شرب من هذا النهر أو لا و لا یجوز أن یعود إلی إنسان لأنه یفسد المعنی و إنما کان له ذلک لأنه خالص ملکه یصنع به ما شاء فکان لما دخل فی ساقیته کما لو انفرد به من أصله و زاد فی التذکرة و التحریر أن له أن یعطیه من یسقی به و حکی فی التذکرة عن أکثر الشافعیة أنه قال إنه لیس له أن یسقی بمائه المختص به أرضا لیس لها رسم شرب من هذا الماء لدلالة ذلک علی أن لها سهما من هذا الماء فربما جعل سقیها دلیلا علی استحقاقها لذلک فیتضرر الشرکاء و لیس بشی‌ء بخلاف ما لو کان النهر مباحا و أمکنت القسمة بین أرباب المزارع من الجانبین للتساوی فی الاستحقاق فإنه لیس لأحدهم أن یسقی به غیر ما له استحقاق الشرب من هذا النهر بدون رضا الباقین حذرا من حصول الشبهة بمرور الأیام قال فی (جامع المقاصد) و لم أقف علی تصریح به (قلت) لعل التعلیل بالحذر غیر متجه بل الأولی التعلیل بأن الأولویة أنما کانت لهذه الأرض فلیتأمل و أما أنه لیس له ذلک فی المشترک فلأنه یستلزم التصرف فی ملک الشریک و قال فی (الدروس) لیس لأحدهم عمل جسر و لا قنطرة إلا بإذن الباقین إذا کان الحریم مشترکا و لو اختص بالحریم من الجانبین و کان الخشب غیر ضار بالنهر و لا بأهله لم یمنع منهما (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأن هواء النهر یملک بالإحیاء کما یملک الحریم فإذا کان النهر مشترکا کان الهواء کذلک فلا یکفی الاختصاص بالحریم فی جواز عمل الجسر و القنطرة نعم لو اختص بالحریم و الهواء کأن نقل المجری إلی ملک الشرکاء بعقد مملک و استثنی الهواء جاز حینئذ و العبارة خشبة تمتد علی طرفی النهر یعبر الماء فیها
(قوله) (و لو فاض ماء هذا النهر إلی ملک إنسان فهو مباح کالطائر یعشش فی ملک إنسان)
کما فی التذکرة و التحریر فی الحکم و التمثیل و أشار بهذا النهر إلی النهر المملوک المستخرج من المباح و کأنه یحترز به عن العین المستخرجة و القناة و غرضه أنه إنما یملک الماء الذی فی النهر و ما یفیض منه فی ملکه و ما یتعلق به و أما إذا فاض کثیرا بحیث طفی و جری إلی ملک الغیر فإنه غیر مملوک لصاحب النهر و لا للغیر الذی فاض إلی ملکه فشأنه بالنسبة إلی الغیر کالطائر إذا عشش فی ملکه فإنه لا یملکه لأن الإنسان لا یملک ما لم یتملک کما تقدم بیانه و قال فی (جامع المقاصد) هذا المثال غیر مطابق لأن الطائر لا یملک بمجرد ما ذکر بخلاف ماء النهر المحفور فإنه یملک کما سبق نعم علی قول الشیخ بعدم ملکه یطابق المثال انتهی فتأمل فیه لأنه مطابق عند التأمل
(قوله) (السابع النهر المملوک الجاری من ماء مملوک بأن یشترک جماعة فی استنباط عین و إجرائها فهو ملک لهم علی حسب النفقة و العمل)
الفرق بینه و بین النهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 65
و یجوز لکل أحد الشرب من الماء المملوک فی الساقیة و الوضوء و الغسل و غسل الثوب ما لم یعلم کراهیة المالک (1) و لا یحرم علی صاحبه المنع و لا یجب علیه بذل الفاضل و لا یحرم علیه البیع لکن یکره (2) و لو احتاج النهر إلی حفر أو إصلاح أو سد بثق فهو علیهم علی حسب ملکهم فیشترک الکل إلی أن یصلوا إلی الأدنی من أوله ثم لا شی‌ء علیه و یشترک الباقون إلی أن یصلوا إلی الثانی و هکذا و یحتمل التشریک (3)
______________________________
الذی قبله أن هذا یجری من مملوک و ذلک یجری من مباح و قد تقدم أن المدار علی العمل فلو لم تطابقه النفقة کأن کان عمل بعضهم الخمس و أنفق علیه الربع فلا اعتبار بالنفقة و لو تفاوت النصیب فی النهر و العین کأن کان لأحدهما نصف العین و ربع النهر فالمدار علی الأجرة و الثقوب فی الخشبة
(قوله) (و یجوز لکل واحد الشرب من الماء المملوک فی الساقیة و الوضوء و الغسل و غسل الثوب ما لم تعلم الکراهیة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و قد سمعت أنه جوز ذلک فی الدروس فی النهر الجاری من المباح عملا بشاهد الحال إلا مع النهی و لا کذلک المحرز فی الآنیة فإنه لا یجوز ذلک منه إلا مع العلم بالرضا و فی (التحریر) أنه لو أراد سقی الماشیة الکثیرة من النهر المملوک لم یجز مع قلة الماء و أنه لو توجه علی المالک ضرر بالشرب و نحوه اتجه التحریم و فی (الحواشی) أنه یتعدی الحکم إلی البئر و الکر و غیر ذلک و أنه لا بأس بالماشیة القلیلة دون العشرة و لیعلم أن المراد بقوله ما لم تعلم الکراهیة أن ذلک إذا بقی شاهد الحال و أما إذا طرأ علیه أی شاهد الحال ما یزیله أو لم یکن من أول الأمر شاهد حال فیکفی فی المنع الشک کما نبهنا علی ذلک فی باب مکان المصلی
(قوله) (و لا یحرم علی صاحب المنع و لا یجب علیه بذل الفاضل و لا یحرم البیع و لکن یکره)
الوجه فی أنه لا یحرم علیه البیع و المنع و لا یجب علیه بذل الفاضل ظاهر لا یخفی و قد تقدم ذلک فی مثله و أما الکراهیة فقد نص علیها جماعة کما تقدم منهم القاضی و قد نسب القول بها فی الدروس إلی المحقق و لم نجده صرح بذلک
(قوله) (و لو احتاج النهر إلی حفر أو إصلاح أو سد بثق فهو علی حسب ملکهم فیشترک الکل إلی أن یصلوا إلی الأدنی من أوله ثم لا شی‌ء علیه و یشترک الباقون إلی أن یصلوا إلی الثانی و هکذا و یحتمل التشریک)
الأول خیرة التذکرة و التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد لأنه لا ملک له فیما وراء أرضه و النفقة و المئونة تنتهی بانتهاء ملکه فیختص الباقون بمئونة ما بقی علی حسب استحقاقهم علی أنه حینئذ لیس من ضروریات ملکه و وجه الاحتمال أن ما بعد ملکه و إن لم یکن مملوکا له إلا أنه من ضروریات ملکه لأنه مصب لمائه و هو خیرة الحواشی (و فیه) أنه لا ضرورة به إلیه إذا أراد الآخر السقی و أنه لا حق له بعد ذلک الموضع لانحصار الاستحقاق فی الباقین نعم قد صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بأنه لو کان الماء یفضل عن جمیعهم و احتاج الفاضل إلی مصرف ینصب إلیه فمئونة ذلک المصرف علی جمیعهم لأنهم یشترکون فی الحاجة و الانتفاع به فکانت مئونته علیهم کلهم کأوله و فی (الدروس) أن مغیضة الماء لو احتیج إلی إصلاحه (إصلاحها ظ) فعلی الجمیع و فی (جامع المقاصد) أن هنا سؤالا و هو أنه إذا انتهی حق الأدنی عند أرضه فکیف یجب علیه حصة من مئونة مصرف الفاضل عن الجمیع فإما أن یجب علیه حصة من المئونة فی الجمیع أو لا یجب شی‌ء لما بعد ملکه علی حال قال (و قد یجاب) بأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 66

(تتمة) المرجع فی الإحیاء إلی العرف (1) فقاصد السکنی یحصل إحیاؤه بالتحویط و لو بخشب أو قصب و السقف (2)
______________________________
لا استبعاد فی أن یتعلق حق الشریک بملک شریکه من الماء لاستوائهما فی الإحیاء ثم ینتهی استحقاقه أیضا بانتهاء ملکه فیتعلق بالأول أحکام ملکه حینئذ (و فیه نظر) لأن أحدهم لا یتعلق حقه بملک الآخر و إن امتزج حقه بحقه (قلت) لما کان فی صرف الماء دفع ضرر عن الأول و غیره لأنه بدونه لا یجری الماء من النهر إلی ملکه و لا ملک غیره فیکون المراد أنهم إذا أرادوا دفع الضرر عنهم کانت المئونة موزعة علیهم و لا تصریح فی التذکرة و غیرها بالوجوب بالمعنی الذی أراده (ثم قال) هنا سؤال آخر و هو أنه إذا لم یکن لأحد الشریکین إجبار شریکه فی القناة و نحوها علی العمارة فلا معنی للوجوب المذکور فی هذا المبحث و یمکن الجواب بأن هنا فوائد (أحدها) أنه یأثم بالترک و إن لم یجبر للنهی عن إضاعة المال و قد ینظر فیه بأن ذلک لو کان واجبا لجاز الإجبار إلا أن یقال إنه لا یجبر علی کل واجب (الثانیة) أنه إذا نحقق الوجوب کان للحاکم التسلط علی إجباره علی واحد من أمور متعددة إما الإصلاح أو البیع أو الإجارة أو القسمة إن أمکنت إلی آخر الأمور المتعددة فکان له إجبار فی الجملة و متعلقه واحد غیر معین من متعدد و کل واحد لا یجبر علیه بخصوصه و إن أجبر علی واحد غیر معین و هذا فی قوة فائدة ثالثة (و الجواب) أن غرضهم هنا بیان أن ما یتعلق بإصلاح النهر قبل الوصول إلی الأول لا یختص به الأول و ما یتعلق بمغیضة الماء لا یختص به الأخیر فإذا تنازعوا حکم علیهم الحاکم بذلک و لا تعرض لهم فی الباب إلی الوجوب و الإجبار إذا امتنعوا أو أحدهم و قد ذکروا ذلک فی باب الصلح و البثق و یکسر منبعث الماء و بثق النهر بثقا کسر شطه لینبثق الماء کما فی القاموس و غیره
(قوله) (تتمة المرجع فی الإحیاء إلی العرف)
هذا مما طفحت به عباراتهم من المبسوط إلی الریاض من غیر خلاف لعدم نص علی ذلک من الشرع و لا اللغة کما تقدم بیانه و فی (السرائر) أنه الحق الیقین و الذی یقتضیه أصل المذهب و ما حکی عن ابن نما من أن التحجیر إحیاء لا یقضی بالخلاف کما فهمه صاحب جامع المقاصد لأن الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس فی السرائر یقولان بأن التحجیر إحیاء و قد عرفت أنهما صرحا بأن المرجع فی الإحیاء إلی العرف فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه
(قوله) (فقاصد السکنی یحصل إحیاؤه بالتحویط و لو بخشب أو قصب و سقف «و سعف خ ل» و السعف خ ل»)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی الأخیر لعل حصول الإحیاء فی المذکورات بمثل المذکورات لا أدون مثل الحائط فی المسکن فإنه تحجیر لا إحیاء بالإجماع و إن المعتبر فی الملک هو الإحیاء بالإجماع و النص و ذلک لم یحصل عادة إلا بالمذکورات انتهی (قلت) قد حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة الاکتفاء بالتحویط و عدم اشتراط السقف و قد نفی البأس عنه فیها و قال به أو مال إلیه فی المسالک و اکتفی فی التذکرة فی الإحیاء لنوع بما یکفی للملک (فی الملک خ ل) فی نوع آخر کما لو حوط بقعة بقصد السکنی مع أن التحویط إحیاء لحظیرة الغنم لأن القصد لا اعتبار به فإنه لو أرادها حظیرة للغنم فبناها بجص ثم قسمها بیوتا فإنه یملکها و إن کان هذا العمل لا یعمل للغنم مثله و قال صلی اللّٰه علیه و آله و سلم من أحاط حائطا علی أرض فهی له و لا بد من شمول التحویط لأجزاء الدار کما هو ظاهر الأکثر و صریح البعض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 67
و الحظیرة یکفیه الحائط (1) و لا یشترط تعلیق الباب (2) و الزراعة بالتحجیر بساقیة أو مسناة أو مرز و سوق الماء (3)
______________________________
(أما السقف) فیکفی فی بعضها کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و لم یشترط أحد منا تعلیق الأبواب کما اشترطه أکثر الشافعیة و فی (السرائر) بعد أن قال ما سمعته آنفا من أن الرجوع فی الإحیاء إلی العرف و أنه الحق الیقین قال و لا تلتفت إلی قول المخالفین فإن لهم تعریفات و تقسیمات فلا یظن ظان إذا وقف علیها أن یعتقدها قول أصحابنا و أنها مما ورد بها خبر و قال به مصنف من أصحابنا و إنما أورد شیخنا أبو جعفر ذلک بعد أن حقق ما یقتضیه مذهبنا و جملة ما عد المخالف فی ذلک أن الأرض تحیی للدار و الحظیرة و الزراعة فإحیاؤها للدار عندهم بأن یحوط علیها بحائط و یسقف علیها و أما عندنا فلو خص علیها خصا أو حجرها أو حوطها بغیر الطین و الآجر و الجص ملک ثم ذکر تعریفهم أی المخالفین لإحیاء الحظیرة و إحیاء الزراعة بما ذکره المصنف فی الکتاب وفاقا لما فی المبسوط و غیره کما ستسمع ثم قال لا یتوهم من یقف علیها فی المبسوط أنها مقالة أصحابنا فإن هذا الکتاب أعنی المبسوط قد ذکر فیه مذهبنا و مذهب المخالفین و لم یمیز أحد المذهبین من الآخر تمییزا جلیا و إنما یحققه و یعرفه من اطلع علی المذهبین معا و سیر قول أصحابنا و حصل خلافهم و إلا فالقارئ فیه یخبط خبط عشواء انتهی و قد عرض فی ذلک بالقاضی فی المهذب فإن أحدا قبله غیره لم یعرف هذه المذکورات بتعریفات المبسوط و صریح السرائر هنا أیضا أن التحجیر إحیاء حیث قال أو حجرها و قد عرفت أن نظر الأصحاب فی ذلک کله إلی العرف لا إلی قول العامة و تعریفاتهم و أن العرف لا یحکم بالإحیاء بدون ما ذکروه فی الدار و الحظیرة و الزراعة و الغرس إذ الأصل عدم الإحیاء و عدم التملک و المقطوع به أنه إحیاء فی هذه المذکورات إنما هو بهذه الأمور المذکورة
(قوله) (و الحظیرة یکفیه الحائط)
کما فی المبسوط و جمیع ما ذکر بعده فی المسألة المتقدمة و معناه أن قاصد الحظیرة یکفیه الحائط فی صدق الإحیاء لیملکها و الحظیرة تکون للغنم و نحوه و لتجفیف الثمار و لجمع الحطب و الخشب و الحشیش و شبه ذلک
(قوله) (و لا یشترط تعلیق الأبواب)
بلا خلاف أجده فی المسألتین إذ القوم بین مصرح بعدمه و بین ساکت عنه ظاهره عدمه لأنه للحفظ لا لتوقف السکنی علیه و فی (التذکرة و المسالک) و کذا الکفایة الإجماع علی عدم اشتراط التسقیف فی الحظیرة
(قوله) (و الزراعة بالتحجیر بساقیة أو مسناة أو مرز و سوق الماء)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و کذا المبسوط و المهذب و الإرشاد (کما فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد خ ل) مع ترک لفظ التحجیر فی بعضها و تبدیله بالترتیب و نحوه و ترک لفظ الساقیة فی الشرائع و غیره و زاد فی التذکرة تسویة الأرض بطم الحفر التی فیها و إزالة الارتفاع من المرتفع و حراثتها و تلیین ترابها فإن لم یتیسر ذلک إلا بماء یساق إلیها فلا بد منه لتتهیأ الأرض للزراعة (و قال فی جامع المقاصد) لم أجد هذا الشرط فی کلام غیره من الأصحاب نعم هو فی کلام الشافعیة (قلت) لأنه لا بد منه عرفا بل و عقلا لعدم قابلیتها للزرع و صیرورتها مزرعا من دون ذلک کما هو المشاهد فی بعض الأمصار و إطلاق الأصحاب لعله مبنی علی الغالب و فی (الدروس) أنها تخرج عن الموات فی الزرع عضد الأشجار و التهیئة للانتفاع و سوق الماء و اعتیاد الغیث أو السیح و یقطع المیاه الغالبة و ظاهر اللمعة أنه لا یتحقق إحیاء الأرض للغرس و الزرع إذا کانت مشتملة علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 68
و لا یشترط الحرث و لا الزرع لأنه انتفاع کالسکنی (1) و الغرس به و سوق الماء إلیه (2)
______________________________
شجر و الماء مستول علیها إلا بعضد أشجارها و قطع الماء عنها و نصب حائط و شبهه حولها و سوق ما تحتاج إلیه من الماء إلیها و ذکر سوق الماء بعد ذکر قطعه لجواز کون الماء الذی تحتاج إلی قطعه غیر مناسب لسقیها و لم یبین لنا فی الکتابین مقدار ما یعتبر فی الإحیاء لو لم یکن هناک شجر و لا ماء غالب و زاد فی المسالک علی ما فی الکتاب أنها إن اعتادت الغیث کفی مع جمع التراب حوالیها لتمییز المحیی عن غیره (قلت) و لهذا قید فی التذکرة و غیرها سوق الماء إلیها بما إذا احتاجت إلیه (قال فی المسالک) و هذا إن لم تکن مستأجمة بنحو الشجر و إلا اعتبر عضد شجرها (قلت) و کذا إذا کان الماء غالبا علیها اعتبر قطعه هذا و قد قال فی جامع المقاصد إن کلام الأصحاب فی اشتراط سوق الماء یقتضی عدم الاکتفاء بالتهیئة و نحوه ما فی الکفایة من أن ظاهر کلامهم أنه لا بد من سوقه بالفعل (قلت) الأصحاب المتقدمون علی المحقق الثانی و ممن تعرض له الشیخ و القاضی و ابنا سعید و المصنف و الشهید ففی (جامع الشرائع) ما نصه و یرتب الماء علیها بساقیة یحفرها من نهر أو قناة أو بئر و قال فی موضع من التذکرة و إذا احتاجت فی السقی إلی النهر وجب تهیئة ماء من عین أو نهر أو غیرهما فإذا هیأه فإن حفر له الطریق و لم یبق إلا إجراؤه فیه کفی و لم یشترط إجراء الماء و لا سقی الأرض و إن لم یحفر فللشافعیة وجهان و بالجملة السقی نفسه غیر محتاج إلیه فی تحقق الإحیاء و إنما الحاجة إلی ترتیب ماء یمکن السقی منه انتهی و قال فی (المبسوط) أن یجمع حولها التراب و هو الذی یسمی مرزا و أن یرتب الماء لها إما بساقیة یحفرها فیسوق الماء فیها أو بقناة یحفرها أو بئر أو عین یستنبطها و لا خلاف أن هذه شرط فی الإحیاء للزراعة و بقیة العبارات و الموضع الآخر من التذکرة نحو عبارة الکتاب و کیف کان فکلامهم فی الباب لا یخلو عن اضطراب و الذی سهل الأمر أن ذلک بیان تحصیل العرف نعم لا اختلاف فی کلامهم فی أن إحیاء النهر یتحقق بإیصال الحفر إلی النهر الکبیر و إن لم یجر فیه الماء و قال فی (جامع المقاصد) فی قول المصنف التحجیر بساقیة مسامحة إلا أن یقصد بالتحجیر معناه اللغوی و إلا فإن وجود ما ذکر إحیاء موجب للتملک فکیف یعد تحجیرا (قلت) ضرب الساقیة حولها من دون إجراء ماء فیه للسقی تحجیر شرعی صرف کنصب القصب و ضرب المسناة و المراز «1»
(قوله) (و لا یشترط الحرث و لا الزرع لأنه انتفاع کالسکنی)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و غیرها و صرح فی بعضها أیضا بعدم اشتراط الحائط و المسناة و المرز بل فی التذکرة أنه لا حاجة إلی التحویط إجماعا و فی (الدروس) نعم یشترط أن یبین الحد بمرز و شبهه
(قوله) (و الغرس به و سوق الماء إلیه)
أی و قاصد الغرس یحصل إحیاؤه به أی الغرس و سوق الماء کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التحریر مع التقیید فی الثلاثة الأول بما إذا ثبت و زید فی الشرائع و التحریر تحققه بعضد أشجارها إذا کانت مستأجمة و قطع المیاه عنها إذا کانت غالبة علیها و تهیئتها و هو الذی أشار إلیه المصنف بقوله و لو کانت مستأجمة فعضد شجرها أو قطع المیاه الغالبة عنها و هیأها للعمارة فقد أحیاها و لعل معنی تهیئتها للعمارة سوق الماء إلیها و إدارة (أو إدارة خ ل) التراب حولها أو هو عطف تفسیر و قد ذکر هذه الزیادة فی التذکرة فی فرع ذکره أخیرا و نبه علیها فی الدروس فی إحیائها للزرع و قد اعترضهم فی جامع المقاصد بأن ذلک یقضی بأنه یکفی عن إدارة التراب حولها و قال إنهم احتجوا بأن ذلک یعد إحیاء قال و لیس قطع الماء بأبلغ من حفر نهر بحیث
______________________________
(1) و المرز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 69
و لو کانت مستأجمة فعضد شجرها أو قطع المیاه الغالبة و هیأها للعمارة فقد أحیاها (1) و لو نزل منزلا فنصب فیه خیمة أو بیت شعر لم یکن إحیاء و کذا لو أحاط بشوک و شبهه (2)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 69
______________________________
یتسلط ماؤه علی بقعة مخصوصة و یستولی علیها إذا أرسل من غیر توقف علی حفر مع أن ذلک لا یعد إحیاء من دون إدارة التراب و الاحتجاج بأنه لا بد منه لتمییز المحیی مدفوع باستیعاب الماء له إذا أرسل علیه بل مقتضی کلامهم أنه لو أرسل الماء علی أرض لم یکن إحیاء ما لم یدر التراب حولها و هو أظهر فی المنافاة لحصول الإحیاء بقطع المیاه الغالبة انتهی (قلت) کلام الأکثر فی الغرس قد خلی عن اشتراط إدارة التراب کما سمعت و ستسمع و هذه الزیادة ذکرت فی الشرائع فی الغرس و قد فهم منها فی المسالک أن إحیاءها للغرس بهذه الأمور و قد جزم هو فی فرع ذکره قبل ذلک ستسمعه أنه لا یحتاج إلی إدارة التراب مع الزرع و سوق الماء لحصول التمییز بالزرع نعم الأکثر اعتبروا فی الزرع إدارة التراب و ما (ثم ما خ ل) ذکره من النقضین إنما هو مقتضی کلامهم فی الزرع لا فی الغرس إلا أن تقول إن غرضه أن ما ذکروه فی الزرع یخالف ما ذکروه فی الغرس و لک أن تقول إن معنی تهیئتها للعمارة هو إدارة التراب و سوق الماء فلا اعتراض أصلا و اقتصر فی جامع الشرائع فی الإحیاء للغرس علی غرسه فیها و الذی استقر علیه رأیه فی التذکرة هو قوله فی آخر کلامه الوجه أنه لا بد من أحد الأمرین إما الحائط أو الغرس و فی (جامع المقاصد) أنه قوی لانتفاء اسم البستان مع انتفاء کل من الأمرین ثم قال إن الغرس داخل فی الانتفاع فلا یعتبر تعیینه (و أنت خبیر) بأنه لا یلزم من انتفاء اسم البستان انتفاء اسم الإحیاء و فی (الدروس) یشترط فیه أحد الثلاثة و أراد بها الحائط و المرز و المسناة (و قد یقال) الاکتفاء بالمرز بعید و قد سمعت ما هو ظاهر اللمعة آنفا و فی (المسالک) أن الأقوی عدم اعتبار الغرس مطلقا و عدم الاکتفاء بکل واحد من عضد الشجر و قطع المیاه و سوقها علی تقدیر الحاجة إلیها أجمع بأن کانت مستأجمة و الماء غالب علیها بل لا بد من الجمع بین قطع الشجر و رفع الماء و إن وجد أحدهما خاصة اکتفی بزواله و إن خلیت عنهما و احتاجت الماء فلا بد من تهیئة السقی و لو خلیت عن الجمیع اعتبر فی إحیائها التحجیر علیها بحائط و نحوه و فی الاکتفاء بغرسها مع ثبات الغرس وجه انتهی و قد نفی عنه البعد فی الکفایة هذا کلام الأصحاب و الأمر فی ذلک سهل إذ المدار علی العرف و قد وقع لبعضهم خلل فی النقل و قال فی (جامع المقاصد) فرع إذا زرع الأرض و ساق الماء إلیها فقد تحقق الإحیاء و إن لم یجمع التراب حوالیها لأن المطلوب من جمعه تمییز المحیی و قد حصل (قلت) إذا زرعها فقد أحیاها و لو تأخر سوق الماء إلیها إلی وقت حاجتها إلیه و قد لا تحتاجه کما إذا کانت هورا و قد سمعت ما تقدم له فی جمع التراب
(قوله) (و لو کانت مستأجمة فعضد شجرها أو قطع المیاه الغالبة و هیأها للعمارة فقد أحیاها)
قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی
(قوله) (و لو نزل منزلا فنصب فیه خیمة أو بیت شعر لم یکن إحیاء و کذا لو أحاط بشوک و شبهه)
قد صرح بذلک فی الخیمة و بیت الشعر فی التحریر و الدروس و بالجمیع فی جامع المقاصد نظرا إلی العرف و قد تقدم التنبیه علیه و لکنه یصیر أولی به إلی أن یرحل عنه و کذا ما حوالیه مما یحتاج إلیه للارتفارق و لا یزاحم فی الوادی الذی تسرح فیه مواشیه إلا أن یفضل و إذا ارتحل بطل الاختصاص و إن بقیت آثار الفساطیط و الخیم کما جزم بذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 70
و لا یفتقر فی الإحیاء إلی إذن الإمام (1) و لا الإسلام إلا فی أرض المسلمین (2) و إحیاء المعادن بلوغ نیلها (3)
______________________________
کله فی جامع المقاصد
(قوله) (و لا یفتقر فی الإحیاء إلی إذن الإمام علیه السلام)
و قد أشرنا إلی هذه العبارة فی أول الباب و قلنا إنها مخالفة للإجماعات و الفتاوی و حملناها علی حال الغیبة و علی الکافر الحربی إذا أحیا فی بلاد الکفر و بینا الحال فی ذلک
(قوله) (و لا الإسلام إلا فی أرض المسلمین)
قد بینا فی أول الباب أیضا أن الکافر یملک بالإحیاء إذا أحیا فی بلاد الکفر و هو إجماعی علی الظاهر إذا لم تبلغه الدعوة و إنهم اختلفوا فیما إذا أحیا فی بلاد الإسلام بإذن الإمام علیه السلام و قد حررنا بحمد اللّٰه سبحانه فیه الکلام مع إسباغ تام
(قوله) (و إحیاء المعادن بلوغ نیلها)
هذا أیضا قد تقدم الکلام فیه و الحمد للّه أولا و آخرا و الصلاة و السلام علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه عن علمائنا أجمعین و قد تمّ فی یوم الخمیس الثالث و العشرین من شهر رجب المرجب المکرم فی سنة ألف و مائتین و ثلاث و عشرین فی المشهد الغروی علی مشرفه أفضل الصلاة و السلام و کان ذلک مع تشویش و اضطراب من أهل نجد حیث جمعوا الجنود یقدمهم رئیسهم سعود لقتل أهل المشهدین و تخریب القباب لکنهم فی هذه السنة رجعوا خائبین و فی السنة السادسة عشرة قبل ذلک أتوا مشهد الحسین علیه السلام و قتلوا کثیرا من أهله و نهبوا و فعلوا ما فعلوا و نسأل اللّٰه سبحانه أن یکفینا شرهم و یقطع أثرهم و قد أخذوا الحرمین الشریفین و الحج متعطل منذ سنتین و یتلوه بلطف اللّٰه و برکة آل اللّٰه عز و جل صلی اللّٰه علیهم أجمعین فی المجلد الذی بعده کتاب الإجارة و الحمد للّه کما هو أهله و صلاته علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین المعصومین علیهم السلام م
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 71

(کتاب الإجارة) و توابعها و فیه مقاصد

(الأول) فی الإجارة (1) و فیه فصول

(الأول) فی الماهیة و هی عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الملک علی أصله (2)
______________________________
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه عن علمائنا و مشایخنا و رواتنا المحسنین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة سهل اللّٰه تعالی بمنه و کرمه و برکة خیر خلقه إتمامه علی ید مصنفه العبد الأقل محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه سبحانه بلطفه
کتاب الإجارة و توابعها و فیه مقاصد «الأول» الإجارة (1) قال فی (المسالک) الإجارة من الألفاظ المنقولة شرعا عن موضوعها لغة لأنها فی الشرع عبارة عن تملیک المنفعة خاصة بعوض لازم لماهیتها أو العقد المفید لذلک و هی فی اللغة اسم للأجرة و هی کری الأجیر لا مصدر أجر بخلاف باقی العقود فإنه یعبر عنه بمصدر الفعل أو باسم المصدر فلا یتغیر عن موضوعها إلا بشروط زائدة و تغییر سهل انتهی (قلت) قد قال فی المسالک فی الرهن إنه شرعا وثیقة لدین المرتهن و قال أیضا إن أخذ الرهن الشرعی من الجنس أنسب مع أنهم قالوا إن الرهن إما مصدر أو اسم للشی‌ء المرهون و قد بینا فی باب الرهن أن مرادهم بقولهم فی المعاملات فی مقام التعاریف هو شرعا کذا و فی الشرع کذا بیان حقیقة المتشرعة و اصطلاح الفقهاء و أن المراد بالشرعی الموقوف علی الشرع فی الجملة و مقابله اللغوی فلا یقدح فی حده اشتماله علی شی‌ء من المفهومات اللغویة نعم یقدح فیه عدم اشتماله علی شی‌ء من المعانی الشرعیة و أن غرضهم فی تحدیدها تمییز بعضها عن بعض لتوقف العلم بثبوت أحکامها المختلفة علیه و لیحمل کلامهم عند الإطلاق علی ذلک و ذلک یختلف من حیث الاستغناء عن الشروط و الحاجة إلیها فربما احتاجوا فی بعضها إلی واحد من الشروط و فی بعض آخر إلی أکثر لمکان کثرة الاشتراک فی الصفات و قلتها فإن البیع یشارک الإجارة فی النقل و یشارک الهبة فی نقل العین و هکذا کما ستسمع فی تعریف الإجارة
(قوله) (و فیه فصول الأول فی الماهیة و هی عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الملک علی أصله)
الغرض من ذکرهم العقد و التملیک إخراج معاطاتها فإنها لا تحتاج إلی عقد و لیس فیها تملیک و لا نقل و إنما هی إباحة المنفعة فلا یشترط فیها توقیت المدة و لا تعیین المنفعة و استوضح ذلک فی دخول الحمامات و الخانات للاغتسال و قد أوضحنا الحال فی ذلک فی باب البیع و هو من متفردات هذا الکتاب و یخرج بالعقد الانتقال بالإرث قال الشهید العقد جنس و الباقی خاصة ممیزة فبالنقل تخرج العاریة و أضاف النقل إلی المنافع لیخرج نحو البیع و الصلح و بالعوض یخرج الوصیة بالمنفعة و ربما خرجت السکنی و العمری و بالمعلوم یخرج نحو أصداق المنافع و قوله مع بقاء الملک یخرج ما لا یصح الانتفاع به إلا مع ذهاب عینه و یخرج به أیضا المعاوضة علی العین و منفعتها المعینة إن جوزناه و ربما قیل یخرج به البیع فإنه ناقل للمنافع تبعا للأعیان و یشکل بأن العوض فیه بالنسبة إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 72
..........
______________________________
المنافع غیر معلوم و هذا التعریف منقوض فی طرده بالصلح علی المنافع (و یجاب) بأن الصلح فرع الإجارة أو بأن قوله ثمرته مشعر بانحصار العقد فیما ثمرته ذلک و ظاهر أن الصلح لیس منحصرا فیه و لو قال بصیغة خاصة لخرج و یشکل فی عکسه بالأجیر المطلق فإنه لا انتقال لمنافعه (و یجاب) بالمنع بل هو مالک فی ذمته منفعة مطلقة و لمنافع شاملة لها انتهی و نحو ذلک ما فی جامع المقاصد و الروضة و الریاض و فسر فی الأخیرین قوله و بالمعلوم إصداق المنفعة بأنه لیس فی مقابله عوض معلوم و إنما هو البضع و أنت خبیر بأن ذلک عجیب منهم جمیعا لأن هذا التوجیه یرجع إلی بیان الوجه فی تقید المنفعة بکونها معلومة مع أنه فی الروضة لم یتعرض لبیانه فی عبارة اللمعة و ذلک لأن المفروض فی الحد أن المنفعة منقولة و أنها کالمبیع و العوض أجرة و أنه کالثمن و کلامهم یعطی العکس و لا یکاد یستقیم إذ من المعلوم أنه لا بد من کون الصداق معلوما عینا کان أو منفعة و ما قابله من البضع فی الدائم غیر معلوم لأنه منفعة غیر معلومة فإضافة الصداق إلی المنفعة لا فائدة فیه فیصح أن نقول خرج بالمعلومة فی عبارة اللمعة البضع فی الدائم لأن الزوج یتملک منفعة غیر معلومة بعوض معلوم و إن کان عینا و بالمعلوم هبة المنفعة المعلومة المقترنة بالقرینة بلفظ ملکتک کأن یقول ملکتک منفعة هذه الدار قربة إلی اللّٰه تعالی فإن التملیک یتعلق بالمنفعة و علی هذا فالمتهب یتملکها بعوض غیر معلوم و لیس فی التعریف کون العوض منه و قالوا إنه ینتقض فی طرده بالصلح علی المنفعة بعوض معلوم و الوصیة بالمنفعة فی مقابلة عوض و زاد فی التنقیح انتقاضه بالجعالة إذا کانت بالمنفعة کقوله من رد عبدی فله خدمته شهرا مثلا و لا یخفی ما فیه مما عرفته فی کلام الشهید و الجماعة (قلت) قوله و ثمرته تأتی علی ذلک کله کما نبه علیه الشهید و حینئذ لا یحتاج معه إلی غیره إذ معناه لا ثمرة له غیرها لأن الحدود قیود یراد بها الحصر بمعنی الجمع و المنع و إلیه أشار فی التذکرة بخاصة فی قوله عقد یقتضی تملیک المنفعة خاصة بعوض لازم فی حقیقتها و یخرج بقوله فی التذکرة لازم فی حقیقتها الوصیة بالمنفعة علی عوض بل و الصلح علی المنفعة بعوض علی أنها تعریفات لفظیة یراد منها مجرد التمییز و التذکر و لذلک ترک وصف المنفعة بالمعلومة فی الکتاب و أکثر التعاریف بل قد ترک تعریفها أی الإجارة فی المبسوط و الکافی و الشرائع و الإرشاد و عرفت فی الوسیلة و جامع الشرائع بأنها عقد علی منفعة بعوض و هو أخصر تعاریفها و فی (جامع المقاصد) بعد أن نقض بما سمعته قال و ربما دفع ذلک بقوله ثمرته لأن شیئا من العقود المذکورة لیس ثمرته هذا قال و فیه نظر لأن ذلک و إن لم یکن ثمرة العقد الذی هو نفس الماهیة فإنه ثمرة بعض أنواعه و هو عقد فیتحقق النقض و لو قال عقد شرعی موضوع لنقل المنافع إلی آخره لسلم من هذا (و فیه) أنه یصدق حینئذ علی هذا النوع الخاص من الوصیة فلا یسلم من ذلک و کیف کان فلا أری فرقا بین ما فی الکتاب و بین قوله فی الشرائع الأول فی العقد و ثمرته تملیک المنفعة إلی آخره حتی یسلم ما فی الشرائع مما یرد علی ما فی الکتاب کما فهمه فی المسالک «1» و اعترض أیضا فی جامع المقاصد علی جعل الإجارة هی العقد بأنه یشکل أجرتک فی الإیجاب فإنه لا یراد به العقد ثم قال و لو جعلت الإجارة عبارة عن تملیک المنفعة المعینة مدة معینة بعوض معلوم لسلم من هذا قلت لا ریب أن المراد فی الإیجاب فی أجرتک معنی آخر غیر العقد کما هو الشأن فی بعتک و قد عرفت فی باب البیع أنهم اصطلحوا
______________________________
(1) إنه قد تقرر فی محله أن کلمات الفقهاء قیود کالحدود و لهذا أطبقوا علی أن مفهوم اللقب فی کلامهم حجة و به ثبت الوفاق و الخلاف و لا یمنع أن یعدل عن هذا الاصطلاح فی بعض المواضع بقرائن تدل علی ذلک (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 73
و لا بد فیه من الإیجاب و القبول الصادرین عن الکامل الجائز التصرف (1) فلا تنعقد إجارة المجنون و لا الصبی غیر الممیز (2) و لا الممیز و إن أذن له الولی علی إشکال (3) و الإیجاب أجرتک أو اکتریتک (4)
______________________________
علی تسمیة هذه المعاملات بالعقود و هذا منه بناء علی ما استقر به فی باب البیع أنه النقل لا العقد لأنه الموافق لتصاریف البیع و ما یشتق منه و هو منه غریب علی أنه لا یندفع بما قال إنه یسلم به منه فتأمل ثم عد إلی کلام الشهید فقوله یخرج المعاوضة علی العین و منفعتها المعینة إن جوزناه فیه أنا لا نجوزه لأن نقل العین من حین العقد یقتضی ملک المنفعة المملوکة للناقل فیمتنع نقلها بسبب آخر و العقود متلقاة من الشارع و لم یثبت شرعیة عقد علی عین و منفعة کما أن قوله قبل ذلک یخرج ما لا یصح الانتفاع به إلا مع ذهاب عینه (فیه) أن ذلک لا یعد عقدا و أن المنافع لا تملک فی أمثال ذلک و إنما الإذن یفید جواز الانتفاع و بالإتلاف یصیر مملوکا بنفسه لا منفعته فهو بیان للواقع لا احتراز
(قوله) (و لا بد فیه من الإیجاب و القبول الصادرین عن الکامل الجائز التصرف)
هذا العقد جائز مشروع بإجماع المسلمین کما فی المهذب البارع و لا خلاف فیه بین علماء الأمصار فی جمیع الأعصار إلا ما یحکی عن عبد الرحمن الأصم أنه قال لا یجوز لأن ذلک غرر و هو غلط و العلم بالجواز ضروری و الغرر لا معنی له مع الحاجة الشدیدة و هی تعطیل أمور الناس بأسرها فإنه لیس لکل أحد دار و لا خادم و لا کل الناس عالمون بکل الصنائع کما فی التذکرة و هو لازم بإجماع المسلمین أیضا و قد نقل علیه إجماعنا مستفیضا کما ستسمع فیشترط فیه جمیع ما یشترط فی مثله من العقود اللازمة مثل التنجیز و العربیة إذا تمکن منها بدون مشقة و الماضویة و وقوع القبول علی الفور و تقدیم الإیجاب علی المشهور و إن کان الأقرب عندنا عدم اشتراطه فی غیر قبلت إلی غیر ذلک و الأدلة علی ذلک مستوفاة فی باب البیع و احترز بالجائز التصرف عن مثل المفلس و إن لم یصرح به فی المحترزات و الصبی و المجنون یحترز عنهما بالکامل
(قوله) (فلا تنعقد إجارة لمجنون و لا الصبی غیر الممیز)
بلا خلاف کما تقدم مثله فی باب البیع و غیره
(قوله) (و لا الممیز و إن أذن له الولی علی إشکال)
کما فی التحریر أیضا و الشرائع و لا ترجیح فی الحواشی و الکفایة و استظهر فی مجمع البرهان الجواز و الانعقاد إذا أذن له لانجبار نقصه بإذنه و قبول وصیته بالمعروف و هو ضعیف جدا و قد أقمنا علی ذلک الأدلة و البراهین فی باب البیع و أسبغنا الکلام فیه و قد جزم بالعدم هنا فی التذکرة و فی (الإیضاح و المسالک و الروضة) أنه الأقوی و فی (جامع المقاصد) أنه الأصح
(قوله) (و الإیجاب أجرتک و أکریتک)
یقال أجرنی داره و مملوکه یؤجرها إیجارا فهو مؤجر و ذلک مؤجر و لا یقال مؤاجر و لا آجر أما المؤاجر فهو من قولک آجر الأجیر مؤاجرة کما یقال نازعه و عامله و أما الآجر فهو فاعل من قولک أجره یأجره أجرا إذا أعطاه أجرة أو قولک أجره یأجره إذا صار أجیرا له و قوله تعالی علی علی أن تأجرنی ثمانی حجج فسره بعضهم بالمعنی الأول فقال تعطینی من تزویجی إیاک رعی الغنم هذه المدة و بعضهم بالثانی لأنه یقال تصیر أجیری و إذا استأجرت عاملا لعمل فأنت أجیر بالمعنی الأول لأنک تعطی الأجرة و هو أجیر بالمعنی الثانی لأنه یصیر أجیرا لک و آجره اللّٰه لغة فی أجره أی أعطاه أجرة و أما أن الإیجاب أجرتک أو أکریتک فقد صرح به فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهرها الحصر فی ذلک و قد اقتصر فی الشرائع علی أجرتک مع أنه جوزه بأعرتک و تردد فی بعتک کما ستسمع و سیأتی أن جماعة یذکرون فی الإیجاب ملکتک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 74
و القبول کل لفظ یدل علی الرضا (1) و لا یکفی فی الإیجاب ملکتک إلا أن یقول سکنی هذه الدار شهرا مثلا بکذا (2) و لا تنعقد بلفظ العاریة (3) و لا البیع سواء نوی به الإجارة أو قال بعتک سکناها سنة لأنه موضوع لملک الأعیان (4)
______________________________
فتأمل و استظهر فی مجمع البرهان و الکفایة الاکتفاء بما دل علی التراضی من الجانبین و قد یظهر ذلک من المراسم حیث قال تنعقد بالإیجاب و القبول و الحق ما علیه المعظم لأن صیغ العقود متلقاة من الشارع کما تقدم بیانه فی البیع
(قوله) (و القبول کل لفظ یدل علی الرضا)
کما فی التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کل من تعرض للإیجاب و لم یتعرض له أی القبول کالشرائع و اللمعة و الروضة کما هو الشأن فی الصلح و الرهن و الکفایة و الحوالة و الضمان و قد یکونون أحالوه علی البیع لأنها فی معناه و منه یعلم حال عبارة الکتاب و ما وافقه و فی (التذکرة) فیقول قبلت و استأجرت و استکریت (قلت) ینبغی أن یزید اکتریت و تملکت و رضیت و ظاهر التحریر و الإرشاد و الروض الحصر فی قبلت حیث قال و القبول هو قبلت أن یقول قبلت
(قوله) (و لا یکفی فی الإیجاب ملکتک إلا أن یقول سکنی هذه الدار شهرا مثلا بکذا)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و هو معنی ما فی اللمعة و الروضة أو ملکتک منفعتها سنة و ذلک لأن التملیک یفید نقل ما تعلق به فإذا ورد علی الأعیان أفاد نقل ملکها و لیس ذلک مورد الإجارة فإذا أراد استعماله فی الإجارة علقه بالمنافع لیفید نقلها إلی المستأجر بخلاف ما لو عبر بلفظ الإیجار و الإکراء فإنه لا یصح تعلقه إلا بالعین و لو أوردهما علی المنفعة لم یصح کما هو ظاهر و به صرح جماعة
(قوله) (و لا ینعقد بلفظ العاریة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و هو الظاهر من الإرشاد و استشکل فی التحریر و جوزه فی الشرائع و وافقه علیه صاحب الروض و صاحب مجمع البرهان إذا ضم إلیه شیئا یدل علی الإجارة و هو الذی فهمه فی الروض من عبارة الإرشاد و هو مراده فی الشرائع لأنه علله بتحقق القصد إلی المنفعة و معناه أن وجه الصحة فی جمیع الألفاظ واحد و هو قصد نقل المنفعة مع صلاحیة اللفظ فی الجملة (و فسره) فی المسالک بأن الإعارة لما کانت لا تقتضی ملک المستعیر العین و إنما تفید تسلیطه علی المنفعة و ملکه لاستیفائها کان إطلاقها بمنزلة تملیک المنفعة فتصح إقامتها مقام الإجارة کما یصح ذلک بلفظ الملک (و رده) بأن العاریة أنما تقتضی إباحة المنفعة لا تملیکها و العوض لا یدخل فی ماهیتها بخلاف التملیک فإنه یجامع العوض و التجوز فی مثل ذلک خروج عن مقتضی العقود اللازمة انتهی و کلاهما کما تری و الحق العدم لأن العقود متلقاة من الشارع فلا ینعقد عقد بلفظ آخر لیس من جنسه بمعنی أنه لیس بینهما اشتراک معنوی کملکت و لا تجوز قریب کما فی متعتک و أسلمتک فی البیع بل قد کان الأستاذ الشریف رحمه اللّٰه تعالی لا یجوز شیئا من العقود بشی‌ء من المجازات کما تقدم بیان ذلک فی باب البیع محررا
(قوله) (و لا البیع سواء نوی به الإجارة أو قال بعتک سکناها سنة لأنه موضوع لملک الأعیان)
فلو قال بعتک منفعة هذه الدار شهرا بکذا لم یصح عندنا کما فی التذکرة و ظاهره الإجماع و قد جزم به أی بعدم الصحة فی الإرشاد و جامع المقاصد و فی (التحریر) أنه الأقرب و فی (المسالک و الروضة) أنه أصح و تردد فی الشرائع و لعله لیس فی محله مع تجویزه بلفظ العاریة و لا ترجیح فی اللمعة و لا مانع من الصحة به کما فی مجمع البرهان و قد عرفت الحال و أنه لیس فی المسألة إشکال کما أنه لا خلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 75
و هو لازم من الطرفین (1) و لا تبطل بالبیع (2)
______________________________
فی عدم الصحة لو قال بعتک الدار شهرا
(قوله) (و هو لازم من الطرفین)
بلا خلاف أجده فی کتب الأصحاب من المقنع إلی الریاض بل هی بین مصرح فیه بذلک بجعله مسألة مستقلة کالکتاب و بین مصرح فیه بذلک فی مطاوی الباب و قد حکی علیه الإجماع فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر الکفایة و قد نفی عنه الخلاف فی موضع آخر من مجمع البرهان لعموم الأمر بالوفاء و للصحیحین و الخبر عن أبی الحسن موسی علیه السلام و الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یتکاری من الرجل البیت أو السفینة سنة أو أکثر أو أقل قال کراه لازم إلی الوقت الذی تکاراه و مثله غیره مما ذکرناه بأدنی تفاوت و قال أبو الحسن علی بن محمد العسکری فیما کتبه للعبیدی فیما رواه فی الفقیه فی رجل دفع ابنه إلی رجل و سلمه منه سنة بأجرة معلومة لیخیط له ثم جاء رجل آخر فقال سلم ابنک منی سنة بزیادة هل له الخیار فی ذلک و هل یجوز له أن یفسح ما وافق علیه الأول یجب علیه الوفاء للأول ما لم یعرض لابنه مرض أو ضعف
(قوله) (و لا تبطل بالبیع)
کما فی النهایة و المبسوط و الکافی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الجامع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و إطلاقها یتناول البیع علی غیر المستأجر و ستعرف المصرح بذلک و المخالف و المتأمل و کیف کان فالبیع علی غیر المستأجر لا خلاف فیه و لا اشتباه و فی (الغنیة) و ظاهر المبسوط و التذکرة الإجماع علیه و فی (الریاض) لا خلاف فیه و لا إشکال و فی (إیضاح النافع) أنه لا اشتباه فیه إنما الاشتباه فی البطلان إذا بیع علی المستأجر (قلت) هذا أیضا لا خلاف فیه إلا من المصنف فی الإرشاد فإنه قرب البطلان علی إشکال و إنما احتمل بعضهم بطلان الإجارة احتمالا و الأکثرون صرحوا بعدم البطلان کما یأتی بیانه عند تعرض المصنف له و الأصل فی ذلک بعد الإجماع الأصل و أن لا منافاة لأن البیع یتعلق بالعین و إن تبعتها المنافع حیث یمکن و الإجارة تتعلق بالمنافع و إن کان هناک منافاة فالذی ینبغی بطلان البیع لا الإجارة کما ستعرف عند تعرض المصنف له و الأخبار المستفیضة و قد عقد له فی الوافی بابا لکنه ترک فیه حسنة الحسین بن نعیم و هی أصح أخبار الباب و قد رواها الشیخ فی وقوف التهذیب عن أبی الحسن موسی علیه السلام إلی قوله قال قال أبو جعفر علیه السلام لا ینقض البیع الإجارة و لا السکنی و لکن یبیعه علی أن الذی یشتریه لا یملک ما اشتراه حتی تنقضی السکنی علی ما شرط و کذا الإجارة و یدل علیه أیضا مکاتبة یونس إلی الرضا علیه السلام قال کتبت إلی الرضا علیه السلام أسأله عن رجل تقبل من رجل أرضا أو غیر ذلک سنین مسماة ثم إن المقبل أراد بیع أرضه التی قبلها قبل انقضاء السنین المسماة هل للمتقبل أن یمنعه من البیع قبل انقضاء أجله الذی تقبلها منه إلیه و ما یلزم المتقبل له فکتب له أن یبیع إذا اشترط علی المشتری أن للمتقبل من السنین ما له و مکاتبة أحمد بن إسحاق الرازی و قد وسمها فی الریاض بالصحة و فیها سهل و مکاتبة إبراهیم بن محمد الهمدانی و مکاتبة أبی همام «1» و لیس فی الروایات الثلاث الشرط المذکور فیما قبلها إذ ظاهرها توقف جواز البیع علی الشرط المذکور و به أفتی محمد بن الحسن بن الولید حکاه عنه فی الفقیه و لعل الوجه فیه وجوب الإخبار بما یشبه العیب الموجود حال البیع أو استحبابه علی اختلاف
______________________________
(1) فی الخلاصة فی الکنی أبو همام له مسائل اسمه إسماعیل بن همام و وثقه فی الأسماء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 76
و لا العذر إذا أمکن الانتفاع (1) و لا بموت أحدهما علی رأی (2)
______________________________
القولین فیکون الشرط للإرشاد أو للکراهیة لأنه یکون أساء أخاه المؤمن و لا یطرد فی غیره أو یکون الکراهیة بمعنی الإرشاد و وجه شبهه بالعیب فی ذلک واضح لمکان نقص المنفعة المستوفاة بعقد الإجارة قال فی (الغنیة) فعلی المشتری إن کان عالما بالإجارة الإمساک عن التصرف حتی تنقضی مدتها و إن لم یکن عالما بذلک جاز له الخیار فی الرد بالعیب بدلیل الإجماع انتهی و قد عرفت أن ذلک لیس بعیب حقیقی إذ هو نقصان الخلقة أو زیادتها و هو منتف هنا و إنما الفائت منفعة العین و هو یجری مجری العیب فی التسلط علی الفسخ من دون أرش و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی عند تعرض المصنف له
(قوله) (و لا العذر إذا أمکن الانتفاع)
کما فی الخلاف و ما تأخر عنه لا ما لم یتعرض فیه له و فی (الغنیة) الإجماع علیه لکن فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر إطلاق أنها لا تبطل بالعذر و فی (الشرائع) و غیرها مما تأخر تقییده بما إذا أمکن الانتفاع و لم نعرف الخلاف لا من المصنف فی المختلف حیث قوی فیما إذا استأجر دکانا فسرق بزه و نحو ذلک بطلان الإجارة و یأتی نقل کلامه بتمامه و من أبی حنیفة و أصحابه علی أنه خالف «1» أصحابه فأثبت الفسخ لعذر للمکتری دون المکری و هم أثبتوه لهما للعذر نعم قرب جماعة جواز الفسخ لکل منهما إذا عم العذر کالثلج المانع من قطع الطریق أو عرض مانع شرعی کخوف الطریق لتحریم السفر کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی عند شرح قوله و لو حدث خوف منع المستأجر و قد قسمنا العذر هناک إلی ثلاثة أقسام فلا بد من الوقوف علی ذلک و الأصل فی المسألة بعد الإجماع الأصل و عموم وجوب الوفاء بالعقود و من أمثلة إمکان الانتفاع خراب بعض المسکن و لا عبرة بإمکان الانتفاع بغیر المعین کما لو استأجر أرضا للزراعة فغرقت و أمکن الانتفاع بها بغیرها کصید السمک کما یأتی للمصنف و غیره و یأتی هناک إن شاء اللّٰه تعالی تمام الکلام
(قوله) (و لا بموت أحدهما علی رأی)
و هو خیرة کافی أبی الصلاح و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و القواعد للشهید و اللمعة و المقتصر و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض و حکاه فی السرائر عن الأکثرین المحصلین و عن علم الهدی و ستعرف ما وجدناه من کلامه و فی المسالک علیه المتأخرون أجمع (قلت) لکن بلفظ الأشبه کما فی الشرائع و النافع و إیضاح النافع و ستسمع أن ظاهر المحقق التردد فی موضعین و الأقوی کما فی التحریر و التنقیح و موضع من التذکرة و الأصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و قال فی (الإرشاد) کالکتاب علی رأی فلا جزم به فی شی‌ء من هذه و قد نفی الخلاف فی السرائر فی باب الإجارة عن بطلانها بموت المستأجر کما ستسمع نعم جزم به فی کشف الرموز و المختلف و اللمعة و المقتصر مع أن المصنف فی التذکرة فی موضع منها قال بقول الشیخ أو مال إلیه کما ستسمع مضافا إلی عدم جزمه به فی بقیة کتبه و لا ترجیح للشهید فی غایة المراد و الحواشی کما أن أبا العباس لم یرجح فی المهذب لکن الغالب منه فیه عدم الترجیح کما أنه أی الشهید الثانی فی الروض ظاهره التوقف حیث لم یرجح هؤلاء المتأخرون المتقدمون علیه فلم بجزم به من المتقدمین إلا التقی و من المتأخرین إلا کاشف الرموز و إن شئت قلت و أبو العباس (و کیف کان) فقد احتج علی ذلک فی السرائر بأنه الذی تقتضیه أصول المذهب و الأدلة القاهرة عقلا و سمعا فالعقل أن المنفعة حق من حقوق المستأجر علی المؤجر فلا تبطل بموته بل یرثه وارثه لعموم آیات الإرث و السمع
______________________________
(1) خالفه خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 77
..........
______________________________
قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا عقد یجب الوفاء به و إبطاله یحتاج إلی دلیل و لن نجده فإن ادعی أحد إجماعا فقد بینا أن أصحابنا مختلفون و استند إلی أن السید و التقی مخالفان و لعله أراد بأصول المذهب الاستصحاب و أصل العدم و أصل إباحة التصرف للمستأجر و أصل براءة ذمته من وجوب الاجتناب و إلی هذه الأصول أو بعضها أشار المحقق بقوله فی کتابیه أنه أشبه أی بأصول المذهب کما ذکره هو فی ضابط له و ما زید علی ذلک فی کشف الرموز و المختلف و الإیضاح و المهذب و التنقیح فهذه أدلة الجماعة الذین هم أول من خالفوا مع ما فی أولها من المصادرة و رجوع أول من استدل بها عنها و مخالفته لها کما ستعرف و ما کانت هذه الأدلة لتخفی علی الشیخین و من وافقهما کما ستعرف و هم الذین أسسوا و أصلوا و فرعوا فما أعرضوا عنها مع ظهورها لکل من مارس الفن أدنی ممارسة إلا لأخبار أو سیرة أو إجماع کما ادعاه الشیخ و غیره کما ستسمع کیف لا و المقنعة و النهایة متون أخبار نعم لو کانت أدلة من خالف غامضة لقلنا ربما غفلوا عنها و لذلک تراهم ما جزموا بل أتوا بالأشبه و الأقوی کما عرفت نعم زاد الشهید فی غایة المراد الاستدلال بصحیح علی بن یقطین المتقدم آنفا قال سألت (أبا الحسن علیه السلام) عن الرجل یتکاری من الرجل البیت أو السفینة سنة أو أکثر أو أقل فقال الکراء لازم إلی الوقت الذی تکاری إلیه و الخیار فی أخذ الکراء لربها إن شاء أخذ و إن شاء ترک (و بما رواه) محمد بن سهل عن أبیه عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل الحدیث و هو مثل الأول بدون تفاوت قال و اللزوم أعمّ منه فی الحیاة و الممات بالنسبة إلیهما قلت مع ترک الاستفصال فی الأول و مثلهما صحیحة علی بن یقطین الأخری و صحیحة أبی بصیر و هی کلها ظاهرة و المراد منها أن المستأجر یحاول نقص الکراء لأن الغالب فی السفینة أن لا تستعمل فی جمیع السنة فحاول نقص الکراء بقدر تعطیلها (فأجابه علیه السلام) بأنه لازم للمستأجر و الخیار للمؤجر فلعل ظهورها فی الإحیاء لا یکاد ینکر و لهذا لم یعملوا بها فیما إذا کان المؤجر موقوفا علیه و مات کما یأتی ثم إن الذی ینبغی أن یراد بالکراء الأول الإجارة قال فی (التذکرة) الکراء و إن اشتهر فی الأجرة لکنه فی الأصل مصدر تکاریت و یراد بالکراء الثانی الأجرة فیخرج الخبر عن الاضطراب و زاد فی مجمع البرهان الاستدلال بالصحیح إلی إبراهیم بن محمد الهمدانی قال کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام و سألتة عن امرأة أجرت ضیعتها عشر سنین علی أن تعطی الإجارة فی کل سنة عند انقضائها و لا یقدم لها شی‌ء من الإجارة ما لم ینقض الوقت فماتت قبل ثلاث سنین أو بعدها هل یجب علی ورثتها إنفاذ الإجارة إلی الوقت أم تکون الإجارة منتقضة بموت المرأة فکتب علیه السلام إن کان لها وقت مسمی لم یبلغ فماتت فلورثتها تلک الإجارة فإن لم تبلغ ذلک الوقت و بلغت ثلثه أو نصفه أو شیئا منه فیعطی ورثتها بقدر ما بلغت من ذلک الوقت إن شاء اللّٰه تعالی قال فی (مجمع البرهان) و هی صریحة فی المطلوب و لا یضر عدم صحة سندها لأنها مؤیدة (قلت) الروایة صحیحة کما ستعرف قال و بیان دلالتها علی المطلوب أنها تدل علی عدم البطلان بموت المؤجر صریحا و بموت المستأجر بالإجماع المرکب (قلت) الأقوال أربعة ذکرها فی التذکرة کما ستسمع فلا إجماع مرکب و کأنه فهم من قوله علیه السلام فلورثتها تلک الإجارة أنهم یرثون عقد إجارتها و یکون لهم ما کان لها (و قد یقال) إنه لما لم یقل علی ورثها إنفاذ الإجارة کما فی السؤال و لم یقل الإجارة منتقضة و قال لهم تلک الإجارة أراد أن لهم تلک الأجرة التی مضی وقتها ثم بینه بأنه إن کان الماضی الثلث أو نحوه أعطی ورثتها بقدر ما مضی فیکون أتقی من أصحاب الرأی و ترک الجواب عن السؤال بطرفیه و الغالب فی المکاتبات حملها علی التقیة و الروایة کادت تکون ظاهرة فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 78
..........
______________________________
ذلک و إلا لکان الجواب کلمة واحدة و هو إما إنفاذ الإجارة أو أن الإجارة منتقضة فعدوله عن ذلک و الأخذ فی بیان الواضحات و استعمال الإجارة بمعنی الأجرة و التزامه تقدیر مضاف قاضیة بالتقیة أو یقول إنه أراد أن أمر تلک الإجارة و هی عشر سنین لورثتها إن شاءوا نقضوا و إن شاءوا ترکوا فکانت دلیلا علی هذین الاحتمالین دلیلا للمتقدمین و لعله من المعلوم أن القائلین بالبطلان یقولون إن للورثة إجازة ذلک فمعنی البطلان توقفه علی الإجازة کما یأتی فی مثله قریبا فلیلحظ ذلک جیدا (سلمنا) لکنا نقول إنه مجمل لا یدل علی أحد القولین سلمنا لکن أکثر هؤلاء أعرضوا عنه و عن الصحاح الآخر فیما إذا کان المؤجر موقوفا علیه کما یأتی قریبا و لیست إجماعیة حتی یقال خرجنا عن إطلاقات هذه الأخبار للإجماع و عن أبی علی أنه قال لو مات المستأجر قام وارثه مقامه و لم یصل إلینا عن العمانی و الصدوقین و الراوندی فی ذلک شی‌ء و أما القول ببطلانها بموت أحد المتعاقدین فهو خیرة المقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط فی موضعین منها و المراسم و المهذب و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع و هو ظاهر التذکرة بل و السرائر فی موضع آخر کما ستسمع کلامیهما و هو المحکی فی کشف الرموز عن البشری و حکاه القاضی فی المهذب عن السید کما فهمه منه فی التنقیح قال فی (المهذب) تنفسخ الإجارة بالموت و لا فرق فی ذلک بین أن یکون المیّت هو المستأجر أو المؤجر و عمل الأکثر من أصحابنا علی أن موت المستأجر هو الذی یفسخها لا موت المؤجر و کان شیخنا المرتضی یساوی بینهما فی ذلک و ظاهره بل صریحه أنه کان یساوی بین موت المؤجر و المستأجر فی البطلان و قال فی (التنقیح) نقل القاضی عن المرتضی أنه ساوی بینهما و الظاهر أن المراد فی البطلان و حینئذ فنسبة القول بالصحة مطلقا إلی المرتضی کما نقله ابن إدریس منظور فیه انتهی و ما حکاه فی السرائر عن السید فی المسائل الناصریة فی مسألة المائتین منها (ففیه) أنه لیس فیها إلا قوله فی بحث العمری و إنما ورث الورثة هذه المنافع کما یرثون منافع الإجارة و هو یدل علی أن موت المستأجر لا یبطلها و یمکن تأویله نعم ما قال فی المختلف أن السید لم یصرح بما نقله عنه ابن إدریس و اعتذر عنه فی غایة المراد بأن نظره أی ابن إدریس إلی أن کل من لم یبطلها بموت المستأجر لم یبطلها بموت المؤجر و القول الرابع لم یقل به أحد (و فیه) أنه قال فی التذکرة ما نصه و قال بعض علمائنا تبطل بموت المؤجر خاصة دون المستأجر و عکس آخرون و قال فی (السرائر) فی مسألة ما إذا استأجر امرأة لترضع ولده فمات واحد من الثلاثة أنها تبطل بموت الأب لأنه المستأجر و لا خلاف أن موت المستأجر یبطل الإجارة فإذا کان بین الحکمین تلازم کما ذکره قبل ذلک فی باب المزارعة کان الخلاف منفیا (منتفیا خ ل) أیضا عن بطلانها بموت المؤجر و یکون ما حکاه هناک عن الأکثرین المحصلین غیر صحیح (و کیف کان) فقد استدل فی الحلاف علی بطلانها بموت المؤجر و المستأجر بإجماع الفرقة و أخبارهم و قال إن قول بعض أصحابنا إن موت المستأجر یبطلها لا موت المؤجر شاذ لا یعول علیه و قال فی (الخلاف) أیضا فیما إذا استأجر امرأة لترضع ولده إن عموم الأخبار التی وردت فی أن الإجارة تبطل بالموت تتناول هذا الموضع انتهی و قال فی (الغنیة) تنفسخ بموت أحد المتعاقدین بدلیل الإجماع الماضی ذکره لأن من خالف من أصحابنا لا یوبه «1» بخلافه فی دلالة الإجماع و قال فی (المبسوط) الموت یفسخ الإجارة سواء کان المیّت المؤجر أو المستأجر عند أصحابنا و الأظهر عندهم أن موت المستأجر یبطلها و موت المؤجر لا یبطلها
______________________________
(1) لا یوبه به لا یبالی به (قاموس)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 79
..........
______________________________
و فیه خلاف و فی موضع آخر منه إذا مات المستأجر قام وارثه مقامه عند قوم و عندنا تنفسخ الإجارة انتهی و لا تنافی بین الظاهر و الأظهر لأن معناه أن الظاهر عندهم بطلانها بموت کل منهما و الأظهر عندهم بطلانها بموت المستأجر و مع ذلک قال إن الأظهر فیه خلاف نعم ینافی قوله الأظهر ما فی الخلاف و الغنیة من أنه شاذ لا یوبه به و لا یعول علیه و یشهد لهما قوله فی الشرائع أن بطلانها بموت کل واحد منهما هو المشهور و یشهد لما فی المبسوط ما فی المهذب من أن علیه عمل الأکثر و ما فی السرائر من نفی الخلاف فیه لکن یخدشه أن ظاهر السید فی الناصریة أن موت المستأجر لا یبطلها و أن المفید و سلار الذی هو أقدم من القاضی و الشیخ أنها تبطل بموت کل واحد منهما فالتتبع و الوجدان یشهدان لما فی الخلاف و لم نجد للصدوقین و العمانی و الراوندی نصا و لا إشارة فی ذلک و الأظهر فی عبارة المبسوط أن مراده بالأظهر عندهم الأظهر عند العامة کما هو عادته و بذلک یرتفع الإشکال عن القوم فی عبارته (و کیف کان) فالإجماع محکی علی بطلانها بموت کل منهما فی الخلاف و الغنیة و ظاهر المبسوط و کذا السرائر إن جرینا علی ما ادعاه من التلازم و قد اعتضدت هذه الإجماعات بشهرة الشرائع و ناهیک به ناقلا ضابطا محققا و قد ادعی الشیخ فی موضعین من الخلاف ورود الأخبار فی ذلک مصرحة به تارة و عامة أخری و لا فرق بین ما یحکیه و بین ما یرویه أقصی ما هناک أن ما حکاه مرسل قد اعتضد بالإجماعات و انجبر بشهرة الشرائع بل هی بین المتقدمین معلومة و نعم ما قال فی التذکرة و الشیخ استدل بإجماع الفرقة و أخبارهم و لا شک فی عدالته و قبول روایته مسندة فتقبل مرسلة هذا کله مضافا إلی ما فهمناه من خبر إبراهیم الهمدانی و هو ابن محمد الهمدانی و هو و أولاده کانوا وکلاء الناحیة و قد وثقه الإمام علیه السلام و روی عنه الثقات و عمّر عمرا طویلا و یؤید ذلک أن المقنعة و النهایة و الوسیلة و المراسم متون أخبار علی أن ابن إدریس علی أصله غیر مخالف و أقصی ما قال المحقق أنه أشبهه بأصول المذهب و لا شبهة فی ذلک فلعله غیر مخالف علی أنه فی مسألة استئجار المرضعة کأنه متردد و هو أی التردد ظاهرة فی باب الوقف فأما ما فی الریاض من أن الإجماعات متعارضة فإجماع الخلاف و الغنیة مدعی علی البطلان بالموت مطلقا و إجماع المبسوط علی عدمه کذلک و اختصاص البطلان بموت المستأجر نعم هی متفقة علی البطلان بموته (ففیه) أنک قد سمعت معاقد الإجماعات جمیعها بعباراتها برمتها فکأنه ما لحظها و عول علی النقل علی أنا ما وجدنا من نقل جمیع ما حکاه بعد فضل التتبع ثم إنا لا نلتفت إلی النقل مع العیان مضافا إلی ما هو الأظهر من عبارة المبسوط ثم إنه قال إن هذه الإجماعات معارضة بما هو أقوی منها و عد بعض ما ذکرناه فی حجة المتأخرین و احتمل أن یکون من أدلتهم خبر إبراهیم بن محمد و قد عرفت أن هذه الأدلة لا تخفی علی أولئک الأجلة و طرف شی‌ء قوله فی السرائر و استدل الشیخ علی صحة ما اختاره فی مسائل خلافه بأشیاء نرغب عن ذکرها تستیرا علی قائلها انتهی مع أن هذا الکلام أخذ بالغیوب و أطرافها و ما کنا نؤثر أن یقع من مثله ثم إنه وقع هو فیما هو أعظم منه و هو ما قد سمعته «1» و الذی أشار إلیه فی السرائر من کلام الخلاف أنه رغب عن ذکره هو الذی جری المتأخرین علی
______________________________
(1) من التناقض بین قولیه و بین نقلیه من دون تقادم عهد و الشیخ إنما استدل بدلیل ضعیف قد ذکره جماعة من علماء العامة منهم جمیع أصحاب الرأی و جماعة من أصحابنا غیر مبالغین هذه المبالغة فی الإنکار (منه عفا اللّٰه عنه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 80
إلا أن یکون المؤجر موقوفا علیه فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی فیرجع المستأجر علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة (1)
______________________________
المخالفة و هو قوله و أیضا فإن المکتری دخل علی أن یستوفی المنفعة من ملک المکری فکیف یستوفی من ملک الوارث و قد زال ملک المکری انتهی و مثله ما فی الغنیة و غرضه أن المنافع تحدث و تتجدد علی ملک الوارث لأن المنفعة أنما یملکها المؤجر تبعا للعین باعتبار أنها تابعة لها لا تنفک عنها فإذا مات المؤجر تنتقل العین و المنفعة إلی الوارث هذا هو الأصل و قد دلت علیه الأخبار و الإجماع فی المقام و قد یخرج عنه لإجماع أو غیره کما تقدم من جواز بیعها و نحوه هذا بالنسبة إلی المؤجر و أما بالنسبة إلی المستأجر فمناطها أنه هل یملک المنفعة إلی مدة الإجارة أو إنها إنما یملکها مع صلاحیته للملک فعلی الثانی تبطل بموته و هذان و إن کانا ضعیفین لکنه إنما أخذ الأول فی الخلاف مؤیدا و نظره إلی الإجماع و الأخبار کما هو عادته فیه و لا ترجیح لأحد القولین بموافقة العامة و مخالفتهم لأنهم مختلفون فی ذلک کاختلافنا فالشافعی و أحمد و مالک و إسحاق و أبو ثور و البستی و ابن المنذر أنها لا تبطل بموت أحد منهما و الثوری و أصحاب الرأی و اللیث أنها تبطل بموت کل منهما
(قوله) (إلا أن یکون المؤجر موقوفا علیه فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی فیرجع علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة)
هذا الاستثناء ذکره هنا المحقق فی الشرائع قال إذا أجر البطن الأول الوقف مدة ثم انقرضوا فی أثنائها فإن قلنا الموت یبطل الإجارة فلا کلام و إن لم نقل فهل تبطل هنا فیه تردد أظهره البطلان لأنا قد تبینا أن هذه المدة لیست للمؤجرین فیکون للبطن الثانی الخیار بین الإجارة و بین الفسخ و یرجع المستأجر علی ترکة الأولین بما قابل المتخلف انتهی و قد قرب هنا البطلان فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و وقف الکتاب و جزم به فی وقف الخلاف و المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة «1» و الکفایة و إجارة اللمعة و اللمعة و المسالک و الروضة «2» و الأصل فی ذلک أن أهل البطن الثانی یتلقون عن الواقف لا عن الموقوف علیهم لأن الواقف قد جعل الوقف علی من بعده بالأصالة و إن تأخر ملک من بعده عن ملکه فلا یکون له التصرف فی المنفعة إلا زمان الاستحقاق لها و لهذا لا یملک إتلافها مطلقا بخلاف ملکه المطلق و قد أوضحنا الفرق بین المالک و الموقوف علیه فی باب الوقف فلیلحظ لکن إطلاق الأخبار الصحیحة بل و خبر الهمدانی التی استدلوا بها علی عدم البطلان بموت أحدهما یتناول ذلک إلا أن یدعی أنه نادر و قد عرفت الحال فیها و کأن شیخنا صاحب الریاض متردد حیث قال عند جماعة (و وجه) احتمال عدم البطلان أنه مالک لها حقیقة فلا تبطل الإجارة المحکوم بصحتها و هو ضعیف و علی تقدیر البطلان بمعنی عدم إجازة البطن الثانی کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها إن کانوا قد قبضوا الأجرة رجع أهل البطن الثانی علی ورثة المؤجر بما قابل الباقی مع الدفع کما صرح به فی وقف المبسوط و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة «3» و الکفایة و به صرح جماعة فی الباب
______________________________
(1) فی نسخة و الروض و الروضة فأسقطنا لفظ الروض لأنه لم یکتب فیه الوقف و إنما کتب فیه الطهارة و الصلاة فقط و لعله کان بدله اسم کتاب آخر فحرف من النساخ فلیراجع
(2) فی ثلاث نسخ و الروضة و الروضة فأسقطنا لفظ الروض لما عرفت
(3) فی ثلاث نسخ و الروض و الروضة و قد عرفت الحال (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 81
و لا یتعلق به خیار المجلس (1) و لو شرطا خیارا لهما أو لأحدهما أو لأجنبی صح سواء کانت معینة کان یستأجر هذا العبد أو فی الذمة کالبناء مطلقا (2)

(الفصل الثانی) فی أرکانها و هی ثلاثة المحل و هی العین التی تعلقت الإجارة بها کالدار و الدابة و الأرض و غیرها و العوض و المنفعة (3)
______________________________
و فی (التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة) أن المؤجر لو کان ناظرا و أجرها بنظره لمصلحة البطون لم تبطل بموته و به صرح بعض هؤلاء فی باب الوقف لکن الصحة حینئذ لیست من حیث إنه موقوف علیه بل من حیث إنه ناظر و فی (الإیضاح) أن الأقوی البطلان مطلقا لأن استحقاق النظر کاستحقاق النافع و یأتی لجامع المقاصد فی مسألة ما إذا أجر الولی و مات أنه إن آجر ناظر الوقف ثم مات فلا یبعد أن لا تنفسخ الإجارة إن بقی البطن الأول لثبوت ولایته علیه أما بالنسبة إلی البطن الثانی إذا کان موته قبل وجوده و استحقاقه فلا انتهی و هو تفصیل یخالف کلامه هنا و کلام غیره فی المقام و تمام الکلام فی باب الوقف فلیلحظ و استثنی أیضا جماعة الموصی له بمنفعتها مدة فیؤجرها کذلک و مثله ما لو شرط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه
(قوله) (و لا یتعلق به خیار المجلس)
کما صرح به هنا فی الشرائع و غیرها و قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا فی خیار المجلس و قد نقلنا هناک الإجماع علی أنه لا یثبت فی غیر البیع عن الغنیة و التذکرة و ظاهر تعلیق الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و حکی الشهید عن المبسوط أنه جوز اشتراطه و قال أی الشهید إنه إن أراد به مع تعیین المدة فمسلم و إلا فمشکل و فی (جامع المقاصد) لک أن تقول إنه إذا سلم جواز اشتراطه فلا وجه لاشتراط تعیین المدة لأنه حینئذ لا یکون خیار مجلس بل خیار شرط نعم فی جواز اشتراطه تردد من حیث إنه علی خلاف الأصل لجهالة مدته فیقتصر فیه علی مورد النص و لأنه من توابع البیع فلا یکون ثبوته موجبا لجهالته فی شی‌ء من العوضین بخلاف ما إذا لم یثبت إلا بالاشتراط فإن اشتراط المجهول یجهل العوض (قلت) هذا هو الذی أراده الشهید و حاصله أن خیار المجلس یختلف بالزیادة و النقصان و لا یقدح ذلک فی البیع لثبوته فیه بالنص فإذا اشترط فلا بد من ضبطه بمدة و لا یخفی ما فی الوجه الثانی فی عبارة جامع المقاصد لأنه یرجع بالأخرة إلی الأول
(قوله) (و لو شرطا خیارا لهما أو لأحدهما صح سواء کانت معینة کأن یستأجر هذا العبد أو فی الذمة کالبناء مطلقا)
و نحو ذلک ما فی الشرائع و قد أراد بیان أن عقد الإجارة یقبل خیار الشرط سواء کانت معینة أو مطلقة کما إذا استأجره للبناء غیر مقید ببناء شخص مخصوص و نبه بقوله سواء کانت معینة علی خلاف بعض العامة حیث جوز خیار الشرط فی المطلقة لا المعینة و قد تقدم لنا فی خیار الشرط أنه یجری فی العقود اللازمة ما عدا النکاح و الوقف و أن المقدس الأردبیلی استظهر من التذکرة الإجماع علیه و قد أسبغنا الکلام فیه فی الباب بما لم یوجد فی کتاب و هل یدخله خیار الغبن قد تقدم لنا فی بابه أنه صرح فی شرح الإرشاد للفخر و التنقیح و إیضاح النافع أنه یعم سائر المعاوضات و أنه قد یظهر من التذکرة و قلنا ینبغی النظر إلی الدلیل فإن کان هو الإجماع لم یعم و إلا عم للعموم و قال أبو العباس إنه لا یدخل فی الصلح و الحق أنه یعم کخیار العیب و الرؤیة لأنها من توابع المعاوضات لکن لنا تفصیل فی خیار الغبن و فی الصلح تقدم محررا و ستسمع کلامهم إن شاء اللّٰه تعالی فیما إذا ظهر فی العین عیب أو ظهرت علی خلاف الوصف
الفصل الثانی فی أرکانها (و هی ثلاثة المحل و هو العین التی تعلقت الإجارة بها کالدار و الدابة و الآدمی و غیرها و العوض و المنفعة)
قد جعل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 82

(المطلب الأول) المحل کل عین تصح إعارتها تصح إجارتها (1)
______________________________
الأرکان فی التذکرة أربعة المتعاقدین و الصیغة و الأجرة و المنفعة و ترک المحل و ترک هنا المتعاقدین و الصیغة و قال فی (الحواشی) رکن الشی‌ء ما یتقوم به ذلک الشی‌ء و لما کانت إنما تتقوم بهذه الثلاثة أطلق علیها أرکانا مجازا و فی (جامع المقاصد) أن المعروف أن الرکن ما کان داخلا فی الماهیة و معلوم أن الإجارة علی ما فسرها به من کونها عقد لا تکون هذه الأمور داخلة فی مفهومها و إن أراد بالرکن هنا ما یشتد توقف الماهیة علیه مجازا فالمتعاقدان أیضا کذلک (قلت) قد حکی عن الآبی و المقداد أن رکن الشی‌ء جانبه الأقوی و رد علیهما بأن المعروف فی المعاملات أن الرکن ما یتقوم به الشی‌ء و قد قال المصنف فی باب البیع إن أرکانه ثلاثة الصیغة و المتعاقدان و العوضان و قد جعلها هناک فی جامع المقاصد أرکان المقصد لا أرکان البیع و الأمر فی ذلک سهل
(قوله) (المطلب الأول المحل کل عین تصح إعارتها تصح إجارتها)
بلا خلاف کما فی المبسوط و السرائر و بلا خلاف ممن یعتد به کما فی الغنیة و إجماعا کما فی الغنیة أیضا و ظاهر الخلاف أو صریحه الإجماع و فی (فقه الراوندی) کل ما یستباح بعقد العاریة یجوز أن یستباح بعقد الإجارة بلا خلاف و الأمثلة فی کلامه لا تقضی بقصر الحکم علیها و قد صرح بالحکم فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و غیرها و فی (جامع المقاصد) أن هذا أکثری إذ الشاة تصح إعارتها للحلب و لا تصح إجارتها و قید فی التنقیح عبارة النافع فقال کل عین تصح إعارتها مع بقاء عینه تصح إجارته و نحوه ما فی المسالک فی تقیید عبارة الشرائع من قوله تصح إعارته بحسب الأصل أی القاعدة و فی (مجمع البرهان و الکفایة) کلما تصح إعارته من الأعیان للانتفاع به بالمنفعة التی لا تکون عینا تصح إجارته و فی (اللمعة) کل ما یصح الانتفاع به مع بقاء عینه تصح إعارته و إجارته و غرض الجمیع إخراج المنحة فإنها تجوز إعارتها مع أن المقصود منها و هو اللبن لا تبقی عینه و لا تصح إجارتها کذلک (و نحن نقول) إن قام إجماع علی عدم صحة إجارتها للحلب کما حکاه مولانا المقدس الأردبیلی عن التذکرة و غیرها فذاک لکن الظاهر عدم تحققه لمکان إطلاقات هذه الإجماعات المستفیضة و الفتاوی و قد تتبعنا التذکرة فرأیناه قد ذکر فی عدة مواضع أنه لا یجوز استئجار الشاة للحلب من دون حکایة إجماع صریح و لا ظاهر و کذلک غیر التذکرة و قد عاودنا النظر مرارا فی نسختین من التذکرة و فی غیرها فلم نجد ما ذکر و لعله نظر إلی قوله فی التحریر أما ما لا یمکن استیفاء المنفعة منه إلا بإتلافه کالطعام و الشمع فإنه لا تصح عندنا الإجارة فیه بل الظاهر أنه ما أراد إلا هذه لکنه قال بعد ذلک بتسع مسائل أو عشر و فی جواز استئجار الغنم و الإبل و البقر لیأخذ لبنها و یسترضعها لسخاله إشکال و قد روی أصحابنا جواز أخذ الغنم بالضریبة مدة من الزمان انتهی فکیف یدعی الإجماع علیه و هو یستشکل فیه (و قد استدل) فی التذکرة علی جواز إعارة الشاة للحلب بصحیحة عبد اللّٰه بن سنان و حسنة الحلبی ففی الأول أنه سأل الصادق علیه السلام عن رجل دفع إلی رجل غنمه بسمن و دراهم معلومة لکل شاة کذا و کذا فی کل شهر قال لا بأس بالدراهم فأما السمن فلا أحب ذلک إلا أن تکون حوالب فلا بأس و نحوه الحسن قال فی (التذکرة) و إذا جار ذلک مع العوض فبدونه أولی و أنت خبیر بأن جواز ذلک مع العوض دائر بین البیع و الإجارة و الأول ممنوع إجماعا فتعین الثانی و أما الصلح فلا تعرض له فی الخبرین إن أجزناه فی مثل ذلک إلا أن تقول إن هذه معاوضة علی حده لکنه قد صرح فی المبسوط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 83
و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم (1) و کذا إجارة العین المستأجرة إن لم یشترط المالک التخصیص. (2)
______________________________
و غیره بجواز استعارة الشاة للحلب و نقلنا علیه هناک الإجماعات المستفیضة من المتأخرین و قد قالوا هنا کلما تصح إعارته تصح إجارته فیکون من باب الإجارة و لیس هذه مما یغفل عنه مضافا إلی تقارب البابین فی مصنفات بعضهم و قد استمرت الطریقة علی ذلک فی الشامات و العراق و العجم و هذا الفحل یستأجر للضراب و القصد الماء و الضئر لإرضاع الولد و کذا البئر للاستقاء و الکاتب للکتابة و منه المداد إلی غیر ذلک مما فیه انتفاع باستیفاء المنفعة و العین کاستئجار الحمام و الاستئجار للصبغ (إلا أن تقول) إن هذه مما دعت إلیها الضرورة و الحاجة (فنقول) إن هذه دلت علیها الأخبار و إطلاقات الإجماعات و قد تدعو الضرورة إلیها و یأتی للمصنف و غیره تجویز استئجارها إذا دعت إلیها الحاجة لتربیة الولد (و لیعلم) أن هذه القاعدة قد نقضها الشیخ و ابن إدریس أما الشیخ فقد منع فی المبسوط و الخلاف إجارة حائط مزوق للنظر إلیه و التفرج و التعلم منه لأن المنع قبیح فأجرته قبیحة و هذه العلة لا تجی‌ء فی العاریة و مراد الشیخ من القاعدة التلازم فی النفی و الإثبات بمعنی أن کل ما لا تصح إجارته لا تصح إعارته و أما ابن إدریس فإنه صحح إعارة الدراهم و الدنانیر و قوی فی آخر کلامه عدم صحة إجارتها و فی المسألتین کلام للمصنف فی المختلف یأتی إن شاء اللّٰه تعالی بیان الحال فیه
(قوله) (و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم)
کما فی المبسوط و الخلاف و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و الروض «1» و مجمع البرهان و فی التذکرة الإجماع علیه سواء أجره من شریکه أو من الأجنبی انتهی و لا فرق عندنا کما فی الروضة بین أن یأجره من شریکه و غیره و فی (المسالک) أنه موضع وفاق و خالف بعض العامة فمنع من إجارته لغیر الشریک قلت هو أحد قولی أبی حنیفة (دلیلنا) علی ذلک بعد الإجماع عموم أدلة الإجارة و لا مانع إلا الشرکة و الإشاعة و لا تصلحان للمنع لعدم المنافاة مضافا إلی الأصل إلا أنه لا یسلم العین المشترکة إلا بإذن الشریک و إذا لم یأذن یرفع أمره للحاکم کما إذا تنازع الشریکان و إذا لم یکن المستأجر عالما ثبت له الخیار
(قوله) (و کذا إجارة العین المستأجرة إن لم یشترط المالک التخصیص)
کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد و غیره و هو معنی ما فی الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و غیرها قال فی (الغنیة) إذا ملک المستأجر التصرف بالعقد جاز له أن یملکه لغیره علی حسب ما یتفقان علیه من زیادة أو نقصان (اللّٰهمّ) إلا أن یکون استأجر الدار علی أن یکون هو الساکن و الدابة علی أن یکون هو الراکب فإنه لا یجوز و الحال هذه إجارة ذلک لغیره علی حال بدلیل الإجماع و نحوه من دون تفاوت أصلا ما فی السرائر من دون دعوی الإجماع و فی (الشرائع) و ما ذکر بعدهما للمستأجر أن یؤجر إلا أن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه و فی (الإرشاد أیضا و الروض) له أن یرکب مثله إلا مع التخصیص و إطلاقه یتناول ما کان بالإجارة و بدونها و فی (المبسوط) له أن یرکب مثله أو دونه و فی (التحریر) یجوز إیجار العین المستأجرة سواء رضی المالک أم لا بشرطین أحدهما أن یؤجر لمثله أو دونه الثانی تجرید العقد عن شرط التخصیص
______________________________
(1) کذا فی نسختین و قد مر له نظیر و عرفت أن الروض لم یکتب فیه زیادة علی الصلاة و التصحیف محتمل (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 84
..........
______________________________
و قد نبه علی تفسیر التخصیص فیه و فی غیره بأن لا یرکب الدابة غیره و أن یستوفی المنفعة بنفسه و ستسمع ما فیه و ما ینزل علیه (و کیف کان) فقد حکی الإجماع علی جواز إیجار العین المستأجرة فی ظاهر الغنیة أو صریحها و قد سمعت عبارتها و صریح التذکرة قال لو استأجر دارا أو دابة أو غیرهما من الأعیان التی یصح استئجارها جاز له أن یؤجرها من غیره عند علمائنا أجمع و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أن الظاهر عدم الخلاف فی جواز إیجار الدار التی استؤجرت إذا لم یشترط استیفاء المنفعة بنفسه و لا أری وجها للاقتصار علی ذکر الدار إلا ما ستسمع مما سنذکره فی الراکب و قد حکیت الإجماعات علی الجواز إذا أجر بمثل ما استأجر جنسا و قدرا أو بأقل و علی الجواز فیما إذا أجر بزیادة إذا أحدث فی العین عملا و إن لم یقابل الزیادة کما ستسمعها مفصلة إن شاء اللّٰه تعالی مضافا إلی الأصل و أنه قد ملک المنفعة و إطلاق النصوص المستفیضة فی باب کراهیة إجارة الأرض بأکثر مما استؤجرت به و یدل علیه فی الأرض صریحا صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال سألته عن رجل استأجر أرضا بألف درهم ثم أجر بعضها بمائتی درهم ثم قال له صاحب الأرض الذی أجره أنا داخل معک فیها بما استأجرت فتنفق جمیعا فما کان فیها من فضل کان بینی و بینک قال لا بأس و یدل علیه صریحا فی الدابة صحیحة علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن علیه السلام قال سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت فما علیه قال إن کان اشترط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها و إن لم یسم فلیس علیه و قد دلت أیضا علی عدم الصحة إذا اشترط المالک علیه التخصیص و قد حکی علیه الإجماع فی صریح الغنیة و التنقیح نعم إذا شرط المستأجر الأوّل علی الثانی استیفاء المنفعة له بنفسه صح و هو مما یرد علی العبارة و نحوها لأن استیفاءها بنفسه أعمّ من استیفائها لنفسه کما صرح بذلک جماعة علی أنه ظاهر إلا أن ینهاه عن نفس الإجارة من الغیر بالشرط فلا یصح کالأول و إن استوفی هو المنفعة و قد یذب عن العبارة و نحوها بأن هذا الشرط غیر صحیح إلا أن یصرف إلی أمر آخر کأن یؤجره المستأجر الأول و یشترط علیه فی متن العقد أن یعبره له تلک المدة أو نحو ذلک و ینبغی التنبیه لأمور (الأول) أنهم قیدوا الجواز بعدم التخصیص و قد قالوا إن الإجارة إذا کانت للرکوب فلا بد من تعیین الراکب إما بالمشاهدة أو بالأوصاف الرافعة للجهالة القائمة مقام المشاهدة فمع تعیین کون المستأجر هو الراکب یکون ذلک تخصیصا فکیف یقولون یجوز له أن یرکب غیره و أن یؤجره إلا مع التخصیص إلا أن تقول إنهم أرادوا بالتخصیص التنصیص علی أن لا یرکب غیره ففی الراکب حینئذ تخصیصان و أحدهما لا ینافی الآخر فالتخصیص الحاصل من المشاهدة و الأوصاف یقضی بجواز إرکاب من کان مثله أو دونه کما صرح به الراوندی فی فقهه و هو قضیة کلام غیره کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و التخصیص الحاصل من الاشتراط هو أن لا یرکب غیره و إن کان مثله أو دونه کما هو الظاهر من الصحیحة المتقدمة فإن ظاهرها التنصیص علی أن لا یرکبها غیره لکنها ظاهرة فی عدم التفصیل بین الأثقل و المساوی و الأخف مخالفة لما یظهر من المبسوط و التحریر و الإرشاد من التقیید بمثله و بالجملة نافیة للتخصیص الأول إلا أن تقول إن الأثقل خارج بالعقل و الاعتبار فالصحیحة جاریة علی ما هو المتعارف یستأجر الإنسان لنفسه و لما هو مثله من مستوی الخلقة و لا دلالة فیها حینئذ علی عدم اشتراط المشاهدة و الوصف نعم إن قلنا إن الأثقل غیر خارج کان مقتضاها جواز الإرکاب و عدم الضمان إلا مع التعیین و الشرط لمکان ترک الاستفصال ثم إنهم یستندون فی اشتراط المشاهدة و الوصف إلی الجهالة و الغرر و إلی اختلاف الناس بکثرة الحرکات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 85
..........
______________________________
و شدتها و قلتها و کثرة السکنات لکنه من البعید معرفة الثانی بالوصف بل و بالمشاهدة و کأنهم أرادوا المبالغة فلیتأمل ثم إن المصنف و المحقق الثانی ذکرا مثل ذلک فی المسکن فقد قال فیما یأتی من الکتاب و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضررا و قال المحقق الثانی فی شرحه أی یؤجر لرکوب مثله مثلا و سکنی مثله أو یؤجر لمثل العمل الذی استؤجر لأجله و کذا للأقل ضررا لأن المنفعة تصیر ملکا له بالإجارة و الناس مسلطون علی أموالهم فقد شرط فی المسکن أیضا الإجارة لمثله أو أقل ضررا مع الإطلاق و عدم التخصیص مع أن الظاهر عدمه لأنه لو استأجرها لینتفع بسکناها جاز له أن یسکن من هو أکثر منه ضررا بکثرة العیال و الضیوف و الدواب و غیرها إلا القصار و الحداد کما فی الوسیلة و غیرها لأنه مالک للمنفعة فله أن یفعل بها ما یشاء کما قاله الشهید فی غایة المراد و کما یأتی بیانه فی الأحکام نعم لیس له أن یتجاوز المتعارف فلا یسکن الدواب فی مسکن الناس و نحو ذلک مما لیس بمتعارف و لا نقول کما قال الشهید إنه یجوز له أن یفعل بها کل ما یفعل بماله (و الحاصل) أنهم جروا فی الراکب و الساکن علی المتعارف من أنه یستأجر لنفسه و لمن کان مثله و لا کذلک الأرض فإنه إذا استأجرها لزرع الحنطة فلیس له أن یزرعها مساویها و ما دونها فی الضرر علی الأصح عند جماعة لأنه لیس متعارفا و یأتی التنبیه علی ذلک فی مباحث الأرض فلیلحظ هناک (الأمر الثانی) أنه إذا لم یشترط المالک التخصیص و جاز للمستأجر أن یؤجر هل یتوقف تسلیم العین علی إذن مالکها فیضمن لو سلمها بغیر إذن أم لا (الأول) خیرة النهایة و السرائر و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و حکاه فی الحواشی عن ابن شرف و عن ابن الجنید إذا سلمها إلی غیر أمین لأن تسلیط شخص علی مال غیره بغیر إذن المالک تعد فیکون موجبا للضمان و لا یلزم من استحقاقه المنفعة و الإذن له فی التسلم جواز تسلیمها للغیر (و الثانی) خیرة المختلف و غایة المراد و الحواشی و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و الریاض و کذا الروضة و الکفایة و هو قضیة کلام الشرائع و حکاه فی الحواشی عن ابن سلیمان و هو خیرة أبی علی إذا سلمها إلی أمین و قد نفی البعد فی الکفایة عنه أی قول أبی علی (قلت) و یدل علیه صحیحة الصفار الواردة فی رجل دفع إلی قصار ثوبا لیقصره فدفعه إلی آخر فضاع فوقع علیه السلام هو ضامن له إلا أن یکون ثقة مأمونا إن شاء اللّٰه تعالی لکن قد یدعی أنها ظاهرة فی الأجیر المعین فتأمل و هذا القول هو الصحیح سواء أجره لأمین أم لغیره لکنه یجب علیه إعلام المالک لیحفظ ماله لا استئذانه للأصل و صحیح الصفار و الصحیح المتقدم الصریح فی ذلک و حمله کما فی جامع المقاصد علی ما إذا کان هناک إذن أو علی تسلیم لا یخرج به عن کونه فی ید المستأجر تجشم شدید لا داعی له إلا التمسک بعموم تحریم التصرف فی مال المسلم من دون إذن (و فیه) أن الصحیح هو المخصص ثم إن هذا العموم معارض بعموم الناس مسلطون علی أموالهم و المنفعة مال للمستأجر بل قد ندعی وجود الإذن لأن القبض من ضروریات الإجارة للعین و قد حکمتم بجوازها و الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه و أنه لو لم یجز التسلیم لم تصح الإجارة لأن إجارة ما لا یقدر علی تسلیمه غیر صحیحة (و ما عساه یجاب) عن الأول بأنه لیس من لوازم الإجارة القبض لإمکان استیفاء ذلک بجعل المؤجر وکیلا فی الاستیفاء و باستیفاء المنفعة و العین فی یده کأن یسکنه معه فی الدار أو یحمل متاعه علی الدابة و هی فی یده (ففیه) أنه حمل لإطلاقات الفتاوی و الإجماعات علی أفراد نادرة لا تتأتی إلا للنادر من الناس کالجواب عن الثانی بأن المراد من التسلیم حصول المنفعة و الحصول متصور مع کون العین فی ید المستأجر الأول و مثله الجواب عنه أیضا بجعل مالک المنفعة کالفضولی بأنه قادر علی التسلیم بالإذن المتوقع حصوله لأن الفضولی غیر مخاطب بتسلیم و لا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 86
و لا بد من مشاهدتها أو وصفها بما یرفع الجهالة إن أمکن فیها ذلک و إلا وجبت المشاهدة (1)
______________________________
یتوقع منه ذلک و إنما المخاطب بالإیفاء و التسلیم المالک إذا أجاز فحال الفضولی کحال الوکیل فی إیقاع الصیغة فقط و ما نحن فیه لیس کذلک و قد اشتبه ذلک علی کثیر فی باب الفضولی سلمنا ذلک کله و لکن الصحیح یأتی علی ذلک کله ثم إن جعل المؤجر وکیلا فی الاستیفاء لم یتضح لنا حاله نعم یتصور ذلک علی جهة العاریة و الإباحة فلیتأمّل (الأمر الثالث) أنه لا فرق فی جواز إیجار المستأجر العین بین أن تکون الإجارة الثانیة أکثر من الأولی أم لا خلافا للأکثر فمنعوا من إجارة المسکن و الخان و الأجیر بأکثر إلا أن یؤجر بغیر جنس الأجرة أو یحدث فیه حدثا کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی (الأمر الرابع) هل یجوز للمستأجر الثانی أن یستعملها فی غیر ما استأجرها له المستأجر الأول إذا کان مساویا الذی یفهم من فحوی کلامهم فی عدة مقامات أنه لا یجوز له ذلک و یأتی للمصنف أنه یجوز له مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله و قد فسره الشارح بمثل العمل الذی استأجرها لأجله قال و کذا الأقل ضررا و یفهم منهم فی مقامات أخر جواز ذلک و لم أجد لهم تصریحا بأحد الأمرین إلا للمصنف فی التذکرة فإنه قال فی مسألة ما إذا سلمه العین المستأجرة إلی مکان معین مدة الإجارة و لم یستعملها لزمته الأجرة و إن کان معذورا کخوف الطریق أو عدم الرفیق لأنه متمکن من السفر علیها لبلد آخر و من استعمالها فی البلد تلک المدة انتهی و إذا جاز ذلک للمستأجر الأول جاز للثانی و قد یحمل ذلک علی ما إذا کان أقل ضررا ثم إنی وجدته فی التذکرة فی آخر الباب قوی المنع فیما إذا کان العدول إلی المساوی فی السهولة و الأمن أو کان أقل ضررا لجواز أن یکون للمؤجر غرض فی تعیین الجهة و قضیته أنه لا یجوز العدول إلا مع العلم بعدم الغرض و یکفی فی المنع الاحتمال و فی (مجمع البرهان) الجواز ما لم یعلم المنع ثم إنی وجدت الشیخ فی المبسوط نقل فی المسألة قولین ثم قوی المنع مطلقا و أنه یضمن بالمخالفة و هو خیرة التحریر و یأتی بیان ذلک کله عند تعرض المصنف له
(قوله) (و لا بد من مشاهدتها أو وصفها بما یرفع الجهالة إن أمکن فیها ذلک و إلا وجبت المشاهدة)
أی لا بد فی العین المستأجرة من العلم بها لأن الإجارة عقد معاوضة مبنی علی المغالبة و المغابنة فلا یصح مع الغرر فیجب مشاهدة العین المستأجرة التی هی متعلق المنفعة أو وصفها بما یرفع الجهالة و قد صرح بأنه لا بد من أحد الأمرین فی المبسوط و الفقه الراوندی و أکثر ما تأخر عنهما و قد قال المصنف هنا و فی التحریر أنه إنما یعتبر الوصف إن أمکن و إلا وجبت المشاهدة (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأنه إن کان المراد وصفها بصفات السلم فإنه یقضی بأن کلما لا یجوز السلم فیه تجب مشاهدته مع أن العقار لا یجوز السلم فیه و تصح إجارته مع الوصف الوافی بصفاته الشخصیة کما سیأتی للمصنف (و إن قلت) أن المراد بالوصف أعمّ من الوصف الوافی بصفات السلم فیما یسلم فیه و یکون موضعه الذمة و من الوصف بالصفات الخاصة بالشخص المعین إذا لم یمکن السلم فیه و لا یکون موضعه الذمة (قلنا) یشکل بأن کل شی‌ء یمکن وصفه بما یرفع الجهالة أما ما یمکن فیه السلم فظاهر و أما غیره فلأنه إنما یوصف فیه الشخص و لا ریب أن الموجود المتشخص یمکن تتبع جمیع صفاته و استقصائها و إن کثرت (و الجواب) أن المراد الثانی و إن عدم إمکان الوصف قد یکون لعدم معرفة المؤجر بالوصف و إن کان قد رآها و شاهدها و قد یکون لعدم رؤیته لها بالکلیة و قد یکون لعدم إمکان ضبطها به لأن المصنف یمنع الکلیة فإنه فی التذکرة لم یکتف فی إجارة الأرض للزراعة بالوصف محتجا بأنها تخلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 87
فإن باعها المالک صح (1) فإن لم یکن المشتری عالما تخیر بین فسخ البیع و إمضائه مجانا مسلوب المنفعة إلی آخر المدة (2) و لو کان هو المستأجر فالأقرب الجواز و یجتمع علیه الأجرة و الثمن (3)
______________________________
فبعضها صلب یتصعب حرثه علی البقر و مستعملها و بعضها رخو یسهل و بعضها فیه حجارة تتعلق بها السکة و مثل هذا الاختلاف إنما یعرف بالمشاهدة للمارس الخبیر و إن اعترضه المحقق الثانی و الشهید الثانی کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی فی خصوص الأرض و إلا فالجوهرة العالیة النفیسة یدرک المشاهد منها ما لا یدرک بالوصف و إن أسهب فیه و أطنب و لا یرفع بذلک الجهالة التی تفاوت لأجلها القیمة سلمنا لکنه بنی ذلک علی معتقده
(قوله) (فإن باعها المالک صح)
أی البیع و لا یقع باطلا کما حکیاه فیما تقدم عن النهایة و ما تأخر عنها إلی الریاض و نقلنا علیه الإجماعات المستفیضة و الأخبار المتضافرة و قد أسبغنا الکلام فیه محررا
(قوله) (فإن لم یکن المشتری عالما تخیر بین فسخ البیع و إمضائه مجانا مسلوب (مسلوبة خ ل) المنافع إلی آخر المدة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و المفاتیح و الریاض و هو معنی ما فی المبسوط و الوسیلة و الغنیة و إیضاح النافع قال فی (الغنیة) فعلی المشتری إن کان عالما بالإجارة الإمساک عن التصرف حتی تنقضی مدتها و إن لم یکن عالما بذلک جاز له الخیار فی الرد بالعیب بدلیل الإجماع انتهی و هو عبارة المبسوط و وجه أنه عیب أو کالعیب أن المنفعة المستوفاة بعقد الإجارة تفوت علی المشتری و هو ضرر لأن إطلاق العقد وقع علی ما هو الغالب من وجوب التسلیم و الانتفاع و قد فاته ذلک و قد جعل له الشارع الخیار لیخلص من هذا الضرر فإن فسخ فذاک و إن اختار الإمضاء لم یکن له إلا الإمضاء مجانا لا مع الأرش لأنه إنما یثبت مع العیب الحقیقی و هو نقصان الخلقة أو زیادتها و هما منتفیان هنا و إنما الفائت منفعة العین و استحقاق تسلمها و التسلط علیها فإطلاق القول بأنه عیب لیس بجید لا سیما مع الحکم بعدم الأرش کما تقدم
(قوله) (و لو کان هو المستأجر فالأقرب الجواز و تجتمع علیه الأجرة و الثمن)
أی لو کان المشتری للعین المؤجرة هو المستأجر لها فالبیع صحیح إجماعا کما فی التذکرة و الإیضاح و هو معنی قوله فی جامع المقاصد فالبیع صحیح لا محالة و وجهه أنه عقد بیع صادف ملکا فصح کغیره لأن الملک فی الرقبة خالص له و عقد الإجارة إنما ورد علی المنفعة فلا یمنع من بیع الرقبة و التسلیم غیر متعذر و هل تنفسخ الإجارة أم لا وجهان و قد اختیر بقاؤها فی جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و شرح الإرشاد للفخر و اللمعة و الحواشی و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الریاض و هو ظاهر غایة المراد و إیضاح النافع و المحکی عن القطب و هو ظاهر إطلاق النهایة و ما تأخر عنها مما لم یصرح فیه بالبطلان أو العدم و قد ذکرنا ذلک فیما سلف بل ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال الحق عندنا لا تبطل و هو أصح وجهی الشافعیة انتهی و لم نجد مخالفا إلا المصنف فی الإرشاد قال فالأقرب بطلان الإجارة علی إشکال و حکاه ولده فی شرحه أی الإرشاد عن الشیخ و لم یحکه غیره عنه و لا وجدناه فی کتبه الثلاثة بعد فضل التتبع و معنی قوله الأقرب البطلان علی إشکال أن الأقربیة غیر خالیة عن الإشکال بمعنی أن الرجحان ضعیف فی الجملة (و عساک تقول) أن الإطلاقات لا تتناول ما نحن فیه لأنهم یذکرون حکم المشتری إذا کان عالما أو جاهلا و ذلک یقضی بالتخصیص بالأجنبی (لأنا نقول) من الأفراد الغیر النادرة أن یستأجر وکیل المستأجر من غیر علم منه و یشتری هو و بالعکس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 88
..........
______________________________
أو یکون له وکیلان و قد عقدا له العقدین و لا شعور للمشتری منهما بالحال (حجة المشهور) الأصل و الاستصحاب مع عدم الدلیل علی کون البیع مبطلا للإجارة فإن ذلک یحتاج إلی دلیل و لا دلیل إلا تابعیة المنفعة لملک العین و هی مطلقا ممنوعة لأنه إذا ملک المنافع أولا بعقد الإجارة ملکا مستقرا فإنها لا تبطل بما یطرأ من ملک الرقبة و إن کانت المنافع تتبعها لو لا ملکها السابق کما أنه إذا ملک ثمرة غیر مؤبرة ثم اشتری الشجرة و لا تنافی بین ملک المنفعة بعقد و ملک الرقبة مسلوبة المنفعة بعقد آخر کما یملک الثمرة بعقد ثم یملک الأصول (و حجة الإرشاد) و هو الوجه الثانی للشافعی أنه إذا ملک الرقبة حدثت المنافع علی ملکه تابعة للرقبة و إذا کانت المنافع مملوکة لم یبق عقد الإجارة علیها کما أنه لو کان مالکا للرقبة فی الابتداء لم یصح منه استئجار المنافع کما أن الملک لما منع ابتداء النکاح منع استدامته فإنه کما لا یجوز أن یتزوج أمته کذلک لو اشتری زوجته انفسخ النکاح (و فیه) ما عرفت من أن ملک العین إنما یقتضی ملک المنافع تبعا إذا لم یبق ملکها بسبب آخر لا مطلقا و تجدد المنافع لا ینافی تملکها بالعقد السابق و أما انفساخ النکاح فلأن جوازه أنما یکون مع الملک أو العقد و یمتنع اجتماعهما لظاهر قوله عز و جل إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ و التفصیل قاطع للشرکة و الإجماع منعقد علی حکم النکاح بخلاف ما نحن فیه و لو لا ذلک لقلنا فیه مثل ذلک و أیضا فإن المؤجر لیس بمالک للمنفعة یوم باع فلا تصیر للمشتری و السید مالک لمنفعة بضع الأمة و الزوج لا یملکها و إنما یجوز له الانتفاع بالبضع و لهذا لو وطئت بالشبهة یکون المهر للسید لا للزوج فإذا باع تبعت المنافع المملوکة له للرقبة و ملکها الزوج بالشراء فانفسخ النکاح و أیضا ملک الرقبة فی النکاح أقوی فیغلب ملک المنفعة إن کان هناک ملک فإن سید الأمة إذا زوجها لا یجب علیه تسلیمها و ملک المنفعة فی الإجارة أقوی فإنه یجب علی المؤجر التسلیم فتأمّل (و أیضا) لو کان هناک منافاة و أن التبعیة لا تنفک لوجب بطلان البیع لعدم حصول تابعه لأن الأصل بقاء الإجارة و الأصل عدم بطلانها و خروج المنافع من کتم العدم لتتبع البیع لأن عقد البیع لما وجد صادف عینا مسلوبة المنافع و الأصل عدم خروجها عن عقد الإجارة لتتبع البیع فکان باطلا علی تقدیر عدم الانفکاک فلیتأمّل جیدا و لما قام الإجماع علی صحته علمنا أن لا منافاة و أن التابعیة مطلقا ممنوعة و تظهر ثمرة الخلاف فی استحقاق المؤجر الأجرة لباقی المدة فیستحقها علی المشهور لا علی القول النادر بل لیس به قائل غیر متأمل ثم عد إلی العبارة فقوله فالأقرب الجواز فیه نظر ظاهر إذ لا معنی للجواز هنا و کان حقه أن یقول فالأقرب بقاء الإجارة أو عدم بطلانها لأنه محل النزاع بل ربما أوهمت العبارة أن الأقرب جواز البیع و بقی هناک شی‌ء و هو أنه إذا باع المؤجر العین فی مدة الإجارة و رضی المشتری ثم تبین بطلان عقد الإجارة فمنفعة مدة الإجارة من حین الشراء للمشتری لما تقدم من أن عقد البیع یقتضی استحقاق المشتری الرقبة و المنفعة جمیعا و لو کانت الإجارة صحیحة منعت من استحقاق المنفعة و لا مانع إذا کانت باطلة إلا أن تقول إن المشتری إنما اشتری العین مسلوبة المنفعة إلی آخر المدة نظرا إلی استحقاقها بالإجارة و مثله ما لو وجد المستأجر بالعین عیبا ففسخ الإجارة بذلک العیب کما یأتی فی کلام المصنف فمنفعة بقیة المدة للمشتری لما عرفت و هو ظاهر التذکرة و یحتمل هنا قویا جدا أنها للبائع لأنه لم یملک المشتری منافع تلک المدة و إنما اشتراها مسلوبة المنفعة تلک المدة و الأصل بقاء ذلک بعد الفسخ و التبعیة امتنعت بسبب الإجارة فتستصحب و هو خیرة التحریر و الحواشی و جامع المقاصد و قد نقول إن الوجهین یبنیان علی أن الرد بالعیب یرفع العقد من أصله أو من حینه (فإن قلنا) بالأول فهی للمشتری لأن الإجارة تکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 89
و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ (1) و إن استوفی بعض المنفعة (2)
______________________________
کأن لم تکن و إن کان من حینه فللبائع لأنه لم یوجد عند الرد ما یوجب الحق للمشتری
(قوله) (و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ)
یرید أنه وجدها معیبة بعیب سابق علی العقد و لم یعلم به فله الفسخ کما صرح به فی المبسوط و غیره فی الباب و باب المزارعة من غیر خلاف بل قد یظهر من الغنیة الإجماع علیه بالأولویّة و قد فرضها کذلک فی التذکرة قال هذا لا نعلم فیه خلافا إذا کان العیب سابقا یوجب نقصا تتفاوت به الأجرة و حکی عن ابن المنذر نفی الخلاف فیه أیضا و قد مثلاه بما إذا استأجر عبدا للخدمة فمرض أو جنّ أو جذم أو دابة للرکوب فعرجت بحیث تتأخر به عن القافلة أو بئرا فغار ماؤها أو تغیر بحیث یمنع الشرب منه أو دارا فانهدم بعض بنائها أو انکسر بعض جذوعها أو اعوجّ بعض قوائمها أو تغیر الظهر فی المشی أو کانت جموحا أو عضوضا أو نفورا و أشباه ذلک من النقائص التی تفوت بها المنفعة أو بعضها و أکثر أمثلة التذکرة محلها فیما إذا تجدد العیب بعد العقد و هو لا یطابق عنوانها و کذلک الحال فی أمثلة ابن المنذر ثم إن تقییدهما ذلک بما إذا کان منقصا للمنفعة لعله لا وجه له لأن الإطلاق أنما ینزل علی الصحیح و الصبر علی العیب ضرر سواء نقص المنفعة أم لا کما إذا کانت الدابة أو الدار لا تلیق بحال المستأجر و لا سبیل إلی التخلص منه إلا الخیار و هو ظاهر إطلاق الشرائع و الإرشاد بل هو صریحهما لمکان إن الوصلیة و إطلاق التحریر و اللمعة و الروضة و المسالک و مجمع البرهان و صریح جامع المقاصد إلا أن یقال إنما أرادوا محل الإجماع و لیعلم أنه لیس له المطالبة بالإبدال کما نص علیه فی المبسوط و التحریر و هو ظاهر لأن المفروض أنها غیر مطلقة لمکان المقابلة
(قوله) (و إن استوفی بعض المنفعة)
کما هو صریح جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة بعض أمثلة المصنف و ابن المنذر فی معقد إجماعیهما و هو ظاهر إطلاق الشرائع و النافع و الإرشاد و التحریر و اللمعة و مجمع البرهان بل و المبسوط و السرائر و غیرهما و یفهم من کلام التذکرة بالأولویّة کما یأتی لأن الصبر علی العیب ضرر فلا یسقط بالتصرف کالغبن و التدلیس و عدم التکلیف بالضرر جهلا بل نقول کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض إن المعقود علیه فی الحقیقة أنما هو المنفعة و إن جری العقد علی العین لمکان کمال الارتباط بینها «1» و التصرف فی المنفعة أنما هو فی المستوفی منها دون ما بقی فما لم یستوفه منها لا یتحقق فیه التصرف فلا یکون التصرف مسقطا لخیاره کما فی المبیع بل أثبت له فی التذکرة الخیار فی الفسخ کذلک فیما إذا تجدد بها عیب بعد العقد لعین ما ذکرناه قال لأن المنافع فی الزمان المستقبل غیر مقبوضة و إن کانت الدار مقبوضة فیکون العیب قدیما بالنسبة إلیها قال و قیاس هذا بمعنی قضیته أن لا یتسلط علی التصرف فی المنافع المستقبلة إلا أنه سلط علیه للحاجة فإذا حدث العیب فقد وجد قبل قبض الباقی من المعقود علیه فثبت له الفسخ فیما بقی منها انتهی و قضیة هذا أن یثبت له الفسخ و إن کان عالما و لعله تقریبی و إلا لا تنقض بتصرف المعاطاة و ظاهر إطلاقهم أنه لیس علی الفور و لو قلنا بسقوط خیاره بالتصرف فالظاهر أنه لا ریب فی استحقاقه الأرش و قد کفانا المئونة أنه لا قائل به و إنما الکلام فیما إذا قلنا بعدم السقوط
______________________________
(1) لأن العقد علی العین أنما کان لیستوفی المنفعة منها لأنها تابعة لها فی المالیة فیلزم من نقص العین نقص مالیة المنفعة فعیب العین فی قوة عیب المنفعة فله الفسخ و إن استوفی بعضها (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 90
و لو لم یفسخ لزمه جمیع العوض (1) و لو کانت العین مطلقة موصوفة لم ینفسخ العقد و علی المؤجر الإبدال (2)
______________________________
و اختار عدم الفسخ کما یأتی
(قوله) (و لو لم یفسخ لزمه جمیع العوض)
کما هو صریح الشرائع و التذکرة و التحریر فی عدة مواضع منهما (منها خ ل) و الإرشاد و الکتاب أیضا فیما یأتی و مجمع البرهان و هو ظاهر المبسوط فیما إذا استأجر دارا لأنه رضی به ناقصا فأشبه ما لو رضی بالمبیع معیبا کما فی التذکرة و معناه أنه تصرف فیما له باختیاره و العقد قد جری علی المجموع و هو باق برمته لم یفت منه شی‌ء إلا وصف أو جزء لا یتقسط علیه الأجرة و لا دلیل علی أن له الرضا و الالتزام بالأرش کما فی المبیع (البیع خ ل) إلا القیاس و هو باطل و قال فی (جامع المقاصد) علی عبارة الکتاب ینبغی أن یکون هذا حیث لا یکون العیب منقصا للمنفعة لنقصان العین فإنه مع ذهاب بعض العین یجب التقسیط قطعا مع الخیار (قلت) ذهاب بعض العین یکون علی طورین أحدهما ما لا قسط له من الثمن کید العبد مثلا و عور الدابة و الثالث هنا عند جماعة فی البیع أنما هو الخیار بین الفسخ و الإمضاء بالجمیع فکذلک هنا و الثانی ما له قسط من الثمن کانهدام بعض بیوت الدار و غرق بعض الأرض فإنه فی الإجارة عنده و عند المصنف فی ما یأتی من الکتاب و التحریر کتلف أحد العبدین فی البیع و هذا هو الذی أراده فیما استدرکه علی العبارة و هو بإطلاقه غیر جید و لکن المسألة لیست فی الإجارة إجماعیة قطعیة کما قال إذ ظاهر المبسوط عدم التقسیط و غیره متأمل فی ذلک کالأردبیلی و الکاشانی و قد سمعت إطلاق الکتب المذکورة هنا من دون تعرض لتقسیط و لا أرش و دلیلهم یقضی بأن ذلک فی غیر ما له قسط من الأجرة فاعتراضه فی جامع المقاصد لعله فی غیر محله و قضیة کلامه هنا أن العیب إذا لم یکن لنقصان فی العین و اختار البقاء مع الأرش أنه لا یجاب إلیه و أنه ینبغی أن یلزمه جمیع العوض و قد تردد فیه قبل ذلک من دون فاصلة یعتد بها و التردد صریح اللمعة قال و لو ظهر عیب فله الفسخ و فی الأرش نظر و جعل منشأه فی الروضة من أن العقد جری علی المجموع و هو باق فأما الفسخ أو الرضا بالجمیع و من کون الجزء الفائت أو الوصف مقصودا للمستأجر و لم یحصل و هو یستلزم نقص المنفعة التی هی أحد العوضین فلا یکون الآخر مستحقا بکماله فیجیر بالأرش و قال فی (جامع المقاصد) بعد أن تردد فیه کما عرفت أنه یأتی إن شاء اللّٰه تعالی أن الأصح وجوب الأرش (قلت) و هو ینافی مفهوم کلامه السابق کما عرفت و مما أتی له فیما یأتی أنه قال إنی لا أستبعد ثبوت الأرش کثیرا و قد استوجهه فی المسالک و استحسنه فی الروضة و لا ترجیح فی الکفایة (إلا أن تقول) إنه فی جامع المقاصد یفرق بین التقسیط و الأرش لکن مفهوم کلامه یقضی بأنه یلزمه جمیع العوض و إن لم یکن تقسیط و یأتی لهم فی مباحث الأرض الجزم بالأرش فیما إذا تعذر الزرع لقلة الماء بحیث لا یکفی الزرع و طریق معرفته أن ینظر إلی أجرة مثل العین سلیمة و معیبة و یرجع من المسمی بمثل نسبة المعیبة إلی الصحیحة (و لیعلم) أنه وقع فی الشرائع و الإرشاد أنه له الفسخ و الرضا بالعیب من دون نقصان و لو کان العیب مما تفوت به بعض المنفعة و المسکوت عنه المدلول علیه بإن الوصلیة هو ما إذا کان العیب لا یفوت به شی‌ء لا ما إذا کان یفوت به الجمیع لأن ذلک یبطل العقد
(قوله) (و لو کانت العین مطلقة موصوفة لم ینفسخ العقد و علی المؤجر الإبدال)
أی لو کانت الإجارة علی عین فی الذمة موصوفة بصفات السلم فسلمه عینا معیبة لم ینفسخ العقد و کان علی المؤجر الإبدال کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأن العقد لم یتعلق بعینها و إنما تعلق بأمر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 91
و لو تعذر فله الفسخ (1) فإن رد المستأجر العین لعیب بعد البیع فالمنفعة للبائع (2) و لو تلفت العین قبل القبض أو عقیب القبض بطلت مع التعیین و إلا بطل فی الباقی (3)
______________________________
کلی فأشبه المسلم فیه إذا سلمه علی غیر الصفة
(قوله) (و لو تعذر فله الفسخ)
قال فی التذکرة إن عجز المؤجر عن إبدالها أو امتنع منه و لم یمکن إجباره علیه فللمستأجر الفسخ أیضا لتعذر استیفاء منفعته کما هی و هی التی جرت علیها المعاوضة و قد صرح بذلک کله أیضا فی المسالک و هما مطالبان بالدلیل علی الخیار عند الامتناع و إن کان الأول یحتاج إلی دلیل أیضا و لعله العقل و أنه قد ثبت ذلک فیما إذا تعذر المسلم فیه فتأمل و قد ترک فی جامع المقاصد ذکر صورة الامتناع و ذکر أنه ثبت له الخیار و الفسخ فیما إذا تعذر الإبدال علی خلاف الغالب و فیما إذا عجز المؤجر لسبب من الأسباب و هو مطالب بالدلیل علی الثانی أیضا و لعله لمکان الضرر «1» فتدبر فلیلحظ ذلک
(قوله) (فإن رد المستأجر العین لعیب بعد البیع فالمنفعة للبائع)
قد تقدم الکلام فی هذا فی آخر الکلام علی قوله و لو کان هو المستأجر فالأقرب الجواز إلی آخره و قد ذکر فی جامع المقاصد هنا فرعا قال فرع لو باع العین و استثنی منفعتها مدة لم یصح علی ما سبق فی البیع انتهی و کأنه لم یلحظ التذکرة فی المقام فإن فیها لو باع عینا و استثنی لنفسه منفعتها شهرا أو سنة صح البیع و الاستثناء عندنا و ظاهرها الإجماع علی ذلک و قد تقدم لنا فی باب شروط البیع نقل الإجماعات علی ذلک بل نبهنا هناک علی ما وقع له هنا و کلامه هناک یقضی بصحة هذا الشرط بل هو کالصریح فیه و قضیة محمد بن سلیمان الدهلی مع أبی حنیفة و ابن شبرمة و ابن أبی لیلی معروفة و قد حکیناها فی باب شروط البیع
(قوله) (و لو تلفت العین قبل القبض أو عقیب القبض بطلت مع التعیین و إلا بطل فی الباقی)
کما صرح بجمیع ذلک فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو صریح بعض من بقی فی البعض و قضیة کلام بعض فی بعض کما ستسمع لأن انفساخ العقد فیما إذا تلفت العین قبل القبض صریح الجامع و الکتاب فیما یأتی أیضا و قضیة کلام النهایة و المقنعة و المهذب و الکافی و الغنیة و السرائر و غیرها بل قضیة إطلاق کلام التحریر فی موضع منه و إن کان کلامه هنا غیر محرر و قضیة کلام اللمعة بالأولویّة لأنه حکم به فیما إذا تلفت بعد القبض (و کیف کان) فقد قال فی التذکرة لو تلفت العین قبل القبض انفسخ العقد بلا خلاف نعلمه انتهی و وجهه أن العین المعینة أحد العوضین و قد تعذر تسلیمها و هی قبل القبض من ضمان المؤجر و کأن ذلک لا خلاف فیه و لذلک یأخذونه مسلما فإذا فات أحد العوضین قبل القبض بطل کالبیع و لا فرق فی ذلک بین العبد و الدار إذا انهدمت کذلک کما فی المبسوط و حکی فیه عن بعضهم الفرق بأن العبد إذا تلف لا یمکن الانتفاع به علی وجه و لا کذلک الدار لأن بعض العین فیها باق و ینتفع به بالعرصة (و بالعرصة ظ) و قال الصحیح الأول لأن هذا ما اکتری العرصة و إنما اکتری الدار و هی قد انهدمت و هو خیرة الخلاف و المهذب و الکافی و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و المسالک لأنه قد صرح فی الأخیرین بأنه لا عبرة بإمکان الانتفاع بغیر المعین کما لو استأجر أرضا للزراعة فغرقت و أمکن الانتفاع بها بغیرها قالا فإن ذلک کتلف العین کما تقدم و ستسمع ما قیدا به عبارتی الشرائع و الکتاب بل قد یقال إن ذلک ظاهر المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة حیث قیل فیها و إن انهدم سقطت الأجرة إلا أن یعیده إلی حال العمارة (و یمکن أن یقال) معنی قولهم سقطت الأجرة أنه یمکن سقوطها لمکان الخیار کما فی الغنیة
______________________________
(1) الضرورة خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 92
..........
______________________________
و قال فی (التحریر و التذکرة) و إن بقی فیها نفع غیر ما استأجرها له مثل أن ینتفع بعرصة الدار لوضع حطب فیها أو نصب خیمة أو صید السمک فالأقرب ثبوت الخیار للمستأجر بین الفسخ و الإمضاء للجمیع و لا تبطل الإجارة من دون فسخ (قلت) قضیة ذلک أنه لو استأجر دابة للرکوب فعابت بحیث لم تصلح إلا للدوران للطحن إن الإجارة لا تبطل (و عساک تقول) إن ذلک قضیة الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و مجمع البرهان و المفاتیح و الکفایة فیما إذا استأجر دارا فانهدمت فإنهم قالوا إن للمستأجر الخیار إلا أن یعیده صاحبه فإن إطلاقهم هذا یقضی بثبوت الخیار مطلقا و لو خرج المسکن بالانهدام عن إمکان الانتفاع به بل هو قضیة إطلاق المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة بالتأویل المتقدم بل فی الغنیة و السرائر مثل انهدام المسکن علی وجه یمنع من استیفاء المنفعة فیملک المستأجر الفسخ و قد قید فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة عبارة الکتاب و الشرائع و اللمعة بما سمعته قال فیما یأتی من الکتاب و لو انهدمت الدار أو غرقت الأرض أو انقطع ماؤها فی الأثناء فللمستأجر الفسخ و نحوه ما فی الشرائع و اللمعة فإنهما قیدا العبارات الثلاث بما إذا أمکن إزالة المانع أو بقی أصل الانتفاع فلو انتفیا معا انفسخت الإجارة لتعذر المستأجر علیه و قد نبه علی القید الأول الشهید فی الحواشی و لذلک اعترض فی الریاض علی إطلاق عبارة النافع بأنه مخالف لما ذکروه من أن تلف العین مبطل للإجارة (لأنا نقول) هذا القید الأول مشار إلیه فی جمیع العبارات من المقنعة إلی المفاتیح حیث یقولون إلا أن یعیده المالک حتی یعیده المسالک إلا أن یعیده صاحبه حتی یعود إلی حال یصح الانتفاع به و نحو ذلک کقوله فی النافع و له إلزام المالک بالإعادة و بالجملة أن المفروض فی کلامهم قطعا أن ذلک حیث تمکن الإزالة و إنما خلت عن ذلک عبارة اللمعة فتقییدها فی الروضة به فی محله و لا کذلک عبارة الکتاب و الشرائع فإن فی الشرائع من غیر فاصلة إلا أن یعیده المالک و فی الکتاب فإن بادر إلی إعادته و الغرض أن لا شهادة فی هذه الإطلاقات علی ما فی التذکرة و التحریر لأن المتبادر منهما عدم إمکان الإعادة علی الفور من دون أن یفوت شی‌ء بقرینة ذکر صید السمک و یأتی فی الکتاب و غیره أن ذلک یبطلها (و لیعلم) أن الظاهر من قولهما فی جامع المقاصد و المسالک أو بقی أصل الانتفاع أنه من باب إضافة الصفة إلی الموصوف أی الانتفاع الأصلی و هو السکنی بقرینة ما حکیناه عنهما آنفا نعم قوله فی الروضة ظاهر فی موافقة التحریر و التذکرة قال و إنما یتخیر مع انهدام المسکن إذا أمکن الانتفاع به و إن قل أو أمکن إزالة المانع و قد ینزل علی ما فی المسالک و قد علم من ذلک أن ثبوت الخیار حین الانهدام و إمکان إزالة المانع إجماعی کما قد یظهر ذلک من الغنیة و أنه لا مجال للقول بالبطلان حینئذ و أن ظاهر المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع و الإرشاد و الروض سقوط الخیار إذا أعاده المالک و لعلهم استندوا فی ذلک إلی الأصل و انتفاء الضرر لمکان الإعادة (و فیه) أن الخیار قد ثبت بنفس الانهدام إجماعا فیستصحب و هو خیرة الکتاب فیما یأتی و الإیضاح و الکنز و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر السرائر و النافع و المجمع و تردد فی الشرائع و الکفایة و ذلک فیما إذا بادر و لم یفت شی‌ء من النفع أما لو فات شی‌ء من النفع فإنه یجی‌ء خیار تبعض الصفقة و هل له إلزام المالک بذلک إذا لم یفسخ أم لا (الأول) خیرة المراسم و النافع و الأصح العدم کما هو خیرة الإرشاد و مجمع البرهان و بذلک یعلم حال ما فی الریاض من اعتراضه علی إطلاق عبارة النافع لأنه قد ظهر لک أن الإطلاق مقید ثم إنه قد استوجه فیه اللزوم و عدم ثبوت الخیار أصلا و تمام الکلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 93
و یرجع من الأجرة بما قابل المتخلف (1) و کذا لو ظهر استحقاقها (2) و یستقر الضمان علی المؤجر مع جهل المستأجر (3) و فی الزائد من أجرة المثل إشکال (4)
______________________________
عند تعرض المصنف له إن شاء اللّٰه تعالی و إنما استطردنا فیها الکلام لمکان بعض الأعلام حرسه الملک العلام ثم عد إلی العبارة فتقیید البطلان فیها و فی غیرها بالتعیین و التشخیص للتنبیه علی أنها لو کانت الإجارة فی الذمة فسلم عینا فتلفت فالإجارة باقیة کما تقدم و لکنه ترکه فیما یأتی و لا بد من تقیید قوله أو عقیب القبض بکونه بغیر فاصلة بقرینة قوله و إلا بطل فی الباقی إذ معناه و إن لم یکن التلف قبل القبض أو عقیبه بلا فصل بل بعد مضی زمان ذهب فیه بعض المنفعة بطلت الإجارة فی الباقی من مدة الإجارة أو من المنفعة و قد عرفت المصرح به و فی (المبسوط) لا خلاف فی أن العقد فیما بقی یبطل و فیما مضی لا یبطل عندنا و أما إذا تلفت بعد القبض بلا فاصلة فقد عرفت المصرح ببطلان الإجارة و سقوط الأجرة و فی (التذکرة) أنه قول عامة الفقهاء إلا أبا ثور و لا یخفی ما فی العبارة من وضع الظاهر موضع الضمیر و الجری علی نحو قوله «و لا أرض أبقل إبقالها» و سیعید هذه المصنف فی أوائل المطلب الثالث
(قوله) (و یرجع من الأجرة بما قابل المختلف)
معناه أنها حیث تبطل فی الباقی یقسط المسمی علی جمیع المدة و یثبت للماضی ما قابله منها و هو ظاهر إن کانت متساویة الأجزاء لأنه یکون علی المستأجر من الأجرة المسماة بقدر ما مضی من الزمان فإن کان نصفه فنصف الأجرة و هکذا و لا فرق بین کون المنفعة مقدرة بالزمان أم لا و إن لا تکن متساویة کأن کانت أجرة الشتاء غیر أجرة الصیف مثلا فطریق التقسیط کما یأتی أن تقوم أجرة مثل جمیع المدة ثم تقوم الأجزاء السابقة علی التلف و تنسب إلی المجموع و یؤخذ من المسمی بتلک النسبة کما صرح بذلک کله فی السرائر و غیرها و هذا کله إذا کان التلف بآفة سماویة أما إذا کان من المالک أو أجنبی فإنه یرجع بأجرة منفعة المثل کما هو مقتضی القواعد
(قوله) (و کذا لو ظهر استحقاقها)
یرید أنه کما تبطل الإجارة بتلف العین مع التعیین قبل القبض و بعده کذلک یتبین بطلانها بظهور العین مستحقة کذلک فقد شبه البطلان بالبطلان و إن کان أحدهما عارضا و الآخر من أصله و حینئذ یرجع المالک علی من شاء منهما بأجرة المثل إن کان قد قبضها المستأجر و لا سیما إذا مضت مدة یمکن فیها استیفاء المنفعة أو بعضها ثم تلفت و إن کان لم یقبضها أی المستأجر لم یلزمه شی‌ء و إن کان قد بذلها له و لم یأخذها حتی انقضت المدة کما یأتی بیان ذلک کله عند تعرض المصنف له
(قوله) (و یستقر الضمان علی المؤجر مع جهل المستأجر)
أی یستقر ضمان قیمة العین المستأجرة المفروض تلفها فی ید المستأجر الجاهل بکونها مستحقة لأنه مغرور و إن باشر التلف بمعنی أنه کان تحت یده لضعف المباشرة بالغرور و لأن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فیرجع علی المؤجر بقیمتها إن رجع علیه المالک بها و به صرح فی جامع المقاصد بل هو مما لا ینبغی الریب فیه و إن لم یتعرضوا له و عبارة التحریر هنا غیر محررة
(قوله) (و فی الزائد من أجرة المثل إشکال)
أی فی رجوع المستأجر بما زاد من أجرة المثل عن المسمی الذی اغترمه للمالک حیث یکون هناک زیادة و عدم رجوعه به إشکال أقربه الرجوع کما فی التحریر و هو الأقوی کما فی الحواشی و الأصح کما فی جامع المقاصد لأنه مغرور لأنه إنما أقدم علی سلامته له من غیر غرم کما إذا اشتری عینا مغصوبة جاهلا بالغصب ثم تلفت فی یده فرجع علیه المالک بقیمتها یوم التلف و کانت أزید مما اشتراها به فإن لهم فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 94
و تصح إجارة العقار مع الوصف و التعیین لا فی الذمة (1) و یفتقر الحمام إلی مشاهدة البیوت و القدر و الماء و الأتون و مطرح الرماد و موضع الزبل و مصرف مائه (2)
______________________________
رجوعه بالزائد اختلافا شدیدا حتی من الفقیه الواحد کالمحقق الثانی و قد رجحنا هناک الرجوع حیث یکون الفساد من جهة الغصب لا مما یتعلق بالصیغة و المتعاقدین و نحو ذلک و قد أشرنا هناک إلی ما هنا و أسبغنا الکلام فیه فی باب المکاسب محررا و قد أحاله فی الإیضاح علی ذلک المقام و قد استشکل فیه فی الرجوع فی بیع الفضولی و حکم به فی شرح الإرشاد و وجه عدم الرجوع أنه دخل علی ضمانه بالأجرة المبذولة فی مقابلة مجموع المنفعة فیغرم أجرة المثل و یرجع بالمسمی (و فیه) أن ذلک لا ینافی غروره فی الزائد لأنه إنما دخل علی استحقاقه من غیر غرم
(قوله) (و تصح إجارة العقار مع الوصف و التعیین لا فی الذمة)
أما صحة إجارة العقار فلا خلاف فیها بین أهل العلم کما فی التذکرة و بین العلماء کما فی التحریر و لا خلاف فیها کما فی السرائر و حکی عن ابن المنذر فی التذکرة أنه قال أجمع کل من یحفظ عنه من أهل العلم علی أن استئجار المنازل و الدیار جائزة (قلت) و لا خلاف فی صحتها مع المشاهدة و قد ترکه المصنف لأنه صرح به سابقا فی أول المبحث و سیأتی له التنصیص علیه فی أواخر مباحث الأرض و أما صحتها مع الوصف فقد فصل فیه المصنف فقال إن کان موصوفا بالصفات الخاصة الوافیة بصفاته الشخصیة صح و من ثم قال لا فی الذمة لأن الموصوف بصفات السلم یکون کلیا و لا امتناع فی أن لا یوصف الشی‌ء بصفات السلم لأنه لا یعز وجوده و یعسر تسلیمه و یوصف الشخص بصفاته الممیزة لأن الموجود المتشخص یمکن تتبع جمیع صفاته و استقصائها و إن کثرت و قد وافق فی ذلک المحقق فی الشرائع و وافقهما المحقق الثانی و قد استند فی الشرائع إلی لزوم الغرر و قال فی (المسالک) فیه نظر فإن الوصف الرافع للجهالة کیف یجامع الضرر نعم لو علل بعسر تحصیل الموصوف لاختلاف العقارات فی الخواص و الأوصاف اختلافا کثیرا یعسر معه الوقوف علی ما عینه أمکن (قلت) قال فی الشرائع و لا تصح إجارة العقار إلا مع التعیین بالمشاهدة أو بالإشارة إلی موضع معین موصوف بما یرفع الجهالة و لا تصح إجارته فی الذمة لما یتضمن من الغرر فجعل وصفه الرافع للجهالة حال تشخیصه و تعیینه و جعل وصفه فی الذمة متضمنا للغرر لاختلاف العقارات فی الخواص و الأوصاف فلا مجال للنظر فی کلامه علی مختاره علی أن العسر المذکور یقضی بعدم استیفاء الأوصاف فیرجع إلی الغرر و من الغریب أنه قال فی المسالک إنه وافقه علی هذا التفصیل فی التحریر و أطلق فی القواعد و التذکرة مع أن الأمر بالعکس بالنسبة إلی القواعد و التحریر و أما التذکرة فإنه بعد أن قال إنما تصح إجارتها مع مشاهدتها فإنها لا تصیر معلومة إلا بذلک و لا یجوز الإطلاق فیها و لا الوصف و به قال الشافعی و قال أبو ثور إذا ضبط بالصفة أجزأ و عندی لا بأس بذلک إذا أمکن الضبط بالوصف و إلا فلا بد من المشاهدة لأن الغرض یختلف بصغرها و کبرها و علوها و انخفاضها (و کیف کان) فمما أطلق فیه الاکتفاء بالوصف المبسوط و الإرشاد و الروض و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و کأنه مال إلیه أو قال به فی المسالک و قال فی (اللمعة) لا بد من کونها معلومة و هو یشمل العلم بالوصف و نحوه ما فی الغنیة و غیرها لأنه یکفی الوصف الرافع للجهالة فی الجملة إذ المدار علی رفع الغرر و هو یرتفع به
(قوله) (و یفتقر الحمام إلی مشاهدة البیوت و القدر و الماء و الأتون و مطرح الرماد و موضع الزبل و مصرف مائه)
قال فی المبسوط لا یصح العقد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 95
أو وصف ذلک کله (1) و یجب علی المستأجر علف الدابة و سقیها فإن أهمل ضمن (2) و لو استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر إلا أن یشترط علی الأجیر (3)
______________________________
إلا بعد أن یشاهد سبعة أشیاء و عد السبعة المذکورة هنا غیر أنه غیر موضع الزبل بموضع الحطب و مثله ما فی التذکرة و التحریر غیر أنه فی التذکرة غیر موضع الحطب و الزبل بموضع القماش و هو ما علی وجه الأرض من فتات الأشیاء و أراد به الذی یجمع للأتون من السرجین و نحوه قال فی التذکرة و علی هذا قیاس سائر المساکن للجهالة بما یختلف الغرض به یعنی أنه ذکر ما یشترط لصحة إجارته تدریبا لغیره و قضیة الاشتراط أنه متی أخل بشی‌ء من ذلک لم تصح الإجارة للجهالة و به صرح فی التذکرة و جامع المقاصد (و لیعلم) أنه قال فی التذکرة بجواز استئجار الحمام و لا تکره إجارته عند علمائنا أجمع و هو قول عامة أهل العلم خلافا لأحمد فإنه کرهه لأن العورات تبدو فیه و لیس بشی‌ء لإمکان التحرز
(قوله) (أو وصف ذلک کله)
أی یفتقر إلی مشاهدة ذلک أو وصفه کله بالصفات الخاصة الوافیة بصفاته الشخصیة و إن کثرت بناء علی ما تقدم و قد خلت عن ذلک عبارات المبسوط و التذکرة و التحریر
(قوله) (و یجب علی المستأجر علف الدابة و سقیها فإن أهمل ضمن)
کما فی الشرائع و الإرشاد و الروض و ذلک کله ظاهر النهایة و السرائر فإن فیهما و متی استأجر دابة ففرط فی حفظها أو علفها أو سقیها فهلکت أو عابت کان ضامنا لها و لما یحدث فیها من العیب و قد نسبه فی جامع المقاصد إلی جمع و فی (المسالک و الکفایة) إلی جماعة و مرادهم أن ذلک یجب بذله علی المستأجر من ماله و إن لم یشترطه المؤجر علیه إذا لم یکن حاضرا من دون أن یرجع به علیه و لا نجد لهم دلیلا علی ذلک مع مخالفته لأصول المذهب کما ستعرف و لذلک رماه فی الروضة بالضعف إلا أن یکون هناک خبر لم نظفر به لأن کان الحکم مذکورا فی ظاهر النهایة و قد أخذه مسلما صاحب السرائر و قد یکون مرادهما أنه یجب علی المستأجر حفظها و علفها و سقیها أعمّ من أن یکون من ماله أو مال المؤجر و أنه یضمن لو أهمل کالمرتهن و المستودع و ذلک مما لا خلاف فیه و فی (جامع المقاصد) لا کلام فی وجوبهما و الضمان بالإهمال بهذا المعنی (و قد نقول) إن لنا کلاما فی الضمان فیما إذا شرط علی المؤجر أن یکون معها و لم یف بالشرط أو کانت العادة قاضیة بذلک مع کون المستأجر لیس من شأنه أن یباشر کما أشار إلیه فی مجمع البرهان و کیف کان فقد اختیر القول بوجوبها علی المالک فی التذکرة و التحریر و المختلف و اللمعة و الحواشی و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هو الذی مال إلیه فی الکتاب أو قال به حیث قال و لو قیل بوجوب العلف علی المالک و النفقة علی الأجیر کان وجها و هو الظاهر من أبی علی و الفخر فی الإیضاح فبعضهم ذکر ذلک فی خصوص المقام و بعضهم ذکره فیما إذا أجر العبد و أعتقه و بعضهم فیما إذا هرب الجمال و أبقی الجمال فی ید المستأجر (و حجتهم) أن مئونة العبد أو الدابة تابعة للملک و الأصل عدم وجوبها علی غیر المالک و الأصل براءة ذمته من وجوب ذلک فیجب علیه الإنفاق مع غیبة المالک بإذن الحاکم و یرجع بما أنفق و لو تعذر أشهد فإن تعذر فکما تقدم فی المرتهن و المستودع
(قوله) (و لو استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر إلا أن یشترط علی الأجیر)
کما فی النهایة و الشرائع و الإرشاد و الروض و ظاهر الحواشی و فی (اللمعة) أنه المشهور و قد تتبعنا کلام الأصحاب من المقنع إلی الریاض فلم نجد من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 96
..........
______________________________
قال به قبل الشهید غیر من ذکرنا بل قد صرح هو فی غایة المراد فی مسألة ما إذا أجر عبده ثم أعتقه أن عقد الإجارة لا یوجب النفقة علی المستأجر و علی ذلک فیها نبه فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و إیضاح النافع حیث قالوا لا تجب النفقة علی المستأجر إلا مع الشرط و ظاهر الأخیر أنه مجمع علیه فدعوی الشهرة لعلها لم تصادف محلها و مما قیل فیه أن النفقة علی الأجیر السرائر و التذکرة و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و فی (التحریر) فیه قوة و فی (الکفایة) لعله أقرب و یلوح من التذکرة الإجماع علیه قال إذا استأجره بطعامه و کسوته و نفقته و غیر ذلک صح إجماعا و وصفها کما یصف فی السلم و إن لم یشترط طعامه و لا کسوته فنفقته و کسوته علی نفسه و کذلک الظئر (قال ابن المنذر) و لا أعلم خلافا فی ذلک انتهی (حجة الأکثر) أن الإجارة معاوضة تقتضی وجوب العوضین دون ما سواهما و إلا لوجب دخوله فی المعاوضة و هو باطل لجهالة النفقة الموجبة للغرر إلا أن تقول أنها إذا وجبت ابتداء بأصل الشرع من دون شرط یکفی فیها عادة أمثاله نعم لو وجبت بالشرط وجب بیان قدرها و وصفها فنقول إن سلمنا ذلک فالکلام فی الدلیل علی وجوبها ابتداء و لیس إلا الخبر و ستعرف حاله نعم لو کان هناک عادة مستمرة بالنفقة و تقدیرها أو قرینة صریحة فی ذلک أو شرطت کذلک علی المستأجر لزمته و علی بعض ذلک تحمل الروایة (و عساک تقول) أن المستأجر لما استوعب وقته عمل الأجیر لم یبق له زمان یکتسب به نفقته فکانت علی المستأجر و إن لم تشترط (و فیه) أن استحقاق المنافع لا یمنع من وجوب نفقته فی ماله الذی من جملته الأجرة کما هو واضح «1» حجة الشیخ و من وافقه ما روی فی الکافی و التهذیب فی الصحیح إلی سلیمان بن سالم المجهول الذی لم یذکره علماء الرجال قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل استأجر رجلا بنفقة و دراهم مسماة علی أن یبعثه إلی أرض فلما أن قدم أقبل رجل من أصحابه یدعوه إلی منزله الشهر و الشهرین فیصیب عنده ما یغنیه عن نفقة المستأجر فنظر إلی ما کان ینفق علیه فی الشهر إذا هو لم یدعه فکافی به الذی یدعوه فمن مال من تلک المکأفاة أ من مال الأجیر أم من مال المستأجر قال إن کان فی مصلحة المستأجر فهو من ماله و إلا فهو علی الأجیر و عن رجل استأجر رجلا بنفقة مسماة و لم یفسر شیئا علی أن یبعثه إلی أرض أخری فما کان من مئونة الأجیر من غسل الثیاب أو الحمام فعلی من قال علی المستأجر و فی الاستدلال به علی ضعف سنده و قلة العامل به مع وروده فی الکتابین اللذین هما نصب العین نظر من وجوه (الأول) أنه صریح فی أن النفقة داخلة فی الأجرة علی سبیل الشرطیة أو الجزئیة فیکون قول الراوی مسماة صفة لهما حذف من الأول لدلالة الثانی علیه علی نحو قوله «نحن بما عندنا و أنت بما عندک راض» و یرشد إلی ذلک وصفها فی عجزه بذلک فلا دلالة فیه حینئذ علی ما أرادوا فإن أبیت عن ذلک قلنا کونها مجملة مجهولة مما لا یقول به أحد کما أن جعل عوض ما أکل من مال من دعاه علی المستأجر إن کان الذی دعاه أنفق علیه فی مصلحة المستأجر و إلا فمن مال الأجیر مستغرب تصویرا و حکما و کان الداعی من أصحاب المستأجر فالضمیر المجرور راجع إلیه (و قد یقال) إن المراد أن إقامته ذلک الشهر الذی دعی فیه کانت لمصلحة المستأجر فلیتأمل (الثانی) أن النفقة إن کانت واجبة علی المستأجر بأصل الشرع أو بالشرط أو بالذکر فی
______________________________
(1) و منه یعلم حال ما یقال إن النفقة لبقاء الأجیر لیستوفی المستأجر منه منافعه فلا یجب علیه بذل المال لیحصل حق غیره (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 97
فإن تشاحا فی قدره فله أقل مطعوم مثله و ملبوسه (1)
______________________________
متن العقد علی أن تکون هی الأجرة کانت لازمة لذمته سواء أکل الأجیر من ماله أو غیره فله أن یفعل بها ما یشاء فلا معنی للسؤال عن کونها من مال أیهما و لا للتفصیل فی الجواب بما عرفت فتأمل ثم إن المکافی إنما یتبرع من ماله لا مال غیره و لعله لذلک کله استدل لهم فی الإیضاح بعجزه فقط و ستسمع حاله (الثالث) أن غسل الثیاب و أجرة الحمام إذا کانتا داخلتین فی النفقة بحسب العادة أو الشرط لا معنی للسؤال عنهما کما أنهما إذا لم تکونا داخلتین لا معنی له أیضا فتأمل ثم إن دخولهما فی النفقة غیر معلوم و لذا تراهم یترددون فی وجوبهما علی الزوج و نحوه مما تجب علیه نفقة غیره و الظاهر دخولها کالمسکن و الکسوة لأن الظاهر أنهم یریدون بها ما یحتاج الإنسان إلیه غالبا (الرابع) أنه لم یتضح لنا معنی قول سلیمان و لم یفسر شیئا فالخبر الذی هذا حاله سندا و متنا و رفضا و إعراضا کیف یعارض به أصول المذهب و القواعد القطعیة هذا و الظاهر منهم فی المقام بل و من علماء الإسلام کما مرّ عن ابن المنذر أنهم متسالمون علی جواز الاستئجار للإنفاذ فی حوائجه علی الإجمال و أنه ینصرف عرفا إلی ما هو المتعارف المقدور له و اللائق بحاله من حوائج المستأجر و لعل دلیلهم عموم أدلة الإجارة و الروایات المشعرة بذلک أو تقول إنها دالة بإطلاقها علی جواز إیجاره نفسه بأن تکون جمیع منافعه للمستأجر کقول أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی خبر المفضل من أجر نفسه فقد حظر علی نفسه الرزق و مثله قوله علیه السلام فی روایة عمار و قول أبی جعفر علیه السلام فی روایة عبد اللّٰه بن محمد إلی غیر ذلک کروایة محمد بن سنان لکن کلامهم فی مقامات أخر من أنه لا بد من العلم و تدقیقهم فی اشتراط التعیین یقضی بخلاف ذلک أ لا تری أنهم لم یکتفوا بالعرف فی معرفة الطعام و النفقة فیما إذا استأجره بنفقته و طعامه ما لم یعین ففی (الکتاب و التذکرة) لا یجوز الاستئجار بنفقته و طعامه ما لم یعین و فی (التذکرة) لو استأجر أجیرا بطعامه و کسوته فإن قدرا ذلک و علماه صح العقد و إن لم یقدراه بطل و قالوا لا یجوز السلم بأرطال من الخبز لعدم جواز السلم فیه عندنا فلا تجوز الإجارة إلی غیر ذلک و لعل الذی دعاهم إلی ذلک أن الأخبار لما دلت علی جواز إیجاره نفسه لیمضی فی حوائجه اکتفی فی ذلک بالعرف و لا کذلک ما جعلاه جزءا فإنه لا بد من تعیینه قولا واحدا فیما نجد و أما ما إذا جعله شرطا فکذلک علی الأصح لأنه مقصود کما یأتی و قال فی (التذکرة) لا تضر جهالته کشرط أساسات الحیطان و عروق الشجر فی البیع و لیس بشی‌ء لأن العبارة لا أثر لها إذ الشرط محسوب من المبیع و الأجرة و أساسات الحائط لیست مقصودة بالأصل و الذات و إن قصدت لأمر ما بطل البیع و قد حررنا الکلام فی ذلک فی باب البیع و فرقنا بین الشروط فلیلحظ ذلک کله و الظاهر أنه لا خلاف بین علماء الإسلام فی عدم الفرق فی ذلک بین الذکر و الأنثی حرا کان أو مملوکا و أنه یحرم علیه فی الأنثی جمیع ما کان حراما علیه قبل الإجارة و قد استثنی المصنف فیما یأتی و المحقق الثانی جواز النظر إلی الأمة بإذن المولی و علیه استمرت طریقة الناس فی هذه الأعصار لکن الشأن فی الدلیل إذ لیس ذلک بتملیک و لا تحلیل إلا أن تقول إن الإذن فی ذلک تحلیل أو هو من قبیل النظر لمن یرید الشراء فإنه علی الظاهر وفاقی کالإذن لمن یرید النکاح فلیلحظ ذلک أیضا
(قوله) (فإن تشاحا فی قدره فله أقل مطعوم مثله و ملبوسه)
أی حیث نقول بوجوبهما علی المستأجر ابتداء فإن تشاحا فی قدر الواجب اقتصر علی بذل أقل مطعوم مثله و ملبوسه تمسکا بأصل البراءة فی عدم وجوب ما زاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 98
و لو قیل بوجوب العلف علی المالک و النفقة علی الأجیر کان وجها (1) فحینئذ إن شرطه علی المستأجر لزم بشرط العلم بالقدر و الوصف (2) فإن استغنی الأجیر لمرض أو بطعام نفسه لم یسقط حقه (3) و لو احتاج إلی الدواء لمرض لم یلزم المستأجر (4) و لو أحب الأجیر أن یستفضل بعض طعامه منع منه إن کان قدر کفایته و یخشی الضعف عن العمل أو اللبن معه (5)
______________________________
و أما جنسه فیرجع فیه إلی العادة فی جنس المطعوم و الملبوس کما فی جامع المقاصد و لعله هو المراد من قوله فی المسالک و الروضة یکفی القیام بعادة أمثاله و قد یکون أراد أنه یرجع إلی العرف و العادة فی القدر و الجنس کما فی نفقات الزوجات و المرضعات و لا یقتصر فی القدر علی الأقل و لعله الأولی و لا سیما إذا لم یسد الخلة فتأمل
(قوله) (و لو قیل بوجوب العلف علی المالک و النفقة علی الأجیر کان وجها)
هذا ما أشرنا إلیه آنفا فی المسألتین
(قوله) (فحینئذ إن شرطه علی المستأجر لزم بشرط العلم بالقدر و الوصف)
أی فحین إذ کان الوجه وجوب العلف و النفقة علی المؤجر إن شرط ذلک علی المستأجر لزم عملا بالشرط لکن بشرط العلم بالقدر و الوصف لتنتفی الجهالة و هو الذی صرح به فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو الموافق لما حررنا فی باب البیع «1» و قد سمعت ما فی التذکرة
(قوله) (فإن استغنی الأجیر لمرض أو بطعام نفسه لم یسقط حقه)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنه عوض المنفعة فلا یسقط بالغنی عنه من دون عقد کما إذا کان حقه دراهم
(قوله) (و لو احتاج إلی الدواء لمرض لم یلزم المستأجر)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنه لم یشترط إلا إطعام الأصحاء فیلزمه ما شرط له و فی (جامع المقاصد) أنه لا محل لهذا علی القول بأن النفقة إنما تجب مع الشرط لأن الواجب هو ما شرطه دون غیره قطعا غالبا کان أو نادرا فکأنه مستدرک نعم علی القول بوجوب النفقة بمقتضی العقد و إن لم یشترط لذکره وجه لأنه قد یتوهم کونه من جملة النفقة بالإضافة إلی المریض (قلت) هو تفریع فی کلام المصنف علی القول بأنها إنما تجب مع الشرط
(قوله) (و لو أحب الأجیر أن یستفضل بعض طعامه منع إن کان قدر کفایته و یخشی الضعف عن العمل و اللبن معه)
بالباء الموحدة و معناه أنه یخشی قلة اللبن و قد صرح بذلک کله فی التذکرة و کذا جامع المقاصد لأنه یحصل علی المستأجر ضرر بتفویت بعض ماله من منفعته فیمنع منه کما یمنع الجمال إذا امتنع من علف الجمال أما لو دفع إلیه قدر الواجب و لم یکن فی تفضیله لبعضه ضرر جاز لأنه حق له لا ضرر فیه علی المستأجر فأشبه الدراهم و لا معنی للاعتراض علی العبارة بأن الطعام إذا کان قدر کفایته کان تأخیر بعضه یؤثر الضعف عن العمل فیکون قوله و یخشی الضعف مستدرکا لأن المراد قدر الکفایة عادة و حینئذ فقد لا یؤثر ترک بعضه ضعفا فی بعض الأحوال و قد حکی الشهید عن فخر الإسلام أن اللین بالیاء المثناة من تحت بمعنی الضعف و الضمیر فی معه یعود إلی الاستفضال المفهوم من المقام فیکون عطف تفسیر علی الضعف فیکون المراد بالضعف اللین و الفتور عن العمل لا بمعنی العجز عنه فلا یکون مستدرکا کما فی جامع المقاصد لأن الضعف یغنی عنه و قال الشهید الموجود فی التذکرة و فی کتبهم اللبن بالباء الموحدة
______________________________
(1) من أن المجهول إذا کان مقصودا بالبیع لا یصح بیعه و إن ضم إلی معلوم و یجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعا غیر مقصود و ذلک یختلف باختلاف الأحوال و القصود (منه عفا اللّٰه عنه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 99
و لو آجر الولی الصبی مدة یعلم بلوغه فیها أو لا لکن اتفق لزمت الأجرة إلی وقت البلوغ ثم یتخیر الصبی فی الفسخ و الإمضاء (1)
______________________________
و إن فی نسخة مقروءة علی المصنف تحت اللبن إذا کانت مرضعة قال و هذا هو الأصح معنی و نقلا أما النقل فلما ذکرناه و أما المعنی فلأن اللین لم یفد زیادة عما أفاده الضعف فهما فی قوة المترادفین أما اللبن فإنه یفید مسألة زائدة (قلت) قد عرفت بالتوجیه الذی ذکرناه أن المعنی صحیح و أنه أفاد زیادة إلا أن تقول لا فائدة فی ذکر الضعف حینئذ و أما النقل و نسبته إلی کتبهم فلم نجده فی غیر التذکرة «1» بعد فضل التبع فی المقام و فی مسألة استئجار المرأة للإرضاع کما ذکرناه فی الحاشیة و قد اعترض ذلک فی جامع المقاصد بأن العبارة حینئذ لا تخلو عن تعسف لأن اللبن معطوف علی العمل فیصیر التقدیر یخشی الضعف عن العمل و عن اللبن و فیه ما لا یخفی (قلت) هذا لظهوره و وضوحه علی حد قوله «علفتها تبنا و ماء باردا» و قوله «و زججن الحواجب و العیونا» و لیعلم أن هذا الفرع جار علی الاشتراط و عدمه (فرع) ذکره فی التذکرة و هو أنه لو نهب منه فإن کان علی مائدة تخصه و قد سلمه له کان من ضمانه و إلا فلا
(قوله) (و لو آجر الولی الصبی مدة یعلم بلوغه فیها أو لا لکن اتفق لزمت الأجرة إلی وقت البلوغ ثم یتخیر الصبی فی الفسخ و الإمضاء)
یرید أنه لو کان عمره عشرا و أجره عشرا فإنه یبطل فی الزائد بعد البلوغ بمعنی أنه لا یکون لازما بل یتوقف علی إجازة الصبی و عدمها و هو معنی قوله ثم یتخیر بناء علی جواز عقد الفضولی و کذا لو أجره مدة لا یتیقن أنه یبلغ قبل مضیها کما لو کان عمره عشرا و أجره سنتین ثم اتفق أنه بلغ بالاحتلام قبل مضی السنتین فإنه یبطل و یتخیر فیما بعد البلوغ لأن العلم و الجهل لا مدخل لهما فی ثبوت الولایة و عدمها لأنها إنما تکون قبل الکمال فیکون نفوذ تصرف الولی مقصورا علی ذلک الزمان دون ما سواه و ذلک کله خیرة المبسوط لأنه هو الذی استقر علیه رأیه فی آخر کلامه و التذکرة و التحریر و قواعد الشهید و المختلف و المسالک و مجمع البرهان و تردد فی الشرائع فی الفسخ و التخییر فیما إذا اتفق البلوغ فی المدة التی لا یتیقن فیها البلوغ لما ذکر و لأنه کان ولیا حین تصرف للمصلحة فلزم کما لو زوجه ثم بلغ و لأن الإجارة عقد لازم بحق الولایة فلم تبطل بالبلوغ و بالعدم مطلقا جزم فی الخلاف و السرائر و قواه فی المبسوط فی أول کلامه ثم عدل عنه قال فی (الخلاف) لو آجر الولی الصبی أو شیئا من ماله صحت الإجارة بلا خلاف فإن بلغ الصبی قبل انقضاء المدة کان له ما بقی و لم یکن للصبی فسخه و أبلغ من ذلک ما فی الإرشاد و الروض من أنها تبطل بالبلوغ فإنه یحتمل أنها تبطل من رأس لا أن الزیادة تبطل فقط و لعل الوجه فیه وجود الجهالة لأنه سیأتی للمصنف فی الکتاب فی الشرط الرابع من شروط المنفعة أنه لو استأجر عبدا مدة یعلم موته قبل انقضائها إن الإجارة تبطل من أصلها للجهل بزمان الإجارة فیکون المراد من عبارة الإرشاد أنه یصح للولی إجارة الصبی بحیث لا یکون زمان البلوغ بالسن داخلا فی المدة فتبطل الإجارة للجهالة (و لیعلم) أن الحال فی الرشد کالحال فی البلوغ لأنه أحد الشرطین فی
______________________________
(1) فإن قلت لعله أراد أنهم ذکروا ذلک فیما إذا استأجر امرأة للإرضاع قلت قد تتبعنا مطولات الفن و مختصراته فی المسألة علی طولها فی کلامهم لمکان تکثیرهم لفروعها فلم نجد أحدا تعرض لما إذا أرادت أن تستفضل غیر من ذکرنا نعم أشار إلی ذلک فی التذکرة و التحریر بقوله و علی المرضعة أن تأکل ما یکثر به اللبن و للمستأجر مطالبتها به (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 100
و لو مات الولی أو انتقلت الولایة إلی غیره لم تبطل (1) به و لو آجر عبده ثم أعتقه فی الأثناء لم تبطل الإجارة (2) و یجب علی العبد إیفاء المنافع باقی المدة (3) و الأقرب عدم رجوعه علی مولاه بأجرته (4)
______________________________
زوال الولایة و قوله فی الکتاب لزمت الأجرة إلی وقت البلوغ معناه أنها صحت الإجارة کما عبر فی المبسوط و الشرائع و التحریر و لزمت الأجرة إن لم یفسخ المستأجر لأنه من المعلوم أن المستأجر یتخیر حینئذ بین الفسخ و الإمضاء بقدر نصیبه لمکان تبعض الصفقة علیه بناء علی أنه لا یشترط الجهل فی خیار تبعض الصفقة کما ذکروه فی بیع قفیز من الصبرة و کذلک الحال فیما إذا آجر ماله کما صرح به فی الخلاف و المبسوط و غیرهما لأن الوجه فیهما واحد و حکم المجنون بعد الإفاقة مطلقا حکم الصبی و لا فرق فی الولی بین کونه أبا أو جدا أو وصیا أو حاکما أو أمینه کما هو ظاهر و به صرح الجماعة و الحکم فی المسألة مبنی علی عدم اشتراط المجیز فی الحال و هو خلاف خیرته فی الکتاب و لعل احتمال الإرشاد مبنی علی ذلک و لعل ذلک کله مبنی علی ما إذا لم تکن إجارة الطفل أو ماله بعد بلوغه لمصلحته فإنها حینئذ تلزم کما قالوا فی إجارة ناظر الوقف
(قوله) (و لو مات الولی أو انتقلت الولایة إلی غیره لم تبطل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و معناه أنه لو مات الولی فی أثناء المدة فإن الإجارة لا تبطل لأن تصرف الولی بمنزلة تصرف المالک لأنه نائب عنه و فعله بمنزلة فعله و الولی الثانی إنما تثبت ولایته فیما لم یتصرف فیه الأول و هذا العقد قد تصرف فیه الأول و لا أقل من أن یکون کالوکیل لو آجر مدة ثم عزل فإن إجارته لا تنفسخ بل الوصی أقوی من الوکیل لأن وصایته لا تبطل و بإغماء الموصی و جنونه ثم إن الوکیل إنما یتولی ما تدخله النیابة و الوصی یتولی ذلک و غیره فإن له أن یحرم عن غیر الممیز و یباشر أفعال الحج عنه و لجامع المقاصد فی المقام فیما إذا آجر ناظر الوقف تفصیل غریب و هو أن إجارته لا تنفسخ إذا مات و بقی البطن الأول و إنها تنفسخ بالنسبة إلی البطن الثانی إذا کان موته قبل وجوده و استحقاقه و قد نبهنا علیه فیما سلف و قلنا إنه مخالف لما اختاره هو و غیره هناک
(قوله) (و لو آجر عبده ثم أعتقه فی الأثناء لم تبطل الإجارة)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و قواعد الشهید و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک و غیرها کما ستعرف و فی (التذکرة) نسبته إلی علمائنا مؤذنا بدعوی الإجماع و هو کذلک علی الظاهر إذ لم نجد أحدا من أصحابنا خالف أو تأمل فی ذلک إلا ما حکاه صاحب إیضاح النافع بقوله و ربما قیل ببطلانها فیضمنها السید للمستأجر (قلت) هو لبعض الشافعیة لا غیر و قد عرفت فیما تقدم أنهم أطبقوا علی عدم بطلانها بالبیع إلا أن یکون قد باعها علی المستأجر فإن بعضهم استشکل فیه أو خالف و الدلیل علی ذلک جمیع ما تقدم هناک سوی الأخبار هذا و فی (التذکرة) أن العتق یصح و ینفذ قولا واحدا
(قوله) (و یجب علی العبد أیضا المنافع باقی المدة)
کما هو صریح جامع المقاصد و المسالک و قد نبه علی ذلک فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و هو قضیة کلام الباقین لأنه حق وجب علیه بعقد الإجارة فهو کالرق بالنسبة إلی المنافع تلک المدة عملا بالاستصحاب
(قوله) (و الأقرب عدم رجوعه علی مولاه بأجرة)
یرید أن الأقرب أن العبد لا یرجع علی مولاه بأجرة مثل عمله فی تلک المدة لأن منافعه کانت مملوکة له زمن الإجارة کالرقبة و قد استحقها المستأجر قبل العتق فلا وجه لرجوعه بها علی مولاه لأنه إنما أزال الرق عنه مسلوب المنافع تلک المدة و هو خیرة المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 101
و نفقته بعد العتق علی المستأجر إن شرطت علیه (1) و إلا فعلی المعتق لأنه کالباقی علی ملکه حیث ملک عوض نفعه (2)
______________________________
و الإرشاد و قواعد الشهید و المختلف و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان و المفاتیح و قد قیل به أو میل إلیه فی الإیضاح و غایة المراد و هو قول الشافعی فی الجدید و القول الآخر له فی القدیم و هو أنه یرجع علی مولاه بأجرة مثل عمله و قد ذکره جماعة احتمالا و حکاه الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس قولا و ظاهرهما أنه لأصحابنا لکنا لم نجد به قائلا و لا مستشکلا فیه إلا ما احتمله الشهید فی غایة المراد من عود الإشکال فی الإرشاد إلی عدم الرجوع و إلی کون النفقة علی مولاه و هو بعید بل هو خاص بالأخیر کما فهمه ولده و غیره (و وجهه) أن إزالة الرق تقتضی ملک العبد للمنافع فإذا سبق نقل المولی لها فأتت علیه فیرجع علی المولی بعوضها و هو أجرة المثل فکان کما لو أکرهه علی عمل و قد رماه جماعة بالضعف و هو کذلک لأن المکره متعد و العبد هنا لا یملک المنافع التی استقر ملک المستأجر علیها و الرق أنما زال عنه مسلوب المنافع تلک المدة فلا رجوع له علی مولاه و لا علی المستأجر و لا إکراه و لا تعد من أحد و العجب من عدم الجزم بالعدم من المصنف و جماعة بل قد یلوح من الإیضاح و غایة المراد التوقف و ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و غیرها من القطع بعدم الرجوع هو الذی ینبغی
(قوله) (و نفقته بعد العتق علی المستأجر إن شرطت علیه)
هذا مما لا خلاف فیه لأنه یجب الوفاء بالشرط
(قوله) (و إلا فعلی المعتق لأنه کالباقی علی ملکه حیث ملک عوض نفعه)
هذا قربه الشهید فی حواشیه و نسبه فی التحریر إلی بعض الجمهور و نفی عنه البعد و جزم فیه قبل ذلک بأنها علی العبد و استشکل فی کونها علی المولی فی الإرشاد و لا ترجیح لولده فی شرحه و اختیر فی التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد و إیضاح النافع و المسالک أنها علی بیت المال و قد احتمله الشهید فی غایة المراد و المقداد و المقدس الأردبیلی و غیرهم (وجه الأول) ما أشار إلیه المصنف من أن المولی قد أخذ عوض منافعه و بقی العبد مسلوب المنفعة فتجب نفقته علی من له منفعته فکان کأنه باق علی ملکه مضافا إلی الاستصحاب و العبد مشغول بأداء حق المستأجر و لا سبیل إلی وجوبها علی المستأجر إلا بالشرط لعدم إیجاب الإجارة النفقة علیه و لا شرط فانحصرت فی السید (و فیه) أنه لا یلزم من کونه کالباقی علی ملکه أن تثبت له جمیع أحکام المملوک التی من جملتها النفقة و لا استصحاب مع تغیر الموضوع و الحصر ممنوع لمکان بیت المال علی أنه قد یستفید العبد النفقة فی زمان غیر زمان خدمة المستأجر إذ لا بد من أن یبقی له فی غیر اللیل من النهار بقیة یستریح فیها نظرا إلی العادة فلیکتسب فیها و هذا الأخیر کما تری (و وجه الثانی) أن النفقة إنما وجبت لکونه ملکا و بعد العتق لا ملک فتجب علی العبد لإمکانها فی غیر زمن خدمة المستأجر کما عرفت أو نقول إنه یسعی کل یوم فی قدر النفقة و یصرف باقی الیوم للمستأجر و یحسب ذلک الزمان علی المستأجر بمعنی أنه یحسب زمان السعی للنفقة من مدة الإجارة و هذا یرجع بالأخرة إلی أنها علی المستأجر و یبقی الإشکال فیما إذا استوعب السعی زمن الإجارة و الأول من وجهی الوجه الثانی فیه من العسر و الحرج ما لا یخفی علی أن الأصول تنفیه و من هذین الوجهین تعلم وجهی إشکال الإرشاد و ظاهر إیضاح النافع الإجماع علی أنها لا تجب علی المستأجر فلم یبق إلا کونها فی بیت المال و فی (التذکرة) أنه الذی یقتضیه مذهبنا انتهی و مع عدم بیت المال و الزکاة و الصدقات فهی أحد الواجبات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 102

(المطلب الثانی فی العوض) و یشترط أن یکون مال الإجارة معلوما بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة (1) ثم إن کان مکیلا أو موزونا وجب معرفة مقداره بأحدهما (2) و فی الاکتفاء بالمشاهدة نظر (3)
______________________________
الکفائیة فإن اندفعت الحاجة بوجود من یبیعه النفقة إلی أجل هو تمام مدة الإجارة و قبل العبد فذاک و إلا صرفت إلیه بقصد الرجوع عند الإمکان کما فی المخمصة هذا (و قال فخر الإسلام) فی شرح الإرشاد إن الإشکال أنما هو مع عدم قدرة المعتق علی نفقته و أما مع قدرته علیها فإنها لا تجب علی المعتق إجماعا بل هی علی المعتق (و لیعلم) أنه قد صرح جماعة هنا بأن عقد الإجارة لا یقضی بوجوب النفقة علی المستأجر و قد استوفینا الکلام فی ذلک عند شرح مسألة ما إذا استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه
(المطلب الثانی فی العوض) (قوله) (و یشترط أن یکون مال الإجارة معلوما بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة)
اشتراط کون مال الإجارة معلوما مما صرح فیه فی المقنعة و سائر ما تأخر عنها إلا ما قل قال فی (التذکرة) لأنه عوض فی عقد معاوضة فوجب أن یکون معلوما کثمن المبیع و لا نعلم فیه خلافا لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال من استأجر أجیرا فلیعلمه أجره و العلم یحصل بالمشاهدة و الوصف الرافع للجهالة انتهی و فی (الروضة) إذا کانت الأجرة مما یکفی فی بیعها المشاهدة کالعقار کفت فیها هنا قطعا و فی (الریاض) أنها تکفی قولا واحدا و الوصف قسمان وصف للعین المشخصة بصفاتها القائمة بها التی لا تمتاز و لا ترتفع الجهالة عنها إلا بذکرها و وصف للعین علی وجه کلی کصفات المسلم فیه و کل منهما مزیل للجهالة کما تقدم بیان ذلک کله مع أشیاء أخر فی العین المستأجرة
(قوله) (ثم إن کان مکیلا أو موزونا وجب معرفة مقداره بأحدهما)
قال فی (کشف الرموز) علی هذا انعقد عمل الأصحاب و استدل علیه فیه بخبر أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سئل عن أرض یرید رجل أن یتقبلها فأی شی‌ء وجه القبالة أحل قال یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی أجل معلوم و لیس بتلک المکانة من وضوح الدلالة لما ستعرف عند الکلام فی عبارة النهایة و قد استدل علیه فی المختلف و غایة المراد و المهذب البارع و المسالک بأنه ثبت من الشارع اعتبار الکیل و الوزن فی البیع و عدم الاکتفاء بالمشاهدة و کذا فی الإجارة لاتحاد طریق المسألتین و منع علیهم الاتحاد و تنقیح المناط فی مجمع البرهان و أما فتاوی الأصحاب فستسمعها قریبا إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و فی الاکتفاء بالمشاهدة نظر)
و نحوه ما فی الإرشاد و التحریر من الاستشکال فی ذلک و ما فی غایة المراد و الروض من عدم الترجیح و مما صرح فیه بأن المشاهدة لا تکفی السرائر و کشف الرموز و التذکرة و المختلف و الإیضاح و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و إیضاح النافع و المسالک و الروضة و الریاض و هو قضیة کلام من أوجب معرفة مقداره بأحدهما کالمحقق فی النافع و الشهید فی اللمعة و هو ظاهر المهذب البارع و فی (شرح الإرشاد) لفخر الإسلام أنه أولی و فی (التذکرة) الأقوی عندنا المنع و فی (الریاض) نسبته إلی النهایة و السرائر و کافة المتأخرین و ستعرف حال هذه الحکایة و أول من نسبه إلی النهایة ابن إدریس و تبعه الجماعة قال فی (السرائر) و قال شیخنا فی نهایته بما اخترناه فإنه قال الإجارة لا تنعقد إلا بأجل معلوم و مال معلوم فمتی لم یذکر الأجل و لا المال کانت الإجارة باطلة و إن ذکر الأجل و لم یذکر مال الإجارة لم تنعقد الإجارة و متی ذکراهما (ذکرهما خ ل) کانت الإجارة صحیحة انتهی کلامهما و الظاهر أنه استند
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 103
..........
______________________________
فی دعوی موافقته له إلی قوله و مال معلوم لکنه قد ذکر بعده ما فرعه علیه و ذلک کالتفسیر له و کان الأولی أن ینسبه أیضا إلی المفید و سلار فإن فی المقنعة و المراسم لا تنعقد إلا بأجل معلوم بشی‌ء معلوم و لم یرد فاه بتفریع النهایة علی أنه قد یقال إن المراد بالمعلوم فی الکتب الثلاثة ما أراده به فی الغنیة قال و من شرائط الصحة أن یکون المعقود علیه من الجانبین معلوما فلو قال آجرتک إحدی هاتین الدارین أو بمثل ما یؤجر به فلان داره لم تصح (و اعترض فی الریاض) علی الاکتفاء بالمشاهدة بأنه فی الغنیة ادعی الإجماع علی اشتراط المعلومیة قال أی فی الریاض و المتبادر منها ما لم یکن فیه غرر و جهالة بالکلیة و قد عرفت ما أراد فی الغنیة بالمعلومیة و کیف کان فقد عرفت حجتهم علی ذلک آنفا و فی (المختلف) الإجماع علی أن الجهالة مبطلة للإجارة و قال إنها متحققة هنا إذ قد عهد فی عرف الشرع أن المکیل و الموزون إنما تصح المعاوضة علیهما بعد علمهما بالکیل و الوزن و لم یکتف الشارع بالمشاهدة فی البیع و لا علة لذلک سوی الجهالة و هی مانعة فی الإجارة هذا و قال الشیخ فی المبسوط إذا باع شیئا بثمن جزاف جاز إذا کان معلوما مشاهدا و إن لم یعلم وزنه إلی أن قال و مال الإجارة یصلح أن یکون جزافا و فی الناس من قال لا یجوز و الأول أصح و هو ظاهر جامع الشرائع و استحسنه فی الشرائع و اختاره فی مجمع البرهان و فی (الکفایة) لعله أقرب و فی (حواشی الشهید) أن به روایة حسنة و کأنه یلوح من الفخر المیل إلیه و حکاه جماعة عن المرتضی کالمحقق الثانی و الشهید الثانی و الخراسانی و صاحب الریاض و الأصل فی ذلک قوله فی السرائر الأظهر من المذهب بلا خلاف فیه إلا من السید المرتضی فی الناصریات أن البیع إذا کان الثمن جزافا بطل و کأنهم لحظوا أنه یعلم منه جواز ذلک فی الإجارة بالأولویّة و حجتهم علی ذلک أصالة الصحة و انتفاء معظم الغرر بالمشاهدة و ما فی الحواشی من أن به روایة حسنة إن ثبت کان هذا القول قویا جدا لکنی تتبعت الوافی فی مظانه فلم أظفر بها و لو کانت ما عدل القوم عنها لطفحت عباراتهم بها و استدل علیه فی (مجمع البرهان) بالأصل و عموم أدلة الإجارة و لعله أراد بالأصل أصل عدم اشتراط ما زاد علی المشاهدة لکنه أیضا هو معنی العموم کأصالة الصحة و لا دلیل إلا الغرر المنفی فی البیع و لو صح کان دلیلا فی البیع فقط إلا أن یعلم أن السبب هو الغرر فقط من حیث هو و أنه الموجب للفساد و أنه موجود فیما نحن فیه و لکن أنی لنا بإثبات ذلک کله فإن المراد بالغرر المنفی غیر واضح و کذا علیته فقط و وجوده فیما نحن فیه لأنا نعلم انتفاءه فی مشاهدة غیر المکیل و الموزون اتفاقا فالظاهر أنه یکفی العلم بالمشاهدة فی المکیل و الموزون و المعدود و المذروع بالطریق الأولی (و نحن نقول) لا شبهة و لا خلاف بین علماء الإسلام فی اشتراط عدم الجهالة و الغرر فی العقود اللازمة کما أن الخبر الوارد فی النهی عن بیع الغرر معمول به متلقی بالقبول و الشیخ إنما یدعی ارتفاع معظمهما بالمشاهدة فی البیع و الإجارة و هذه الدعوی یشهد الوجدان بعدمها و لا سیما عند التلف «1» و فسخ العقد علی أن الجهالة و الغرر منهی عنهما علی وجه العموم بحیث یشمل
______________________________
(1) لأن معنی الغرر لغة الحظر فمعنی النهی عن بیع الغرر النهی عما یوجب النزاع و الاختلاف الموجبین للحظر و الضرر و لا ریب أنه عند تلف الصبرة المشاهدة یحصل ذلک علی أن النهی فی الخبر و معقد الإجماع شامل لجمیع أفراد الغرر و الجهالة حتی النادر منهما لأن معنی قوله نهی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عن بیع الغرر أنه قال لا تبع غررا أو فی غرر أو بیع غرر و هو نکرة فی سیاق النهی فیفید العموم فیجب الاجتناب عن الجمیع إلا ما خرج بالدلیل و لعل ذلک لا یعد غررا و جهالة کما بیناه فی باب البیع و المناط منقح و الطریق واحد و المنقح له العقل و الإجماع و لا یضره ندرة المخالف و الخبر معمول علیه متلقی بالقبول و فی أخبارنا ما یشهد له (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 104
و کلما جاز أن یکون ثمنا جاز أن یکون عوضا عینا کان أو منفعة ماثلت أو خالفت (1) و لو استأجر دارا بعمارتها لم یصح للجهالة (2)
______________________________
الإجارة و الأفراد النادرة سلمنا لکن صحة الإجارة عند ارتفاع معظم الغرر فی محل النظر لأنه حینئذ یحتمل وجود الجهالة و الغرر و عدمه بمعنی أنه یتسامح بذلک عرفا و أن لا یتسامح و بهذا الشک یحصل الشک فی تحقق شرط الصحة فیشک حینئذ فی صحة الإجارة إلا أن تقول إن الشرط عنده ارتفاع معظم الغرر و العمومات مخصصة بالإجماع علی اشتراط المعلومیة فلا یتجه التمسک بأصل الصحة و لا بأصل عدم اشتراط ما زاد و کذلک الحال فی المعدود و المذروع لأن الحال فیهما کالمکیل و الموزون «1»
(قوله) (و کلما جاز أن یکون ثمنا جاز أن یکون عوضا عینا کان أو منفعة ماثلت أو خالفت)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد قال فی (التذکرة) لما بینهما من التناسب حتی ظنا أنهما واحد و المنفعة المماثلة کمنفعة عبد بمنفعة عبد آخر و منفعة دار بمنفعة أخری و المخالفة کمنفعة عبد بمنفعة دار و عن أبی حنیفة المنع إذا لم یختلف جنس المنفعة لأن الجنس واحد فیحرم فیه النسأ عنده و هذه نسیئة فی جنس فیلزم فیه الربا و معناه أنه إذا آجره عبده سنة مثلا بمنفعة عبد أی بأن یخیط له عبده هذا الثوب کانت نسیئة فی جنس واحد و هذا المثال یوافق ما أراد و هو غلط من وجوه (الأول) أن الربا فی الأعیان لا فی المنافع بإجماعنا کما فی جامع المقاصد و ظاهر التذکرة فلو آجره دارا بمنفعة دارین أو حلیا ذهبا بذهب فلا ربا و لا یشترط القبض فی المجلس (الثانی) أن المنافع کلها جنس واحد فلا معنی للتفرقة (الثالث) أن تقدیر المدة فی الإجارة أنما هو لتقدیر المنفعة و لیس بتأجیل فلا نسیئة و لو کانت تأجیلا لم تجز فی جنسین مختلفین لأنه یکون کبیع الدین بالدین بل هو عنده و عند الشافعی و أحمد بیع دین بدین (الرابع) أنا نمنع النسیئة فیهما من وجه آخر و هو أن کلا منهما یملک فی الحال جمیع المنفعة فی المدة لکن استیفاؤها یتعذر دفعة و لا نقول کما یقول إنه لا یملک المنفعة بالعقد لأنها معدومة بل یملکها شیئا فشیئا فلا یملک المؤجر الأجرة لکنه له المطالبة بها کل یوم لأنا ترده بأن المنافع فی حکم الموجودات و لهذا صح إیراد العقد علیها و جاز أن تکون الأجرة دینا و إلا لکان ذلک فی معنی بیع الدین بالدین و نرد قوله إن الأجرة لا تملک فی الحال لأنها عوض المنافع و هی معدومة بما إذا شرط تعجیل الأجرة إذ الشرط لا یجعل المعدوم موجودا
(قوله) (و لو استأجر دارا بعمارتها لم یصح للجهالة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة کلام التحریر قال فیه و لو استأجر دارا بعمارتها جاز مع التعیین إذ قضیته عدمه مع الجهل کما أن قضیة کلام الکتاب ما هو صریح التحریر من صحة الإجارة مع العلم بالعمارة و استحسنه فی جامع المقاصد إن لم یکن من قصدهما أن المعمور داخل فی الإجارة و لعله لأن المعقود علیه العین لیستوفی منها المنفعة المعدومة الملحقة بالموجودات لمکان وجود العین فإذا کانت العین
______________________________
(1) هذا و قد یستدل للمبسوط بأن الإجارة مبنیة علی الغرر و لذلک قال الأصم أنها غیر جائزة لما فیها من الغرر کما تقدم فی أول الکتاب و إذا کانت مبنیة علی الغرر حملت منه ما لا یحمله غیرها (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 105
و کذا لو استأجر السلاخ بالجلد (1) و کذا الراعی باللبن و الصوف المتجدد أو النسل (2) أو الطحان بالنخالة (3) إما بصاع من الدقیق أو المرضعة بجزء من المرتضع الرقیق فالأقرب الجواز و کذا لو استأجر الحاصد بجزء من الزرع (4)
______________________________
غیر موجودة فلا وجود للمنفعة حسا و لا تقدیرا فتأمل و حکی فی الحواشی عن المختلف أنه قال لو قیل بالجواز و إن کانت العمارة مجهولة کان وجها و لم نجد ذلک فی نسختین من المختلف و فی (التحریر) أنه یجوز أن یستأجرها بدراهم و یشترط صرفها للعمارة و فی (التذکرة) أن الأقوی الجواز لو آجره الدار بدراهم معلومة علی أن یصرفها للعمارة و لعل وجه غیر الأقوی أن العمارة و الصرف إلیها و العمل فی صرفها مجهولات و الفرق بین العبارتین اختلاف المشترط و ذلک غیر فارق حکما و منع فی التذکرة و التحریر أیضا من استئجار الدابة بعلفها و فی التذکرة الأرض بخراجها و مئونتها کما یأتی مثله
(قوله) (و کذا لو استأجر السلاخ بالجلد)
أی الذی یسلخه لأنه مجهول رقة و غلظة و لا یعلم خروجه سلیما أو معیبا و هو خیرة التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و فی (المبسوط) إذا استأجره لیسلخ له مذکی علی أن یکون له جلده فإنه یجوز لأنه لا مانع منه و فی ظاهر الخلاف الإجماع علیه و فی (الحواشی) أنه قوی و فی (التحریر) أن فیه نظرا و فی (الخلاف و المبسوط) أنه لو استأجره لنقل المیّتة علی أن یکون له جلدها لم یجز بلا خلاف (قلت) و یثبت له أجرة المثل و قضیة کلام المبسوط أنه لو استأجره لنقلها بعوض صحیح أنه یصح لأنه عمل مقصود سائغ تدعو الحاجة إلیه للسلامة من التأذی بها و استظهره فی جامع المقاصد و لعل الجزم أولی کما صنع غیره
(قوله) (و کذا الراعی باللبن أو الصوف المتجدد أو النسل)
کما فی التحریر و جامع المقاصد مع ترک الوصف بالمتجدد فی الأول و لعل الأولی تأخیره عن النسل فی العبارة و احترز به عن الموجود لأنه إذا کان اللبن معلوما جازت و الصوف علی ظهر الغنم یجری عندهم مجری المعلوم
(قوله) (أو الطحان بالنخالة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد للجهل بقدرها لأنها تختلف قلة و کثرة باختلاف الطحن جودة و رداءة و جوز ذلک فی التحریر و لعله لأنه لا بد من ضبط الطحن فتضبط النخالة
(قوله) (إما بصاع من الدقیق أو المرضعة بجزء من المرتضع الرقیق فالأقرب الجواز و کذا لو استأجر الحاصد بجزء من الزرع)
المراد بالجزء ما کان معینا کالسدس أو العشر و قد جزم فی التحریر بالجواز فی الثلاثة إذا کان شرط أنه یستحق الصاع و الجزء من المرتضع و الزرع فی الحال و قال فی (المبسوط) إن الأصح الصحة فی مسألة الصاع و به جزم فی السرائر و لم یتعرض فیهما (فیها خ ل) لغیرها و لا ترجیح فی التذکرة و الإیضاح و فی (جامع المقاصد) أن المسألة محل بحث و إشکال و فی (الحواشی) أن الأولی الجواز فلا یلزم أن یأخذ أجرة عن ملکه و البحث یجی‌ء من وجوه (الأول) أن الشروط فی عمل الأجیر أن یقع فی ملک المستأجر خاصة و عمله فی الأمثلة وقع لهما معا (الثانی) أنه یستلزم کون العوضین لواحد لأن الأجرة ثبتت للأجیر فی مقابلة العمل و بعض العمل حق له لأنه یملک بعض الحنطة التی یراد طحنها و بعض الرقیق الذی یراد إرضاعه بالعقد فیکون طحن حقه من الحنطة و إرضاع حقه من الرقیق حقا له فیجتمع له العوضان (الثالث) أن الإجارة تقتضی وجوب العمل علی الأجیر و لا یجب علی الإنسان العمل فی ملکه و بعض المستأجر علیه ملک له فلا تکون الإجارة فیه صحیحة فتبطل فی الباقی لاختلال العوض و تثبت أجرة المثل (الرابع) ما ذکره الشهید من لزوم الدور لأنه یلزم من الزیادة النقیصة و بالعکس لأن الجزء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 106
و لو قال إن خطته الیوم فلک درهمان و إن خطته غدا فدرهم احتمل أجرة المثل و المسمی (1)
______________________________
من المرتضع إنما جعله للمرضعة فی مقابلة رضاع المملوک بأجمعه و قد ملکت الجزء فینبغی أن ینقص أجرة المتخلف لنقصان الجملة فینتقص الجزء فتزید الجملة انتهی فتأمل و النسخة لا تخلو عن غلط (الخامس) ما قاله فی الإیضاح من أن صحة الإجارة تستلزم استلزام الشی‌ء لنقیضه لأن لزوم الإجارة بتمامها یستلزم لزوم الملک المستلزم لعدم وجوب العمل علیه فیما یخصه و ذلک مستلزم لعدم لزوم ملک المؤجر المستلزم لعدم لزوم الإجارة بتمامها و اللازم باطل فکذا الملزوم (و احتج الشافعیة) علی البطلان بأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نهی عن قفیز الطحان و فسروه باستئجار الطحان علی طحن الحنطة بقفیز من دقیقها و وجه القرب وجود المقتضی و هو العقد و انتفاء المانع للأصل و أن أحد الشریکین لو ساقی صاحبه و شرط له زیادة فی الثمار جاز و إن کان عمله یقع فی المشترک فلیتأمل فی هذا و لعلهم یجیبون عن الوجوه الثلاثة المتقدمة بأنه إنما وجب علیه العمل فی ماله من باب المقدمة و عن الأخیرین بأنه لما استأجره بالعشر مثلا و ملک العشر کان کأنه استأجره علی طحن تسعة أعشار الحنطة مثلا و لما لم یمیزه وجب علیه من باب المقدمة طحنه و استوضحه فیما إذا میزه لکن شیئا منهما لا یتم فی العبد علی أن المفروض فی کلامهم أن العقد أنما وقع علی الجملة بملک جزء منها فالإبطال عندهم أهون من التزام هذا التحلیل و مخالفة القواعد بإیجاب شی‌ء لم یجب إلا بهذا و المقدمة إنما تجب لتحصیل ما وجب علیک علی أن ذلک غیر تام فی العبد فلیتأمل هذا و لو کان استئجارها بجزء من الرقیق بعد الفطام و استئجار قاطف (قاطع «ظ») الثمار بجزء منها بعد الصرام أو استأجر النساج لینسج ثوبا بنصفه أو الطحان و الحصاد بجزء بعد الطحن و الحصد فقد جزم فی التحریر بالجواز و فی السرائر بالعدم و تأمل فیه صاحب جامع المقاصد و لم یرجح فی التذکرة و وجه الجواز ما قد عرفت آنفا و وجه العدم أنه قد أجل الأجرة بأجل مجهول و الأعیان لا تؤجل بالآجال المعلومة فکیف بالمجهولة و أن الأجرة غیر مقدور علیها فی الحال لأنها غیر حاصلة فی الحال علی الهیئة المشروطة و إنما تحصل بعمل الأجیر من بعد فهی إذا غیر مقدورة و إن العوض لا بد أن یدخل فی ملک الأجیر فی زمن ملک المستأجر المنفعة لیتحقق المعاوضة و هذه الوجوه قد تقضی بأنه استأجره بجزء من الرقیق مثلا و أنه لا یستحقه و لا یملک منه شیئا إلا بعد العظام و هو بدیهی البطلان فلا وجه للجواز و لا للتأمل فیه و إن کان المراد أنه یملک علیه الآن جزءا منه بعد الفطام و لا یملک قبل الفطام و قبل الحصاد و قبل الطحن شیئا من العبد و الزرع و الحنطة فهذا أیضا بدیهی البطلان لما ذکر من الوجوه الثلاثة و إن کان قد یتوهم بادئ بدء الجواز و أنه لا مانع منه إذ لا یتجه إلا بالقول باستلزام ذلک أنه یملک من الحنطة الآن شیئا مثلا فیرجع إلی الفرض الذی هو عنوان المسألة
(قوله) (و لو قال إن خطته الیوم فلک درهمان و إن خطته غدا فدرهم احتمل أجرة المثل و المسمی)
و کذا لا ترجیح فی التذکرة فی أول کلام و غایة المراد و المفاتیح و احتمال لزوم أجرة المثل و البطلان خیرة السرائر و المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد لولده و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مال إلیه أو قال به فی التحریر و قد یلوح الإجماع من شرح الإرشاد للفخر لأن المستأجر علیه واحد غیر معین و ذلک غرر مبطل للإجارة کالبیع بثمنین نقدا و نسیئة أو إلی أجلین و لا ضمان کما توهمه فی مجمع البرهان لأن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و احتمال المسمی و صحة العقد بطرفیه خیرة الخلاف و الشرائع بعد أن تردد فیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 107
..........
______________________________
و التذکرة فی آخر کلامه فی المسألة المنصوصة و التنقیح و مجمع البرهان و الکفایة و کذا اللمعة و فی (التحریر) أنه لا یخلو من قوة و فی (الإرشاد) یصح العقد علی إشکال و قد استندوا فی الصحة إلی أن کلا الفعلین معلوم و أجرته معلومة و الواقع لا یخلو عنهما و أن الأصل الجواز و أنه من قبیل الواجب المخیر و أن الإجارة تحمل من الغرر ما لا یحمله البیع کما طفحت به عباراتهم و استدل علیه فی الخلاف بقولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم و قال إن فی أخبارنا ما یجری مثل هذه المسألة بعینها منصوصة و هی أن یستأجر منه دابة علی أن یوافی به یوما بعینه علی أجرة معینة فإن لم یواف به ذلک کان أجرتها أقل من ذلک و هذا جائز و هذه مثلها بعینها سواء (و رده فی المختلف) بالفرق بین صورة النزاع و صورة النقل لأن فی صورة النقل أوجب علیه أن یوافی فی یوم بعینه و شرط إن لم یفعل أن ینقص من أجرته شیئا و فی صورة النزاع لم یوجب علیه شیئا معینا فتطرقت الجهالة إلیه بخلاف الأول (و فیه) أن هذا الفرق إن تم لا یجدی علی أنه غیر تام لأن قوله إن خطته غدا فلک نصف درهم فی معنی إن لم تخطه الیوم ینقص من أجرتک نصفها غایة الأمر أنه غیر مصرح به لکنه متبادر معلوم فیکون قد أوجب علیه فی صورة النزاع أن یخیطه فی هذا الیوم و شرط إن لم یفعل أن ینقص من أجرته شیئا و کذلک الشأن فی الرومی ذی الدرزین و الفارسی ذی الدرز الواحد و ابن إدریس ما أنکر ذلک علیه بل رد قوله فی أخبارنا ما یجری مثل هذه المسألة بعینها بأنه قیاس لو کانت المسألة المنصوصة مجمعا علیها فکیف و ذلک خبر من أخبار الآحاد و استوضح ذلک فی تعبیرهم عن الصورة المنصوصة قالوا و لو استأجره لیحمل له متاعا إلی مکان فی وقت معین بأجرة معینة فإن لم یفعل نقص من أجرته و قد فرع المحقق و المقداد و غیرهما هذا المثال و ما بعده علی الصورة المنصوصة و حکی فی التذکرة کلام الخلاف ساکتا و فی (غایة المراد) أنهما متوافقان فی طریق الحکم و استدل فی مجمع البرهان علی ما نحن فیه بصحیحة أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل یکتری الدابة فیقول اکتریتها منک إلی مکان کذا و کذا فإن جاوزته فلک کذا و کذا زیادة و سمی ذلک قال لا بأس به کله قال و الدلالة واضحة و قال و قریب منها روایة منصور بن یونس و هو ثقة عند النجاشی قلت و هما من أدلة القوم علی المسألة المنصوصة کما ستسمع فلا یکون بینهما فرق (و قد یستدل علیه) بقوله عز و جل «إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هٰاتَیْنِ عَلیٰ أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمٰانِیَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِکَ» کما جاءت الأخبار فی تفسیرها و یرشد إلیه جواب موسی علیه السلام ذٰلِکَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ أَیَّمَا الْأَجَلَیْنِ قَضَیْتُ فَلٰا عُدْوٰانَ عَلَیَّ أی لا تعتد علیّ بطلب الزیادة و فی (الخبر) أنه قضی أوفاهما و أبطاهما و أبعدهما عشر سنین فلیتأمل جیدا و قال فی (المبسوط) تصح فیهما فإن خاطه فی الیوم الأول کان له الدرهمان و إن خاطه فی الغد کان له أجرة المثل و هی ما بین الدرهمین و الدرهم لا تنقص عن الدرهم الذی سمی و لا تبلغ الدرهمین و هو قول أبی حنیفة و قد وجهه أبو حنیفة بأن ذلک یجری مجری العقدین لأن خیاطة الثانی غیر خیاطة الأول و لو اقتصر علی الأول کان جائزا و فساد الثانی لا یفسده و احتج علی فساد الثانی بأنه موجب العقد الأول لأن موجبه أن یجب فی الثانی أجرة المثل و قد منعوا علیه تعدد العقد (قلت) لا أدری أیهما أضعف القول أم دلیله أما ضعف القول فلأن العقد إن صح لزم المسمی و إن بطل فله أجرة المثل و یکون وجود المسمی کعدمه و أما الدلیل فهو کما تری و لعل الشیخ یستند إلی أنه مثل قوله آجرتک کل شهر بدرهم کما یأتی و قال فی (السرائر) لو قلنا هذه جعالة کان قویا و قد وافقه علیه المصنف فی التذکرة و الشهیدان فی الحواشی و غایة المراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 108
و کذا إن خطته رومیا فدرهمان و فارسیا فدرهم (1) و لو استأجر لحمل متاع إلی مکان فی وقت معلوم فإن قصر عنه نقص من أجرته شیئا معینا صح (2)
______________________________
و المسالک و المحقق الثانی و الکاشانی (و رده فی المختلف) بأن الجعالة یشترط فیها تعیین الجعل أیضا (و فیه) أن الجعالة مناطها الجهالة فی العمل و الجعل الذی لا یمنع تسلیمه فیصح من رد عبدی من موضع کذا فله درهم و من موضع کذا فله درهمان بل الأولی فی رده أن یقال إن کان ذلک بصیغة الإجارة فلا معنی لاحتمال الجعالة و إن کان بدون صیغة صح جعالة و صح معطاة فی الإجارة من غیر إشکال فی شی‌ء لکن ظاهر کلامهم فرض المسألة فیما إذا کان ذلک بالصیغة
(قوله) (و کذا إن خطته رومیا فدرهمان و فارسیا فدرهم)
یعرف هذا مما قبله لأن من قال بالبطلان فی السابق قال به هنا و من قال بالصحة هناک قال بها هنا و من تأمل تأمل لکنه فی المبسوط جزم هنا بالصحة قال إنه صحیح لا مانع منه و جزم أیضا هنا بالصحة فی الشرائع و الکفایة من دون سبق تردد و صرح بها فی اللمعة و فی (التحریر) أنه صحیح علی إشکال و أبو حنیفة وافق فیه أصحابه و قال بصحة الإجارة علی التقدیرین و عدل عن تفصیله السابق و لم یتضح لنا الوجه فی فرق المبسوط و الشرائع و التحریر و الکفایة بین المثالین لأنهما کما عرفت من واد واحد و لیس أحد منهما أقرب إلی المنصوص من الآخر و قد تشعر عبارة الکتاب أیضا بأن بینهما فرقا و لعلهم یستندون فی الفرق إلی أنه مثل قوله آجرتک کل شهر بدرهم لکن القائل بالصحة فیما عدا الشهر الأول إنما هو ابن الجنید و الشیخ فی ظاهر المبسوط و أما فرق أبی حنیفة فله وجه علی أصله لأنه یقول هنا أنه عقد عقدین و خیره فیهما و المعقود علیه فی الإجارة لا یملک عنده بالعقد و إنما یملک بتمام العمل کما تقدم بیانه و إذا عمله تعین فلا یؤدی أنه ملکه غیر معین کما لو قال بعتک أحد هذین العبدین و لا کذلک المثال الأول لأن موجب العقد الأول فساد الثانی و وجوب أجرة المثل کما تقدم بیانه
(قوله) (و لو استأجره لحمل متاع إلی مکان فی وقت معلوم فإن قصر عنه نقص من أجرته شیئا معینا صح)
کما هو خیرة أبی علی فیما حکی و النهایة و الخلاف و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الحواشی و المهذب البارع و التنقیح و إیضاح النافع و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و هو المحکی عن القاضی و هو الذی علیه الفتوی کما فی إیضاح النافع و المشهور کما فیه أیضا و المهذب البارع و مجمع البرهان و غایة المرام فیما حکی عنها و الریاض و مذهب الأکثر کما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان أیضا و الأشهر کما فی الکفایة و قد استدل علیه جماعة بالأصل و عموم أدلة جواز الإجارة و عمومات جواز الشرط و لا وجه للاستدلال بالأصل مع عمومات الإجارة لأنهما بمعنی و لا ینبغی أن یستدل هنا بغیره من الأصول بل الأصل فی ذلک ما رواه المشایخ الثلاثة ففی (الکافی) محمد عن (التهذیب) أحمد عن محمد بن إسماعیل عن (الفقیه) بزرج عن محمد الحلبی «1» قال کنت قاعدا عند قاض من قضاة المدینة و عنده أبو جعفر علیه السلام جالس
______________________________
(1) السند فی (الکافی) هکذا محمد بن یحیی عن محمد بن أحمد عن محمد بن إسماعیل عن منصور بن یونس عن محمد الحلبی (و فی التهذیب) هکذا أحمد بن محمد عن محمد بن إسماعیل إلخ (و فی الفقیه) و روی منصور بن یونس عن محمد الحلبی. و منصور بن یونس هو بزرج کما صرح به فی مشیخة الفقیه و سیصرح به الشارح قریبا (محسن).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 109
..........
______________________________
فأتاه رجلان فقال أحدهما إنی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعا إلی بعض المعادن و اشترطت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا و کذا لأنها سوق و أتخوف أن یفوتنی فإن احتبست عن ذلک حططت من الکری لکل یوم أحتبسه کذا و کذا و أنه حبسنی عن ذلک الیوم کذا و کذا یوما فقال القاضی هذا شرط فاسد وفّه کراه فلما قام الرجل أقبل إلیّ أبو جعفر علیه السلام و قال شرط هذا جائز ما لم یحط بجمیع کراه و هی صریحة فی المطلوب و قد وسمت بالصحة فی التذکرة و جامع المقاصد و لعله لأنه لم یثبت عندهما وقف بزرج الذی هو منصور بن یونس لأن النجاشی قال إنه ثقة و لم یرمه بالوقف فیکون إمامیا عنده و أنه من مشایخ محمد بن إسماعیل بن بزیع و به تعین هنا و قد أکثر ابن أبی عمیر من الروایة عنه و وصفه فی کمال الدین بصاحب الصادق علیه السلام سلمنا أنه موثق فمع أنه فی نفسه حجة قد انجبر بالشهرات و اعتضد بما یظهر من صحیح أبی حمزة و قد سمعته آنفا و هذه فی طریقها محمد بن مسلم و بما یظهر من إیضاح النافع من الإجماع و بالعمومین و بما ورد فی تفسیر قوله تعالی إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ الآیة و أن ذلک کله مما یخرج به عن القواعد و الأصول و أبعد شی‌ء و أوهنه حملها علی الجعالة کما صنع جماعة أما البعد فظاهر و أما الوهن فلما مر آنفا مع أنه حینئذ لا معنی لقوله علیه السلام ما لم یحط بجمیع کراه إذ قضیته أن هذا الشرط لا یصح فی الجعالة و لیس کذلک و قد روی المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن محمد بن مسلم خبرا لیس من المسألة فی شی‌ء قال سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول إنی کنت عند قاض من قضاة المدینة فأتاه رجلان فقال أحدهما إنی اکتریت من هذا دابة لیبلغنی علیها من کذا و کذا فلم یبلغنی الموضع فقال القاضی لصاحب الدابة بلغته إلی الموضع قال لا قد أعیت دابتی فلم تبلغ فقال القاضی لیس لک کراء إن لم تبلغه إلی الموضع الذی اکتری دابتک إلیه قال فدعوتهما إلی فقلت للذی اکتری لیس لک یا عبد اللّٰه أن تذهب بکراء دابة الرجل کله و قلت للآخر یا عبد اللّٰه لیس لک أن تأخذ کری دابتک کله و لکن انظر قدر ما بقی من الموضع و قدر ما رکبته فاصطلحا علیه و هذا بروایة الفقیه لأنه کان فیه أتم و أوضح و کان فیه فی الآخرین زیادة و نقصان و هو خبر واحد و قد جعله فی الکفایة خبرین صحیحین و احتمال أنه أراد بأحدهما صحیح أبی حمزة لأن کان رواه عنه محمد بن مسلم بعید لمخالفته الاصطلاح (و من الغریب) أن فی التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و کذا الروضة أن مستنده خبرا محمد و الحلبی و قد ذکرا معا فی أدلة المسألة فی التذکرة و المختلف و المهذب البارع و أغرب من ذلک أنهم استدلوا به علی تمام المسألة و هو عدم الصحة و ثبوت أجرة المثل فیما إذا أحاط الشرط بجمیع الأجرة و مع ذلک ترکوا صحیحة أبی حمزة هذا و فی (التذکرة و التحریر) أن الأقرب تعمیم الحکم و التعدی فیه إلی غیر هذه الصورة مما یناسبها حتی فی البطلان فیما إذا أحاط الشرط و أول من خالف فی المسألة ابن إدریس فی السرائر فأبطل الشرط و صحح العقد و أوجب الأجرة بتمامها علی التقدیرین و هو متجه علی أصلیه من أنه خبر آحاد و قد ظن أنه شرط خارج لا یستلزم التخییر و لا یصیر جزءا من المعقود علیه و عنده أن بطلان الشرط لا یستلزم بطلان العقد و هو مذهب جماعة للأصل و العمومات و خبر عائشة کما تقدم بیانه و بیان بطلانه فی محله و هو ممن یطالب بالفرق بین هذه و بین مسألة الخیاطة الیوم و غدا حیث إنهما من واد واحد و تنحل إحداهما إلی الأخری و قد سلم ذلک للشیخ علی الظاهر من کلامه و قد أبطل مسألة الخیاطة بالغرر حیث إنها تنحل إلی التخییر فلم تکن الإجارة معینة و هنا استند إلی ظاهر لفظ الشرط مع أنه فی مسألة الخیاطة سلم أن الثانی شرط (و رده) بأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 110
و لو أحاط الشرط بجمیع الأجرة لم تصح و تثبت له أجرة المثل (1)
______________________________
شرط یفضی إلی الغرر فکلامه غیر متناسق و قد أغرب حیث قال إنه لم یذکره أحد إلا الشیخ فی النهایة مع أنه قد ذکره فی الخلاف فی أثناء مسألة الخیاطة لا فی مسألة علی حدة و ذکره أبو علی و القاضی نعم لم یذکره فی المقنعة و الانتصار و المقنع و المراسم و المبسوط و الکافی و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و أبطلهما معا فی ما نحن فیه المصنف فی المختلف و ولده فی شرح الإرشاد و المحقق الثانی فی تعلیقه علی الإرشاد و جامع المقاصد و الشهید الثانی فی کتابیه لأن المستأجر علیه واحد غیر معین و ذلک غرر کالبیع بثمنین علی تقدیرین و هو جید لو لا ما تقدم من ورود النص الصحیح أو الموثق المعتضد بما عرفت مع عدم قبوله للتأویل و التنزیل علی الجعالة علی أن المشبه به لیس وفاقیا بل الخلاف فیه واقع و أن الإجارة تحمل من الجهالة ما لا یحمله البیع
(قوله) (و لو أحاط الشرط بجمیع الأجرة لم تصح و تثبت له أجرة المثل)
کما صرح به فی النهایة و جمیع ما ذکر معها و قد حکیت علیه الشهرة المتقدمة علی اختلاف عباراتها و ما فی إیضاح النافع من أن علیه الفتوی محکی علیه أیضا و النص صریح فیه بل لعله مما تسالم علیه الخصوم و فی (مجمع البرهان) لعله مما لا خلاف فیه و فی (الریاض) لا خلاف فیه إلا من أبی علی فأوجب المصالحة و من الشهید فی اللمعة فنفی الأجرة بالکلیة (قلت) إنما جزم بنفیها بالکلیة فی حواشی الکتاب و لم یجزم به فی اللمعة و إنما قال فیه نظر و کأنه مال إلیه فی المسالک و قد حکاه فی الکفایة عن المسالک و کأنه لم یلحظ اللمعة کما أنه فی الروضة لم یلحظ الحواشی و إلا لما قال فیها لم یذکره المصنف فی غیر هذا الکتاب (و کیف کان) فالشهید یقول بصحة الإجارة علی تقدیر اشتراط سقوط الأجرة مع الإخلال بالمعین بأن یکون التعرض لهذا الشرط بیانا لنقیض الإجارة مؤکدا لصحتها مفصحا بمقتضاها لأنه إذا لم یذکر هذا الشرط و اقتصر علی القسم الأول کانت الإجارة صحیحة و اقتضت عدم استحقاقه شیئا لو تخلف عنه فإذا ذکر هذا الشرط فقد صرح بمقتضاها فلا ینافیها و لا یجر إلی فسادها فیکون مورد الإجارة هو القسم الأول و هو الفعل فی الزمن المعین و الشرط خارج عن موردها لا أن موردها کلا القسمین فحینئذ یثبت المسمی إن جاء به فی المعین و لا شی‌ء له فی غیره للإخلال بمقتضاها (و فیه) أن ظاهر الروایة و کلام الأصحاب أن مورد الإجارة کلا القسمین و لذلک حکم هو و الجماعة بصحتها مع ذکر الأجرة فیهما و ثبوتها و إن قلت جدا فی القسم الثانی لوجود المقتضی و هو الإجارة المعینة المشتملة علی الأجرة المعینة و إن تعددت و اختلفت قلة و کثرة و حکموا ببطلانها علی تقدیر اشتراط عدم الأجرة فی القسم الثانی قال فی (الروضة) و تبعه شیخنا صاحب الریاض و لو فرض کون مورد الإجارة هو القسم الأول خاصة لکان الحکم بالبطلان علی تقدیر فرض أجرة مع نقله فی غیره أولی لأنه خلاف قضیة الإجارة و خلاف ما تعلقت به فکان أولی بثبوت أجرة المثل (و فیه) أن الشهید یقول إنه إذا ذکرت الأجرة فی القسم الثانی أیضا کان موردها کلا القسمین لوجود المقتضی کما عرفت و لا یکون هذا خلاف قضیة الإجارة بعد ذکره فی عقدها و لا یحتمل أن یکون موردها القسم الأول إلا إذا لم یذکر الأجرة فی الثانی «1»
______________________________
(1) فذکرها فیهما قرینة علی أنهما موردها و ترکها فی الثانی قرینة علی أن موردها الأول کما یأتی فی کلامهما ثم أن قولهما إن ذلک خلاف قضیة الإجارة لا معنی له أصلا لأنه إنما یکون خلاف قضیتها لو لم یذکر أصلا و أما مع ذکره یکون حاله حال بقیة الشروط فالشرط فی عقد البیع إن لم یذکر یکون إدخاله خلاف قضیة عقد البیع و إن ذکر دخل (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 111
و لو آجره کل شهر بدرهم و لم یعین (1)
______________________________
فالفرض حینئذ و الأولویة ممنوعان و قد استشعرا ذلک بقولهما و جعل القسمین متعلقها علی تقدیر ذکر الأجرة و الأول خاصة علی تقدیر عدمه مع کونه خلاف الظاهر موجب لاختلاف الفرض بغیر دلیل (قلت) قد عرفت أن ظاهر الروایة أن مورد الإجارة کلا القسمین علی کلا التقدیرین فما فرضه فی الروضة و ما ذکره الشهید خلاف ظاهر الروایة موجب لاختلاف الفرض و قال فی (الروضة) و یمکن الفرق أی بین ذکر الإجارة فی القسمین و عدم ذکرها فی القسم الثانی یکون تعیین الأجرة علی التقدیرین قرینة جعلهما مورد الإجارة حیث أتی بلازمها و هو الأجرة فیهما و إسقاطها فی التقدیر الآخر قرینة عدم جعله مورد للإجارة من حیث نفی اللازم یعنی الأجرة الدال علی نفی الملزوم یعنی الإجارة فتنزیله علی شرط قضیة العقد أولی من جعله أجنبیا مفسدا للعقد بتخلله بین الإیجاب و القبول انتهی (قلت) قد عرفت أنه خلاف الظاهر من الروایة و کلام الأصحاب و المفروض أنه استأجره بعقد فقال له آجرتک دابتی لأحمل لک متاعک إلی موضع کذا بعشرة دراهم إن بلغتک إیاه یوم الخمیس و إن بلغتکه یوم الجمعة فلا أجرة لی فبعد دخوله فی عقد الإجارة کیف یکون ترک الأجرة قرینة علی عدم جعله موردا للإجارة فالفساد عندهم أنما نشأ من أنه یلزم منه أن یکون استأجره علی أن یعمل له عملا ذا أجرة بلا أجرة باشتراط عدم الأجرة فی عقد الإجارة و لا التفات منهم إلی التخلل المذکور إما لأنه لا یخل عرفا أو لأن النظر إلی ما هو أهم و أقوی منه و أن له أهلیة ذلک
(قوله) (و لو آجره کل شهر بدرهم و لم یعین)
أی فالأقرب البطلان و المفروض فی صریح المقنعة و السرائر و مجمع البرهان أنه فی المثال لم یذکر أول مدة الإجارة و لا آخرها و هو قضیة إطلاق النهایة و الشرائع و الکتاب و الإرشاد و التحریر و غیرها و المفروض فی صریح عبارة المبسوط و الغنیة و المختلف فی آخر کلامه و الإیضاح و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک أنه عین أول المدة إما لاتصالها باللفظ أو لغیر ذلک و لم یعین آخرها و جمع فی التذکرة بین الأمرین فقال لو قال آجرتک هذه الدار کل شهر بدرهم و أطلق أو قال من الآن بطل فنسبة البطلان فی المختلف إلی ابن إدریس مع فرضه فی المختلف المسألة فیما إذا عین المبدأ فی غیر محلها لأنه إنما یقول به فیما إذا لم یعین الأول و الآخر کما عرفت و قال بعده فأما إن قال آجرتک الدار من هذا الوقت شهرا بکذا و ما زاد بحسابه فإنه یلزمه المسمی و ما زاد فأجرة المثل انتهی و هو فی معنی آجرتک کل شهر بکذا من الآن و ما أوردناه علی المختلف وارد علی کل من نسج علی منواله کالشهید فی غایة المراد و المحقق الثانی و غیرهما و مثل ذلک و أغرب منه ما فی المختلف و الإیضاح و غایة المراد من قولهم احتج الشیخان بأن التقدیر آجرتک هذا الشهر بدرهم و کذا کل شهر بعده دائما و أن الشهر الأول معین مع أنه قال فی (المقنعة) و متی استأجر مسکنا أو غیره کل شهر بدینار سماه و لم یذکر أول مدة الإجارة و آخرها کان علیه أجرة شهر منذ قبض و تسلم ما قرره من الأجرة و لیس علیه فیما سکن بعد الشهر أکثر من أجرة المثل و فی (النهایة) أطلق و اختار خیرة المقنعة فکیف یصح أنهما یقولان آجرتک هذا الشهر إلی آخره و إن صح ذلک فی عبارة النهایة فما کان لیصح فی عبارة المقنعة إذ لعله یقول فیها إذا کان المبدأ معلوما یصح فی الجمیع کما هو ظاهر الخلاف و صریح الغنیة و أبی علی ثم إن لفظ کل فی کلامیهما یقتضی التعدد فکیف ینزل علی شهر (و قد یقال) إنه إذا لم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 112
..........
______________________________
ینزل کلام «1» المقنعة علی ذلک کان خالیا عن التحصیل و قد یکون نظرهم جمیعا إلی صدر الصحیحة و الوجه فی التنزیل أن الإطلاق ینزل علی الاتصال کما یأتی لنا بیان ذلک فی أول الشرط السادس و یأتی للأصحاب فی تعیین المنفعة بالزمان و فی الأجیر المشترک أنه یصح أن یستأجره للخیاطة یوما من الأیام و شهرا من الشهور و کذلک الدابة و لم یلتزموا تنزیل ذلک علی الاتصال کما یأتی محررا و علی هذا فلا حاجة إلی تنزیل عبارة من أطلق لکنا ننزل کلامهم فیما یأتی علی الفرق بین إیجار الدار و إیجار الإنسان و الدابة و نحن نحکی ما تحصل عندنا فی المقام (فنقول) إن ظاهر الکتاب و التحریر و الإرشاد أنه لم یعین مجموع المدة إما بأن یکون عین المبدأ فقط أو لم یعین شیئا کما هو صریح التذکرة و قد اختار فی الأربعة البطلان کما فهمه الشهید و غیره من عبارة الإرشاد و هو خیرة المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و جامع المقاصد و المسالک و إن عین المبدأ و لکن لا بد من صرف عبارة الکتاب عن ظاهرها و حملها علی ما إذا لم یعین شیئا و إن حملت علی إطلاقها لم یبق فرق بینها فی أحد فردیها و بین المسألة الثالثة و هی ما إذا آجره الدار بدرهم فإن زاد فبحسابه کما یأتی (و کیف کان) فحجتهم أن ذلک مقتض للجهالة المقتضیة للغرر و لا یلزم من مقابلة جزء معلوم من المدة بجزء معلوم من العوض کون العوضین معلومین و قد سمعت کلام ابن إدریس و تفصیله لکن یرد علیه أنه سیأتی له أنه إذا آجره الدار شهرا و أطلق یعنی لم یقل من هذا الوقت إن العقد صحیح و إنه ینزل الإطلاق علی الاتصال و هذا ینافی تفصیله هنا و قد سمعت کلام المقنعة و خیرتها و تنزیل عبارتها و سمعت إطلاق النهایة و موافقتها لها و فی (الشرائع) أطلق کالنهایة و اختار خیرتها و هو یوافق ما یأتی له فی الشرط السادس من أن الإطلاق ینزل علی الاتصال و قد لا یحتاج إلی التنزیل المذکور کما أشرنا إلیه و اختار فی المبسوط خیرة النهایة إذا کان المبدأ معلوما و فی (الخلاف و الغنیة) إذا قال آجرتک هذه الدار کل شهر بکذا کانت الإجارة صحیحة قال فی (الغنیة) و المنع یحتاج إلی دلیل و إن لم یعین آخر المدة لأن الأصل الجواز و لا حاجة بنا إلی تنزیل ما فی الخلاف علی ما فی النهایة و عن أبی علی أنه قال لا بأس أن یستأجر الدار کل شهر بکذا و کل یوم بکذا و لا یذکر نهایة الإجارة و معناه أن ذلک إذا ذکر مبدأ الإجارة و علیه یمکن تنزیل عبارة الخلاف و یدعی أنه قضیة عبارة المقنعة کما تقدم و یمکن أن تنزل عبارة النهایة و الشرائع علی ما إذا لم یعین شیئا و یکونان قائلین إنه إذا عین المبدأ صح فی الجمیع و هو بعید جدا بل یکون خالیا عن التحصیل إلا أن ینزل علی ما یأتی لهم فی تقدیر المنفعة بالزمان و یرد علی الخلاف و المبسوط أنه سیأتی فیهما أنه لو قال آجرتک شهرا و أطلق و لم یقل من الآن أنه یبطل للجهالة و قضیته أن الإطلاق لا ینزل علی الاتصال و کلامه فی الکتابین هنا بل و النهایة علی کل تقدیر منزل علی أن الإطلاق ینزل علی الاتصال و یستدل علی ذلک بصحیحة أبی حمزة لأن الظاهر أنه الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل یکتری الدابة فیقول اکتریتها منک إلی مکان کذا و کذا فإن جاوزته فلک کذا و کذا و سمی ذلک فقال لا بأس به کله إلی غیر ذلک من الأدلة علی مسألة الخیاطة فی الیوم و الغد و مسألة الدرز و الدرزین و مسألة حمل المتاع إلی مکان معین لأن الجمیع من واد واحد و الظاهر أن المتقدمین و من والاهم غفلوا عن الصحیحة و إلا لذکر مضمونها فی المقنع و المقنعة و النهایة أو استدل بها أحد منهم علی بعض هذه المسائل مع أنها و هن من سنخ واحد لمن أجاد النظر و نحن لا نمنع علی الفقیه أن یقول إنها مختلفات موضوعا و حکما بل قد یقال إن نظر الشیخین فی المقنعة و النهایة إلی صدر الصحیحة و هو الذی فهمه منهما المصنف فی
______________________________
(1) کلامهما خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 113
أو استأجره لنقل الصبرة المجهولة و إن کانت مشاهدة کل قفیز بدرهم (1) أو استأجره مدة شهر بدرهم فإن زاد فبحسابه فالأقرب البطلان إلا الأخیر فإن الزائد باطل (2)
______________________________
المختلف و ولده و الشهید و لذلک قالوا إن الشهر الأول معین فتنتفی الغرابة حینئذ عن کلامهم و علی تقدیر کون الجمیع من سنخ واحد لا یقدح فی ذلک قلة القائل بذلک فی مسألتنا مع کثرته فی تلک المسائل و ذلک خیرة مجمع البرهان و قد نفی عنه البعد فی الکفایة و قد سمعت ما فی التذکرة و التحریر فی مسألة حمل المتاع من أن الأقرب التعدی إلی غیرها مما یناسبها (و عساک تقول) فرق بین مورد الصحیحة و بین استئجار الدار کل شهر بدرهم فإنه لا یعلم متی تنتهی الإجارة و متی یصح فسخها (لأنا نقول) یستحق الأجرة لکل شهر بالدخول فیه فإذا انقضی الشهر الأول جاز له الفسخ ما لم یدخل فی الثانی فإنه إذا دخل فیه لا یستحق الفسخ إلا عند تمامه کما فی الغنیة فکان الحال فی ذلک کالحال فیما إذا وصل مکتری الدابة إلی المکان المعین فإنه یلزمه أجرته و له الرجوع و عدم التجاوز فإذا دخل فیما زاد علیه لزمه أجرته فتأمل جیدا و لا ترجیح لأحد من الأقوال فی غایة المراد و المفاتیح و لا نجد دلیلا صالحا لما هو صریح المقنعة
(قوله) (أو استأجره لنقل الصبرة المجهولة و إن کانت مشاهدة کل قفیز بدرهم)
أی فالأقرب البطلان کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لمکان الجهالة و المشاهدة لا تنفی الجهالة و الغرر و قال فی (المبسوط) إذا قال استأجرتک لحمل هذه الصبرة لتحمل عشرة أقفزة کل قفیز بدرهم و ما زاد فبحسابه فإنه جائز و یصیر کأنه قال استأجرتک لتحمل هذه الصبرة کل قفیز بدرهم و مثل ذلک جائز فی البیع و هو إذ قال اشتریت منک هذه الصبرة کل قفیز بدرهم أو بعتکها کذلک و یفارق إذا قال آجرتک هذه الدار کل شهر بدرهم عند من قال لا یجوز لأن جملة المدة مجهولة المقدار و لیس کذلک هنا لأن الجملة معلومة بالمشاهدة انتهی «1»
(قوله) (أو استأجر مدة شهر بدرهم فإن زاد فبحسابه فالأقرب البطلان إلا الأخیر فإن الزائد باطل)
یعنی إذا قال له آجرتک الدار شهرا مثلا من الآن فإن زدت عن الشهر فبحسابه فإن الأقرب عند المصنف صحة الإجارة فی الشهر و بطلانها فی الزیادة و یلزم فیها أجرة المثل و هو خیرة السرائر و التذکرة أما الصحة فی الشهر فلأن کلا من العوضین و هو الشهر و الدرهم معلوم و أما البطلان فی الزیادة فلاشتمالها علی الجهالة و التعلیق و اختیر البطلان فی الأمرین معا فی الإیضاح و جامع المقاصد لأن فساد الشرط یستلزم فساد العقد کما تحرر فی محله و لأن العوضین هما ما اقتضاهما مجموع العقد و الشرط من جملته و قال فی (التذکرة) إذا لم یعین الشهر الأول بالاتصال بطل فی الجمیع و قد عرفت أن ذلک صریح السرائر و إطلاق العبارة إن حمل علی تعیین الشهر الأول بالاتصال و نحوه کانت هذه عین الأولی کما نبه علیه الشهید فی غایة المراد لأنه یرجع بالآخرة إلی قوله آجرتک من الآن کل شهر بدرهم و إن لم یحمل علی تعیین الأول کانت کعبارة المقنعة و یبقی الکلام فی کلام التذکرة أیضا فإنه قال فی المسألة الأولی إن أطلق أو عین المبدأ بطل و هنا فصل فلا تکون من سنخ واحد عنده و لعله لمکان التعلیق فی هذه دون تلک و به یفرق بینهما و أنت تعلم أن الظاهر أن التعلیق بالمعنی المضر غیر مراد هنا فتأمل ثم عد إلی العبارة فإن
______________________________
(1) المشهور بطلان بیع الصبرة کذلک سواء کانت معلومة المقدار أو مجهولة نعم الصحة کذلک مختاره فی المبسوط و الخلاف (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 114
و یملک المؤجر الأجرة بنفس العقد (1) فإن شرط الأجل لزم (2) و یشترط فیه العلم سواء تعدد أو اتحد و سواء کانت معینة أو مطلقة (3) و یجب تسلیمها مع شرط التعجیل (4)
______________________________
قول المصنف إلا الأخیر فإن مقتضاه صحة الأخیر و من المعلوم أن مراده صحة ما عدا الشرط فکان حقه أن یقول إلا الأخیر فالشهر صحیح و الزائد باطل و الأمر سهل
(قوله) (و یملک المؤجر الأجرة بنفس العقد)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و الإجماع ظاهر الغنیة و التذکرة و لا أجد فیه خلافا منا بعد التتبع من المقنعة إلی الریاض و إنما وجدنا الخلاف من أبی حنیفة و مالک و غیرهما قالوا لا یملکها بنفس العقد و إنما یملکها شیئا فشیئا لأنها فی مقابلة المنفعة و هی معدومة فناس علی أن له المطالبة لحظة فلحظة و آخرون أن له المطالبة یوما فیوما مع أنهم قالوا لو شرط التعجیل ملکها فی الحال و من المعلوم أن الشرط لا یصیر المعدوم فی حکم الموجود و لکنا لم نجد الأخبار الصریحة فی ذلک و إنما یستفاد من مطاویها و القواعد تقضی به لأن صحة المعاملة تقضی بانتقال کل من العوضین إلی الآخر و فائدة هذا الملک مع عدم وجوب تسلیمها إلا بعد العمل أو تسلیم العین کما یأتی تبعیة النماء و هو ملک متزلزل لا یستقر إلا بعد أن یستوفی المستأجر المنافع کما یأتی
(قوله) (فإن شرط الأجل لزم)
إجماعا کما فی الغنیة و التذکرة و بلا خلاف کما فی المبسوط و قال فی موضع آخر من التذکرة لا نعلم فیه خلافا و فی آخر قال عند علمائنا و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و هو کذلک و الأصل فی ذلک عموم الخبر و إنما خالف الشافعی فیما إذا وردت علی عین موصوفه فی الذمة فإنه منع من کون الأجرة حینئذ مؤجلة لأن الإجارة عنده سلم فی المعنی فیجب قبض الأجرة کما یجب فی السلم و فی ظاهر التذکرة الإجماع علی عدم انعقادها سلما و لا إجارة لو استأجر بلفظ السلم کأن قال أسلمت إلیک هذا الدینار فی دابة تحملنی إلی موضع کذا هذا و إذا حل الأجل و قد تغیر النقد فالاعتبار بنقد یوم العقد و أما فی الجعالة فوجهان و لعل اعتبار یوم الجعل أولی
(قوله) (و یشترط العلم سواء تعدد أو اتحد و سواء کانت معینة أو مطلقة)
هذا کله أیضا مما لا خلاف فیه و بعضه ظاهر التذکرة الإجماع علیه و لا حاجة بنا إلی حکایة العبارات فیه و معناه أنه إذا شرط المستأجر تأجیل الأجرة لعمل کانت أو لعین إلی أجل بحیث لا یطالب به قبله اشترط کون الأجل معلوما مصونا عن احتمال الزیادة و النقصان کغیره من الآجال سواء تعدد الأجل بأن یجعلها نجوما فیقسطها و یجعل لکل أجل قسطا أو اتحد الأجل کشهر مثلا و سواء کانت الإجارة معینة أو واردة علی عین معینة شخصیة أو مطلقة واردة علی عین فی الذمة هی أمر کلی و ظاهر جامع المقاصد و المسالک و الریاض الإجماع علی ذلک کله و لا مخالف إلا الشافعی کما عرفت و الأصل فی ذلک عموم الخبر
(قوله) (و یجب تسلیمها مع شرط التعجیل)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و النافع و التحریر و فی (التذکرة) لا نعلم فی ذلک خلافا (قلت) و لا تقیید فی شی‌ء من هذه باشتراط تسلیم العین أو تسلیم العمل و تمامه بل فی السرائر و غیرها أنه یلزمه ذلک فی الحال و قد یظهر من السرائر الإجماع علیه حیث قال و فیه خلاف من المخالفین و نحوه ما فی المبسوط و قد یکون هذا القید مرادا فی کلامهم لأنه قد قید فی جامع المقاصد و المسالک عبارة الکتاب و الشرائع بما إذا سلم العین و نحوه ما فی التنقیح و فی (المبسوط و المسالک) أن فائدة الشرط مجرد التأکید و إلا فإطلاق العقد یقتضیه نعم لو شرط التعجیل بمدة مضبوطة فأخل به تسلط المؤجر علی الفسخ انتهی و لعل المراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 115
أو الإطلاق (1)
______________________________
باشتراط التعجیل فی الکتاب و المبسوط و ما وافقهما اشتراط القبض قبل العمل و التسلیم و هذا موضع وفاق عملا بعموم الخبر لکن الشهیدین و جماعة ممن تأخر عنهما لم یفهموا منه ذلک فی باب البیع و یرشد إلی أنهم لم یریدوا هنا ذلک أنهم جعلوه أی اشتراط التعجیل و إطلاق العقد من سنخ واحد و جعلوا حکمهما واحدا إلا أن یلتزموا ذلک أیضا عند إطلاق العقد و یأتی الکلام فیه (و کیف کان) یجب العمل بالشرط علی ما علم أنه أراده المتعاقدان
(قوله) (أو الإطلاق)
أی یجب تسلیمها مع الإطلاق کما فی المبسوط و جمیع ما ذکر معه آنفا مع زیادة التصریح بذلک هنا فی المقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة بل قال فی الأخیرین إن للمؤجر أن یطالب بها فی الحال و ظاهر السرائر الإجماع علیه و قد سمعت عبارتها و قال فی (الخلاف) إذا أطلق عقد الإجارة و لم یشترط تعجیل الأجرة و لا تأجیلها فإنه یلزمه الأجرة عاجلا و قال مالک إنما یلزمه أن یسلم إلیه الأجرة شیئا فشیئا (دلیلنا) إجماع الفرقة و أخبارهم و لکن قد قال فی التذکرة و إن أطلق کانت معجلة و استحق استیفاءها إذا سلم العین إلی المستأجر عند علمائنا و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و قال فی موضع آخر من المبسوط إنما یستحق الأجرة إذا سلم العین و مثلها و أوضح منها عبارة المقنعة و بذلک قید عبارة الکتاب فی جامع المقاصد و قال فی (المسالک) فی بیان التعجیل مع الإطلاق فی عبارة الشرائع أنه فی أول أوقات وجوب دفعها و هو تمام العمل و تسلیم العین المؤجرة انتهی و لا یخفی أنه إن تم إجماع الخلاف و السرائر و ما یظهر منهما و مما ذکر معهما کانوا مطبقین علی وجوب تقدیم الأجرة و إن تم إجماع التذکرة و نزلنا بقیة العبارات علیه و قلنا إن ذلک منهم فی مقابلة العامة القائلین بأنها لا تلزمه عاجلا کانوا مطبقین علی وجوب تقدیم تسلیم العین (و نحن نقول) لم لا یکون أنه یجوز لکل منهما منع الآخر عن تسلیم ما فی یده حتی یتسلم حقه فیجبران معا کما قالوه فی المتبائعین من أنهما یجبران علی التسلیم معا إذا کان کل منهما باذلا ما عنده و لم یخالف هنا إلا الشیخ و أبو المکارم و القاضی هذا فی ما إذا وقعت الإجارة علی عین و أما إذا وقعت علی عمل فکلامهم لعله فی محله و هو أنه لا یجب علیه تسلیم الأجرة إلا بعد إکمال العمل لکن فی بعض أفراده کما إذا کانت الإجارة علی صلاة أو زیارة أو حج أو نحو ذلک و فی الأخبار ما یدل علی ذلک إلا أن تجری عادة علی تسلیم الأجرة قبل کما یأتی لأن إکمال مثل هذا العمل تسلیم قبل تسلیم الأجرة فتأمل جیدا فإنه دقیق و أما إذا کانت علی خیاطة ثوبه و نحوه فقد نقول إن لکل منهما أن یمتنع فللخیاط بعد إکمال الخیاطة أن یمتنع من من تسلیم الثوب کما فی المتبائعین و ستسمع ما یقربه المصنف و هذا الذی ذکرنا أنه یفهم من عبارة المتأخرین و جملة من عبارات المتقدمین و هو أنه یجب تسلیم العین قبل تسلیم الأجرة هو الذی فهمه المتأخرون عنهم کالمولی الأردبیلی و الخراسانی و شیخنا فی الریاض و قد أطال فی بیانه و الاستدلال علیه و هو الموافق للاعتبار و المتبادر من کلامهم «1» من عدة مواضع من العبارات و من جمعهم بین العین و العمل و جعلهما من سنخ واحد عدا اللمعة فإنه قال فیها یجب تسلیمها بتسلیم العین و إن کانت علی عمل فبعده فإنها کادت تکون ظاهرة فی الاقتران فی العین کالعوضین فی البیع و إنه لا فرق بین الإجارة الواقعة علی العین و البیع فی ذلک و یمکن تنزیل عبارات المتقدمین و المتأخرین علیه بأدنی ملاحظة و لا یلتفت إلی ما فی الریاض و غیره (و کیف کان) فالأمر فی المسألة لا یخلو عن شک و اشتباه فلیلحظ جیدا
______________________________
(1) کلماتهم خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 116
و إن وقعت الإجارة علی عمل ملک العامل الأجرة بالعقد أیضا (1) لکن لا یجب تسلیمها إلا بعد العمل (2) و هل یشترط تسلیمه الأقرب ذلک (3)
______________________________
(قوله) (و إن وقعت علی عمل ملک العامل الأجرة بالعقد)
هذا مما لا إشکال و لا نزاع فیه و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (لکن لا یجب تسلیمها إلا بعد العمل)
کأنه مما لا خلاف فیه کما فی مجمع البرهان و فی موضع آخر منه أنه إجماع (إجماعی خ ل) و هو کذلک لأن کتب الأصحاب بین مصرح فیه بذلک کالکتاب و التنقیح و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و بین ما هو قضیة ذلک الجاریة مجری التصریح کما ستعرف و لعل الفرق بینه و بین العین أن الواجب علی المؤجر فی الثانی إنما هو تسلیمها و قد حصل و لیس علیه أن ینتفع بها باستعمالها و إمضاء الزمان لأنهما غیر مقدورین له و لا کذلک العمل فإنه مقدور له فلیعمل ثم یأخذ حقه فتأمّل و لعلهم یستندون إلی الأصل مع ما فی بعض الأخبار من الإشعار بذلک ففی (الصحیح) فی الجمال و الأجیر قال لا یجف عرقه حتی تعطیه أجرته و نحوه غیره مع احتمال الضرر علی المستأجر بتعجیل الدفع لاحتمال عدم إمکان استیفاء المنفعة بالموت و نحوه إلا أن تکون عادة تقضی بالتعجیل کما قید بذلک جماعة من المتأخرین فیجب کاشتراطه لإقدامهما حینئذ علی الضرر و فی (الحواشی) أن المنقول وجوب تسلیم الأجرة فی الحج و إن لم یعط الأجرة و تعذر الحج إلا بها کان له الفسخ و ما عدا الحج یجوز حبس الأجرة إلی بعد العمل انتهی و قد حکی فی مجمع البرهان قولا بأنه لا یجوز للوصی تسلیم الأجرة للأجیر فی العبادات إلا مع إذن الموصی صریحا أو فحوی إلا أن یکون العمل موقوفا علیه کالحج فلو امتنع کان للأجیر فسخه بل هو یفسخ بنفسه
(قوله) (و هل یشترط تسلیمه الأقرب ذلک)
کما فی التذکرة و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و حکی فی الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد عن المبسوط و لعلهم أنما لحظوا ما حکیناه عنه آنفا و الموجود من کلامه فی المسألة ما ستسمعه (و لیعلم) أنه قد فرض موضع النزاع فی المسألة فی التنقیح و جامع المقاصد فی وجوب تسلیم الأجرة و به فسر العبارة فی جامع المقاصد قال هل یشترط تسلیم ذلک العمل إلی المستأجر فی وجوب تسلیم الأجرة الأقرب ذلک و استدل علیه بأنه معاوضة فیجب التقابض و فرع علیه أنه یجوز للعامل الحبس و أنت خبیر بأنه غیر متجه لا باعتبار الدلیل و لا التفریع و لا بالنسبة إلی غیر الأقرب (أما الأول) فلأن معناه أنه یجب علی الخیاط مثلا إذا تم العمل أن یدفعه إلی المالک إذا طلبه و لا یجب علی المالک دفع الأجرة قبل أن یتسلم الثوب (و حاصله) أنه یجب دفع الثوب أولا عند الطلب و کونه معاوضة یقضی بأنهما یتقابضان و لا یجب علی أحدهما التسلیم قبل الآخر فلا معنی للاستدلال بأنها معاوضة (و أما الثانی) أعنی التفریع فلأن ذلک یقضی بأنه لا یجوز له حبسه (و أما الثالث) فالمتبادر أن غیر الأقرب أنه یجب علی المالک دفع الأجرة إذا تم العمل و لا یتوقف علی تسلیمه و قضیة المعاوضة أنه یتقابضان علی أنه لم یقل أحد هنا قبل مولانا الأردبیلی فی ظاهره بوجوب دفع الأجرة قبل أن یقبضه الثوب بل یتقابضان أو یجب تسلیم الثوب قبل و قد فرضت المسألة و محل النزاع فی المسالک و مجمع البرهان و الریاض فی أنه هل یتوقف استحقاق العامل المطالبة بالأجرة و جوازها له علی تسلیم الثوب أم یجوز له المطالبة بالأجرة إذا تم العمل و إن لم یسلمه الثوب بل یتطالبان و یتقابضان إذا تم العمل و لا تلازم بین الفرضین لأنه یجوز لکل واحد منهما المطالبة و لا یجب علیه التسلیم إلا بالتسلم (و الحاصل) أن الفرق واضح جدا و ستسمع دلیل هذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 117
..........
______________________________
الفرض و ما یتفرع علیه فالمقداد و المحقق الثانی لم یتعرضا للفرض الثانی فنسبة الخلاف إلیهما أو الوفاق فی غیر محلها کما فی الریاض کما أن ما استدل علی ما رجحه کذلک لأنه استدل به علی استحقاق المطالبة بأدلة وجوب التسلیم و أوهن منه ما استدل به فی المسالک لذلک (و کیف کان) فدلیل القول بتوقف استحقاق المطالبة علی التسلیم أنه معاوضة فلا یستحق تسلیم العوض أعنی الأجرة و المطالبة بها إلا بتسلیم المعوض و هو کما تری غیر وجیه علی أنا لم نجد القائل به و فی (السرائر و الشرائع و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان) أنه لا یشترط فی استحقاق الأجرة و المطالبة بها تسلیم العمل لأنه ملک الأجرة بالعقد فیستحق المطالبة بها و لا مانع إلا إکمال العمل لمکان الإجماع و ظواهر الأخبار علی أنه لا یجب تسلیم العوض إلا بعد إکماله و قد حصل و الأصل عدم مانع غیره مضافا إلی إطلاق الصحیح المتقدم و غیره السالم عما یصلح للمعارضة إذ لا دلیل علی الکلیة التی ذکرت فی دلیلهم بل الدلیل علی خلافها کتابا و سنة خرج منها ما قبل العمل بالإجماع و بقی الباقی و یأتی فی الفصل الرابع فی الضمان تمام الکلام فی ذلک مسبغا و هذا الذی استدللنا به هو الدلیل لهذا القول لا ما استدل به له فی السرائر و الشرائع و الإیضاح من أنه ملکها بالعقد فیجب تسلیمها له و لا ما فی جامع المقاصد و المسالک من أنه إذا عمل فإنما یعمل فی ملک المستأجر أو ما یجری مجراه فیکون ذلک کافیا عن التسلیم و لعله لضعف هذین الدلیلین خالف من خالف ممن تأخر عن المحقق (و حاصل) هذا القول أنهما یجبران علی ذلک و لکل منهما الحبس و هو کذلک لأنها معاوضة و فائدة القول الأول علی الفرض الأول أنه یجبر العامل علی التسلیم و لیس له حبسه و لو حبسه کان غاصبا و لو تلف کان ضامنا و لا أجرة له و علی الثانی لا یضمنه لکنه لا أجرة له لأن العمل تلف قبل القبض و یحتمل أنه یضمنه کما قیل فی العبد المغصوب إذا أبق ثم رده الغاصب فإنه قد قیل بأنه له حبسه و أنه یضمنه و إن کان حینئذ غیر غاصب و ستسمع تحقیق الحال و قال فی (المبسوط) فی أثناء کلام له فی مسألة التلف إن کان العمل فی ملک الصانع لا یستحق الأجرة حتی یسلم و إن کان فی ملک المستأجر استحق الأجرة بنفس العمل و فی (جامع المقاصد) أنه لیس بشی‌ء لأنه لا یتحقق التسلیم إلا أن یصیر فی ید المستأجر و لا ترجیح فی التحریر و الحواشی هذا و الأصل فی هذا النزاع کلام المبسوط الذی سمعته و هو قوله إن کان العمل فی ملک الصانع لا یستحق الأجرة حتی یسلم إلی آخره فابن إدریس أخذ الاستحقاق علی ظاهره فرده بقوله و یستحق الأجیر الأجرة فی الحال و لا یقف علی الأعمال و الفراغ بل بإطلاق العقد یستحق الأجرة علی المستأجر و نحوه ما فی الشرائع حیث قال و یستحق الأجیر الأجرة بنفس العقد سواء کان فی ملکه أم ملک المستأجر و منهم من فرق و لا یتوقف تسلیم أحدهما علی الآخر انتهی و هو منهما عجیب مع قوله فی المبسوط فی أول الباب أنه یلزم العقد و یستحق المؤجر الأجرة علی المستأجر و یستحق المستأجر المنفعة علی المؤجر بل لو لحظا تمام کلامه فی مسألتنا لعلما أنه غیر مراد به ظاهره لکن المحقق أردفه بما قاله أخیرا أعنی قوله لا یتوقف إلی آخره فمعناه أنه إن أراد التسلیم فلا نسلمه و المصنف فی کتبه الأربعة و ولده صرفا کلام الشیخ عن ظاهره و جعلا معنی قوله لا یستحق الأجرة حتی یسلم أنه لا یجب علی المستأجر دفع الأجرة حتی یسلمه الخیاط الثوب و وافقهما علی ذلک المقداد و الکرکی و هذا له معنیان (الأول) و هو المتبادر منه أنه یجب علی الخیاط أولا دفع الثوب إذا طلبه المالک ثم یجب علیه دفع الأجرة (و الثانی) أنهما یتقابضان بمعنی أن أحدهما لا یستحق علی الآخر التسلیم حتی یسلم و هذا هو المراد بقرینة الاستدلال علیه بأنها معاوضة و قرینة تفریع الشهید علیه جواز الحبس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 118
فإذا استوفی المستأجر المنافع استقرت الأجرة (1) فإن سلمت العین التی وقعت الإجارة علیها و مضت المدة و هی مقبوضة استقر الأجر و إن لم ینتفع (2)
______________________________
و سقوط الأجرة لأنهما و التفریع لا تتأتی إلا علی تقدیر التقابض و یشهد لما قلناه من أن المتبادر الأول قول الشهید و إن أباه ظاهر کلامه و بقرینة رد المحقق فی الشرائع ثم جاء الشهید الثانی فوجد کلام المحقق أنه یستحق الأجرة بنفس العقد سواء کان فی ملکه أم لا فقال قد تقدم المصنف أن الأجیر یملک الأجرة بنفس العقد فالمراد باستحقاقها هنا استحقاق المطالبة بها بعد العمل و کأنه لم یلحظ کلام الشیخ و لا المصنف و لا المحقق الکرکی و لهذا ما نسب الفرق إلی الشیخ و لا نسب إلی أحد موافقة المحقق و تبعه علی ذلک من تأخر عنه (فإن قلت) الأمر سهل فإنه إذا استحق المطالبة استحق التسلیم و بالعکس (قلت) یستحق المطالبة بأن یقول له سلمنی حتی أسلمک و لا یستحق التسلیم إلا بالتسلیم فافترقا کما بیناه آنفا و قال الشهید فی الحواشی أن قول المصنف الأقرب ذلک مبنی علی أن الصفة تلحق بالأعیان و قد تقدم ذکره فی الفلس بناء علی أن المنافع تعد أموالا و لهذا یصح جعلها عوضا و معوضا و کما أن المبیع یحبس حتی یتقابضا معا و یسقط الثمن بتلفه قبل قبضه فکذلک المنفعة و تظهر الفائدة فی جواز حبس الثوب و فی سقوط الأجرة بتلفه فعلی ما قربه المصنف له حبسه و إن أباه ظاهر کلامه و لو تلف سقطت الأجرة علی قوله رحمه اللّٰه تعالی انتهی و اعترضه فی (جامع المقاصد) بأنه لا حاجة إلی البناء الذی ذکره لأن المعاوضة علی المنافع أمر متفق علیه و لا بد فی العوضین من التقابض کالبیع و أما عد المنافع أموالا فالذی یقتضی عدمه فیها هو أنه لا وجود لها و إنما أمر «1» موجود بالشأن و الصلاحیة ثم قوله إن ظاهر کلام المصنف یأبی ذلک غیر جید لأن قوله الأقرب صریح فی ذلک و لیس مقابل الأقرب بمناف له لأن غرضه الرد علی الشیخ فمقابل الأقرب قول الشیخ فما ذکره غیر واضح انتهی ملخصا فی بعضه (قلت) الاعتراض الأول لعله فی محله و لا کذلک الثانی فإنک قد عرفت الحال فیه بما لا مزید علیه
(قوله) (فإن استوفی المستأجر المنافع استقر الأجر)
لأنه حینئذ یتحقق وصول العوض إلیه فیستقر ملک المؤجر علی عوض الإجارة سواء کانت الإجارة واردة علی عین لأجل منافعها کدار أو دابة أو علی عمل یباشره الأجیر بنفسه أو بغیره فإن کان خدمة و نحوها کان کمنافع الدابة و إن کان فی شی‌ء کان استیفاؤه بإتمامه فقط أو به و بتسلیمه علی ما تقدم
(قوله) (فإن سلمت العین التی وقعت الإجارة علیها و مضت المدة و هی مقبوضة استقر الأجر و إن لم ینتفع)
و مثله ما فی التذکرة و الکفایة و قد عرفت فیهما المدة باللام و معناه أن المؤجر إذا سلم العین المؤجرة کالدار مثلا إلی المستأجر و مضت المدة المعینة بالزمان لاستیفاء المنفعة المعینة به أی الزمان فیها و هی مقبوضة استقر الأجر و إن لم یسکنها فیوافق ما فی المبسوط و المهذب و السرائر و جامع المقاصد لأنها قد ذکر فیها کلها إجارة الدار و المدة معرفة بل ما فی المقنعة بل و النهایة و المراسم و المفهوم من مفهوم عبارة الوسیلة و ما رواه فی المقنع و ستسمعه إن شاء اللّٰه تعالی قال فی (المقنعة) و إذا سلم صاحب الملک ما استؤجر منه إلی المستأجر لزمته الأجرة سکن أم لم یسکن انتهی و الظاهر أن مراده أنه مضت مدة الإجارة و هو مقبوض لأن إجارة المسکن لا بد أن تقع فی مدة معینة و قال فی (النهایة) و متی مکنه من التصرف و امتنع منه لم یسقط عنه مال الإجارة انتهی إذ الظاهر أنه أراد ما فی
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لعل الصواب و إنما هی أمر (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 119
..........
______________________________
المقنعة کما هو عادته فیکون مراده من التمکین و الامتناع أنه سلمه الدار و لم یسکن و نحوها عبارة المراسم التی هی مختصر المقنعة و یأتی لهاتین وجه آخر و قد تعمم المدة فی عبارة الکتاب بحیث تشمل المنفعة المعینة بالزمان کمنفعة الدار کما عرفت أو بالعمل کرکوب الدابة إلی مکان معین و الأکثر کما ستعرف إنما تعرضوا لهذا لأن المنفعة إذا عینت بالزمان فالأمر فیها ظاهر و لهذا قل من تعرض له کما عرفت و إذا عینت بالعمل فلا بد من وقوعها فی زمان و ذلک الزمان هو مدتها و حینئذ فیصیر المراد بالمدة ما تعینت شرعا للاستیفاء إما بالتعیین أو ما فی حکمه کما إذا عینت المنفعة بالعمل فتوافق أی عبارة الکتاب حینئذ ما فی المبسوط و المهذب و السرائر أیضا و الخلاف و التحریر لأنها قد ذکرت فیها کلها إجارة الدابة و المدة منکرة و توافق العبارات الأخر التی وقعت المدة فیها منکرة کالغنیة و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و الروضة و الروض و ما یأتی فی عبارة الکتاب من قوله و إن کانت علی عمل قال فی (الغنیة) لو استأجر دابة لیرکبها إلی مکان بعینه فسلمها إلیه فأمسکها مدة یمکنه المسیر فیها و لم یفعل استقرت الأجرة علیه بدلیل الإجماع انتهی و قال فی (الشرائع) و إذا سلم العین المستأجرة و مضت مدة یمکن فیها استیفاء المنفعة لزمت الأجرة و فیه تفصیل انتهی و ستسمع المراد من التفصیل و نحوه ما ذکره بعده و احترز بمضی المدة عما لو کانت متأخرة عن وقت التسلیم بالاشتراط فی العقد فإنها لا تستقر حینئذ و عما لو تسلمها بعض المدة فقط و لا فرق فی استقرار الأجرة بذلک بین الانتفاع و عدمه هذا و دلیل الحکم فی المسألتین و إن شئت قلت علی التقدیرین عمومات أخبار الباب و الإجماعات الحاکمة بلزومها بمجرد العقد غیر أنهم لم یوجبوا علی المستأجر تسلیمها به إلا بعد تسلیم العین أو العمل إن قلنا بذلک فیهما أو بعد التقابض علی ما تقدم من اختلاف العبارات و الاختلاف فی فهمها مراعاة لمصلحته و دفعا للضرر عنه و قد أقدم هنا علی الضرر بترکه الانتفاع و المؤجر غیر مقصر و فی الخبر القریب من الموثق قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل استأجر من رجل أرضا فقال أجرتها بکذا إن زرعتها أو لم أزرعها أعطیتک ذلک فلم یزرعها الرجل قال له أن یأخذ إن شاء ترک و إن شاء لم یترک هکذا بروایة الفقیه لکونها أوضح فلیتأمّل و هذا هو الذی أورده فی المقنع و یدل علی خصوص الثانیة إجماع الغنیة بل یدل علی الأولی أیضا لأن کانتا فی هذا الحکم من سنخ واحد عند الأکثر بل بالأولویّة و فی (المهذب البارع و إیضاح النافع) أنه إن سلمها و کانت مقیدة بمدة معینة لزمت الأجرة انتفع أم لم ینتفع و إن کانت علی عمل کالدابة تحمل المتاع لزمت فی المدة أجرة المثل و الإجارة علی العمل باقیة قال فی الأول هذا أنسب ما سمعته فی معنی التفصیل الذی أشار إلیه فی الشرائع و قال إنه وجده مکتوبا علی نسخة قرئت علی المصنف و هو کما تری مع إعراض الأصحاب عنه (و کیف کان) فلا فرق بین أن یکون تخلف المستأجر لعذر أو لغیر عذر قال فی (التذکرة) لو تخلف لخوف فی الطریق أو لعدم وجدان الرفقة استقرت الأجرة علیه و إن کان معذورا من جهة أنه لو خرج و الحال هذه کان متعدیا ضامنا للدابة و إنما استقرت الأجرة علیه لتلف منافع المدة علی أنه متمکن من السفر علیها إلی بلد آخر و من استعمالها فی البلد تلک المدة انتهی و لا فرق فی ذلک أیضا بین کون الإجارة واردة علی العین أو فی الذمة کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و لا فرق أیضا بین کون الإجارة صحیحة أو فاسدة کما فی جامع المقاصد و المسالک لأنه قبض العین فی الفاسدة علی أن المنافع مضمونة علیه لأن ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و قد تلفت فی یده فوجب علیه عوضها و هو أجرة المثل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 120
و إن کانت علی عمل فسلم المعقود علیه کالدابة یرکبها إلی المعین فقبضها و مضت مدة یمکن رکوبها فیها استقرت علیه الأجرة و إن کانت الإجارة فاسدة و تجب أجرة المثل فیها (1)
______________________________
أجرة المثل و فی (التذکرة و التحریر) احتمل أن لا شی‌ء علیه لأنه عقد فاسد علی منافع لم یستوفها و أن یکون علیه أجرة المثل من دون ترجیح و فی (جامع المقاصد) أن ذلک کله لا یکون إلا فی الأعیان المملوکة کالدابة إذا أجرها لیرکبها إلی المعین أو یومین مثلا و کالعبد إذا أجره للعمل الفلانی أو للخدمة زمانا معینا أما الأعمال التی تصدر عن الحر فلا یتم فیها ذلک لأنها لا تدخل تحت الید و لا تضمن إلا بالاستیفاء لا بالفوات و نحو ذلک ما فی مجمع البرهان و هو خیرة غصب الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و الریاض لکن قوی فی جامع المقاصد فیما یأتی لزوم الأجرة للمستأجر إذا بذل الحر نفسه و لم یتسلمه کما ستسمع و المولی الأردبیلی قوی الاستقرار فی باب الغصب و فی (التذکرة) أن لا قرب فیه أیضا استقرار الأجرة و به جزم فی المسالک و هو قضیة إطلاق المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد فیما إذا استأجره لقلع ضرسه فمضت المدة التی یمکنه فیها إیقاع ذلک فلم یقلعه فإنهم قالوا إن الأجرة تستقر علی المستأجر إذا لم یزل الألم و أما إذا زال عقیب العقد فإنها تسقط الأجرة لأنه ممنوع منه شرعا و لم یفرقوا بین الحر و العبد و لعل ذلک منهم بناء علی أن المراد بعدم دخولها تحت الید و عدم ضمانها بالفوات أنما هو فیما إذا کانت الید ید عدوان بحیث یصدق اسم الضمان لا فیما إذا أدخلها الشارع تحت ید المستأجر و صارت مالا من أمواله علی أن مثل ذلک لا یسمی ضمانا و قد استوفینا الکلام فی باب الغصب بما لا مزید علیه و أما تفصیل الشرائع فقد سمعت ما حکیناه فی معناه عن المهذب البارع و احتمل فی المسالک أن یکون أراد الفرق بین المعینة فتستقر دون المطلقة أو بین المعینة بوقت دون المتعلقة بالذمة مجردة عن الزمان فتستقر فی الأولی دون الثانیة لأن جمیع الأزمنة صالحة لها أو بین العبد و الحر و قد تقدم فی باب الغصب الوجه فی أن منافع الحر لا تضمن بالفوات (و حاصله) أن الحر لما لم یکن داخلا تحت الید لم یتصور دخول منافعه أیضا و إن کانت مملوکة لکونها معدومة فلا یتصور دخولها تحت الید استقلالا و لا تدخل تبعا لکونه هو غیر داخل فامتنع دخولها بالکلیة فامتنع کون ذهابها منه (و فیه) لو تم فی غیر العدوان لامتنع استئجار الحر لأنه إذا استؤجر کانت منافعه داخلة تحت الید استقلالا إلا أن تقول إنه یملکها و لا تدخل تحت یده أو إنما یملکها فی ذمته لکن یجی‌ء علی هذا أن الأجیر الخاص لو عمل لغیر المستأجر عملا أن لا یثبت له علیه شی‌ء (و لیعلم) أنه لا فرق فی العین بین أن یکون قد استأجرها لعمل کخیاطة و نحوها کأن أجره عبد لیخیط له ثوبه و بین أن یکون قد استأجرها لغیره کأن استأجر الدابة للرکوب أو یومین کما هو صریح جماعة و قضیة إطلاق آخرین و هو الذی اقتضاه الفرق بین العمل و العین فی أنه لا یجب تسلیم الأجرة فی العمل إلا بعد تمامه و تجب فی العین بتسلمها من أن العمل مقدور له فلیعمل ثم یأخذ و هنا العمل مقدور للمستأجر فلیستعمل العبد فی الخیاطة و قد سلمه له مالکه و المفروض أنه مطیع فدخل تحت أدلة المسألتین فلتلحظ فلیتأمل
(قوله) (و إن کانت علی عمل فسلم المعقود علیه کالدابة یرکبها إلی المعین فقبضها و مضت مدة یمکن رکوبها فیها استقرت علیه الأجرة و إن کانت الإجارة فاسدة تجب أجرة المثل)
قد تقدم الکلام فیه آنفا مستوفی لأمر اقتضاه المقام
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 121
و لو بذل له العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدة استقر الأجر علیه إن کانت الإجارة صحیحة و إلا فلا (1) و لو شرط ابتداء العمل فی وقت و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه فطلبه المالک فلم یدفع العین إلیه صار غاصبا فإن عمل بعد ذلک لم یستحق أجرة (2)
______________________________
(و لو بذل العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدة استقر الأجر علیه إن کانت الإجارة صیحة و إلا فلا)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و قد سمعت ما فی النهایة و المراسم و الوسیلة من أنه متی مکنه من التصرف و امتنع منه لم یسقط عنه مال الإجارة و هذا هو الوجه الآخر الذی وعدنا به فیما سلف و هذا عند هؤلاء فی حکم التسلیم کما صرح به الشهید الثانی و قد جزم فی التحریر بالحکم الثانی و تردد فی الأول و الوجه فی عدم ثبوت شی‌ء علیه فی الثانی ظاهر لأنه لم یتلف شیئا من المنافع لأنه لم یأخذ العین و لا هی مال قد بذله من وجب علیه بذله حتی یکون تلفه منه و قد وجه الأول فی التذکرة و هو استقرار الأجر إذا کانت الإجارة صحیحة سواء کانت واردة علی عین معینة بالمدة أو علی عمل بأن المنافع تلفت باختیاره فی مدة الإجارة فی الأول و فی مدة یمکن فیها العمل فی الثانی و هو غیر مستلزم للمدعی لثبوته فی غیر هذه الصورة و هی ما إذا کانت فی بیته غیر مانع منها إلا أن یکون أراد ما تقدم لنا فی نحوه من أن العمومات تقضی بلزوم الأجرة بمجرد العقد ترک العمل بها لمکان مصلحته و دفع ضرره و قد أقدم هنا علی الضرر بترکه الانتفاع باختیاره و یمکن الاستدلال علیه بالخبر المتقدم و قد اضطرب کلام جامع المقاصد فی المقام فوجهه بوجه آخر و هو أنه لما استحق المنافع بالعقد الوارد علی العین أو الذمة و قد بذل المؤجر متعلق الإجارة وجب علی المستأجر قبوله علی حد ما لو بذل له دینه الحال و خلی بینه و بینه فلم یأخذه حتی تلف فإنه من صاحب الدین و قال إنه واضح و قال ما حاصله إنما الإشکال فیما لو کانت الإجارة علی عمل الحر فبذل نفسه للمستأجر فتسلمه أو لم یتسلمه لکنه خلی بینه و بین العمل مدة یمکن فیها استیفاءه من حیث إن منافع الحر لا تدخل تحت الید و من استحقاقه لها مدة بذلها له فیکون تلفها منه و قال هذا قوی لکن یرد علیه أن الدین أنما یتعین بقبض صاحبه فإذا امتنع منه فلا بد من قبض الحکم فإن تعذر فبذله المدیون و خلی بین المدین و بینه فتلف کان من ضمانه فحقه أن لا یکون تلف المنافع من المستأجر بمجرد بذل الحر نفسه حیث لا یقبل المستأجر و لا بمجرد بذل العین المؤجرة حیث لا یقبلها إلا حیث یتعذر الحاکم نعم إن تشخصت المنفعة بالزمان جرت مجری الحق المتعین المتشخص الذی إذا بذل لمالکه فأبی أخذه فتلف فإن تلفه منه و لا یتوقف علی الرجوع إلی الحاکم و أنت خبیر بأنه لو استند إلی ما استندنا إلیه لم یحتج إلی جعل المنافع من قبیل الدین المبذول و یقول إنه واضح ثم یورد علیه الإیراد المذکور ثم إن استشکاله فی منافع الحر هنا لا وجه له لأن المفروض فی أصل المسألة أن المستأجر لم یتسلم الحر فلا وجه لقوله ینشأ من أن منافع الحر لا تدخل تحت الید و علی ما فرض فی کلامه من قوله فتسلمه أو لم یتسلمه لا وجه له أیضا بالنسبة إلی ما إذا لم یتسلمه ثم إنه کیف قوی الوجه الثانی مع قوله أولا فامتنع کون ذهابها من غیر الحر هذا و قال فی (التذکرة) و إذا قلنا بعدم الاستقرار فللأجیر أن یرفع الأمر إلی الحاکم لیجبره علی الاستعمال و لو کان العمل فی الذمة فبذل نفسه له فلا فرق فیما ذکر
(قوله) (و لو شرط ابتداء العمل فی وقت و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه فطلبه المالک فلم یدفع العین صار غاصبا فإن عمل بعد ذلک لم یستحق أجرة)
هذا الفرع لم أجده إلا فی الوسیلة علی احتمال حیث عد من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 122
و لو ظهر عیب فی الأجرة المعینة تخیر المؤجر فی الفسخ و الأرش (1) و فی المضمونة له العوض فإن تعذر فالفسخ أو الرضا بالأرش (2)
______________________________
مبطلات الإجارة ما إذا اشترط فی عقدها تسلیم ما وقع علیه عقدها بعد أیام من وقت العقد فإن کلامه هذا محتمل لثلاثة معان (أحدها) قد یوافق ما فی الکتاب و معناه أن الإجارة لو کانت علی عمل کخیاطة ثوب و نساجة غزل و نجارة خشب و شرط ابتداء العمل فی مدة معینة حقیقة أو حکما کما إذا قال أول ابتداء الخیاطة الیوم المعین بحیث لا یتوانی فیه بعده و المراد هنا الثانی و سلم إلیه العین و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه و طلب المالک العین فلم یدفعها إلیه صار غاصبا لأنه لیس له حبس العین حینئذ لانقضاء المدة التی جرت الإجارة علیها لتعذر المستأجر علیه فإن عمل بعد ذلک لم یستحق أجرة لأنه غاصب متبرع بعمله و یضمنه إن تلف و منه یعلم حال ما إذا کانت المدة معینة حقیقة بخلاف ما لو لم یتعین زمانها بأحد الأمرین و إن نزل الإطلاق علی اتصال زمانها بزمان العقد فإنه حینئذ لو أخرها لم تبطل لبقاء صلاحیة الزمان لها بخلاف ما إذا تعین زمانها فإن فواته یقتضی انفساخها بل قد نقول إنه لا أجرة له و إن لم یطلبه المالک لمکان انفساخ الإجارة بمضی المدة بل لا یحتاج إلی مضی تمام المدة بل یکفی مضی جزء من أولها و کذا إذا لم یجر بینهما عقد شرعی و طلبه و لم یرده ضمن و لا أجرة عین المدة أو لم یعین و الضمیر فی قوله و طلبه المالک حقه أن یرجع إلی العین لکن ذکره و لا یصلح عوده إلی العمل و لعله بنی علی المراد و هو الثوب مثلا
(قوله) (و لو ظهر عیب فی الأجرة المعینة تخیر المؤجر فی الفسخ و الأرش)
هذا مما لا أجد فیه خلافا و به صرح فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و هو مراد الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و إن اقتصر فیها علی أنه یملک الفسخ کما یظهر من التشبیه بالبیع فی الجمیع (و الوجه فیه) أن الإطلاق یقتضی التسلیم و تعیینها فی متن العقد مانع من البدل و لو لا ما یظهر من الوفاق و عدم الخلاف لأمکن القول بأنه لیس له إلا الفسخ لأنه لا یخالف القاعدة و الحکم بالأرش فی البیع للدلیل و قد یستند فی ذلک إلی ترک ذکره فی الخمسة المتأخرة لکن التشبیه فیها ینافیه فتأمل و یبقی الکلام فیما إذا حدث العیب فی الأجرة المعینة و لعلهم لا یفرقون بین الحدوث و الظهور کما هو کذلک فی البیع عند المشهور
(قوله) (و فی المضمونة له العوض فإن تعذر فالفسخ أو الرضا بالأرش)
کما فی الکتب المذکورة فی المعینة ما عدا الخمسة المتأخرة و ما عدا الشرائع و التحریر و الإرشاد فإن فیها أی الثلاثة أنه یتخیر أیضا بین الفسخ و الإبدال و قد یتناوله إطلاق الخمسة الأخیرة و وجهه أن المطلق یتعین بتعیین المالک و قبض المستحق کما هو الشأن فی الأخماس و الزکوات فیکون له الفسخ و له الإبدال بالصحیح لأنه قضیة العقد و فیه علی تقدیر تسلیم التشبیه أن الأصل و الاستصحاب یقضیان ببقائه مطلقا و عدم تعیینه بتعیین المالک مع کونه معیبا علی أن قضیة التعیین أن لا یکون له البدل بل إما الفسخ أو الأرش نعم إن تعذر و لو بفوات بعض المنافع المطلوبة عرفا بالتأخیر یکون له الفسخ و الرضا بالمعیب فیطالب بالأرش لتعیین المدفوع عوضا بتعذر غیره و قال فی (اللمعة) و مع عدمه أی التعیین یطالب بالبدل و قیل له الفسخ و هو قریب إن تعذر الإبدال انتهی و لا یکاد یکون لها معنی محصل و لم یتعرض لها فی الروضة و یبقی الکلام فیما إذا امتنع من الإبدال و قد تقدم للتذکرة و المسالک فی ما إذا امتنع من إبدال العین أن له الفسخ و طالبناهم هناک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 123
و للمؤجر الفسخ إن أفلس المستأجر (1) و یجوز أن یؤجر العین بأکثر مما استأجرها به و إن لم یحدث شیئا مقوما و کان الجنس واحدا علی رأی (2)
______________________________
بالدلیل فیجی‌ء مثله هنا
(قوله) (و للمؤجر الفسخ إن أفلس المستأجر)
کما فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد لأن من وجد عین ماله فهو أحق بها مع مراعاة التفصیل السابق فی الفلس و هذا إذا کانت الإجارة دینا تنزیلا للمنافع منزلة الأموال و قد ذکرها المصنف فی باب المفلس و قد استوفینا الکلام هناک فیها و فی جمیع فروعها و قلنا إن ذلک إنما یکون إذا لم یمض شی‌ء من المدة و إلا ضرب مع الغرماء بقسط ما مضی و إن التحجیر إن کان فی البادیة نقل المفلس و متاعه إلی مأمن بأجرة مقدمة علی الغرماء إلی غیر ذلک من الفروع و تأملنا فی دخول ذلک تحت العموم إذ فی الخبر فیوجد متاع رجل عنده بعینه قال علیه السلام لا یحاصه الغرماء إلا أنا لم نجد فی ذلک مخالفا فی البابین بل رأیناهم مصرحین بذلک جازمین من دون تأمل
(قوله) (و یجوز أن یؤجر العین بأکثر مما استأجرها به و إن لم یحدث شیئا مقوما أو کان الجنس واحدا علی رأی)
اختلف کلام الأصحاب فی المسألة حتی من الفقیه الواحد له فی المزارعة مذهب یخالف مذهبه فی الإجارة و قد وقع فی کلامهم فی نقل الأخبار و المذاهب خلل و اختلاف عظیم کما ستعرف إن شاء اللّٰه تعالی و لعله یمکن رفعه بالنسبة إلی الفتاوی کما ستسمع ففی مزارعة المقنعة و المراسم تکون إجارة الأرض بأکثر مما استأجرها إلا أن یکون قد أحدث فیها حدثا أو یختلف النوعان و هو الذی یفهم من بعض وجوه الإستبصار و هو خیرة مزارعة الشرائع و النافع و کشف الرموز و التنقیح و المسالک و إیضاح النافع و فی الأخیر أن علیه الفتوی و مما صرح فیه بجواز إجارة الأرض بأکثر مما استأجرها به المقنع من دون تصریح بالکراهیة و فی مزارعة النهایة فی خصوص الأرض أیضا أنه إذا استأجرها بالنصف و الربع جاز أن یؤجرها بأکثر من ذلک و علی ذلک حمل فی الإستبصار فی واحد من وجوه أربعة الأخبار الدالة علی جواز إیجار الأرض بالأکثر لکن ابن إدریس قال إن هذه الإجارة باطل لأن شرط الأجرة أن تکون مضمونة فی ذمة المستأجر و الثلث و الربع غیر مضمون إذ ربما لم یخرج من الأرض شی‌ء و هذا غرر عظیم (قلت) خبر الحلبی و موثقة إسحاق ظاهری (ظاهر أن ظ) فی جوازه کما یأتی و قد حکی عن الکامل ما حکیناه عن النهایة و مما صرح فیه بجواز إیجار العین أرضا کانت أو غیرها بالأکثر مع اتحاد الجنس و عدم إحداث حدث السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد للفخر و الحواشی و اللمعة و التنقیح و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الریاض و حکاه المصنف عن والده و الشهید عن سدید الدین و قد نسب إلی أکثر علمائنا فی التذکرة و المتقدم علی المصنف ابن إدریس و سبطه فالشهرة علی الإطلاق محل تأمل بل علی خصوص الأرض کذلک کما ستعرف و قال فی (الریاض) إن الأشهر بین المتأخرین أنه مکروه ثم قال بل لعله علیه عامتهم و حکی عن التذکرة أنه نسب الکراهیة إلی الأکثر و ستعرف المخالف من المتأخرین و لا تعرض فی التذکرة فی المسألة للکراهیة و المصرح بها هنا ابن إدریس و سبطه صاحب الجامع و المصنف فی المختلف و ولده و المحقق الثانی و بعض من تأخر و لا مصرح بها قبل المصنف فی التذکرة علی الإطلاق سوی ابن إدریس و لا أمنع القول بالکراهیة هنا بل هو الذی ینبغی لمکان الخلاف فتوی و روایة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 124
..........
______________________________
لکن یجب التثبت فی النقل فیحکی ما وجد لا ما ینبغی ثم إنه فی الریاض جعل عنوان المسألة فی الأرض ثم صب الأقوال و الشهرات و الإجماعات فی الأرض و غیرها علیها ثم إنه فی آخر کلامه قال إن ظاهر الفریقین عدم الفرق فی الکراهة و التحریم بین الأرض و غیرها ثم قال الظاهر أنه لیس ذلک بإجماع فتأمل إذ الظاهر تدافع الظاهرین و ستعرف الحال (و أما المانعون) فظاهر المقنع المنع من إجارة الحانوت و الأجیر و الدار بأکثر مما استأجر من دون استثناء لأنه روی ما دل علی ذلک و منع فی المقنعة من إجارة الدار و الحانوت بالأکثر إلا إذا أحدث فیهما حدثا و لم یقید الحدث بکونه مما یقابل التفاوت و منع فی النهایة من إجارة الدار و المسکن بالاستثناء المذکور من دون تقیید الحدث أیضا فما حکاه عنهما فی المختلف غیر صحیح من وجوه و ما حکاه فی التذکرة عن الشیخ من أنه منع فی المسکن و الخان و الأجیر بزیادة إلا أن یؤجر بغیر الجنس أو یحدث ما یقابل التفاوت غیر صحیح أیضا من وجوه و لم یجوز ذلک فی الشرائع فی المسکن و الخان و الأجیر إلا أن یؤجر بغیر جنس الأجرة أو یحدث ما یقابل التفاوت و قد استوجهه فی الریاض عملا بظاهر المعتبرة مع أنه لیس فیها لفظ الخان و استحسنه فی غایة المراد فی البیت و الخان و الأجیر لعدم دلالة الروایات علی المنع فی غیرها و قال إنه ظاهر مذهب المحقق و ستعرف أن فی الروایات المنع فی السفینة و الرحی و الأرض و الدار إلا أن یرید بالبیت الدار و یقول إن تلک الأخبار ضعیفة و استوجهه فی الکفایة فی البیت و الحانوت و الأجیر و قد نسب فی المسالک و المفاتیح ما فی الشرائع إلی أکثر الأصحاب و أنت قد عرفت المتعرض لذلک و دخول الثلاثة فی قول من منع فیها و فی غیرها أمر آخر غیر ما نحن فیه إذ ظاهر الشرائع و ما تعرض فیه للثلاثة الجواز فیها هذا و الحانوت فی الدروس أنه دکان الخمار و أما المانعون فی العین أرضا کانت أو غیرها إلا أن یؤجر بغیر الجنس أو یحدث ما یصلحه به فالسیدان فی الانتصار و الغنیة مدعیا الأول الإجماع علی ذلک کله المستثنی منه و المستثنی بطرفیه و الثانی الإجماع علی المنع إلا إذا أحدث فیه ما یصلحه به و وافقهما علی ذلک المصنف فی الإرشاد منکرا للحدث و قد حکی ذلک فی الإیضاح عن الشیخین و المرتضی و سلار و الصدوق فی المقنع و أبی الصلاح و ابن البراج فی المهذب و مثله ما فی المختلف و الحواشی مع زیادة أبی القاسم فی الأخیر و حکاه فی جامع المقاصد عن الشیخین و أکثر الأصحاب و هو المحکی عن أبی علی لکن حکی أن أبا علی وصف الحدث بکونه نافعا للمستأجر و أنه أجاز بالأکثر إذا أضاف إلیه شیئا من ملکه تکون الزیادة عوضا عنه إذا کانت الأجرة مما یقع فیها الربا هذا ما حکوه و أما ما وجدناه فقد منع فی المراسم من إجارة ما استأجره بالأکثر إلا أن یکون قد أحدث فیه مصلحة و فی (الکافی) إلا أن یکون أحدث فیه شیئا و فی (الوسیلة) إلا أن یکون أحدث حدثا تزید بسببه الأجرة و فی (التحریر) إن لم یحدث فیها حدثا ففی جواز إجارتها بأکثر مما استأجرها من الجنس قولان أقربهما المنع و لو أجرها بغیر الجنس جاز و قال فی (الخلاف) إذا أراد أن یؤجرها بعد القبض فإنه یجوز إذا أحدث فیها حدثا بأن یؤجرها بأقل أو أکثر منه أو مثله من المؤجر أو غیره دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و هو یدل بمفهومه علی المنع من دون إحداث حدث و منع فی النهایة من إیجار الأرض بأکثر مما استأجرها به إن کان قد استأجرها بالدراهم إلا أن یحدث فیها حدثا أو یؤجرها بغیر الدراهم و هو المحکی عن الکامل فإن تم ما حکی فی المختلف و الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد کانت الشهرة معلومة و منقولة و إن لحظت ما زدناه من کلام الوسیلة و الغنیة علی تقدیر صحة ما نقلوه کان الإجماع معلوما و منقولا فی ثلاثة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 125
..........
______________________________
مواضع هذا ما وجدناه من کلام الأصحاب بعد معاودة النظر مرارا فی کتبهم و ما حکی فی المختلف و التذکرة و الإیضاح و غایة المراد و جامع المقاصد و ستسمع الجمع (و کیف کان) فالإجارة بالمساوی و الأقل مما لا خلاف فیها فیه کما فی مجمع البرهان و فی (التنقیح) الإجماع علی الجواز فی المساوی جنسا و قدرا و فی (الانتصار و الخلاف و الغنیة و شرح الإرشاد للفخر و التنقیح و الروضة) الإجماع علی الجواز مع إحداث الحدث علی اختلافهم فی توصیفه و تنکیره و فی (اللمعة) أنه لا بحث فیه و فی (الانتصار) الإجماع علی الجواز مع اختلاف الجنس و فی (السرائر) نفی الخلاف عن الجواز مع اختلافه من دون کراهیة و لا تحریم (حجة المجوزین) إجارة العین بأکثر مما استأجرها به أرضا کانت أو غیرها الأصل و عموم الأمر بالوفاء بالعقود و قد احتج علیه فی (التذکرة و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد) و غیرها بحسنة أبی المعزی حمید بن المثنی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یستأجر الأرض ثم یؤاجرها بأکثر مما استأجرها قال لا بأس إن هذا لیس کالحانوت و لا کالأجیر إن فضل الحانوت و الأجیر حرام (قلت) و مثلها حسنة أبی الربیع الشامی علی الأصح فیه و فی خالد بن جریر لکن بدل فیه الحانوت بالبیت و مثلها روایة إبراهیم «1» بن المثنی و استدل علیه شیخنا فی (الریاض) بصحیحة إسحاق بن عمار أو موثقته عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال إذا تقبلت أرضا بذهب أو فضة فلا تقبلها بأکثر مما تقبلتها و إن تقبلتها بالنصف و الثلث فلک أن تقبلها بأکثر مما تقبلتها به لأن الذهب و الفضة مضمونان و مثله خبر الحلبی و لیس فی أخبار الباب علی کثرتها ما یدل علی جواز إیجار غیر الأرض بأکثر مما استأجرها من دون إحداث حدث فما فی الکفایة من قوله اختلف الأصحاب فی جواز إجارة الأرض و غیرها من الأعیان إلی أن قال ذهب جماعة إلی الجواز نظرا إلی أخبار دلت علی الجواز غیر صحیح بالنسبة إلی غیر الأرض کقوله فی جامع المقاصد إن روایتی الحلبی و أبی بصیر محمولتان علی الکراهیة جمعا بین الأخبار إذ الأولی أن یقول بین الأدلة علی أنه لم ینقل روایة الحلبی علی وجهها کما ستعرف و الاعتذار عنهما بأنه إذا ثبت فی الأرض ثبت فی غیرها لعدم الفرق (یرده) أن الفارق جماعة کثیرون کما تقدم و مثله قوله فی مجمع البرهان ما رأیت خبرا دالا علی جواز الإجارة بالأکثر من دون إحداث و کأنه غفل عن الأخبار الثلاثة التی تقدم ذکرها بل یظهر منه أنه ما ظفر بها فی أول شروعه فی المسألة (و کیف کان) فقد یقال علی أدلة الجواز المذکورة بأن الأصل و العموم یخصصان بإجماع الانتصار و الغنیة بل و الخلاف و بالأخبار المستفیضة و أما حسنة أبی المعزی و ما کان نحوها فإنما دلت علی خصوص الأرض و لا دلالة فیها علی غیرها و قد عرفت وجود القول بالفصل علی أنها معارضة فی خصوص الأرض بخبر الهاشمی و مرسل الفقیه حیث شرط الجواز فیهما بالإحداث کحفر النهر و الإنفاق و الترمیم و الضعف فیهما منجبر بعمل الأکثر کما عرفت و معارضة فی الأرض أیضا بالخبرین اللذین استدل بهما فی الریاض حیث نهی فیهما عن التقبیل بزیادة إذا کان تقبلها بأحد النقدین و جوز فیهما ما إذا کان بغیرهما و قد اعتذر عن ذلک فی الریاض باحتمال أن یکون المراد النهی عن المزارعة أی لا تستأجر بهما فتزارع بأکثر منهما لاشتراط کون المزارعة بحصة مشاعة من الحاصل فلا تجوز بالنقدین و ما فی معناهما قال و لو لم تحمل علی ذلک لکانتا من الشواذ لعدم القائل بالفرق بین النقدین و غیرهما فتجوز الزیادة فی الثانی دون الأول و أنت قد عرفت القائل بذلک و أنه الشیخ فی النهایة
______________________________
(1) لم یذکر فی کتب الرجال بمدح و لا قدح (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 126
..........
______________________________
و الإستبصار و القاضی فی الکامل علی أنه لا فرق فی ذلک بین المزارعة بالأقلّ و الأکثر و المساوی فلا معنی لقصر ذلک علی الأکثر و لعل الشذوذ أولی من هذا التجشم الشدید و التنزیل البعید سلمنا أن هذا أولی کما حرر فی محله لکن الأخبار التی بهذه المکانة کیف تجعل دلیلا و یعارض بها الأدلة التی بتلک المتانة و لو کانت من أدلة الباب ما أغفلها الأصحاب بل ربما استدل بها علی خلاف ما أراد هذا و کثیرا ما یستعمل القدماء الکراهة فی التحریم فهی فی المقنعة و المراسم فی الأرض بمعناه حتی توافق فتواهما فی غیرها خصوصا المراسم حیث أطلق المنع فی العین فی باب الإجارة بحیث تشمل الأرض و باب الإجارة فیها متأخر عن المزارعة بل قد یقال إن من منع فی الحانوت و الدار و المسکن و البیت یمنع فی غیرهما عند التأمل و لهذا جعل المصنف فی المختلف و ولده فی الإیضاح و الجماعة مذهب الصدوق و الشیخین و السید و سلار و أبی الصلاح و القاضی فی المهذب و أبی علی مذهبا واحدا و هو أنه إذا استأجر شیئا أو عینا علی اختلافهم فی التعبیر لم یجز أن یؤجره بأکثر مما استأجر به إلا أن یحدث فیه حدثا إذا اتفق الجنس مع أنک قد علمت أن الجمیع لم یصرحوا بذلک فلو لا أنهم فهموا منهم ذلک لما جاز لهم ذلک فبناء علی ذلک یکون أول من أحدث القول بالجواز ابن إدریس و هو متجه علی أصله و ذلک مما یشهد بصحة إجماع الانتصار و الغنیة و الخلاف و شهرة جامع المقاصد و شهرة المسالک و مما یوهن نسبة الجواز إلی الأکثر فی التذکرة و یوهن قوله فی التنقیح أن علیه الفتوی علی أنک قد عرفت أن المتأخرین غیر مطبقین علی الجواز علی أن ابن إدریس قد رجع إلی القول بالمنع علی الظاهر منه فی مسألة التقبیل کما ستعرف و مما یدل علی المنع حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یستأجر الدار ثم یؤجرها بأکثر مما استأجرها قال لا یصلح ذلک إلا أن یحدث فیها شیئا و قد رواها فی جامع المقاصد علی غیر وجهها فأبدل الدار بالعین و موثقة أبی بصیر قال قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام إنی لأکره أن أستأجر رحی وحدها ثم أؤاجرها بأکثر مما استأجرتها به إلا أن یحدث فیها حدثا أو یغرم فیها غرامة و مثله حسنة سلیمان بن خالد أبی إبراهیم أو صحیحته عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و خبر الهاشمی الطویل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام سأله أ یصلح له ذلک قال نعم إذا حفر لهم نهرا أو عمل لهم شیئا یعینهم بذلک و نحوه جوابه علیه السلام فی سؤاله الثانی و موثقة إسحاق بن عمار بغیاث بن کلوب عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أن أباه کان یقول لا بأس بأن یستأجر الرجل الدار و الأرض أو السفینة ثم یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به إذا أصلح فیها شیئا و حسنة الحلبی بإبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم و سکن بیتا و آجر بیتا بعشرة دراهم لم یکن به بأس و لا یؤاجرها بأکثر مما استأجرها إلا أن یحدث شیئا مضافا إلی الأخبار المرسلة فی الخلاف فإنها صریحة و الإرسال یجبر بعمل الأکثر و إن أراد بها هذه فذاک و إلی أخبار الحانوت و المسکن و البیت بل قد یستدل علی ذلک أو یستشهد أو یستأنس بالأخبار الواردة فی المنع من التقبیل بالأقلّ من دون عمل بلفظ لا و أنها من أقوی الأدلة لأنها علی الظاهر من سنخ مسألتنا کما هو صریح بعض و ظاهر آخرین و قد عقد له فی الوافی بابا سرد فیه ستة أخبار و ما رواه فی التذکرة عن أبی حمزة فی التقبیل المذکور سهو لمخالفته الموجود فی الأصول و غیرها من کتب الاستدلال إلا السرائر کما ستسمع فلا معنی للاقتصار فی دلیل المانعین علی الروایتین الأولیین و لا لحصر الدلیل فیهما کما وقع لجماعة و حمل هذه الأخبار علی کثرتها و توافقها و فیها الصحیح و المعتبر و تعاضدها و اعتضادها بالإجماعات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 127
..........
______________________________
الثلاثة و لا أقل من أن تفید شهرة مضافا إلی شهرتی جامع المقاصد و المسالک علی التقیة یرده ما فی الانتصار من أن ذلک من متفردات الإمامیة لکنه قد نقل فی الخلاف و التذکرة وجود هذا الخلاف بین العامة أیضا و أغرب من ذلک الاقتصار فی الاستدلال علی ذکر بعضها و الطعن فیه بضعف السند و الطعن فیها جمیعا بضعف الدلالة فإن فی الصحیح أو الحسن لا یصلح و نحوه خبر الهاشمی و فی الموثق و الحسن أو الصحیح أنی لأکره و فی الموثق الآخر لا بأس إذا أصلح فیها شیئا و غایته وجود البأس إذا لم یصلح و کل ذلک لیس نصا فی التحریم بل هو ظاهر فی الکراهیة بالمعنی المعروف (و فیه أولا) أن حسنة الحلبی بإبراهیم أو صحیحته قد خلت عن ذلک کله و إنما فیها لا یؤجرها بأکثر مما استأجرها (و ثانیا) بأن التصریح بالتحریم فی حسنة أبی المعزی و خبر أبی الربیع الشامی و خبر إبراهیم و النفی أو النهی فی صحیحة محمد بن مسلم الوارد فی التقبیل حیث قال أحدهما علیهما السلام لا إلا أن یکون عمل فیه شیئا قضیا بأن عدم الصلوح هنا و أن الکراهیة و البأس بمعنی التحریم و نفیا عن هذه الأخبار احتمال الکراهیة بالمعنی المتعارف (و ثالثا) أنا نظرنا أبواب الصرف بالمثل و غیر المثل و الربا و السلف و بیع الطعام بالطعام و باب الرجل یقرض الدراهم و یأخذ أجود منها و باب القرض الذی یجر نفعا و باب الغرر و المجازفة و الشی‌ء المبهم فوجدنا الکثیر من أخبارها أو الأکثر ورد فی موضع التحریم بلا یصلح و فی بعض المواضع بأکره و کره و فی موضع الجواز بنفی البأس حیث یکون ذلک عند عدم الشرط و نحوه حراما سلمنا لکن الحسنة صریحة أو ظاهرة فی التحریم و أخبار الخلاف صریحة فیه قطعا و لا أقل من أن تفید الإجماعات الثلاثة و فتاوی القدماء شهرة تجبر سندها مضافا إلی الشهرة المنقولة فی جامع المقاصد و قد اعترف فی الریاض بوجود الشهرة القدیمة هذا کله مع الإغضاء عما فی المختلف و الإیضاح و غیرهما من نسبة ذلک إلی القدماء کما سمعت و لو لحظناه مع ما ذکرناه کان إجماع القدماء محصلا کما نبهنا علیه آنفا و إن لحظت الشهرات المحکیات فی التقبیل کما ستسمع زاد الأمر قوة و اتضاحا و الحاصل أنه لا ینبغی للفقیه المناقشة فی هذه الأخبار لا من جهة السند و لا الدلالة أ ما کان فی ذلک کله ما یجبر السند و یؤید الدلالة و أنهم لیکتفون فی غیرها بأقل من ذلک فی الخروج عن الأصل و القاعدة نعم لک أن تقول إنها معارضة بخبر أبی المعزی و خبر أبی بیع و خبر إبراهیم بن المثنی و خبر الحلبی و موثقة إسحاق و قد سمعتها جمیعها (و یجاب) بأنا إن فرقنا بین الأرض و غیرها و عملنا بهذه الأخبار کان لنا أن نقول بالجواز و الکراهیة فیها و الحرمة فی غیرها و لیس ذلک بالبعید و إن لم نفرق کما هو الأقوی و الأصح قلنا إن خبر الحلبی و موثقة إسحاق قد تعارض صدرهما و عجزهما و فرق النهایة و الإستبصار و الکامل شاذ و کذلک خبر أبی المعزی و خبر أبی الربیع و خبر إبراهیم قد تعارض صدرها و عجزها و قد استظهرنا من کلام المختلف و کثیر مما تأخر عنه أن العامل بعجزها معرض عن صدرها کما تقدم علی أنها کلها معارضة بخبر الهاشمی و مرسل الفقیه و الضعف منجبر أو نقول إن هذه الأخبار مطلقة بعض فی صدورها و بعض فی أعجازها و أخبارنا و إجماعاتنا مقیدة لها و من المعلوم أن الأجیر مما لا یعمل فیه عملا یزید فی أجرته کما أن الغالب فی الحانوت و المسکن و الدار ذلک للمستأجر و لا سیما إذا قلت المدة جدا و لهذا لم تقید فی هذه الأخبار و لا کذلک الأرض فإن الغالب فیها الإحداث لأنه إنما استأجرها لذلک فتأمل علی أن الأخبار التی هذه حالها مع معارضة تلک الأخبار بل و أخبار مسألة التقبیل و أکثرها صحیح صریح لنا أن نعرض عنها بالکلیة أو نعمل ببعضها و نترک الآخر و لا حجر فی ذلک و لا ضرر هذا إذا أردت الجمع بین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 128
و کذا لو سکن البعض و آجر الباقی بالمثل أو الزائد (1)
______________________________
الأخبار و جریت بها علی الأصول المقررة و قبلت ما حکوه من الإجماعات و الشهرات و ما حکاه المتأخرون عن المتقدمین و إن أعرضت عن ذلک کله لما تراه من خلافه فی جمیع ما حکوه و أعرضت عن أخبار المنع لعدم وضوح سندها و دلالتها و قلت لمکان إعراضک عما حکوه أنه لا شهرة تعضدها و تقیم أودها سندا و دلالة کان القول بالجواز متجها لا سیما مع وجود شهرة التذکرة لکنه إنما یتم فی غیر الثلاثة أعنی الحانوت و الأجیر و المسکن و البیت و إن قبلت شهرة المسالک قلت بالمنع فیها خاصة و إن أعرضت عنها لما عرفته و عن أعجاز أخبارها قلت بالجواز فی الجمیع لکن یبقی التأمل فی شهرة التذکرة و یبقی الکلام فی أمور أخر (الأول) أنه قد نقل فی التذکرة عن الشیخ أنه قال إنه لا یجوز أن یؤجر المسکن و لا الخان و لا الأجیر بزیادة عما استأجره إلا أن یؤجره بغیر الجنس أو یحدث ما یقابل التفاوت و لعله أراد ما یقابله فی الجملة لا المساواة لأنا لم نجد ذلک فی النهایة و الخلاف و المبسوط و مفاد الأخبار ما یصدق علیه العمل و الحدث و هل یتناول الحدث کنس الدار و تنظیفها و غسلها الظاهر ذلک و حکی عن العامة إطباقهم علی العدم (الثانی) أن اختصاص المنع بالجنس لا أثر له فی الأخبار و لعله لذلک ترکه الأکثر نعم نص علیه السیدان مستندین إلی أن الربا لا یدخل مع الاختلاف (و من الغریب) ما فی المختلف و الإیضاح و غایة المراد و جامع المقاصد و غیرها من نسبة ذلک إلی القدماء قال فی (الإیضاح) و قال الشیخان و المرتضی و سلار و الصدوق فی المقنع و أبو الصلاح و ابن البراج فی المهذب بالمنع مع اتحاد الجنس و منعه ابن الجنید معه فی الربوی و نحوه ما فی المختلف و قال فی (جامع المقاصد) و قال الشیخان و أکثر الأصحاب بالمنع مع اتحاد الجنس و جعل فی المختلف و الإیضاح و غایة المراد و جامع المقاصد أول أدلتهم علی ذلک أنه ربا و نحوه ما فی المسالک و ذلک یقضی أنهم یخصون المنع بالجنس و قد عرفت أنه لم یصرح بذلک إلا السیدان فلا معنی لنسبته إلی الجمیع و أعجب منه قوله ما فی الإیضاح احتج الشیخ بأنه ربا و الشیخ لم یحتج فی الخلاف إلا بإجماع الفرقة و أخبارهم و لم یتعرض لذکر الجنس فیه و لا للربا و لا فی النهایة و لم یتعرض لأصل المسألة فی المبسوط و الحکم عندهم جمیعا علی الظاهر ما عدا السیدین تعبدی و إن تم ما نسب إلیهم و ما کان لیکون فلعلهم فهموا ذلک من لفظ الأکثر فی الأخبار و فیه نظر أو دققوا النظر فی وجه ورود الأخبار متضافرة بالمنع من ذلک مع أن الناس مسلطون علی أموالهم و أن قضیة الأصل بمعانیه الثلاثة الجواز مضافا إلی قوله عز و جل لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّکُمْ و أن لا تقیة تدعو إلی ذلک بناء علی ما فی الانتصار فلم یجدوا وجها لذلک إلا أنه ربا إذ الأصل عدم کونه محض تعبد و هذا هو الذی صد أکثر المتأخرین عن القول بذلک قال فی (المختلف) فی رده أن الربا إنما یکون فی بیع أحد المثلین بالآخر مع شرط الزیادة و الکیل و الوزن و قد قال الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم و سکن بیتا منها و آجر بیتا منها بعشرة دراهم لم یکن به بأس و لا یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به إلا أن یحدث فیها شیئا و إذا ثبت الربا فی الثانی ثبت فی الأول انتهی (و فیه) أنهم لعلهم یقولون إنه فی الثانی یکون عاوض العشرة بعشرین مثلا و فی الأول إنما عاوض علی البیت بعشرة علی أنک قد عرفت أنا فی غنیة عن ذلک لأن المعظم لم یستندوا إلی ذلک
(قوله) (و کذا لو سکن البعض و آجر الباقی بالمثل أو الزائد)
کما فی السرائر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 129
و کذا لو تقبل عملا بشی‌ء و قبله لغیره بأقل (1)
______________________________
و جامع الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و معناه أنه لو استأجر دارا مثلا بعشرة دراهم و سکن بیتا منها فإنه یصح أن یؤجر الباقی بعشرة دراهم و بعشرین درهما و المخالف الشیخ فی النهایة و کذا ابن حمزة فی الوسیلة فلم یجیزا إجارة الباقی بالمثل و لا بالزائد و وافقهما علی عدم الجواز فی الزائد صریحا و فی المثل مفهوما المحقق فی الشرائع و المصنف فی التحریر و الإرشاد و المنع فی الزائد هو قضیة کلام الصدوق و القاضی فیما حکی عنه و فی (المسالک) نسبته إلی الأکثر و لعل الشیخ و من وافقه یستندون إلی قوله علیه السلام فی حسنة أبی المعزی و غیرها فضل الحانوت و البیت حرام و إلی غیر ذلک من الأخبار و جوز الصدوق فی المقنع و القاضی فیما حکی عنه إجارته أی الباقی بمثل مال الإجارة و لعلهما یستندان فی ذلک إلی حسنة الحلبی المتقدمة آنفا و فی (الشرائع و التحریر و الإرشاد) أنه یجوز إجارته بأکثر الأجرة بأکثر مال الإجارة و ظاهر المسالک أو صریحه نسبته إلی الأکثر أیضا و قضیته أنه یجوز أن یؤجره بتسعة دراهم فی المثال و أنه لا یجوز بعشرة کما عرفت و الظاهر أن المحقق الثانی و المقدس الأردبیلی لم یلحظا النهایة (و لیعلم) أن من اعتمد فی هذه المسائل علی الربا ینبغی له أن لا یجوز بالمثل أو الزائد و أما من اعتمد علی الأخبار یجی‌ء فی کلامه وجهان فلیلحظ ذلک
(قوله) (و کذا لو تقبل عملا بشی‌ء و قبله لغیره بأقل)
أی یجوز ذلک و یکون الفضل له کما هو خیرة جامع الشرائع و التذکرة و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة لأصالة الجواز و قال فی (التذکرة) یدل علیه ما رواه أبو حمزة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال سألته عن الرجل یتقبل العمل فلا یعمل منه و یدفعه إلی آخر فیربح فیه قال لا بأس و هذا الخبر هکذا رواه فی السرائر عن التهذیب لکنه لیس له فی التهذیب عین و لا أثر و الظاهر أنه سهو و غفلة و الأمر فیه صعب لشدة الاختلاف فی الحکم و الخبر الذی رواه أبو حمزة هو ما رواه فی التهذیب و مجمع البرهان و الوافی جمیعا فی الصحیح عن أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام أنه سئل عن الرجل یتقبل بالعمل فلا یعمل فیه و یدفعه إلی آخر فیربح فیه قال لا و لفظ البأس ساقط فی الثلاثة و روی فی (الکافی و الوافی) فی الصحیح عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنه سئل عن الرجل یتقبل بالعمل فلا یعمل فیه و یدفعه إلی آخر فیربح فیه قال لا إلا أن یکون قد عمل فیه شیئا و روی فی (التهذیب و السرائر و مجمع البرهان و الوافی) عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال سألته عن الرجل الخیاط یتقبل العمل فیقطعه و یعطیه من یخیطه و یستفضل قال لا بأس قد عمل فیه و قد روی هذا الخبر فی المختلف و غایة المراد عن أبی حمزة عن الباقر علیه السلام قال سألته عن الرجل یتقبل العمل الحدیث من دون ذکر الخیاط و لا ریب أن هذا سهو و الأمر فیه سهل لعدم الاختلاف فی الحکم و لا فرق عند المجوزین کما هو ظاهر عبارة الکتاب بین أن یکون المتقبل عمل فیه شیئا أم لا و بین کون مال القبالتین من جنس واحد أو من جنسین و قال فی (النهایة) و الصانع إذا تقبل عملا بشی‌ء معلوم جاز له أن یقبله لغیره بأکثر من ذلک إذا کان قد أحدث فیه حدثا و مراده بالأکثر الأقل (و حاصله) أنه له أن یقبله بالأقلّ مما تقبله و یستفضل لنفسه الباقی و قد أطال فی السرائر فی بیان هذه العبارة و تأویلها بجعل من زائدة أو للتبعیض و رجح الثانی و حکی فی التذکرة عن الشیخ أنه قال لا یجوز ذلک مع اتحاد الجنس فیهما إلا أن یعمل فیه شیئا و هذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 130
و استیفاء المنفعة أو البعض مع فساد العقد یوجب أجرة المثل سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه (1)
______________________________
لم یذکره الشیخ و لا نقله هو عنه فی المختلف و لا ابن إدریس و لا الشهید فی غایة المراد (و کیف کان) فالمنع خیرة النهایة و السرائر فی ظاهرها للمتأمل و التحریر و الإرشاد و الشرائع و فیها أنه أشهر و فی (المسالک و الکفایة) أنه المشهور و قد قید المنع فی الشرائع و الإرشاد و التحریر بما إذا لم یحدث فیه حدثا و زاد فی الأخیر أو یختلف الجنس و فی (الروضة) الإجماع علی الجواز إذا أحدث فیه حدثا و فی (اللمعة) أنه حینئذ لا بحث و ظاهر أخبار الباب و فتاوی الأکثر کما هو صریح بعضهم أنه یکفی مطلق الحدث قل أو کثر و لو لا أن تکون هذه من سنخ ما تقدم ما صح له فی الشرائع أن یقول إنه أشهر لأن المصرح بذلک قبله إنما هو الشیخ فی النهایة و قد خلت عن ذلک کتب المتقدمین علیه و حجتهم علی ذلک صحیحة أبی حمزة فی النقل الصحیح و صحیحة محمد المرویة فی الکافی و بقیة أخبار الباب و هی أربعة تدل علیه بالمفهوم و قد اعتضدت بما فی الشرائع من نسبته إلی الأشهر و کذا ما فی المسالک و الکفایة و لا ترجیح فی غایة المراد و المفاتیح و لعل رجوع ابن إدریس إلی القول بالمنع هنا لکثرة أخبار المسألة و صحتها و قد أورد هو خمسة منها و هذا کله إذا لم یشترط علیه العمل بنفسه و إلا فلا بحث فی المنع کما فی غایة المراد و لا إشکال کما فی الروضة (و لیعلم) أن ظاهر أخبار الباب و کلام الأصحاب بل صریح بعضها أن المسألة مفروضة فی العمل المتعلق بالعین فلا یدخل فیه ما إذا استأجره علی صلاة أو صیام و نحو ذلک و الظاهر أنهما من سنخ المسألة فیجی‌ء فیها القولان
(قوله) (و استیفاء المنفعة أو البعض مع فساد العقد یوجب أجرة المثل سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه)
هذه قاعدة عبر عنها فی الشرائع و الإرشاد و الکفایة بأن کل موضع یبطل فیه عقد الإجارة یجب فیه أجرة المثل مع استیفاء المنفعة أو بعضها سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه و نحو ذلک ما فی النافع و هو قضیة کلام المبسوط و غیره فی عدة مواضع و لم یتأمل فیه أحد سوی صاحب المفاتیح حیث نسبها إلی القیل و لعله لأن الشهید استثنی منها صورتین أو لمکان إطلاقهم المتناول الجاهل و العالم کما یأتی بیانه و قد برهن علیها فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الریاض بأن البطلان یقضی برجوع کل عوض إلی مالکه و إذا استوفیت المنفعة امتنع ردها فیرجع إلی بدلها و هو أجرة المثل و بیانه أن معنی بطلان المعاملات عدم ترتب أثرها فلا بد من إرجاع المنفعة إلی مالکها و هو متعذر و عدم إلزام المستوفی لها بشی‌ء ظلم ظاهر فلا بد له من عوض و لما لم یتعین وجب الرجوع إلی العرف و هو قاض بأجرة المثل فکانت هذه القاعدة مستفادة من القواعد المسلمة و قد قیدها الشهید فی حواشیه بما إذا لم یکن الفساد باشتراط عدم الأجرة فی العقد أو عدم ذکرها فیه لدخول العامل علی ذلک و قیدها مولانا المقدس الأردبیلی بما إذا کانا جاهلین (قلت) أما تقیید الشهید فقد استحسنه فی المسالک و کذا صاحب الریاض فی الشق الأول و فی (جامع المقاصد) أنه صحیح فی العمل أما مثل سکنی الدار التی یستوفیها المستأجر بنفسه فإن اشتراط عدم العوض أنما کان فی العقد الفاسد الذی لا أثر لما تضمنه من التراضی فحقه وجوب أجرة المثل و مثله ما لو باعه علی أن لا ثمن له و لو اشترط فی العقد عدم الأجرة علی العمل فعمل فلا شی‌ء له لتبرعه بعمل (قلت) بل قد یدعی أن ذلک مراد الشهید لقوله لدخول العامل علی ذلک و استحسان صاحب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 131
..........
______________________________
المسالک لکلام الشهید بشقیه غیر جید کما أن کلام المحقق الثانی بشقیه غیر جید (أما الأول) فلأن کلام الشهیدین إنما یتم إن تم فیما إذا اشترط عدم الأجرة فی متن العقد لا فیما إذا لم یذکرها أما الأول فلأنه یرجع فی مثل سکنی الدار إلی العاریة و إن عبر عنها بلفظ الإجارة لأن التصریح بعدم الأجرة أقوی من الظهور المستفاد من لفظ الإجارة و النص مقدم علی الظاهر مضافا إلی اعتضاده بأصل البراءة و أن العاریة لا تنحصر فی لفظ و أنه یکتفی فیها بما دل علی التبرع بالمنفعة و لکن قضیة ذلک أن یکون قوله بعتک بلا ثمن هبة لعین ما مر فتدبر لأن الظاهر عدم تمامیة هذا لأن الظاهر أنه إذا أجره داره بلا أجرة فإنما أراد نقل منفعتها إلیه علی سبیل اللزوم بطریق الإجارة و کذلک إذا باعه بلا ثمن و لیس ذلک من العاریة و الهبة فی شی‌ء و المفروض أنهما جاهلان بفساد العقد فتثبت فی الإجارة أجرة المثل و فی البیع القیمة ثم إن ذلک إذا لم یعلم منه أنه قصد الحیلة و الخدعة حتی تثبت له أجرة المثل لأن کان المسمی قلیلا کأن قال لا آجرک بهذا المسمی و إنما آجرک من دون أجرة و هذا مما یرد علی الشهیدین و قد یکون أراد الشهید لو قلنا بتناول کلامه لذلک أی الدار أنه إن شرط له عدم الأجرة فی متن العقد یکون قد غره فلا أجرة علیه فلیتأمل (و أما الثانی) و هو ما إذا لم یذکرها فی العقد فلأن عدم ذکرها لا یدل علی التبرع بالمنفعة إذ قد یکون لنسیان أو لجهل و اعتقاد أنه مقرر أو أنه معلوم أنه مع الإطلاق ینصرف إلی العرف ثم إن الشهید الثانی اعترض علی المحقق الثانی فی قوله و لو اشترط فی العقد عدم الأجرة علی العمل فلا شی‌ء له لتبرعه بأنه قد لا یکون متبرعا کما لو أمره المستأجر فإنه حینئذ لا یتحقق التبرع إلا مع عمل الأجیر من غیر سؤال و إلا فینبغی مع عدم ذکر الأجرة ثبوت أجرة المثل کما هو شأن الآمر لغیره بعمل من غیر عقد (قلت) لعله أشار إلی الدلال و السمسار و الغسال و نحو ذلک و أنت خبیر بأنه کلام المحقق الثانی فیما إذا اشترط لا فیما إذا لم یذکر و لا یخفی أنه إذا قال لغیره آجرتک نفسی لأعمل لک الیوم من دون أجره فإما أن یکون عاقلا رشیدا غیر خادع أو خادعا أو سفیها لا رأی له فإن کان الأول فإن کان غرضه إیصال منفعته إلیه علی أی وجه کان متبرعا سواء سأله المستأجر أن یعمل أو لا لأنه لا یتلفظ بهذا اللفظ إلا و قد أراد المجاز و إن کان من غرضه نقل منفعته إلیه علی سبیل الإجارة و إرادة اللزوم إذ المفروض أنهما جاهلان ثبت له أجرة المثل بلا ریب و إن کان الثانی تثبت له أجرة المثل لا المسمی کما تقدم مثله و إن خلا عن هذین کان غیر عاقل لا تجوز معاملته و منه و ما قبله یعلم حال إطلاق کلام المحقق الثانی بل یعلم وجه تقیید المقدس الأردبیلی بصورة جهلهما قال فی (مجمع البرهان و الریاض) ما حاصله لأنه مع العلم یصیر العالم منهما کالمتبرع فیصیر المؤجر کالمعیر و المستأجر إذا سلم الأجرة مع علمه بفساد العقد کالواهب و الأجرة یجوز له الرجوع فیها ما دامت العین باقیة و المدفوع إلیه غیر ذی رحم إلا أن یکون العامل أو المؤجر قد علم أنه حینئذ یکون له أجرة المثل فیصیر حینئذ کالجاهل (قلت) إذا فسد العقد فی صورة ذکر المسمی کما أفصحت به القاعدة و کان منشأ الفساد غیر عدم العقل أو البلوغ أو الرشد و الاختیار أو عدم الملک علی بعض الوجوه و قد علما بفساده کانت معاطاة و أخذ المسمی و کذلک الحال إذا علما بعد العقد بالفساد و استمر رضاهما فإنه ترجع إلی المعاطاة أیضا نعم إذا کان الفساد أنما جاء من عدم ذکر الأجرة أو اشتراط عدمها صار المؤجر کالمعیر و المستأجر إذا دفع إلیه الأجرة کالواهب و إذا اختص المؤجر بالجهل کان له أجرة المثل کما إذا شارکه المستأجر فیه و إن اختص المستأجر به کان له الرجوع بالأجرة و لو کانت العین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 132
..........
______________________________
تالفة أو کان المدفوع إلیه رحما لأنها لیست حینئذ هبة و فی (مجمع البرهان) أنه یفهم من کلامهم الضمان مع الجهل و إلیه أشار بقوله فی الریاض و العین مضمونة فی ید المستأجر مطلقا کما نسب إلی المفهوم من کلمات الأصحاب قال و لعله لعموم الخبر بضمان ما أخذته الید و ربما یستشکل فیه فی صورة جهله بالفساد لإناطة التکلیف بالعلم و ارتفاعه مع الجهل و هو کما تری فإن التلف فی الید من جملة الأسباب لا تختلف فیه صورتا العلم و الجهل حین وجود السبب و التکلیف برد البدل لیس حین الجهل بل بعد العلم بالسبب (و نحن نقول) لیس فی کلمات الأصحاب فی الباب ما یفهم منه الضمان مع الجهل و قد سمعتها فی صدر المسألة و فی (التذکرة و جامع المقاصد) إذا کانت الإجارة فاسدة لم یضمن المستأجر العین إذا تلفت بغیر تفریط لأنها عقد لا یقتضی صحیحه الضمان فلا یقتضیه فاسدة و حکم کل عقد فاسد حکم صحیحه فی وجوب الضمان و عدمه فما وجب الضمان فی صحیحه وجب فی فاسده و ما لم یجب فی صحیحه لا یجب فی فاسده انتهی و نحوه ما یأتی فی الکتاب و قد طفحت عباراتهم بهذه القاعدة و قد ادعی الإجماع علیها و هی معروفة بینهم من غیر نکیر و قد قال فی مجمع البرهان بعد أربع قوائم إن الشرط الفاسد یبطل العقد و لا ضمان لأنه قد تقرر عندهم أن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و مثل ذلک قال فی (الریاض) قبل ذلک بمقدار أربع قوائم تقریبا و علیه بنوا الضمان فی البیع الفاسد و الصلح و عدمه فی الإجارة الفاسدة و الوکالة و المضاربة و العاریة و لعل الوجه فی عدم الضمان فی هذه العقود الفاسدة و تأصیل هذه القاعدة أن الإذن الضمنی فی التصرف باق أما فیما عدا الإجارة فظاهر و أما فی الإجارة فالعقد أنما فسد فیها بالنسبة إلی أحکامها اللازمة لعقدها الصحیح کوجوب العمل و نحوه و لم یفسد بالنسبة إلی الإذن و جواز التصرف و ثبوت أجرة المثل و بالجملة لعقد الإجارة الصحیح آثار الإذن فی التصرف و جوازه و وجوب العمل و استحقاق المسمی ففساده إذا فسد إنما هو بالنسبة إلی الأخیرین لأن هذا هو الذی علمنا بفساده و عدم ترتبه علی العقد الفاسد لا بالنسبة إلی مطلق الأثر لعدم العلم بأن فساد العقد یتناول ذلک و مرجعه إلی أن العقد لم یبطل بالکلیة و إلی هذا أشار فی المسالک بقوله (فإن قلت) أی فائدة فی تسمیة هذا عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الأحکام و إقامته مقام العاریة و أراد بالأحکام ما ذکره المحقق من ثبوت أجرة المثل حیث تبطل الإجارة و هو یقضی بجواز التصرف (قلت) فساده بالنسبة إلی الإجارة بمعنی عدم ترتب أحکامها اللازمة کوجوب العمل لا مطلق الأثر انتهی (قلت) لعله أخذ ذلک (قلت هذا مفهوم خ ل) من مواضع آخر مثل بطلان الوکالة بالتعلیق و بقاء الإذن و لزوم أجرة المثل فی المضاربة الباطلة لکن المشهور فی الشرکة الباطلة أنها تبطل من أصلها بمعنی بطلان الإذن لأن العقد فیها عبارة عن الإذن و بتقریر آخر یتضح الفرق بین الإجارة الفاسدة و البیع الفاسد و هو أن هذا الرجل یرید أن یؤجر داره مثلا بأجرة و یأذن فی التصرف فیها علمنا ذلک من حاله و لکنه أخطأ الطریق کما إذا أراد أن یقول لزائره أهلا و سهلا ادخل فقال أهلا و سهلا اخرج فالإذن و جواز التصرف معلومان کإرادة العوض المعلوم لکنا علمنا أن قصده لیس مقصورا علی الأجرة المعینة لأنه من المعلوم أن أجرة المثل لو زادت عن الأجرة المعینة لرضی بها فغلطه أو خطؤه و فساد عقده إنما أثر بالنسبة إلی الأخیر أعنی العوض المعلوم فلما تصرف بالإذن کما عرفت وجب الرجوع إلی ما یحکم به العرف و هو أجرة المثل فیصح لنا أن نقول إنما أذن المؤجر لتنتقل إلیه أجرة و هی حاصلة علی تقدیر الفساد و عدمه و لا کذلک الحال فی الإذن الضمنی فی البیع الفاسد إذ لیس لک أن تقول إنا علمنا من حاله أنه إنما أذن فی البیع لینتقل إلیه ثمن و هو حاصل علی التقدیرین کما هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 133
و یکره استعمال الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة (1) و أن یضمن مع انتفاء التهمة (2)
______________________________
ظاهر لأنا علمنا من حاله أنه یرید أن یبیع داره و یأذن فی التصرف فیها لیحصل له الثمن المعلوم لا غیره و ینتقل المبیع إلی المشتری و لم یحصل شی‌ء منها فلا إذن إلا علی هذا النحو و لا کذلک الإجارة کما عرفت فإذا کان الإذن حاصلا فی التصرف لم یدخل تحت عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت لأنه إنما هو فی أخذ الید من غیر إذن کما تقدم الکلام فیه مسبغا فلا ضمان إذا کانا جاهلین و کذا إذا کان المؤجر عالما بالفساد فإنه لا ضمان من وجهین للإذن و لرجوعه حینئذ إلی العاریة عند بعضهم کما عرفت و فی صورة العکس یکون المستأجر ضامنا ظالما غاصبا علی احتمال و هو الذی استظهره فی مجمع البرهان فلیتأمل جیدا لأنه لا یوافق ما تقدم
(قوله) (و یکره استعمال الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة)
کما فی الشرائع و جامع الشرائع و غیرهما و فی (مجمع البرهان) أن الظاهر عدم الخلاف فی ذلک و أنه لم یظهر له قائل بالتحریم و فی (النافع و اللمعة و الروضة و الریاض) أنه یستحب ذلک و هو علی الظاهر معنی ما فی النهایة و السرائر من أنه ینبغی أن لا یستأجر الإنسان أحدا إلا بعد أن یقاطعه علی أجرته فإن لم یفعل ترک الاحتیاط و فی (الریاض) أن الأمر به فی المعتبرة منزل علی الاستحباب بلا خلاف (قلت) فی الاستحباب نظر إذ لیس هناک إلا خبران أحدهما صحیح و الآخر غیر صحیح و قد اشتمله علی المبالغة فی النهی و الزجر و لیس فیها أمر لکنه تبع بذلک الروضة لأن الاستحباب فی الإرشادیات إنما یکون إن قلنا به إذا کان هناک أمر محافظة علی امتثال الأمر و رجوعه بالأخرة إلی الآخرة یقضی بأن کل المعاملات مستحبات لعودها کذلک و قد حررنا ذلک فی محله و أوضحناه فی باب القصاص ففی روایة مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام من کان یؤمن باللّٰه و الیوم الآخر فلا یستعملن أجیرا حتی یعلمه ما أجره و هی محمولة علی المبالغة مؤولة لعدم القائل بالتحریم فیما أجد و فی صحیحة سلیمان بن جعفر الجعفری أن مولانا الرضا علیه السلام ضرب غلمانه و غضب غضبا شدیدا حیث استعانوا برجل فی عمل و ما عینوا له أجرته فقال له سلیمان جعلت فداک لم تدخل علی نفسک فقال علیه السلام قد نهیتهم عن مثل هذا غیر مرة و هی تدل علی جواز ضرب الغلام بعد المخالفة و الغضب لذلک و حسن الاجتناب عما یقبح و إن لم یکن مستحبا و الوجه فی ذلک ما قاله علیه السلام لسلیمان اعلم أنه ما من أحد یعمل لک شیئا من غیر مقاطعة ثم زدته لذلک الشی‌ء ثلاثة أضعاف علی أجرته إلا ظن أنک قد نقصته أجرته (قلت) فإذا ظن ذلک و اعتقده خاصم و نازع و ثارت فتنة و نعم ما قال فی الکفایة أن الکراهیة مؤکدة
(قوله) (و أن یضمن مع انتفاء التهمة)
کما فی الشرائع و التحریر و الحواشی و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و هو معنی قوله فی النهایة لا ینبغی لأحد أن یضمن صانعا شیئا إلا یتهمه انتهی و غیر الصانع مثله کما یعطیه إطلاق غیرها (و قال الصادق علیه السلام) فی خبر داود بن سرحان فی رجل حمل متاعا علی رأسه فأصاب إنسانا فمات و انکسر منه هو ضامن و هو صحیح فی بعض طرق الفقیه و التهذیب و قال أیضا علیه السلام فی صحیحة أبی بصیر فی الحمال یکسر الذی یحمل أو یهریقه إن کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء و إن کان غیر مأمون فهو ضامن و نحوه ما فی خبره أیضا لکنهما أی خبرا أبی بصیر لا عامل بهما و قد حمل التفصیل فیهما علی التفریط و عدمه صاحب المسالک و کاشف اللثام و لا ثالث لهما فیما أجد ظنا منهما أن خبر داود غیر صحیح فلا یعارض الأصول و قد عرفت أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 134
..........
______________________________
صحیح معتضد بإجماع الانتصار و فتوی المعظم کما بیناه فی باب الدیات و قال أیضا علیه السلام فی خبره أیضا لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک إلا أن یکونوا متهمین و قال أیضا علیه السلام فی خبر بکر بن حبیب لا یضمن القصار إلا ما جنت یداه فإن اتهمته أحلفته و نحوه خبره الآخر فی الجبة التی ذهبت بزعم القصار و فی توقیع الفقیه علیه السلام فی مکاتبة الصفار فی الثوب الذی ضاع هو ضامن إلا أن یکون ثقة مأمونا و قد قل من عمل به جدا و مثله خبر محمد بن علی بن محبوب و فی خبر حذیفة بن منصور الوارد فی الجمال الذی ضاع منه حمل قال فیه علیه السلام یتهمونه (قلت) لا قال لا یغرمونه و مثله خبر الحجاج بن خالد الوارد فی الملاح الذی نقص منه الطعام و فی (جامع المقاصد) أن عبارة المصنف أولت بوجهین (الأول) أن یشهد شاهدان علی تفریطه فإنه یکره تضمینه إذا لم یکن متهما (الثانی) لو نکل عن الیمین و قضینا بالنکول کره تضمینه مع عدم التهمة کذا قیل و قال و ینبغی أن نقول إذا لم یقض بالنکول یکره تضمینه بالیمین المردودة و هذا إذا قلنا بعدم التضمین إلا بالتفریط أما علی ما یراه کثیر من الأصحاب من تضمینهم إلا مع ثبوت ما یقتضی العدم فظاهر لأن الأجیر إذا لم یکن متهما یکره تضمینه إذا لم تقم البینة بما یسقط الضمان و ربما فسر ذلک بکراهیة اشتراط الضمان و لیس بشی‌ء للفساد حینئذ انتهی و نحن نقول هنا مسألتان (الأولی) أن أصحاب الصنائع یضمنون ما یتلف بفعلهم و الحمال ملحق بهم لما عرفت من الأخبار (و الثانیة) ما یتلف بغیر فعلهم بغیر تفریط و الضمان فی الأولی محل وفاق و لو کان حاذقا متهما بالإغفال و المساهلة و التفریط أم لا بل الظاهر أن لا مجال هنا لاحتمال الکراهیة لخلو الأخبار عنه عدا مرسل الفقیه و لأنه عندهم ضامن علی کل حال و أما الثانیة ففیها خلاف و المشهور عدم الضمان إلا أن تقوم البینة بتفریطه کما یأتی بیان ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی و ما نسبه إلی الکثیر فی جامع المقاصد تبعا للحواشی فلعله لم یصادف محله و الظاهر أن من تعرض للکراهیة فی مسألتنا إنما أرادها فی المسألة الثانیة بل کاد یکون ذلک صریح الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة بل هو صریحها لأنه لا یحتاج فی الأولی إلی شهادة الشاهدین علی تفریطه لکنه فی المسالک فی التفسیر الرابع خلط معها المسألة الأولی و هو خلط بل لعل الأصل فی هذا الفرع کلام الشیخ فی النهایة و ملاحظة ما قبله تعطی أنه فرضه فیما إذا تلف بغیر فعله و هو الذی دلت علیه الأخبار التی تقدم ذکرها (إذا تحرر هذا) فعد إلی ما فی جامع المقاصد فقوله ینبغی أن نقول إلی آخره غیر سدید لأن المستأجر لا یمکنه الحلف إلا إذا کان عالما بالسبب الذی یوجب الضمان و مع فرضه لا یکره تضمینه لاختصاص الکراهیة بعدم تهمته فکیف تیقن ضمانه و کذلک الحال فیما إذا أقام شاهدا بالتفریط فإنه لا یمکنه الحلف إلا مع العلم و منه یعلم حال الوجه الثانی الذی حکاه فی جامع المقاصد فإنه لا یصح له تحلیفه حتی یحصل منه النکول أو عدمه إلا مع تهمته (و لیعلم) أن التأول بالوجهین للشهید فی الحواشی و یبقی الکلام فی تصویر الوجه الأول فإنه قد ذکره الشهیدان فی الحواشی و المسالک و الروضة و المحقق الثانی فإنه یصیر حاصله علی ما هو صریح النهایة و الشرائع و اللمعة حیث قیل فیهما و یکره أن یضمن إلا مع التهمة علی نحو ما فی النهایة و قد سمعت عبارته و علی مفهوم عبارة الکتاب أنه یکره له أن یضمنه إذا قامت البینة علی تفریطه إلا مع التهمة بتقصیره و تفریطه علی وجه یوجب الضمان و هو کما تری متناقض علی ظاهره فلا بد من حمل التهمة و التفریط الثانی علی الطمع فیها و العدوان و إن ذلک له شأن بمعنی أنه أهملها لیأخذها السارق لها لأن کان رفیقه أو صدیقه أو نحو ذلک و لک أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 135

(المطلب الثالث) فی المنفعة و شروطها ثمانیة

(الأول) أن تکون مباحة فلو استأجر بیتا لیحرز فیه خمرا أو دکانا لیبیعه فیه (1)
______________________________
تقول لا تناقض لأن المراد إذا قامت البینة علی تفریطه فلا یخلو إما أن یحصل لک ظن بتهمته و تفریطه أو لا فإن حصل و ضمنته فلا کراهیة و إن لم یحصل کره فتأمل (و قد یقال) إن الظاهر من کلامهم أن المراد یکره أن یحاول تضمینه بالبینة و نحوها إذا تلفت العین بغیر فعله إذا کان ثقة مأمونا غیره متهم و من البعید تفسیر کلام القائل بعدم التضمین و هم المتعرضون لهذا الفرع و تنزیله علی کلام القائلین بالتضمین کالمفید و السید کما استوجهه بعض المحشین
(قوله) (المطلب الثالث فی المنفعة و شروطها ثمانیة الأول أن تکون مباحة فلو استأجر بیتا لیحرز فیه خمرا أو دکانا لیبیعه فیه)
هذا قد أسبغنا الکلام فیه محررا فی باب المکاسب بما لم یوجد فی کتاب و الخمر مؤنث سماعی فالأولی تأنیث الضمیر و لنشر إلی ذلک هنا علی سبیل الإجمال فمثل عبارة الکتاب هنا عبارة الخلاف و المبسوط و الکافی و المهذب و الغنیة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و فی (الخلاف و الغنیة) الإجماع علی ذلک أی عدم الصحة و زاد فی الأول أخبارهم بل الإجماع علی ذلک هو الظاهر من إجماع کشف الحق بقرینة مقابلته بقول أبی حنیفة و مرادهم أنه إذا صرح فی عقد الإجارة أنها لذلک و هو صریح جامع المقاصد و ما ذکر بعده و ظاهر جمیع ما ذکر قبله بل کاد یکون صریح الشرائع و التذکرة بل هو صریحهما فی آخر کلامیهما و فی (مجمع البرهان) نسبته إلی ظاهر الأصحاب و لا شک فی دلالة الآیة الکریمة و العقل علیه مضافا إلی خبر جابر أو صابر و هو علی الأول قوی معتبر لأن الظاهر أن جابرا هو المکفوف الممدوح و أن عبد اللّٰه هو ابن سنان و أن عبد المؤمن ثقة سأل الصادق علیه السلام عن الرجل یؤاجر بیته یباع فیه الخمر قال حرام أجره و تحریم الأجر مستلزم لتحریم العقد و بطلانه لأن الظاهر رجوع التحریم و النهی إلی العین بمعنی عدم صلاحیتها للانتفاع و الانتقال إذ من المعلوم أن الغرض أن هذا الانتفاع غیر محلل فلا یصلح للأجرة و لا ینتقل عن مالکه مضافا إلی فهم الأصحاب حیث عبروا بعدم الصحة و عدم الانعقاد و الاستقراء الموجب لذلک و لو علی سبیل المظنة لغلبة ذکر حرمة الأجرة فی بیان بطلان المعاملة بل الخبر یدل علی أکثر من ذلک و هو إجارته لا لذلک بل ممن یعلم أنه یبیعه فیه فتأمل و قال فی (الشرائع) و ربما قیل بتحریم إجارة البیت و انعقاد الإجارة لإمکان الانتفاع به فی غیر المحرم و أورد هو علیه بأن ذلک لم یتناوله العقد و معناه أن المفروض إیجاره لهذه المنفعة فلا یجوز التعدی لو صحت الإجارة و هذا القول لم نجده لأحد منا قبله و لا حکاه غیره و قد حکاه فی الخلاف عن أبی حنیفة و الشافعی قالا العقد صحیح و یعمل فیه غیر ذلک من الأعمال المباحة دون ما استؤجر له و حکی نحوه الشهید عن ابن المتوج قال إنه قال إذا باع حیث یحرم فالعقد صحیح و لا تغفل عما تقدم لجماعة من أنه إذا استأجر دابة لمکان معین جاز له أن یستعملها فی غیره إذا کان مثله أو أسهل و یمکن الفرق بینهما بأن هناک من قبیل الداعی و الباعث و هنا قد اشترط ذلک علیه و فرق بین الشرط و الباعث فتأمل و أما لو أجره ممن یعمل ذلک و هو لا یعلم بذلک فلا منع و لا بطلان لکنه یجب علیه المنع حین العلم من باب النهی عن المنکر إن وجدت الشرائط و مع ذلک یستحق الأجرة و إن لم یستعملها المستأجر حتی مضت المدة و أما لو أجره ممن یعلم أنه یعمل ذلک فقد قطع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 136
أو أجیرا لیحمل علیه مسکرا (1) سواء کان لمسلم أو لکافر (2) أو جاریة للغناء (3) أو کلبا للصید لهوا (4) أو ناسخا لیکتب کفرا أو غناء (5) أو استأجر الکافر مسلما للخدمة (6)
______________________________
المقدس الأردبیلی و شیخنا فی الریاض بالمنع هنا لاستلزام الجواز الإعانة علی الإثم المحرم کتابا و سنة و اختصاص النصوص المجوزة علی تقدیر سلامتها من الطعن بالبیع خاصة و لا وجه للتعدیة غیر القیاس المحرم (قلت) هو جید إن قصد الإعانة و إن لم یشترطها و إلا فالدال علی الجواز و الصحة کما هو المشهور الأصل المستفاد من العمومات و أخبار الباب و أخبار البیع و المناط منقح بل الأولویة عرفیة و قد جعلوهما فی باب المکاسب من سنخ واحد و قد تقدم فی وجوب تعیین مقدار الأجرة عن المختلف و غایة المراد و المهذب البارع و المسالک أن الطریق متحد و بنحو ذلک قالوا فی مسألة أن الأجرة کالثمن مضافا إلی استمرار السیرة علی بیع المطاعم و المشارب للکفار و العصاة فی شهر رمضان مع العلم بأنهم یأکلون و علی بیعهم بساتین العنب و النخیل مع العلم العادی بجعل بعضه خمرا و علی معاملة الملوک فیما یعلمون صرفه فی الظلم و الأشر و البطر و الباطل و تقویة الجند علی أنا قد ندعی عدم حصول العلم الیقینی إلا نادرا بل علی تقدیر حصوله لا یکون باعثا علی التحریم فی غیر الدماء و الإعراض و إن وجب النهی عن المنکر مع شرائطه و نعم ما قال فی مکاسب جامع المقاصد من أنه لو تم هذا القول لمنعنا أکثر معاملة الناس و تمام الکلام فی باب المکاسب فلا بد من الرجوع إلیه
(قوله) (أو أجیرا لیحمل إلیه مسکرا)
أی لم تصح الإجارة کما فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و مجمع البرهان و کذا المسالک و قد قال فی الأول دلیله ما قلناه فی الأولی یرید إجماع الفرقة و أخبارهم و لا أجد ذلک فی أخبارنا فهی أخبار مرسلة یجبرها العمل و یعضدها الإجماع و العقل لأن الظاهر أنه ذکر ذلک فی العقد أو قبله و لا ریب أنه یجوز استئجاره لیریقه أو لیخلله
(قوله) (سواء کانت لمسلم أو کافر)
کما هو قضیة إطلاق الفتاوی و إجماع الخلاف و أخباره و المنع فی المسلم ظاهر و أما إذا کانت لکافر فلأن المسلم لا یجوز أن یکون أجیرا لکافر عند المصنف و جماعة و حمله الخمر حرام لغیر الإراقة و التخلیل و مع ذلک فخمر الکافر أنما تکون محترمة إذا لم یتظاهر بها بین المسلمین فإن أظهرها فلا حرمة لها
(قوله) (أو جاریة للغناء)
کما فی التذکرة و وجهه ظاهر و هو المستفاد من فحوی أخبار الباب و هی کثیرة «1»
(قوله) (أو کلبا للصید لهوا)
لتحریم غایته
(قوله) (أو کاتبا لیکتب له کفرا أو غناء)
الوجه فیهما ظاهر و بالأول صرح فی التذکرة و مثله ما فیه مظالم العباد و کذا استئجار آلات اللهو و القمار و نحو ذلک من المحرمات و لو کتب الغناء للجاریة لتغنی به فی الأعراس أو کان بحق جاز عند من یجوزه
(قوله) (أو استأجر الکافر مسلما)
کما أسبغنا الکلام فیه فی باب البیع و قد ملنا هناک إلی الجواز سواء کانت فی الذمة أو علی عین لمکان إجماع الخلاف و الأخبار الواردة فی إجارة أمیر المؤمنین علیه السلام نفسه الشریفة و إجارة سیدة النساء علیها السلام نفسها الطاهرة علیها السلام و نزلنا فتاوی الأصحاب علی العبد المسلم و احتملنا تنزیل إجارة سید الوصیین و سیدة النساء علیهما السلام علی المعاطاة
______________________________
(1) و المراد ما لم یکن بحق أو فی الأعراس أعنی النکاح دون غیره بشروطه إن جوزناه (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 137
أو مصحفا للنظر فیه لم یصح (1)

(الثانی) أن تکون مملوکة إما بالتبعیة کمالک العین أو بالاستقلال کالمستأجر (2) فلا تصح إجارة الغاصب (3) و لو عقد الفضولی وقف علی الإجارة (4)
______________________________
لأنه حینئذ لا لزوم فلا مانع و لا ریب فی کراهیة إجارته نفسه له لیخدمه کما أن الظاهر کراهیة إجارة الفاطمی نفسه لخدمة غیر الفاطمی و استوفینا الکلام فی المسألة «1»
(قوله) (أو مصحفا للنظر فیه لم یصح)
قد قالوا فی باب الرهن أن حکم المصحف کحکم العبد المسلم فی الارتهان و جوزوه إذا لم یکن تحت ید کافر و الحق هنا المنع کما هو خیرة جامع المقاصد لمنافاته لتعظیمه إلا أن یشترط علیه أن یکون فی ید المسلم
(قوله) (الثانی أن تکون المنفعة مملوکة إما بالتبعیة کمالک العین أو بالاستقلال کالمستأجر)
و نحو ذلک ما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی (النافع) أن تکون مملوکة للمؤجر أو لمن یؤجر عنه لیشمل الولی و الوکیل و الوصی و الحاکم و لعل المراد بالملک فی کلامهم السلطان و جواز التصرف لیدخل إیجار الأربعة و المال الموقوف علی القول بعدم ملکه إلا أن تقول إنه مالک للمنفعة و الوجه فی الجمیع ظاهر و معنی ملک المنفعة بالتبعیة لمالک العین أنه یملک المنفعة لکونها تابعة لملک العین و المراد بملکها بالاستقلال أنه یملکها وحدها من دون العین کالمستأجر و الموصی له بمنفعتها
(قوله) (فلا تصح إجارة الغاصب)
لأنه غیر مالک و لا مأذون لکن تقع موقوفة علی الإجارة کبیعه
(قوله) (و لو عقد الفضولی توقف علی الإجارة)
و به صرح فی التحریر و ما بعده عدا الأخیرین و قد استحسنه فی الشرائع و نقل القول بالبطلان و لعله أشار إلی من قال ببطلانه فی البیع فیکون هنا أولی لمکان ورود الخبر فی البیع دون الإجارة و هم الشیخ فی الخلاف و المبسوط و سلار و ابن زهرة و ابن إدریس و أشار إلی ما فی الغنیة و السرائر من قولهما فی المقام لا یجوز أن یؤجر ما لا یملک التصرف فیه لعدم ملک أو إذن و قد تأمل فی صحته المولی الأردبیلی لعدم الدلیل علیه غیر روایة عروة و هی فی الشراء و البیع لا ترجیح فی الکفایة و کذا جامع المقاصد (و نحن نقول) إنه غیر مخالف للأصول بل هو عقد صدر من أهله فی محله فی بیع و غیره و قد ثبت فی النکاح بالأدلة القاهرة فیثبت فی البیع بالأولویّة مع وضوح أدلته أیضا من خبر عروة و الموثق و کل من قال به فی البیع قال به فی غیره و لا قائل بالفصل کما فی نکاح الروضة و التتبع یقضی به و تمام الکلام فی محله و بقی هنا شی‌ء و هو أنه احتمل فی جامع المقاصد بطلان عقد الفضولی هنا و وجهه بقبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و فیه نظر من وجوه (الأول) أن قضیته أن عقد الفضولی حرام فی بیع أو نکاح و لم یقل به أحد إلا ما حکاه ابن أبی المجد الیوسفی الآبی عن شیخه المحقق الثانی أن إجراء الصیغة علی مال الغیر و إن أمره موکول إلیه لا یعد تصرفا عرفا و قد صحح هو و غیره بیع الغاصب إذا کان المشتری جاهلا مع أنه لم یکله إلی المالک بل هو بنفسه صحیح إن کان عالما و الظاهر أنهم استندوا إلی أن المحرم استیلاؤه لا لفظه و إلا لما صح لأن النهی عن المعاملة یقتضی الفساد و صححوا بیع المحجور علیه لفلس إذا وفی غیره بالمال و بیع الراهن من دون إذن المرتهن إذا فکه و الأخبار و الإجماعات فی نکاح العبد من دون إذن السید معلومة (فإن قلت) کما صححوا هذه العقود قالوا إنه لا یجوز للراهن و المحجور علیه
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لعل الصواب فی المسألة هناک أو فی تلک المسألة (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 138
و لو شرط المالک المباشرة لم یکن له أن یؤجر فإن فعل و سلم العین حینئذ ضمن و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضررا سواء کان قبل القبض أو بعده و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره و یضمن العین بالتسلیم (1)

(الثالث) أن تکون مقومة (2) فلو استأجر تفاحة للشم (3)
______________________________
التصرف من دون الإذن بیع و لا وقف و لا عتق (قلت) لعل مرادهم مع التصرف الفعلی أو مرادهم من دون إذن أو ما یقوم مقامها و هو الإجازة و إن تأخر العلم بها (فإن قلت) قد عدوا إجراء صیغة البیع فی زمن الخیار تصرفا و إن کان البیع فاسدا (قلنا) مرادهم هناک أنه کشف عن الرضا و إن لم یکن تصرفا حقیقة إذ المدار فی ذلک علی ذلک و تمام الکلام فی بیع الفضولی و کیف کان فهذا الشرط غیر بقیة الشروط إذا کان شرطا للزوم
(قوله) (و لو شرط المباشرة لم یکن له أن یؤجر فإن فعل و سلم العین حینئذ ضمن و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضررا سواء کان قبل القبض أو بعده و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره و یضمن العین بتسلیمه)
هذا کله إلا قوله سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره قد تقدم الکلام فیه عند قوله و کذا إجارة العین المستأجرة إن لم یشترط التخصیص فلا بد من مراجعته لتعرف حال ما قاله فی جامع المقاصد هنا لأنه قال إذا استوفی المنافع بوکالته فلا ضمان قطعا و قد قلنا هناک لم یتضح لنا وجهه و قال یحتمل قوله أن یؤجر لمثله أن یکون المراد لرکوب مثله مثلا أو یؤجر لمثل العمل و لاحتمال الثانی تتبعنا کلام الأصحاب فیه و لحظنا ما تقتضیه الأدلة فیه و نقلنا المنع فیه عن المبسوط و التحریر و موضع من التذکرة و قال هنا فی شرح قوله سواء کان قبل القبض أو بعده بخلاف البیع فإنه یحرم أو یکره و هو علی إطلاقه غیر صحیح لأن ذلک إنما هو فی بعض أفراد المبیع و هو المکیل و الموزون و قد نقل الإجماع علی الجواز فی غیرهما من دونهما أی الکراهة و التحریم و أما قول المصنف سواء کان هو المؤجر أو غیره فقد نبه به علی منع بعض الشافعیة من استئجار المؤجر لأنه یملک المنفعة بالتبعیة فلا یتصور ملکها بسبب آخر لأنه إذا استأجر ثم اشتری العین یجب أن تنفسخ الإجارة و قد عرفت الحال فی ذلک و أنه یصح الشراء بعد الاستئجار
(قوله) (الثالث أن تکون مقومة)
هذا الفرع من متفردات الکتاب و التذکرة و هو مما لا ریب فیه عندهم لکنهم لم یذکروا له عنوانا و معنی کونها مقومة أن یکون لها قیمة عند أهل العرف سواء کان الغالب ذلک أو احتیج إلی ذلک فی بعض الأحیان فکانت لها قیمة حینئذ کما هو قضیة إطلاق العبارة و التذکرة و قد قیدها فی جامع المقاصد بالغالبة فقال أن یکون لها قیمة غالبا و هو ینافی ما یأتی له من الضابط کما ستعرف
(قوله) (فلو استأجر تفاحة للشم)
أی ففی الجواز نظر و فی (الإیضاح) أن الأصح البطلان فی التفاحة الواحدة و هو قضیة کلام التذکرة حیث منع من استئجار الورقة الواحدة من الریحان و قضیة کلام التحریر بالأولویّة حیث منع من استئجار الورود و الریاحین للشم و قد صرح فی التذکرة بأن الأوراق لو کثرت حتی قصدت بالشم و صح تقویمها جاز استئجارها و هو ظاهر الإیضاح قال و إنما قال المصنف تفاحة لأن الصحة فی الکثیر أظهر لصحة استئجار المسک و الریاحین للشم و من التفاح ما هو أطیب من کثیر من الریاحین أما التفاحة الواحدة فلا تقصد للشم فیکون استئجارها کشراء الحبة من الحنطة فهما مخالفان لإطلاق التحریر و لصریح جامع المقاصد حیث قال إن المانع لیس وحدة التفاحة بل کون مثل هذه المنفعة لم یثبت لها قیمة عرفا بحیث تقابل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 139
أو طعاما لتزیین المجلس (1) أو الدراهم أو الدنانیر (2)
______________________________
بمال بخلاف المسک فحینئذ یکون اختیار الشارح الفرق بینهما لا یخلو من شی‌ء انتهی (قلت) قد جعل المدار فی التذکرة و الإیضاح علی صحة التقویم و قصد الشم بمعنی فرض المنفعة فالنزاع بینهما و بین المحقق الثانی یرجع إلی موضوع فمناقشة جامع المقاصد لعلها لم تصادف محلها و أطلق فی الحواشی و المسالک الجواز و الصحة مع فرض المنفعة و جعل الضابط فی الأخیر و جامع المقاصد أن المنفعة التی یحسن عرفا مقابلتها بمال یجوز استئجار العین المشتملة علیها دون غیرها و قد ترک قید الغلبة فی هذا الضابط فی جامع المقاصد و قد أخذها فی تعریف المقومة کما عرفت و المصنف تردد من انتفاء قصد هذه المنافع و عدم صحة تقویمها کما سمعته عن التذکرة و من أنها منافع قد یحتاج إلیها فیصح تقویمها و معناه أنا لا نعلم أنها مقصودة مطلوبة له قد احتاج إلیها المستأجر لتقویة قلبه مثلا أو نحوه فیحسن عرفا مقابلتها بمال فتکون مقومة أو أنه استأجرها عبثا لا لحاجة کما هو ظاهر الحال فیها و فیه فلا تکون مقومة فصار الحاصل أن النظر ینشأ من التردد فی کونها مقومة أم لا فلم یتجه قوله فی جامع المقاصد إن التردد فی کونها مقومة أم لا أولی مما قاله المصنف لأنه لو تم أی ما قاله المصنف وجب الجزم بعدم الصحة لأنا نسأله عن وجه الشک و التردد فی کونها مقومة أم لا و ما هو إلا ما ذکرناه فی بیان معنی قول المصنف و لذلک حکم الشهیدان بالصحة علی تقدیر فرض المنفعة و حکم المحقق و غیره کما ستسمع فی الدرهم و الدنانیر بذلک علی تقدیر فرض ذلک فکان کلام المصنف أدق و أتقن و قوله و لهذا لا تضمن منفعتها بالغصب فی توجیه الشق الأول أراد به أن ظاهر الحال عدم الحاجة إلیها و الضمان فی الغصب مبنی علی ظاهر الحال و لو فرض أنه أوجب علیه الطبیب شم التفاح أو السفرجل کما یقع کثیرا فاستأجر ذلک و غصبه غاصب ضمن منفعتها عند المصنف ثم إن هذه العلة وقعت فی التذکرة فی المقام و فی (السرائر و الإیضاح) فی مثله کما ستسمع و فی (جامع المقاصد و المسالک) أن فی هذا التعلیل نظرا لأن ضمانها بالغصب فرع تقویمها و هو موضع النزاع (و نحن نقول) قد تقدم فی باب الغصب أن الغاصب إنما یضمن أجرة العین التی لها منفعة و تستأجر لملک المنفعة کما نص علیه فی غصب المبسوط و غیره بل ظاهر التذکرة الإجماع علیه قالوا فیخرج الغنم و المعز و الأشجار حیث لا منفعة لها قلت و التفاحة و الدراهم و الدنانیر و نحو ذلک حیث لا منفعة لها
(قوله) (أو طعاما لتزیین المجلس)
أی فی الجواز نظر و خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد العدم لأن ذلک لیس بمنفعة مقصودة و فی (الحواشی) أن الظاهر الصحة مع فرض المنفعة و الظاهر أنهم لا یخالفونه فی ذلک مع ذلک و یتصور حصول المنفعة فیما إذا علم أنه یمر علیه فلان و یری خوانه و مائدته فیستحی منه و یخجل إذا رأی خوانه لیس علیه إلا خبز الشعیر و البصل فیستأجر خوان أخیه بما فیه لیراه إذا مر علیه ثم یرده إلیه و تلک منفعة عظیمة عند أصحاب المروات و البیوتات العالیة کما ستسمع مثله فی الدراهم و الدنانیر
(قوله) (أو الدراهم و الدنانیر)
أی فی الجواز نظر و لا ترجیح أیضا فی الإیضاح و الجواز خیرة الخلاف و المبسوط و ستسمع عبارتیهما و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الحواشی و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و فی (السرائر) فی أول کلامه و المسالک أنه قوی و فی (مجمع البرهان) أنه لا شک فی ذلک لو حصل منهما نفع مقصود محلل (قلت) لا ریب فی حصول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 140
أو الشمع لذلک (1) أو الأشجار للوقوف فی ظلها (2)
______________________________
ذلک لأنهما مما یتزین بهما النساء و تتجمل و یدفع الرجل بهما عن نفسه الفقر ظاهرا حتی کان الأئمّة الطاهرون علیهم السلام یقترضون أموالا و یظهرونها للناس بل یدفعونها إلی عمال الصدقة مظهرین أنها زکاة أموالهم فیظهر بذلک غناهم و من جملة نفعها نثرها فی الأعراس و نحوها ثم تجمع و الضرب علی سکتها و الوزن بها و قد یلوح من الشرائع التردد فیما قد یتوهم بادئ بدء کما وقع ذلک لصاحب المسالک قال حیث قال فی الشرائع إن تحققت لها منفعة حکمیة مع بقاء عینها فهو إما شاک فی وجودها أو فی الاعتداد بها و لعل شیئا منهما لم یکن بل غرضه أن الجواز حیث یتحقق لها منفعة کما مثلنا و کما قدمناه آنفا من أنه قد تدعو الحاجة إلی ذلک و إلا فما کان لینکر فعل الأئمّة علیهم السلام و کما یحصل دفع الفقر و إظهار الغناء بالقرض یحصل بالاستئجار و نحو ما فی الشرائع عبارة المختلف و کذا الحواشی حیث قال مع فرض المنفعة و قال فی (الخلاف) إذا استأجر دراهم أو دنانیر و عین جهة الانتفاع بها کان علی ما شرط و صحت الإجارة و إن لم یعین بطلت و کانت قرضا و نحوه ما فی المبسوط و قال فی (السرائر) بعد نقل ذلک و لو قلنا أنه تصح الإجارة سواء عین جهة الانتفاع أو لم یعین کان قویا و لا یکون قرضا و أطال إلی أن قال و الذی یقوی فی نفسی بعد هذا جمیعه أنهما لا تجوز إجارتهما لأنهما فی العرف لا منفعة فیهما إلا بإذهاب أعیانهما و أیضا فلا خلاف فی أنهما لا یصح وقفهما و لو صحت إجارتهما صح وقفهما ثم إنه نقل فی آخر الباب کلام الخلاف و قال إنه غیر واضح و استدل علی ذلک بعدم صحة وقفهما و عدم ضمان منفعتهما بالغصب و قد اعترضه فی المختلف بالمنع من الملازمة بین الوقف و الإجارة فإن الوقف تصح إجارته و لا یصح وقفه و بالمنع من عدم إلزام الغاصب الأجرة (قلت) لا نری مانعا من صحة وقفهما للزینة بعد فرض وجودها فیهما و نفی الخلاف فی السرائر مستنبط من إجماع المبسوط علی المنع بناء علی أنه لا منفعة لهما إلا إنفاقهما أو من قولهم لا یصح الوقف فیما لا منفعة له إلا بإتلافه و إنفاقه و قد استشکل فی ذلک المصنف فی الکتاب و ولده و مال المحقق الثانی إلی الجواز و هو الأصح ثم إن المنع الثانی بالتوجیه الذی ذکرناه فی محله علی ما تقدم لنا آنفا و قد عرفت أن ما لا یستأجر غالبا لا یضمن الغاصب أجرته فکلامهما فی ذلک فی غیر محله و أما المنع الأول ففیه أن ابن إدریس یقول إن العین من حیث هی هی لا مع قید کونها موقوفة و لا مؤجرة لو صحت إجارتها صح وقفها و ذلک لا ینافی قولنا العین إذا کانت موقوفة لا یصح وقفها و تصح جارتها و هذا لا ینافی قولنا کل عین من حیث هی هی تصح إجارتها یصح وقفها لتغایر الموضوع إذ هو فی الأول مقید بشرط الوقف و الثانی بشرط لا شی‌ء و استوضح ذلک فی قولنا الجسم بشرط کونه أبیض لا یقبل البیاض و یقبل التحرک و قولنا الجسم من حیث هو یقبل البیاض و الحرکة فإنه لا منافاة بین القولین فلیتأمل و الأولی نقض الملازمة بالحر المولی علیه فإنه تصح إجارته و لا یصح وقفه إلا أن یقال أن مراده العین المملوکة فینقض بأم الولد فتأمل
(قوله) (أو الشمع لذلک)
أی تزیین المجلس و فی جوازه نظر و فی (التحریر) أن الأقرب المنع و جوزه فی المسالک و کذا المصنف فی التذکرة و الشهید فی الحواشی مع فرض المنفعة فیه و المحقق الثانی إن صح مقابلته بمال و قد عرفت الحال فی مثله
(قوله) (أو الأشجار للوقوف فی ظلها)
أی فی جوازه نظر و جزم به فی التذکرة و المسالک و کذا الشهید مع فرض المنفعة و المحقق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 141
ففی الجواز نظر ینشأ من انتفاء قصد هذه المنافع و لهذا لا تضمن منفعتها بالغصب (1) و کذا لو استأجر حائطا مزوقا للتنزه بالنظر إلیه (2) أما لو استأجر شجرا لیجفف علیها الثیاب أو یبسطها علیها لیستظل بها فالوجه الجواز (3)

(الرابع) انفرادها بالتقویم (4) فلو استأجر الکرم لثمره أو الشاة لنتاجها أو صوفها أو لبنها لم ینعقد لما یتضمن من بیع الأعیان قبل وجودها و الاستئجار أنما یتعلق بالمنافع (5)
______________________________
الثانی إن صح مقابلته بمال
(قوله) (ففی الجواز نظر ینشأ من انتفاء قصد هذه المنافع و لهذا لا یضمن منفعتها بالغصب)
قد تقدم الکلام فی بیان ذلک
(قوله) (و کذا لو استأجر حائطا مزوقا للتنزه بالنظر إلیه)
أی یجی‌ء فیه النظر و قد جزم بالمنع من إجارته و إجارة البناء المحکم فی الخلاف و المبسوط و وجهه فی الخلاف بأنه عبث و المنع منه قبیح فأجرته قبیحة و جوز ذلک فی السرائر و التنقیح إذا کان الغرض التعلم کما یجوز إجارة کتاب فیه خط جید للتعلم منه و استحسنه فی المسالک و تردد فیه فی الشرائع و رجح المصنف فی المختلف کلام الشیخ لأنها منفعة لیس للمالک منعها کالاستظلال بالحائط و لا کذلک الکتاب لأن المستأجر یتصرف فیه بالقبض و التغلیب بخلاف الحائط (و فیه) أنه قد یکون التزویق إلی جهة ملک المالک و فی داخل داره کما هو الغالب فلا یکون کالاستظلال بحائط الغیر و ما سبق من کلام الجماعة آت هنا و أحاله فی جامع المقاصد علی ما سبق و فی (المسالک) أنه منعه الشیخ و جماعة و الذین تعرضوا له من عرفت و قد قدمنا أن قاعدة کلما تصح إعارته تصح إجارته منقوضة علی مذهب الشیخ لأن ما علل به المنع من الإجارة أی القبح غیر جار فی العاریة
(قوله) (أما لو استأجر شجرا لیجفف علیها الثیاب أو یبسطها علیها لیستظل بها فالوجه الجواز)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی (المبسوط) أنه لا خلاف فی الجواز فیهما و وجهه أن هذه المنفعة مقومة مقصوده للعقلاء و الحاجة تدعو إلیها و قال فی (الإیضاح) إن الأقوی البطلان لأن الأشجار لا تقصد لهذه الأغراض و لعدم جعل الشارع لها قیمة علی الغاصب و الموجود عندنا من نسخ الکتاب و فیها المعربة الصحیحة و فیها المحشاة یجفف و یبسطها علیها بالفعل المضارع فیهما و لعل ما عثر علیه من نسخة صاحب جامع المقاصد بسطها المحتمل للمصدر و الفعل الماضی فأطال فی بیانها و تأویلها
(قوله) (الرابع انفرادها بالتقویم)
هذا الشرط من متفردات الکتاب و هو أیضا مما لا ریب فیه عند الأصحاب لکنهم لم یذکروا له عنوانا و لعله اکتفی عنه فی التذکرة بذکر الثالث الذی قد جعله فیها أولا و معنی انفرادها بالتقویم کون المنفعة وحدها ذات قیمة من دون ضمیمة عین إلیها و هو مما لا بد من اعتباره لأن مورد الإجارة إنما هو المنفعة التی لیست بعین فلو لم یکن للمنفعة و حدها قیمة لم تصح الإجارة لأن القصد بها نقل المنافع بعوض کما هو واضح لکنه یغنی عنه اشتراط کونها مقومة بل قد استغنی الجماعة عنهما معا بالتعریف و باشتراط کون المنفعة مملوکة معلومة مقدورا علی تسلیمها لأن النسبة الناقصة تدل علی النسبة التامة فقولک جاء غلام زید یدل علی أن لزید غلاما ثم إنه لم یتضح لنا تفریع ما فرعه علیه کما ستعرف
(قوله) (فلو استأجر الکرم للثمرة و الشاة لنتاجها أو صوفها أو لبنها لم ینعقد لما یتضمن من بیع الأعیان قبل وجودها و الاستئجار أنما یتعلق بالمنافع)
کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 142
و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز (1) و الأقرب جوازه مع عدمها (2)
______________________________
ذکر ذلک کله فی التذکرة و قال قبل ذلک فی أول الباب إن الأقوی أن المعقود علیه فی الإجارة إنما هو المنافع دون الأعیان و جزم فی التحریر بعدم الانعقاد فی استئجار الکرم للثمرة و استشکل فی استئجار الغنم و الإبل و البقر للبنها و صوفها و شعرها و وبرها و قال قد روی أصحابنا جواز أخذ الغنم بالضریبة مدة من الزمان و سیقرب فی الکتاب جواز استئجار الشاة لإرضاع سخله و قد تقدم لنا ترجیح استئجار الشاة للحلب لمکان صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و حسنة الحلبی و إطلاقات الفتاوی و الإجماعات المستفیضة علی أن کل ما تصح إعارته تصح إجارته فلما کانت المسألة غیر قطعیة و کان للتأمل فیها مجال و کان أحمد و الشافعی یذهبان إلی أن الإجارة بیع و نوع منه أراد أن یقطع الشبهة من أصلها فاستدل علی عدم الانعقاد بوجهین (الأول) أنه بیع بلفظ الإجارة (و الثانی) أنه بیع الأعیان قبل وجودها أما الأول فلأنه تضمن نقل العین و لا یکون ذلک فی الإجارة فلا ینعقد بیعا لکونه بلفظ الإجارة و لا إجارة لکون المتعلق عینا و أما الثانی فلأن القائل بأنها بیع یقول بأنها بیع منفعة لا بیع عین و علی تقدیر التسلیم فهی هنا بیع للشی‌ء قبل وجوده و هما أی أحمد و الشافعی لا یجوزانه فلا یتجه قوله فی جامع المقاصد إن فی التعلیل مناقشتین (إحداهما) أن هذه الإجارة لا تتضمن بیعا لکنها لما اشتملت علی نقل العین لم تنعقد لأن لکل عقد حدا لا یتعداه (الثانیة) أن قوله قبل وجودها غیر محتاج إلیه و لا ینبغی لأنه یقتضی أن المانع من الصحة هو مجموع الأمرین مع أن الأول وحده کاف فی المنع عندنا نعم فیه مناقشة من وجه آخر و هو أن ذلک لا یرتبط بالشرط المذکور و هو کون المنفعة مقومة بانفرادها لأنه لیس فی الأمثلة منفعة استؤجر لها و لا قیمة لها بدون العین إذ المستأجر لأجله هو الثمرة و النتاج و هما عینان فلعل الأولی أن یقول فلا یصح استئجار الغنم و المعز لغیر اللبن و الصوف علی رأی و لا استئجار المطاعم للأکل و نحو ذلک
(قوله) (و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز)
أجمع أهل العلم علی جواز استئجار الظئر کما فی التذکرة و فیها أیضا الإجماع علی جواز استئجارها للرضاع و الحضانة معا و للحضانة دون الرضاع و قد قال اللّٰه عز و جل فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ و قد استرضع النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لولده إبراهیم علیه السلام و ربما استدل علیه بأنه قد تدعو الحاجة إلیه لکن ذلک لا یوجب الانحصار فی الاستئجار لإمکان الصلح و نحوه
(قوله) (و الأقرب جوازه مع عدمها)
أی الحضانة کما هو خیرة المبسوط و التذکرة و التحریر و الحواشی و الإیضاح و جامع المقاصد و هو معنی ما فی الخلاف و السرائر و الشرائع و جامع الشرائع و غیرها إذا آجرت المرأة نفسها للإرضاع بإذن الزوج صح و فی الأولین نفی الخلاف عنه بل یستدلون علی جواز الإجارة و مشروعیتها بالآیة الشریفة مضافا إلی ما سیأتی لهم إن شاء اللّٰه تعالی فی مطاوی أحکام المرضعة و المرتضع و موت أحدهما إلی غیر ذلک و الآیة الکریمة نص أو کالنص فی ذلک لأن المراد منها سقی اللبن قطعا کما فی جامع المقاصد و قد أطلق اللّٰه سبحانه و تعالی اسم الأجر علی ما یقابل ذلک فوجب أن یکون الاستئجار لذلک جائز فلا وجه لاحتمال المنع لأنه مخالف للأصل لتناوله الأعیان و مع ذلک فهی مجهولة و غیر موجودة إذ کم من أصل خرجنا عنه للنص و المنافع فی کل الإجارات معدومة مجهولة و قد حاول فی جامع المقاصد فیما یأتی جعل الاستئجار للرضاع و الصبغ موافقا للأصل فقال و لو قیل إن المستأجر علیه هو الفعل الذی لا ینفک عن إتلاف اللبن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 143
للحاجة (1)
______________________________
و هو إیصال اللبن و تلویث الثوب فی الصبغ فتکون العین تابعة و لا تخرج الإجارة عن مقتضاها أمکن و قد أخذه من التذکرة قال فی الاستدلال علی صحة العقد علی الرضاع دون الحضانة مع محاولة موافقته الأصل ثم الذی یتناوله عقد الإجارة بالأصالة الأقرب أنه فعل المرأة و للبن مستحق بالتبعیة کالبئر تستأجر لیستقی منها الماء و الدار تستأجر و فیها بئر فإنه یجوز الاستقاء منها ذکر ذلک فی موضعین منها و هو الذی حققه ولده فی المقام فقال إن الآیة یفهم منها ذلک لأنها دلت علی الفعل و تناول اللبن و یرد ذلک کله أنه قال فی جامع المقاصد إن من المعلوم القطعی أن الرکن الأعظم هو اللبن و هذا بمعنی الإجماع فکیف یکون المقصود الأصلی و الرکن الأعظم تابعا للتابع و قد قرب فی التحریر و الکتاب فیما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی إن المستأجر علیه نفس اللبن لا الفعل و اللبن تابع و هو الذی قربه فی الإیضاح فیما یأتی فی أول کلامه و هو الظاهر من کلام الباقین و قد سمعت أنه ادعی العلم القطعی بأنه الرکن الأعظم و احتمل فی الإیضاح فیما یأتی أن المعقود علیه الفعل احتمالا ثم قال و لو قیل إن المعقود علیه کلاهما کان حسنا و بذلک عبر فی الحواشی و قد استحسنه فی جامع المقاصد و فی (المسالک) أنه أجود و یردهم جمیعا خصوصا المحقق الثانی أن ذلک خلاف ما هو المعلوم القطعی لأنهما إذا کانا مقصودین معا لم یکن اللبن هو الرکن الأعظم قطعا بل قد نقول إنه یئول إلی أن یکون اللبن تابعا له لأنه وحده من دون حمله و وضعه فی حجرها و وضع الثدی فی فیه قلیل القیمة جدا و تلک کثیرة فتأمل و لا کذلک لو کان هو المقصود بالذات و تلک مقدمات و قد استدل المصنف فی ما یأتی و التحریر علی أن المعقود القیمة انتهی علیه نفس اللبن باستحقاق الأجر علیه بانفراده دون الأفعال بانفراده (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأنا لا نسلم استحقاق الأجرة باللبن بانفراده ما لم تصیره المرضعة فی معدة الصبی و لا یلزم من عدم استحقاق الأجرة بالأمور الباقیة بانفرادها استحقاقها فی مقابلة اللبن وحده لم لا یجوز أن یکون فی مقابلة الجمیع انتهی فتأمل فیه جیدا لأن الاعتراض الثانی ساقط جدا لأن المصنف رتب الحکم علی الأمرین معا و الأول کما تری و یرد علی التذکرة بالتنظیر بالبئر أنه منع فیها من استئجارها هذا و ثمرة الخلاف بین الأقوال الثلاثة ظاهرة لا تخفی علی أن هذا الاحتمال و الخلاف و التأویل إنما نشأ فی الشافعیة و المتقدمون من أصحابنا لا یعرفونه قال فی (التذکرة) إن الاختلاف بین المختلفین یعنی من الشافعیة فی صحة هذا العقد أنما هو إذا قصر الإجارة علی صرف اللبن إلی الصبی و قطع عنه وضعه فی الحجر و نحوه و هو أنما یجی‌ء علی قول العامة المجوزین نقل الأعیان بالإجارة و أما عندنا فیجب أن لا یختلف الحال بین إدخال ذلک و عدمه لأن هذا الفعل وحده غیر مقصود من دون اللبن بل المقصود أنما هو اللبن انتهی و هو لا یکاد یلئم فلیتأمّل فیه و سیأتی له فی بحث الآدمی أن الحضانة لا تدخل فی الإرضاع إذا استأجرها له و یأتی له فی الفصل الثالث فی الأحکام أن الأقرب أن استئجار کل من الحضانة و الرضاع لا یستتبع الآخر لأنهما منفعتان متغایرتان غیر متلازمتین فلا تدخل أحدهما فی الأخری کما صرح بذلک فی التذکرة و غیرها
(قوله) (للحاجة)
قد استند إلیها أیضا فی التذکرة و الإیضاح و فی (جامع المقاصد) لا ینبغی أن یجعل دلیلا لأن مطلق الحاجة لا یجوز ما لا یجوز نعم یناسب أن یکون سر الشرعیة الحکم (قلت) قد جعل الشهید الحاجة کالمشقة دلیلا علی شرعیة الحکم و لم یقتصر علی جعلها سر الشرعیة قال الحاجة قد تقوم سببا مبیحا فی المحرم لولاها کالمشقة و قد کان عد فی قاعدة المشقة و قاعدة دفع الضرر ما له دلیل سواهما و ما لا دلیل له سواهما و کم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 144
و هل یتعدی إلی الشاة لإرضاع السخلة الأقرب ذلک (1) و کذا یجوز استئجار الفحل للضراب علی کراهیة (2)
______________________________
من حکم کفت فیه الحاجة مع قیام الأدلة علی خلافه قال الشهید قال الشیخان و أتباعهما و أبو الصلاح إن الطبیب یبرأ من الضمان لو أبرأه المریض أو ولیه لمسیس الحاجة إلیه فإنه لا غناء عن العلاج و إذا علم الطبیب أنه یضمن توقف فوجب أن یشرع الإبراء (و التحقیق) أن الحاجة علی قسمین ظاهرة و خفیة (فالظاهرة) مرجعها إلی حکم العقل بها مباشرة بأن یحکم علی الشارع بأنه یقبح التکلیف بها لأنها عسر و حرج و ضرر و مشقة و قد قال مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ فالعقل حاکم إما بواسطة وعد الشارع أو مستقلا بقبح التکلیف العبادی بما لا یتحمله عادة و غالبا أغلب الناس إذ لا عبرة بالنادر إلا أن یرد من الشارع التکلیف بها لمصالح لا یصل إلیها إلا بعد تنبیهه علیها کالحج و الصوم فی الصیف و ثبات الواحد للعشرة و نحو ذلک (و الخفیة) هی المصلحة و الوسیلة إلی جلب النفع إلی النفس و دفع الضرر عنها فی الدنیا و الآخرة و هذه لا یدرکها العقل إلا بعد البیان فیقطع أنها کالأولی بل أشد (فالأولی) هی التی تجوز ما لا یجوز و تأتی علی خلاف الأدلة بعد استقرارها کأکل المیّتة و إساغة اللقمة بالخمر و إنقاذ الغریق بمال الغیر و إطفاء الحریق به و أکل مال الغیر فی المخمصة إلی غیر ذلک کأخذ البراءة للطبیب لکن هذه قد یقع الاختلاف بین الفقهاء فی أفرادها فبعضهم یقول إنها مما لا یحکم العقل بها و لیست من العسر و الحرج فلا تترک لها الأدلة و بعضهم یقول بأنه یحکم بها (فیها خ ل) حکما جازما (و الثانیة) هی التی شرعت لها الأحکام الشرعیة و مرجعها إلی حفظ المقاصد الخمس العقل و الدین و النفس و المال و النسب و تسمی بالغرض و الحکمة العائدة إلی المکلف فالاستئجار للإرضاع لحفظ الولد هل هو من الأولی أو من الثانیة حتی یکون کالبیع و الصلح و العاریة و الودیعة و الإجارة لغیر ذلک الظاهر أنه من القسم الأول کأخذ البراءة فتأمل «1»
(قوله) (و هل یتعدی إلی الشاة لإرضاع السخلة الأقرب ذلک)
کما فی الإیضاح للحاجة و هو إن تم فإنما تم إذا کان لإرضاع الطفل و لم یرض بالصلح و نحوه أو لا یعلم بصحة ذلک و أما فی السخلة فیمکن الذبح و قوی فی جامع المقاصد العدم و قد یظهر من التذکرة حیث ذکره فی حجة العامة کالمسلم و قد عرفت الحال فیما تقدم آنفا من أنه یجوز استئجارها للبنها مطلقا
(قوله) (و کذا یجوز استئجار الفحل للضراب علی کراهیة)
و لیس محرما عند علمائنا کما فی التذکرة و جامع المقاصد و بیع نهایة الإحکام و عندنا کما فی غصب السرائر و الشرائع و فی الأول أنه مذهب أهل البیت علیهم أفضل الصلاة و السلام و أن ما قاله فی المبسوط من أنه لا أجرة له لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نهی عن کسب الفحل فهو حکایة مذهب المخالفین فلا یتوهم متوهم اعتقاده انتهی و معقد إجماع التذکرة علی الأمرین معا أعنی الکراهیة و عدم التحریم و قد صرح بالکراهیة هنا فی جامع الشرائع و جامع المقاصد و قال فی (التذکرة) و ینبغی أن یوقع العقد علی العمل و یقدره بالمرة و المرتین و قال بعض العامة یوقع العقد علی المدة (و فیه) أنه إذا قدر بمدة تزید علی الفعل لم یمکن استیعابها و إن اقتصر فیها علی مقداره فربما لا یحصل الفعل فیها إلا أن یکتری فحلا لإطراق ماشیة کثیرة فإن منفعته تقدر بالزمان لا بعدد المرات و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی آخر المکاسب و باب الغصب فلیلحظ أیهما شاء من أراد الوقوف علی
______________________________
(1) لأنه إنما یتم إذا انحصر الأمر فی الاستئجار (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 145
و فی جواز استئجار البئر للاستقاء منها إشکال (1) و یجوز استئجار الأطیاب للشم و إن نقصت أعیانها (2) بخلاف الشمع للإشعال و الطعام للأکل (3) و إجارة الحمام للبث فیه و استعمال الماء تابع للإذن (4)
______________________________
أطراف المسألة
(قوله) (و فی جواز استئجار البئر للاستقاء منها إشکال)
الأولی المنع کما فی التذکرة و کذا الحواشی و فی (جامع المقاصد) أنه الأقوی لأنه نقل للعین و قال فی (الإیضاح) أن الأقوی الجواز کالحمام لمکان الضرورة و هو خیرة التذکرة فی موضع آخر و مما ذکر یعلم وجها الإشکال و قال فی (الحواشی) کلما تمتنع إجارته لکونه لا یقبل المعاوضة إذا قصد بالذات بطلت إلا الإرضاع و الحمام انتهی فتأمّل فیه و بمفهوم ذلک صرح فی جامع المقاصد قال فإذا استأجرها مع شی‌ء آخر و شرط دخول الماء مدة جاز انتهی و هو ینافی ما جعله ضابطا فی أوائل البیع من أن الشرط فی صحة بیع التابع أن لا یکون مقصودا و فی (التذکرة) لو استأجر الدار و فیها بئر ماء جاز الاستقاء منها للعادة و دخول الماء بالتبعیة و قال لو استأجر قناة فإن قصد موضع جریان الماء جاز و کان الماء تابعا یجوز الانتفاع به انتهی و قد تقدم فی باب المکاسب و البیع ما له نفع فی المقام من جهة البیع و من جهة التبعیة «1»
(قوله) (و یجوز استئجار الأطیاب للشم و إن نقصت أعیانها)
کما فی جامع المقاصد إذ هی کالثوب إذا استأجره للبس فإنه ینقص منه بعض الأجزاء بالانسحاق و قد سمعت ما فی التحریر و غیره آنفا
(قوله) (بخلاف الشمع للإشعال و الطعام للأکل)
ظاهر التحریر الإجماع علی عدم جواز استئجارهما لذلک بأن یرد المتخلف و أجرته و ثمن التالف و هذان هما اللذان یناسب تفریعهما علی هذا الشرط
(قوله) (و إجارة الحمام للبث فیه و استعمال الماء تابع)
کما فی جامع الشرائع و قد سمعت ما فی الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد و لا ترجیح هنا فی الأخیرین و من الغریب ترک المعظم التعرض له قال (الشهید فی الحواشی) هذا جواب عن سؤال مقدر تقریره أنک منعت من استئجار الشمع للإشعال لذهاب عینه فیلزمک بطلان استئجار الحمام للاغتسال لذهاب عین مائه (فأجاب) أن الاستئجار للبث و الماء تابع للإذن فیه عادة فإن العادة مستمرة علی إراقة الماء و هو یقضی بأنه یملک الماء و هو خلاف ما تقدم له و لغیره و اضطرب کلامه فی التذکرة ففی موضع منها قال إن بعض الأعیان قد یتناولها عقد الإجارة للحاجة و الضرورة کاستئجار الحمام المشتمل علی استعمال الماء و إتلافه فقد اعترف بأن استئجاره للدخول و إراقة الماء و قال بعد اثنتین و ثلاثین قائمة هل المدفوع إلی الحمامی ثمن الماء و یتطوع بحفظ الثیاب و إعارة السطل أو المدفوع أجرة الحمام و السطل و أما الماء فإنه غیر مضبوط حتی یقابل بالعوض و لم یتعرض للبث أصلا و نحن نقول یرد علی ما فی الکتاب (أولا) أنا ما ندری کیف یوقع عقد الإجارة فإنه إذا آجره لأول داخل کیف یتصور إجارته للآخر فتدبر و قد یمکن تصویره کأن یقول له آجرتک هذا الحمام أو هذا الخان لتنتفع به ساعة مثلا بحیث لا تمنع غیرک من الانتفاع به أیضا کما إذا آجر الدابة للعقبة و کما إذا آجره الدابة لمجرد الرکوب من دون أن یحمل
______________________________
(1) و تقدم لنا فی باب البیع أن لیس المدار فی التبعیة علی التبعیة الحسیة إذا کان التابع مقصودا کالبذر فی الأرض و لا علی ما أخذ شرطا و لم یؤخذ جزءا و إنما المدار علی عدم القصد بالذات فإذا کان التابع الذی لا یصح بیعه و لا إجارته غیر مقصود بالذات و لا ملحوظ بالنظر صح بیعه و إجارته تابعا حسیا أو غیر تابع و إنما خرج عن ذلک بیع الآبق (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 146

(الخامس) إمکان وجودها فلو استأجر الأرض للزراعة و لا ماء لها بطلت (1) أما لو لم یعین الزرع انصرف إلی غیره من المنافع و لو کان نادرا (2)
______________________________
علیها شیئا و إن شرط المؤجر أن یحمل علیها ما شاء مما لا یضر بالمستأجر إلی غیر ذلک (و ثانیا) أنه یجب حینئذ تقدیر المدة و لم یذکرها المصنف و الطریقة مستمرة علی خلافها إلا أن تقول إن الذی استمرت علیه الطریقة إنما هو المعاطاة و هی لا یشترط فیها ذکر الأجل لکن ذلک لا یدفع الإیراد عن المصنف (و ثالثا) أن الغرض الأقصی المطلوب بالذات أنما هو الماء فکیف یفرض تابعا و لم یبین له أنه یملک أم یباح و قد صرح بکل واحد جماعة کما مر (و لیعلم) أنه حیث لا یکون هناک صیغة یکون الدخول و اللبث من باب معاطاة الإجارة و إتلاف الماء من باب معاطاة البیع کما هو الشأن فیما إذا دفع للسقاء فلسا فناوله الماء فی طاسته فإن الماء من باب معاطاة البیع و الطاسة من باب معاطاة الإجارة أو العاریة کما صرحوا بذلک فی ذلک
(قوله) (الخامس إمکان وجودها فلو استأجر أرضا للزراعة و لا ماء لها بطلت)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و التذکرة فی مواضع منها و کذلک إذا کان فیها ماء لا ینحسر عنها إجماعا فی الغنیة أو کانت الزراعة ممکنة لکن العادة غرقها لا ما إذا کان نادرا و الوجه فی ذلک ظاهر و لو کانت تسقی بالأمطار غالبا أو بالفرات أو بالنیل صحت إجارتها کما ذکر مجموع ذلک فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و الوجه فی ذلک و إن کان انقطاع الماء ممکنا أن الظاهر فیه الحصول لأنه یکفی الظن فی صحة هذا العقد کالسلم فی الفاکهة إلی أوانها و إلا لبطلت أکثر العقود فلا یلتفت إلی مقالة القفال من أن السقی معجوز عنه فی الحال و الماء المتوقع لا یعلم حصوله و بتقدیر حصوله لا یعلم هل یحصل فی الوقت الذی تمکن الزراعة فیه أم لا فلا ریب أن احتیاج الساقیة إلی التنقیة لا یخل بصحة الإجارة و کذا حفر الساقیة القریبة السهلة الحصول
(قوله) (أما لو لم یعین الزرع انصرف إلی غیره من المنافع و لو کان نادرا)
أی لو لم یعین الزرع و لا ماء لها انصرف إلی غیره و لو کان قصد غیر الزرع نادرا بالإضافة إلی قصد الزراعة لا أن المنفعة نادرة غیر مقصودة و إلیه أشار فی التذکرة بقوله و لو آجرها لا للزرع و لا للغرس بل أطلق و کانت مما ینتفع بها فی غیرهما فإنه یصح العقد و قال فی موضع آخر منها فیما إذا لم یکن لها ماء و لا یطمع فی سوقه إلیها أنه لا یحتاج إلی التصریح بذلک کأن یقول آجرتک الأرض التی لا ماء لها لأنه یقوم علم المتعاقدین مقام التصریح بنفیه بل علم المتسأجر کاف و حکی عن بعض الشافعیة أنه لا بد من الصرف باللفظ لأن العادة فی مثلها أن تنصرف إلی الزرع لأنه أغلب وجوه الانتفاعات بالأرض (و الحاصل) أن للأرض التی یندر حصول الماء لها أربع حالات (الأولی) أن یستأجرها علی أن لا ماء لها مصرحا بذلک و لا ریب فی الجواز لأنه ینتفع بها فی النزول و السکنی و وضع الحطب و ربط الدواب و إن کان المقصود الغالب استئجارها للزرع (الثانیة) أن یکون المتعاقدان عالمین بالحال فإن علمهما یقوم مقام التصریح بعدم الماء و نفیه (الثالثة) أن یستأجرها مصرحا بالمنافع التی هی غیر الزرع و هذه کالأولیین صحیحة و له الزرع علی القول بأن المنفعة لا تتعین بالتعیین (الرابعة) أن یستأجرها مطلقا من غیر تعیین للمنافع و لا اشتراط لعدم الماء مع کونه غیر عالم بحالها فإما أن یکون سوق الماء إلیها ممکنا مرجوا أو لا فعلی الأول فی صحة الإجارة وجهان و قرب فی التذکرة الجواز و لیس کذلک لکن یتخیر المستأجر إن کان سوق الماء إلیها یحتاج إلی زمان طویل و علی الثانی فی صحة الإجارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 147
و کذا لو استأجر عبدا مدة یعلم موته قبل انقضائها (1) أو استأجر أعمی للحفظ أو أخرس للتعلیم (2) أو استأجر حیوانا لعمل لم یخلق له و یمتنع حصوله منه کما لو استأجر الشاة للحرث أو للحمل (3) أما لو استأجر ما یمکن منه و إن لم یخلق له جاز کالإبل للحرث و البقر للحمل (4)

(السادس) القدرة علی تسلیمها (5) فلو استأجر الآبق منفردا لم یصح (6)
______________________________
وجهان أصحهما العدم لأن المنفعة المطلوبة غالبا معدومة و هذا القسم خارج عن موضوع المسألة و إنما منعنا أن یکون المراد أن المنفعة نادرة غیر مقصودة لیوافق ما سبق للمصنف
(قوله) (و کذا لو استأجر عبدا مدة یعلم موته قبل انقضائها)
أی فإن الإجارة تبطل للجهل بزمان الإجارة و به صرح فی جامع المقاصد و مثله ما لو آجره أرضا مدة یعلم موتها و انقطاع الماء عنها فیها و یلزم علی هذا أنه لو آجر من یقطع بموته عادة کالمطعون بسهم أو رمح مدة معلومة یقطع بموته قبلها أن لا تصح إجارته علی القول ببطلانها بالموت و قد قال جماعة بصحة البیع و الشرط فیما لو شرطا أجلا یعلمان موتهما قبله کما لو شرطا تأخیر الثمن أو الانتفاع بالمبیع ألف سنة فتأمل و لم یفرقوا بین ما یبقی و غیره (و کیف کان) فالأصحاب أطلقوا جواز الأجل المضبوط و هذا کذلک لکن ما ذکره هنا یوافق ما تقدم حکایته عن الإرشاد من أن الولی إذا آجر الصبی مدة یدخل فیها البلوغ بالسن بطلت الإجارة کما نبهنا علیه هناک لکن الجماعة هناک مطبقون علی الصحة لکنهم بین قائل بأنه یتخیر الصبی و بین قائل بمضیها علیه و أنه لیس له فسخها و قضیة القول بالتخییر هناک أن لا تبطل هنا و توزع الأجرة فیرجع المستأجر بنسبة ما بقی بعد الموت کما لو آجر حصنه و حصة شریکه مدة معینة فإن للشریک أن یجیز بعضها و یفسخ فی البعض الآخر مع ما فیه من الجهالة فلیلحظ و مما یشبه ما هنا أنه لو آجره الفصیل الذی لا یحمل و لا یصلح للحمل مدة یحصل فیها صلاحیته له فإنها لا تصح لمکان الجهالة بمدة الانتفاع
(قوله) (أو استأجر أعمی للحفظ أو أخرس للتعلم)
أو مقطوع الیدین للکتابة و ذلک فی الأعمی حیث یکون الحفظ موقوفا علی وجود البصر و تکون الإجارة علی العین لا فی الذمة
(قوله) (أو استأجر حیوانا لعمل لم یخلق له و یمتنع حصوله منه کما لو استأجر شاة للحرث أو لحمل)
الوجه فیه ظاهر و یصح فی الحمل فتح الحاء و کسرها مصدرا أو اسما
(قوله) (أما لو استأجر ما یمکن منه و إن لم یخلق له جاز کالإبل للحرث و البقر للحمل)
کما فی التذکرة لأنها منفعة مقصودة یمکن استیفاؤها من هذا الحیوان و لم یرد الشرع بتحریمها و لأن مقتضی الملک جواز التصرف و الانتفاع به فی کل ما یمکن تحصیله منه و قد حکی فی التذکرة أن فی بعض البلدان یحرثون علی الإبل
(قوله) (السادس القدرة علی تسلیمها)
فی الغنیة الإجماع علی أن القدرة علی التسلیم شرط فی صحة الإجارة و قال فی (مجمع البرهان) لا شک فی اشتراط کون العین المستأجرة مقدورة التسلم فی الجملة و الظاهر عدم الخلاف فیه و یدل علیه العقل و النقل انتهی و هذا الشرط و إن ترک ذکره فی المبسوط و السرائر و الشرائع و غیرها إلا أنها ذکر فیها أنه لا یصح استئجار الآبق
(قوله) (فلو استأجر الآبق منفردا لم یصح)
قد أطلق فی المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و الإرشاد عدم صحة إجارة الآبق و فی (الغنیة) الإجماع علی هذا الإطلاق و هو یتناول ما إذا کان منضما أو منفردا و قد تظهر دعوی الإجماع من الکفایة و یفهم من العبارة أنه لو استأجره منضما صح و هو خیرة الحواشی و مجمع البرهان و الکفایة و کذا اللمعة و تردد فی الشرائع و التحریر و التذکرة و قد یظهر من الأخیر المنع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 148
..........
______________________________
کما هو خیرة جامع المقاصد و المسالک و کذا الروضة و استند الشهید فی الصحة إلی أن حکم الإجارة لا ینقص عن البیع قال بل هو فی الإجارة أولی لاحتمالها من الغرر ما لا یحتمله (قلت) لکن معقد الإجماعات هناک علی أنه یصح بیع الآبق منضما إلی شی‌ء آخر و قد خلت أکثر العبارات أیضا عن التقیید بکون الضمیمة مما یصح بیعها منفردة بل صرح فی نهایة الإحکام أنه لا فرق بین أن تکون الضمیمة قلیلة أو کثیرة و فی موثقة سماعة إلا أن تشتری معه شیئا و فی صحیحة رفاعة النخاس أو معتبرته ثوبا أو متاعا و أجمعوا علی أنه إذا لم یظفر به کان الثمن فی مقابلة الضمیمة و الشهید قال هنا یشترط کون الضمیمة مما یصح إفراده بالإجارة و هو یخالف ما ذکره الأکثر هناک من وجهین ثم قال و فی جواز کونها مبیعا نظر و کذا العکس فی البیع من حصول المعنی و من ظهور ضمیمة کل شی‌ء إلی جنسه و قال فی (الروضة) و علی الجواز هل یعتبر فی الضمیمة إمکان إفرادها بالإجارة أم بالبیع أم یکفی کل واحد منهما فی کل واحد منهما أوجه من حصول المعنی فی کل منهما و من أن الظاهر ضمیمة کل شی‌ء إلی جنسه و قوی المصنف الثانی انتهی و وافقه علی ذلک کله شیخنا صاحب الریاض (و نحن نقول) إن أراد بقوله هل یعتبر فی الضمیمة الضمیمة فی البیع و الإجارة لأن کان نظره إلی کلام الشهید بمعنی هل یعتبر فی ضمیمة الإجارة أن تکون إجارة و أن تکون مما یمکن إفرادها بالإجارة و فی ضمیمة البیع أن تکون بیعا و أن تکون مما یمکن إفرادها بالبیع و الوجه فی اشتراط إفرادها بالإجارة و البیع ظاهر أم یکفی فی ضمیمة الإجارة أن تکون بیعا و بالعکس ففیه نظر لأن قضیته أن یقول آجرتک الآبق و بعتک الکتاب بکذا فیقول قبلت و هذان عقدان متغایران و لا مدخل لبیع الکتاب فی صحة إجارة الآبق و إن أراد أنه هل یشترط فی الضمیمة لصحة بیع الآبق إمکان إفرادها بالإجارة أم بالبیع ففیه نظر من وجوه (الأول) أنه لم یقل أحد أنه یعتبر فی صحة بیع الآبق أن تکون الضمیمة مما یمکن إفرادها بالإجارة حتی لو ضم إلی بیع الآبق بیع شاة أو تفاحة لم یصح لأن أخبار بیع الآبق و هی أربعة نطقت بأنه لا یصح بیعه إلا أن تشتری معه شیئا إلا أن تشتری معها منهم ثوبا أو متاعا و من المعلوم أن موضوع البیع أعمّ من موضوع الإجارة فهی شاملة لما یمکن إفراده بالإجارة و ما یمکن إفراده بالبیع و منه یعلم حال الثالث هذا بالنسبة إلی البیع (الثانی) أن ظاهر کلامه أن الأقوال أو الاحتمالات ثلاثة مع أن الثانی غیر مغایر للثالث عند إمعان النظر لأن من اعتبر فی ضمیمة الإجارة إمکان إفرادها البیع صح بالأولویّة ما یصح للإجارة لأن قضیة ذلک أنه یصح أن یأجره الآبق و الشاة لأنها مما یصح إفرادها بالبیع علی أن أحدا لم یذکر ذلک غیر الشهید و هو إنما ذکر احتمالین فقط و علی ذلک اقتصر هو فی المسالک إلی غیر ذلک مما یرد علی ذلک و إن أراد بقوله هل یعتبر فی الضمیمة بالنسبة إلی خصوص الإجارة لم یرد علیه شی‌ء إلا أنه شدید المخالفة للظاهر نعم یرد علیه أنه لم یذکر الوجه فی اعتبار کونها بیعا إذ لا یوافقه واحد من الوجهین و لعل الوجه أن الأخبار إنما جوزت ضمیمة البیع فإلحاق ضمیمة الإجارة قیاس و أنه کان الأولی أن یقول و هل یکفی کل واحد منهما فیها لا فیهما إلا أن تقول إنه استطرد أخیرا ذکر البیع و علی إرادة التخصیص فجمع الأوجه فی محله (و الحاصل) أن هذه العبارة لا یکاد یتضح لها وجه خال عن الإیراد ثم إن الشهید لم یرجح کونه مبیعا و إنما قال فیه نظر کما سمعت هذا و من وافق الشهید اشترط أن تکون الضمیمة مقصودة یخرج بها عن السفه (و کیف کان) فالأصح المنع لفقد النص المجوز هنا فیقتصر فیه علی مورده و هو البیع و منع الأولویة مع مخالفة الاعتبار لأنه لا فائدة فی إجارته و لا کذلک بیعه فإنه یستفید صحة عتقه فلا أولویة (و لعلک تقول)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 149
و لو آجر للسنة القابلة صح (1)
______________________________
إن فی موثقة سماعة إشارة إلی التعدی حیث قال علیه السلام فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه (و فیه) أن هذا مخالف للأصل أیضا محتاج إلی الدلیل لأن التقسیط هو الأصل نعم لو کان المستأجر یتمکن من قبضه جاز من غیر ضمیمة
(قوله) (و لو آجره للسنة القابلة صح)
کما فی الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و هو المحکی عن القاضی و فی (المبسوط) أنه قوی قال ذلک فی آخر کلامه و فی (التذکرة) لا یشترط فی مدة الإجارة أن یلی العقد بل لو آجره الدار أو الدابة و غیرهما سنة خمس و هما فی سنة ثلاث أو آجره شهر رجب و هما فی المحرم صح عند علمائنا أجمع سواء کانت الإجارة واردة علی الأعیان أو علی الذمة و کأنه غفل عن الخلاف و الکافی و کذا المبسوط و یشهد لإجماع التذکرة قوله فی السرائر بعد نقل کلام المبسوط من أنه لو آجره الدار فی شهر مستقبل بعد ما دخل حین العقد فإنه لا یجوز ما نصه لم یذکر یعنی فی المبسوط هل هو قولنا أو قول غیرنا و لا یظن ظان أن ذلک قول لأصحابنا انتهی و المخالف الشیخ فی الخلاف قال إذا قال آجرتک الدار شهرا و لم یقل من هذا الوقت و أطلق فإنه لا یجوز و کذا إذا آجره الدار فی شهر مستقبل بعد ما دخل فإنه لا یجوز و مثل ذلک قال فی المبسوط فی أول کلامه من دون تفاوت و قد استدل علیه فی الخلاف بأن عقد الإجارة حکم شرعی و لا یثبت إلا بدلالة شرعیة و لیس علی ثبوت ذلک دلیل و أبو الصلاح فی الکافی استند إلی افتقار صحتها إلی التسلیم و لیسا بشی‌ء (أما الأول) فلأن الدلیل موجود و هو عمومات أدلة جواز الإجارة و لا مانع إلا التأخیر و الأصل عدم مانعیته (و أما الثانی) فبالمنع من توقف الصحة علی التسلیم مطلقا بل وقت الاستحقاق و نحن نقول بموجبه و قد یستدل للمشهور بفحوی الأخبار الواردة فی المتعة الدالة علی الصحة مع اشتراط الانفصال و هی مع کثرتها منجبرة أو معتضدة بالشهرة و المتمتع بها مستأجرة و استدل فی المختلف و المسالک بأن شرط الاتصال یقتضی عدمه لأن کل واحد من الأزمنة التی تشتمل علیها مدة الإجارة معقود علیه و لیس غیر الجزء الأول منها متصلا بالعقد و متی کان اتصال باقی الأجزاء غیر شرط فکذا اتصال الجمیع (و فیه) أن الأجزاء التی لم تتصل اتصلت بالمتصل فکانت متصلة علی حسب الإمکان أو أن مراد الشیخ بالاتصال عدم تخلل زمان لا یتناوله العقد لا مطلق الزمان و قد یستدل للشیخ و التقی بأن العقود إنشاءات و الإنشاءات علل الأحکام و العلل تقتضی الاتصال الزمانی (و فیه) أنها علل جعلیة شرعیة فهی علی حسب ما شرعت و جعلت و قد حکی فی (التنقیح) عن الشیخ فی الخلاف و المبسوط بطلان العقد فیما إذا أطلق کأن قال آجرتک الدار شهرا قال فی التنقیح و إنما یبطل علی تقدیر عدم تعیین الشهر و إنما لم یتعین إذا لم یکن العقد مقتضیا للاتصال قال فی التنقیح و قال أی الشیخ فی موضع آخر إذا آجره دارا شهرا مستقبلا و لم یدخل بعد لم یصح قال أی فی التنقیح و إنما لم یصح لاقتضاء العقد الاتصال فیکون قد شرط ما ینافی مقتضی العقد فیبطل فجاء التناقض فی کلامه و التردد انتهی و هو کما تری علی أنک قد سمعت کلام الشیخ فی الکتابین و أنه ذکر المسألتین فی موضع واحد لا فی موضعین و أنه لم یستند فی الثانیة إلی أن العقد یقتضی الاتصال و إنما استند إلی ما سمعت من أنه لا دلیل علی الصحة و مثله ما وقع لصاحب المسالک من أن الشیخ احتج بأن الإجارة تقتضی استحقاق التسلیم و قد عرفت أنها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 150
و کذا لو آجره سنة متصلة بالعقد ثم أخری له أو لغیره (1) و لو استأجر الدابة لیرکبها نصف الطریق صح و احتیج إلی المهایاة إن قصد التراوح و إلا افتقر إلی تعیین أحد النصفین (2)
______________________________
حجة التقی و کأنه لم یحضره الخلاف و المبسوط لکن هلا لحظ المختلف فإنه ذکر لکل منهما حجته علی حدة و لم یتعرض المصنف لما إذا أطلق کما إذا آجره الدار شهرا و لم یقل من هذا الوقت و قد أطلق فی الخلاف و المبسوط عدم الجواز لعدم الدلیل علی الصحة و لأن الإطلاق لا ینزل علی الاتصال بالعقد عنده فی العرف لکنه فی الخلاف فی مسألة ما إذا آجره کل شهر بدرهم قال إنه یصح فی الجمیع و فی (المبسوط و النهایة) أنه یصح فی الشهر الأول بدرهم و یثبت فی الباقی أجرة المثل و ذلک منه فیها علی اختلافها فی الحکم مبنی علی أن الإطلاق یقضی بالاتصال کما تقدم بیانه و أطلق فی السرائر و جامع الشرائع و التحریر و الإرشاد و الکتاب و جامع المقاصد و الروض الحکم بالصحة و أنه ینزل علی الاتصال بالعقد التفاتا إلی أن ذلک مقتضی العرف بحیث صار وضعا عرفیا و لأن ترک التعیین دلیل علی إرادة ذلک لأنها تفسد بدون ذلک و الأصل الصحة فیراعی التمسک بالأصل ما أمکن خصوصا مع المرجحات الآخر و استنادا إلی العمومات و قد یستدل لهم أیضا بفحوی ما دل علی الصحة فی المتعة مع الإطلاق علی کثرته و اعتضاده بالشهرة فلیتأمل جیدا لأنه بعد ادعاء حکم العرف بذلک لا حاجة إلی الاستناد إلی العمومات لکن یرد علی السرائر أنه قال فی مسألة ما إذا آجره کل شهر بدرهم و أطلق و لم یذکر أول مدة الإجارة و لا آخرها إنه یبطل فی الجمیع و ما ذاک إلا لأن الإطلاق لا ینزل علی الاتصال لأنه قال إذا عین أول المدة صح فی شهر و لزم فیما زاد عنه أجرة المثل و قال فی (المختلف) فیما نحن فیه إن کان العرف فی الإطلاق یقتضی الاتصال صح و إلا فلا و وافقه علی ذلک صاحب المسالک و المفاتیح و کذا مولانا الأردبیلی و فی (المسالک و الکفایة) أن الإطلاق لا یقتضی اتصال المدة إلا بالقرینة لأنه أعمّ و العام لا یدل علی الخاص إلا بالقرینة مع أنه قال فی المسالک فی باب المتعة إن الإطلاق یقتضی الاتصال هذا کلامهم فی المقام فی المسألة أعنی ما إذا أطلق و لم یقل من هذا الوقت و یأتی لهم فی تقدیر العمل بالزمان أنه یجوز أن یستأجر الدابة شهرا من غیر تعیین و لا تنزیل علی الاتصال بالعقد و أنه یجوز أن یستأجره للخیاطة شهرا و یوما کذلک و تحریر الکلام و تنقیحه عند قوله و لو استؤجر لعمل قدر إما بالزمان کخیاطة یوم و قد تقدم عند قوله و لو آجره کل شهر بدرهم ما له نفع تام فی المقام
(قوله) (و کذا لو آجره سنة متصلة بالعقد ثم أخری له أو لغیره)
أی یصح بل الصحة هنا بالأولویّة خصوصا إذا کان العقد الثانی للمستأجر الأول کما فی جامع المقاصد بل ظاهر التذکرة الإجماع علیه و یجی‌ء خلاف الشیخ فیها
(قوله) (و لو استأجر الدابة لیرکبها نصف الطریق صح و احتیج إلی المهایاة إن قصد التراوح و إلا افتقر إلی تعیین أحد النصفین)
قال فی (التذکرة) و لو قال آجرتک نصف الدابة إلی موضع کذا أو آجرتک الدابة لترکبها نصف الطریق صح و یقتسمان إما بالزمان أو المسافة و هو معنی المهایاة فی عبارة الکتاب کأن یرکب یوما و یمشی یوما أو یرکب فرسخا و یمشی فرسخا و لا بد أیضا من تعیین محل الرکوب و محل النزول أو زمانهما و لا بد من ذکر ذلک کله فی متن العقد کما نبه علیه المصنف بقوله و احتیج إلی المهایاة و هو الذی جزم به فی جامع المقاصد و یأتی فی مباحث الدواب أنه لا یشترط شی‌ء من ذلک و هو الذی اخترناه هناک و حررناه فلیلحظ و قال فی (التذکرة) و لو کان هناک عادة مستمرة غالبا مضبوطة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 151
و المنع الشرعی کالحسی فلو استأجر لقلع ضرس صحیح أو قطع ید صحیحة أو استأجر جنبا أو حائضا لکنس المسجد لم یصح (1) و لو کانت السن وجعة أو الید متأکلة صحت (2) فإن زال الألم قبل القلع انفسخت الإجارة (3)
______________________________
نزل الإطلاق علیها و هذا منه فی التذکرة حمل لنصف الطریق علی النصف الموزع أجزاء و هو الذی یقصد به التراوح و حصول الراحة کلما تعب و لنصف الطریق مصداق آخر و هو النصف المتصل الأجزاء فإن قصده فلا بد من تعیین النصف الذی یستأجر لرکوبه أ هو الأول أم الثانی کما نبه علیه المصنف بقوله و إلا افتقر إلی تعیین أحد النصفین و هل یکفی تعیین أول النصف إلی حیث ینتهی أم لا بد من تعیین آخره قال فی (جامع المقاصد) و قد سبق فی البیع أنه لو باعه جریبا من هنا إلی حیث ینتهی لم یصح لجهالة المبیع بل لا بد أن یعین آخره و مقتضاه أن لا یصح هنا إلا إذا عین الآخر و قال و قد یتخیل أن قضیته الاکتفاء فی التراوح فی التعیین بالأیام عدم اشتراط ذکر الآخر هنا و لیس کذلک لأن تعیین المنفعة یکون بأمرین أی المهایاة و النصف و لا بد من ذکر الأول و الآخر فی کل منهما و تشخیص الزمان أو المسافة انتهی و قد عرفت أنه لا یشترط ذلک فی المهایاة (و لیعلم) أن المصنف سیذکر العقبة و هی بضم العین التناوب و هما یتعاقبان إذا رکب هذا تارة و هذا أخری و قد قال فیما یأتی و لو استأجر للعقبة جاز و یرجع فی التناوب إلی العادة و یقسم بالسویة إن اتفقا و إلا فعلی ما شرطه و أن یستأجر نوبا مضبوطة إما بالزمان فیحمل علی زمان السیر أو بالفراسخ انتهی و هما من سنخ ما نحن فیه و العقبة هی التناوب مع شخص آخر فافترقا و قد یفرق بینهما بغیر ذلک و الضمیر فی یقسم راجع إلی الطریق و رجوعه إلی الآخرة خلاف التحقیق کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و قضیة کلام التذکرة أن لا فرق بین قوله آجرتک نصف الدابة إلی موضع کذا و بین قوله آجرتک الدابة لترکبها نصف الطریق بمعنییه و أنه کما لو قال له آجرتک نصف الدار و ینبغی التأمل فیه
(قوله) (و المنع الشرعی کالحسی فلو استأجر لقلع ضرس صحیح أو قطع ید صحیحة أو استأجر جنبا أو حائضا لکنس المسجد لم یصح)
قد صرح بأن الشرع یمنع من قلع الضرس الصحیح و أن الإجارة علیه لا تصح أو تنفسخ لو کان استأجره علی قلعه حیث کان یؤلمه ثم زال الألم فی المبسوط و المهذب و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان بل فی السرائر و غیرها أن العقل یمنع منه و منه یعلم حال ما لو استأجره علی قطع ید صحیحة فی غیر حد و لا قصاص و أما عدم صحة استئجار الجنب و الحائض لکنس المسجد و فرشه و خدمته حالة الجنابة و الحیض فلأن ذلک حرام علیهما فتعذر تسلیم المنافع شرعا و لو أجنب فی الأثناء أو حاضت و کانت الإجارة واقعة علی العین کما هو الفرض فی العبارة أیضا انفسخت الإجارة لتعذر الفعل منهما حینئذ
(قوله) (و لو کانت السن وجعة أو الید متأکلة صحت)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و قد شرط فی التذکرة فی قلع السن صعوبة الألم و قول أهل المعرفة إن قلعها مزیل و إلا فلا و شرط فی قطع الید کون قطعها نافعا و لا یخاف التلف معه و وافقه علی ذلک فی جامع المقاصد و قد جمع ذلک فی المسالک مع زیادة بقوله إن المرجع إلی ظن أهل الخبرة أو التجربة
(قوله) (فإن زال الألم قبل القلع انفسخت الإجارة)
کما صرح به فی المبسوط و ما ذکر بعده آنفا ما عدا جامع المقاصد فإنه سکت عنه لمکان ظهوره و لو لم یسکن الوجع لکن امتنع المستأجر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 152
و لو استأجر منکوحة الغیر بدون إذنه فیما یمتنع حقوق الزوج لم یصح (1) و لو کان للرضاع فإن منع بعض حقوقه بطل و إلا فلا (2) و لو استأجرها الزوج أو غیره بإذنه صح (3) و إن کان لإرضاع ولده منها و هی فی حباله (4)
______________________________
من قلعه لم یجبر المستأجر علیه لکن إذا سلم الأجیر نفسه و مضت مدة یمکن فیها قلع الضرس وجب علی المستأجر دفع الأجرة إلی الأجیر لأنه قد ملک الأجرة بالعقد و استقرت بالتمکین طول المدة کما تقدم و یأتی کثیرا
(قوله) (و لو استأجر منکوحة الغیر بدون إذنه فیما یمنع حقوق الزوج لم یصح)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 152
أی یقف علی إجازته و قضیته أنه أی الاستئجار إن لم یمنع حقوقه یصح کما هو خیرة الشرائع و التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح للأصل و لأنها مالکة منافعها التی لا تعلق للزوج بها فلها نقلها لأن الغالب فی العادات فی أصحاب العمل و المعاملات عدم استغراق الأوقات بالاستمتاع فی النهار و السفر و الإحرام و من المعلوم أن الزوج إنما یستحق الاستمتاع بها و لم یملک شیئا من منافعها فالزمان الموثوق بعدمه فیه یجوز لها إجارة نفسها فیه نعم إن منعت توقف (توقفت خ ل) علی إجازته قطعا کما فی المسالک و لا یقع باطلا کما هو ظاهر العبارة و له فسخها إذا أراد الاستمتاع علی خلاف الغالب فی ذلک الزمان الذی تشخص للإجارة لوجوب تقدیم حقه بل هی تنفسخ بفعله و أطلق القول بالمنع من إجارة المرأة نفسها لغیر الزوج بغیر إذنه الشیخ فی الخلاف و المبسوط و ابن إدریس فی السرائر و المصنف فی الکتاب و التذکرة فیما یأتی فی الأمة المزوجة و استشکل الصحة فی التحریر إذا لم یمنع شیئا من حقوقه و المنع هو المفهوم من کلام جامع الشرائع استنادا إلی أنه لا دلیل علی الصحة و أنه مالک لمنافعها بالعقد فلا یجوز لها نقلها و قد عرفت الحال فی الأمرین و لو فرض تقدم الإیجار علی النکاح فلا اعتراض للزوج قطعا کما فی المسالک و به قطع فی التذکرة و التحریر و الکتاب فیما یأتی لسبق حق المستأجر و قال فی (التذکرة و التحریر) إن له الاستمتاع بها فیما فضل عن وقت الإرضاع و قال فی التذکرة إنه لیس لولی الطفل منع الزوج عن الوطء مع عدم تضرر الولد به و معه له المنع لسبق حقه و قد وافقه علی ذلک کله فی جامع المقاصد فیما یأتی و أطلق المصنف فیما یأتی أنه له وطؤها و إن لم یرض المستأجر و مثله فی ذلک ما فی التحریر
(قوله) (و لو کان للرضاع فإن منع بعض حقوقه بطل و إلا فلا)
قد تقدم بیانه و لقد کان فی غنیة عنه لأنه یفهم مما قبله
(قوله) (و لو استأجرها الزوج أو غیره بإذنه صح)
إذا استأجرها غیر الزوج بإذنه للرضاع و غیره صحت الإجارة بلا خلاف کما فی الخلاف و السرائر و عندنا کما فی المسالک و المفاتیح و فی (جامع المقاصد) أنه واضح لأن المانع حقه و قد أسقطه و لا فرق فی ذلک بین أن تمنع شیئا من حقوق الزوج و عدمه لأنه قد رضی بذلک و أما إذا استأجرها الزوج لغیر إرضاع ولده کما إذا استأجرها للطبخ و الکنس و نحوهما من سائر الأعمال فالظاهر أنه لا خلاف فی جوازه کما هو ظاهر التذکرة إلا من أبی حنیفة فإنه قال لا یجوز استئجارها للطبخ و ما أشبهه لأنه مستحق علیها فی العادة قال فی (التذکرة) و هو باطل عندنا و أما إذا استأجرها لإرضاع ولده فهو ما یأتی
(قوله) (و إن کان لإرضاع ولده منها و هی فی حباله)
یعنی أنه یصح أن یستأجرها زوجها لإرضاعها ولده منها و هی فی حباله کما هو خیرة المرتضی فیما حکی عنه فی السرائر و غیرها و ابن إدریس و سبطه فی الجامع و المصنف فی التذکرة و التحریر و المختلف و المحقق الثانی فی جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 153
و لو تلفت العین المستأجرة قبل القبض بطلت الإجارة و کذا بعده بلا فصل و لو تلفت فی الأثناء انفسخت فی الباقی فإن تساوت أجزاء المدة فعلیه بقدر ما مضی و إلا قسط المسمی علی النسبة و دفع ما قابل الماضی (1) و لو انهدمت الدار أو غرقت الأرض أو انقطع ماؤها فی الأثناء فللمستأجر الفسخ (2)
______________________________
و هو قضیة کلام من تقدم آنفا للأصل و لقوله عز و جل فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ .. بِمَعْرُوفٍ و لا فرق بین أن تمنع شیئا من حقوق الزوج و عدمه لأنه قد رضی بذلک و المخالف الشیخ فی المبسوط و أصحاب الرأی و الشافعی و هو روایة عن أحمد کما فی التذکرة قالوا لا یجوز للرجل أن یستأجر زوجته لإرضاع ولده منها لأنها أخذت منه عوضا فی مقابلة الاستمتاع و آخر فی مقابلة التمکین و الحبس فلا یلزمه عوض آخر (و فیه أولا) أن الدلیل عام یشمل ولده من غیرها (و ثانیا) أنه منقوض باستئجارها لغیره من سائر الأعمال لکنه لا یرد علی أصحاب الرأی لما عرفت (و ثالثا) أن التمکین و الاستمتاع غیر الحضانة و الإرضاع و استحقاق منفعة من جهة لا یمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر و قال فی (جامع المقاصد) أن مراد المصنف الرد علی الشافعی لأنه هو الذی منع من استئجارها لإرضاع ولده منها و کلام الشیخ أعمّ لکنه یتضمن رده و کأنه عول فی ذلک علی المختلف حیث نقل بعض کلام المبسوط و إلا فقد قال فیه و إذا رزق الرجل من زوجته ولدا لم یکن له أن یجبرها علی إرضاعه ثم قال و إذا تطوعت المرأة بإرضاع الولد لم یجبر الزوج علی ذلک ثم قال و إن تعاقدا عقد الإجارة علی إرضاع الولد لم تصح لأنها أخذت منه إلی آخره و المراد الولد الذی رزقه اللّٰه سبحانه منها و هو الذی تطوعت بإرضاعه کما هو ظاهر و ما کان المصنف لیهمل الشیخ و یتعرض للشافعی علی أنه لا خصوصیة للشافعی لأن المخالف أیضا غیره
(قوله) (و لو تلف العین المستأجرة قبل القبض بطلت الإجارة و کذا بعده بلا فصل و لو تلفت فی الأثناء انفسخت فی الباقی فإن تساوت أجزاء المدة فعلیه بقدر ما مضی و إلا قسط المسمی علی النسبة و دفع ما قابل الماضی)
هذا کله قد تقدم الکلام فیه مسبغا فی المطلب الأول عند قوله و لو تلفت العین قبل القبض أو عقیب القبض بطلت مع التعیین إلی آخره و قد ترک قید التعیین هنا و قد بینا هناک أنه لا بد منه و ما زاد هنا إلا قوله بلا فاصلة و إلا تفصیله بین ما إذا تساوت أجزاء المدة أو اختلفت و قد بیناه هناک
(قوله) (و لو انهدمت الدار أو غرقت الأرض أو انقطع ماؤها فی الأثناء فللمستأجر الفسخ)
کما فی الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح بل هو ظاهر المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة حیث قیل فیها و إن انهدم سقطت الأجرة إلا أن یعیده إلی حال العمارة بأن یکون معنی سقوط الأجرة أن له التسلط علی سقوطها لمکان الخیار کما أشار إلیه فی الغنیة بقوله أنها لا تنفسخ إلا بحصول عیب من قبل المستأجر نحو أن یفلس فیملک المؤجر الفسخ أو من قبل المؤجر مثل انهدام المسکن أو غرقه علی وجه یمنع من استیفاء المنفعة فیملک المستأجر الفسخ و یسقط عنه الأجرة إلی أن یعید المالک المسکن إلی الحالة الأولی و قد قید فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة عبارة الکتاب و الشرائع و اللمعة بما إذا أمکن إزالة المانع أو بقی أصل الانتفاع فلو انتفیا معا انفسخت الإجارة لتعذر المستأجر علیه (قلت) القید الأول مشار إلیه فی جمیع العبارات من المقنعة إلی المفاتیح حیث یقولون إلا أن یعیده إلی حال العمارة إلا أن یعیده المالک فإن بادر المالک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 154
فإن بادر المالک إلی الإعادة فالأقرب بقاء الخیار (1)
______________________________
إلی غیر ذلک نعم خلت عن ذلک عبارة اللمعة فتقییدها به فی محله (و الحاصل) أنه من المعلوم أن ذلک مراد فی کلامهم و أن ثبوت الخیار حین الانهدام و إمکان إزالة المانع إجماعی کما قد یظهر ذلک من الغنیة بل هو معلوم و شیخنا فی الریاض استوجه عدم ثبوت الخیار أصلا کما قد تقدم بیان ذلک کله فی أثناء المسألة المکررة فی الکتاب و هی ما إذا تلفت العین المستأجرة و قد وقع فی التذکرة و التحریر أنه إذا انهدمت الدار و بقی فیها نفع غیر ما استأجرها له کوضع الحطب و صید السمک فالأقرب ثبوت الخیار و لا تبطل من دون فسخ فإن کان المراد من هذه العبارة أن ذلک مع عدم إمکان إعادتها کما هو الظاهر بقرینة ذکر صید السمک کما یأتی فی الکتاب قریبا کانت مخالفة لما حکموا به فیما إذا تلفت العین المستأجرة و إن کان المراد منها مع إمکان الإعادة کانت موافقة لما هنا و لا خلاف و المراد بأصل الانتفاع الانتفاع الأصلی و قد أطلنا الکلام هناک فی ذلک و قید الشهید العبارة بما إذا لم یکن الانهدام و الغرق من جهة المستأجر و هو ظاهر لا یحتاج إلی التنبیه علیه کما إذا کان الانقطاع فی غیر وقت الحاجة إلیه
(قوله) (فإن بادر المالک إلی الإعادة فالأقرب بقاء الخیار)
قد نطقت عبارات الأصحاب من المقنعة إلی الکتاب بأمرین (الأول) أنه إذا انهدم المسکن ثبت له الخیار إلا أن یعیده المالک أو نحو ذلک (الثانی) إذا انهدم المسکن سقطت الأجرة إلا أن یعیده و قد علمت أن الظاهر أن معنی سقوط الأجرة ثبوت الخیار فالجمیع بمعنی واحد و قضیته إطلاقهم أنه إذا أعاده سرعة أو تراخ سقط خیاره من غیر خلاف و لا تردد إلا من الشرائع فإنه تردد علی الإطلاق أی من دون تقیید بإحدی الصورتین قال کان له فسخ الإجارة إلا أن یعیده صاحبه و یمکنه منه و فیه تردد و قد خص تردده فی المسالک بما إذا أعاده بسرعة بحیث لا یفوت شی‌ء من المنافع و إن قل قال و إلا بقی الخیار بغیر تردد (قلت) و هذا هو الذی حرره فی الإیضاح قال و اعلم أنه إما أن یفوت شی‌ء من المنافع علی المستأجر أو لا فإن کان الأول فله الفسخ قطعا و أما إن لم یفت فهی المسألة أی المسألة المفروضة فی الکتاب لأن النص علی أن الانهدام سبب الخیار و الشارع إذا علق حکما بوصف لم یعتبر حصول الحکمة التی هو مظنتها بالفعل فمن ثم جاز الفسخ و من حیث إنه لم یفت شی‌ء من المنافع التی وقع علیها العقد و الأصح الأول انتهی و قوله قطعا یجری مجری الإجماع فیکون فهم من إطلاق الجماعة أن ذلک إذا لم یفت شی‌ء من المنافع و قوله و إن لم یفت فهی المسألة یقضی بأنه فهم من المبادرة فی العبارة أنها هی المسارعة بحیث لا یفوت شی‌ء من النفع و هو الذی فهمه منها جامع المقاصد و استوجهه لأنه لو فات شی‌ء من النفع جاء خیار تبعض الصفقة قال و الفاضل العمیدی اختار التفصیل بأنه إذا لم یفت شی‌ء من النفع فلا خیار یعنی سواء تراخی أم لا و إلا کان مستمرا انتهی و فی (الروضة) قوی بقاء الخیار إذا أعاده بسرعة بحیث لا یفوت علیه شی‌ء معتد به و هو خلاف صریح جامع المقاصد و المسالک و ظاهر الإیضاح و قد یلوح القول ببقاء الخیار من السرائر و النافع و مجمع البرهان و فی (الکفایة) التردد کالشرائع و جزم فی المفاتیح بما فی المسالک و صریح الإیضاح أن هناک نصا و هو قضیة ذکره فی المقنعة و النهایة و المراسم لکنا لم نجده و لا أشار إلیه أحد و لعل المتقدمین یستندون إلی الأصل و انتفاء الضرر بالإعادة و هو الموافق لقولهم بثبوت خیار الغبن و الرویة علی الفور لأن العموم فی العقود یرجع إلی التوقیت أو لغیر ذلک مما تکلفوه فی تنزیل ذلک علی القواعد و قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 155
و لو شرط منفعة کالزرع فتلفت و بقی غیرها کصید السمک منها بعد الغرق فهی کالتالفة فتنفسخ فیها الإجارة (1) و لو أمکن الانتفاع بالعین فیما اکتراها له علی نقص تخیر المستأجر أیضا فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع (2) و لو غرق بعض الأرض بطلت الإجارة فیه و تخیر فی الباقی بین الفسخ و إمساکه الحصة (3) و لو منعه المؤجر من التصرف فی العین فالأقرب تخیره بین الفسخ
______________________________
بسطنا الکلام فیه فی المقامین فما فی الریاض من أنه إن ثبت الخیار بنفس الانهدام من حیث هو اتجه العمل بالاستصحاب و لکنه غیر معلوم إذ لا دلیل إلا نفی الضرر و قد زال أو الإجماع و ضعفه أظهر لمکان الخلاف ففیه نظر من وجوه (الأول) أن الإجماع معلوم و منقول فی ظاهر الغنیة (الثانی) أن لهم أن یقولوا إنا و إن قلنا بثبوت الخیار بنفس الانهدام نمنع جریان الاستصحاب بما ذکروه فی توجیه خیاری الغبن و الرؤیة و فی (المراسم و النافع) أنه له إلزام المالک بالإعادة إذا لم یفسخ و الأصح العدم کما هو خیرة الإرشاد و مجمع البرهان و قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا عند الکلام فی مسألة ما إذا تلفت العین قبل القبض
(قوله) (و لو شرط منفعة کالزرع فتلفت و بقی غیرها کصید السمک منها بعد الغرق فهی کالتالفة تنفسخ فیها الإجارة)
هذا قد تقدم لنا الکلام فیه عند شرح قوله و لو تلفت العین قبل القبض و حکینا انفساخ الإجارة لأن المنفعة کالتالفة عن الخلاف و المهذب و الکافی و جامع المقاصد و المسالک و احتملنا أن یکون ذلک مستفادا من المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة فی أحد الوجهین فیها و استظهرنا الخلاف هناک فی ذلک من التذکرة و التحریر و أسبغنا الکلام فی ذلک و قد حکینا أیضا عبارتهما آنفا فی المسألة السابقة و الوجه فیما هنا أن المنفعة المعقود علیها قد تعذر استیفاؤها من العین فامتنع العقد علیها
(قوله) (و لو أمکن الانتفاع بالعین فیما اکتراها علی نقص تخیر المستأجر أیضا فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع)
قد تقدم الکلام لنا فی هذه عند قوله و لو وجدها معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ إلی أن قال و لو یفسخ لزمه جمیع العوض و قد حمل المحقق الثانی کلامه هنا علی ما إذا عرض التلف و النقص قال أی لو أمکن الانتفاع بالعین بعد عروض تلف شی‌ء منها فیما اکتراها له لکن علی نفس تخیر المستأجر أیضا بین الفسخ و الإمضاء انتهی و العبارة ظاهرة بإطلاقها فیما إذا حصل نقص فی عین أو صفة سابق أو عارض لاحق بعد العقد بلا فاصلة أو بعد استیفاء بعض المنفعة سواء نقص المنفعة أم لا کما إذا کانت الدار أو الدابة لا تلیق بحال المستأجر و قد أسبغنا الکلام فیما تقدم فی هذه المباحث کلها و قد قال فی جامع المقاصد علی قول المصنف هناک إنه لو لم یفسخ لزمه جمیع العوض إنه ینبغی أن یکون هذا حیث لا یکون العیب منقصا للمنفعة لنقصان العین فإنه مع ذهاب بعض العین یجب التقسیط قطعا مع الخیار و قد ناقشناه فی ذلک علی إطلاقه و فی قطعه و فیما یفهم منه و نقلنا هناک کلامه هنا فلیلحظ ذلک من أراده
(قوله) (و لو غرق بعض الأرض بطلت الإجارة فیه و تخیر فی الباقی بین الفسخ و إمساکه بالحصة)
لمکان تبعض الصفقة و لا خیار للمؤجر لأن التلف محسوب منه و قد تقدم الکلام فیه أیضا و أنه کتلف أحد العبدین فی البیع و نحوه مما له قسط من الثمن و ربما قید ذلک بما إذا کان فی غرق البعض علی المستأجر ضرر أما إذا لم یکن لوجوده أثر إلا أن الأرض لا تکون حینئذ بتلک المکانة من الرغبة فیحتمل عدم الفسخ بل نقص الأجرة المقابلة لذلک کما نبه علیه فی مجمع البرهان
(قوله) (و لو منعه المؤجر من التصرف فی العین فالأقرب تخیره بین الفسخ (4)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 156
فیطالب بالمسمی و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل (1)
______________________________
فیطالب بالمسمی و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل)
کما هو خیرة الشرائع بعد أن تردد و التحریر و الإیضاح و غایة المراد و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و الروضة و الکفایة و المفاتیح و کذا مجمع البرهان و هو قضیة کلام الإرشاد أو صریحه و ظاهر ولده فی شرحه أو صریحه و قضیة کلام اللمعة و فی (المسالک) أنه حسن و مرادهم أن ذلک کان قبل القبض کما صرح به فی بعضها و قد یمکن إبقاء کلام من لم یصرح بذلک علی إطلاقه کما ستسمع تحریره و أن جماعة قائلون بأن المستأجر یتخیر إذا منعه المالک و إن کان المنع بعد القبض و ستعرف وجهه (و کیف کان) فلا فرق عندهم هنا لمکان الإطلاق بین أن یکون قد استوفی المؤجر المنافع أو بعضها أم لا و لا بین أن تکون قد انقضت المدة أم لا لأن العوض لم یصل إلیه فکان له الرجوع إلی ماله و الفسخ بل فی مجمع البرهان أن التسلیم و عدم المنع شرط للاستحقاق بالاتفاق إلا أنه کما تری مخالف القواعد و لا یقضی بالفسخ و له المطالبة بقیمة المنفعة لأنها حقه و قد غصبها المؤجر عدوانا فیجب علیه عوضها کالأجنبی سواء تصرف فیها و استوفی منافعها أم لم یتصرف فیرجع بالتفاوت و هو زیادة أجرة المثل عن المسمی إن کان و فصل فی التذکرة فوافق الکتاب و ثبت للمستأجر الخیار فیما إذا استوفی المؤجر المنافع بأسرها و لعله یستند إلی أنه إذا استوفی المنفعة فقد باشر إتلاف مال الغیر عدوانا فیجتمع علیه أمران أحدهما تعذر تسلیم العوض و الآخر مباشرة إتلاف مال الغیر فیتخیر فی الفسخ نظرا إلی الأمر الأول و المطالبة بالقیمة أعنی أجرة المثل نظرا إلی الثانی و عن القاضی أنه لو منع بعض المدة ثم سلم فی الباقی فلیس للمستأجر الامتناع من قبضها باقی المدة (و فیه) أنه لا مانع من خیار تبعض الصفقة کما فی المختلف و اختیر فی المقنعة و النهایة و المبسوط و المراسم و الوسیلة و الکافی علی الظاهر من عبارته لأن فیها سقطا و النافع أنه لا خیار له بل ینفسخ العقد و یطالب بالمسمی علی اختلاف عباراتها فی التعبیر عن ذلک و هو خیرة التذکرة و التحریر فیما إذا لم یسلمها المؤجر حتی انقضت المدة و لم یرجح الشیخ فی المبسوط فی هذه بخصوصها بل نقل فیها قولین أن له الخیار و الثانی أنه ینفسخ العقد فلیتأمل فی کلامه إذ هی أولی بالفسخ لمکان انقضاء المدة و اختیاره فیما ذکر من المقنعة و غیرها یرشد إلی أنه قد ورد به خبر و قد احتج علیه فی المبسوط بأنه معقود علیه تلف قبل قبضه و معناه أن المنع یجری مجری التلف فی یده و کما لا یجب إلا المسمی هناک فکذا هنا و قال فی (الإیضاح) احتج الشیخ بأنه لا یعقل وجوب عوض ما أتلفه هو علی غیره له لأنه یلزم الجمع بین العوض و المعوض و معناه أنه استحق الأجرة بالعقد حیث لم یفسخه المستأجر و استحق المنفعة التی استوفاها إذا غرم قیمتها فیکون قد وجب علی المستأجر الأجرة التی هی عوض ما أتلفه و استوفاه المؤجر علیه و هو جمع بین العوضین لکنا لم نجد الشیخ استدل بهذه المغالطة و قد أجاب عنها فی الإیضاح بأنه یجب علیه أی المؤجر قیمته و له المسمی و لهذا مثال فی الشرع و هو أنه إذا جنی البائع فعیب المبیع بعد القبض ثم أفلس المشتری مع بقاء العین و الثمن فی ذمته فللبائع الرجوع بالعین و للمشتری علی البائع أرش جنایة یسقط منه أرش العیب أرش معاوضة فقد ضمن المشتری للبائع أرش جنایته فهنا أولی انتهی (و حاصله) أن الممتنع الجمع بینهما بسبب واحد أما بسبب آخر فلا کما لو استأجر المؤجر العین المؤجرة و ما نحن فیه مما تعدد فیه السبب لأنه إنما استحق الأجرة بالعقد و المنفعة بغرم قیمتها و حاصل المثال أن للبائع الرجوع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 157
و لو غصبه أجنبی قبل القبض تخیر المستأجر أیضا فی الفسخ فیطالب المؤجر بالمسمی و فی الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة المثل (1)
______________________________
بالعین و بأرش العیب الذی حصل من جنایته و هو جزء من الثمن المسمی و للمشتری أرش الجنایة الذی هو جزء من قیمة المبیع لا من الثمن فیسقط من أرش الجنایة أرش العیب إن کان القیمة أکثر من الثمن لأنه حینئذ یکون أرش الجنایة أکثر من أرش العیب فقد استحق البائع أرش جنایة نفسه و هو عوض الجزء الذی أتلفه إلا أنه بسبب آخر و هو کون التعیب فی ید المشتری مضمونا علیه و قد استدل فی جامع المقاصد للشیخ بما استدل و ضعفه و لم یتضح لنا وجه الدلیل و لا الجواب (و کیف کان) فکلام الشیخ متجه علی أصله لأنه قد قال فی المبسوط إن الإجارة کالبیع فی باب الفسخ و قد ذهب فی باب البیع فیه إلی أنه إذا أتلف البائع المبیع قبل قبضه إنه ینفسخ العقد کما إذا تلف بأمر سماوی و هو خیرة الشرائع و التحریر و العراقیون کما قال الشهید و الشامیون علی خلافه و إنه کإتلاف الأجنبی کما تقدم بیانه فی باب الخیار بقی الکلام فیما إذا منعه من التصرف بعض المدة ثم سلم العین إلی المستأجر فهل له الفسخ فی الماضی خاصة یحتمل ذلک لأن فوات المنفعة سبب للرجوع إلی المسمی و الفوات فی هذه الصور مختص بالمنفعة الماضیة فاستحق الفسخ فیها و إن اقتضی تبعیض الصفقة علی المؤجر لأنه عاد غاصب کذا قال فی جامع المقاصد (قلت) قد قال المصنف فی أواخر مباحث الأرض لو سکن المالک بعض المدة تخیر المستأجر فی الفسخ فی الجمیع أو فی قدر ما سکنه فیسترد نصیبه من المسمی و فی إمضاء الجمیع فیلزمه المسمی و له أجرة المثل علی المالک فقد جزم بأنه له الفسخ فی قدر ما سکنه المالک و وافقه علی ذلک المحقق الثانی لأنه الذی مات و لا یقدح تبعیض الصفقة علی المالک هنا لأن ذلک بفعله فإن فسخ فیه وجب التقسیط فیسترد نصیب ما سکنه المالک من المسمی و قضیة إطلاق کلامه هذا أنه لا فرق فی ذلک بین کون ذلک قبل القبض أم بعده کما سیأتی تحریره قریبا و بقی الکلام فی ما إذا أمضی الجمیع فإنه یلزمه المسمی و له أجرة المثل علی المالک و لا کلام فیما إذا ساوت المسمی أو زادت علیه و ما إذا نقصت عنه ففی التحریر فی مثله أن الأقرب أنه لا یضمن الزائد و هو حسن کما فی جامع المقاصد کما یأتی فی أواخر مباحث الأرض
(قوله) (و لو غصبه أجنبی قبل القبض تخیر المستأجر أیضا فی الفسخ فیطالب المؤجر بالمسمی و فی الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة المثل)
کما فی الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروض و الروضة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام اللمعة بل و المقنعة و النهایة و إن فیهما و لو منعه ظالم لم یسقط عنه مال الإجارة و کان له الرجوع علی الظالم إذ معنی لم تسقط لم تبطل فتأمل و قال فی (الکفایة) قالوا و فی الریاض نسبته إلی الأکثر و قال قبل ذلک أنه لم یظهر له فیه خلاف و الخلاف صریح جامع الشرائع و ظاهر عبارة النافع بمفهوم اللقب الخلاف و أنها تبطل قال و لو منعه الظالم بعد القبض لم تبطل و کان الدرک علی الظالم و هذه العبارة قد وجدت فی خمسة کتب کما یأتی و لکنا لم نفهم من مفهومها ذلک لأنها قد صرح فیها بعدم البطلان قبل القبض و لا کذلک النافع و دلیلهم أن العقد لا یبطل بالغصب لعدم تعذر المنفعة لإمکان الرجوع إلی بدلها و مطالبة الغاصب بقیمتها فله الرجوع حینئذ بقیمتها و هو أجرة المثل و یأخذ المالک منه المسمی و هو المطابق للقواعد و أنه قبل القبض مضمون المنفعة علی المؤجر کما هو قضیة المعاوضة فله الفسخ و مطالبة المؤجر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 158
و لو ردت العین فی الأثناء استوفی المستأجر المنافع الباقیة و طالب الغاصب بأجرة مثل الماضی (1) و هل له الفسخ فیه و مطالبة المؤجر نظر (2)
______________________________
بالمسمی و هل له مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل وجهان و صریح الإیضاح و ظاهر جامع المقاصد و المسالک أنه لیس له ذلک (وجه المطالبة) أنها مضمونة علیه و معنی الضمان وجوب القیمة (و فیه) أن معنی الضمان هو ما اقتضته المعاوضة و هو رد العوض و لا دلیل علی أمر زائد کذا قیل و قد أطبقوا فی باب البیع أنه إذا أتلف المبیع أجنبی إن المشتری یتخیر بین الفسخ و الإمضاء لا غیر و البیع هو الأصل فی ذلک فمعنی الضمان هنا أنه من مال المؤجر فیرجع إلی أن معناه رد العوض لأنه (و لأنه خ ل) قد ورد فی البیع أنه من مال بائعه و إلا فلفظ الضمان لم یقع فی خبر نعم وقع فی صحیحة عبد اللّٰه بن سنان فی کلام السائل لکنه لیس بالمعنی الذی ذکره فی جامع المقاصد بل بمعنی ضمان القیمة فی الأجزاء و قد ألحقوا الإجارة فی باب الفسخ بالبیع و إلا فمقتضی القواعد فی هذه المسائل أن لیس له الفسخ و إنما له مطالبة المؤجر و الأجنبی و الغاصب لکنهم أعرضوا عنه فی البابین هذا (و لیعلم) أنه قال فی التحریر إنه لیس له مطالبة المالک بالانتزاع و إن کان متمکنا و قد یظهر من المصنف و الکرکی فی الفصل الثالث أنه له ذلک و لیس کذلک کما یأتی بیانه هناک و ظاهرهم أن هذا الخیار لیس علی الفور
(قوله) (و لو ردت العین فی الأثناء استوفی المستأجر المنافع الباقیة و طالب الغاصب بأجرة مثل الماضی)
أی لو ردت العین المذکورة فی أثناء هذه الإجارة فللمستأجر خیار الفسخ فی الجمیع کما فی الإیضاح و المسالک و الروضة و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه حیث قال قطعا و قد یظهر من التحریر المخالفة قال و لو ردت العین فی الأثناء و لم یکن قد فسخ کان له استیفاء الباقی و کان الخیار فیما مضی ثابتا و لا تغفل عما نقلنا آنفا عن التذکرة فإنه ظاهر المخالفة لکنه فی المؤجر (و کیف کان) فالوجه فیما ذکروه أن المعقود علیه هو المجموع و لم یحصل له بکماله و أنه قد ثبت له الخیار بالغصب فیستصحب و لم یذکره المصنف لظهوره و استفادته من حکم المسألة السابقة و اللاحقة و له الإمضاء و استیفاء باقی المنفعة و مطالبة الغاصب بأجرة مثل ما فات فی یده من المنافع و به صرح أیضا فی الإیضاح و المسالک و ظاهر جامع المقاصد الإجماع علیه و لم یزد فی التذکرة علی قوله و لو حصلت القدرة علیه قبل انقضاء المدة کان له أن یستعمله باقیها و هل له إذا لم یفسخ مطالبة المؤجر حینئذ بأجرة مثل المنفعة الماضیة فیه الوجهان السابقان و الحق العدم کما تقدم
(قوله) (و هل له الفسخ فیه و مطالبة المؤجر نظر)
و کذا لا ترجیح فی الإیضاح و الحواشی و فی (جامع المقاصد) أن الأصح أنه لیس له ذلک و معنی العبارة أنه هل للمستأجر فی المسألة المذکورة الفسخ فی الماضی خاصة و مطالبة المؤجر بحصة من المسمی و یستوفی الباقی من المنفعة نظر ینشأ من أن فوات المنفعة و هی المعوض یقتضی الرجوع إلی العوض و هو الأجرة المسماة و الفوات فی هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضیة فاستحق الفسخ فیها و النقص الحاصل بالتبعیض علی المؤجر قد حصل فی یده و یده ید ضمان فکان یشبه ما لو کان المؤجر هو المانع کما تقدم فتأمل و هو خیرة التحریر کما سمعت آنفا و قضیة عبارة التذکرة الآنفة فی المؤجر أنه ینفسخ و من أن ذلک مقتض لتبعض الصفقة علی المؤجر و هو علی خلاف مقتضی العقد فإما أن یفسخ فی الجمیع أو یمضی العقد فی الجمیع لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فیتمسک به فی موضع النزاع إلی أن یثبت المخصص و هذا المعنی هو الذی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 159
و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب أو حمل شی‌ء فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب (1) فإن تعذر البدل تخیر فی الفسخ و الإمضاء (2) و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة (3)
______________________________
فهمه فی الحواشی و جامع المقاصد و قد دقق النظر فی الإیضاح فجعل النظر متعلقا بمسألتین (الأولی) أنه هل له الفسخ فی الماضی و استیفاء الباقی من المنفعة کما فهمه الشهید و الکرکی و جعل وجه النظر ما ذکراه و هو الذی سمعته الآن (و الثانیة) أنه هل له مطالبة المؤجر بأجرة المثل عن الماضی إذا لم یفسخ و جعل وجه النظر ما تقدم آنفا من أنه مضمون و معنی الضمان وجوب القیمة و من أن معنی الضمان هنا رد العوض (و حاصله) أنه جعل معنی المطالبة فی العبارة مطالبة المؤجر بأجرة المثل علی تقدیر عدم الفسخ و هما جعلا معناه مطالبة المؤجر بالمسمی علی تقدیر الفسخ فالنظر عندهما متعلق بمسألة واحدة و عنده متعلق بمسألتین فیصیر تقدیر العبارة عنده فهل للمستأجر الفسخ فی الماضی و هل له مطالبة المؤجر بأجرة المثل إذا لم یفسخ فیهما نظر هذا و سیتعرض المصنف لما إذا کان الغصب بعد القبض قریبا
(قوله) (و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب أو حمل شی‌ء فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن المستأجر علیه أمر کلی فی الذمة غیر مخصوص بالمغصوب فلا تنفسخ الإجارة بنفسها و لیس له خیار فسخها و قد خالف فی التذکرة فأتی بعبارة الکتاب فی فرض المسألة و قال إنه یتخیر بین الفسخ و الرجوع علی الغاصب و نسب ما فی الکتاب و ما وجهناه به إلی العامة و قد قال قبل ذلک بسبعة أسطر ما نصه و لو کانت الإجارة فی الذمة فعلی المؤجر الإبدال و یمکن الجمع بأن مراده بما هنا أنه إذا استأجر العین المعینة الشخصیة لعمل فی الذمة و غصبت قبل القبض فإنه یتخیر بین الفسخ و الرجوع علی الغاصب و مثاله أن یقول آجرتک عبدی هذا علی أن أخیط لک به شهرا أو آجرتک نفسی علی تحصیل خیاطة لک بعبدی هذا شهرا و الظاهر فی مثل هذا الفرض خیرة التذکرة و یکون مراده بالعبارة التی ذکرها قبل ما إذا کان استأجر دابة فی الذمة لعمل مشخص أو فی الذمة و هذه إذا غصبت قبل القبض طالب بالبدل قطعا
(قوله) (فإن تعذر البدل تخیر فی الفسخ و الإمضاء)
کما فی الکتابین المذکورین لأنه قد تعذر العوض فیتخیر المستأجر بین الفسخ فیأخذ المسمی و بین الإمضاء فیصبر إلی أن یرد المغصوب أو یوجد البدل و هذا إذا لم یتشخص الزمان فإن تشخص بأن عین أوله فحقه أن تنفسخ الإجارة بمضی المدة و لیس هذا کما لو منعه المؤجر من العین قبل القبض حتی انقضت المدة فإن خیاره علی القول به باق بین الفسخ فیطالب بالمسمی و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل و قد یقال إنه یطالب هنا بأجرة مثل البدل فتأمل
(قوله) (و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة)
کما فی الشرائع و جامع الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هذا معنی ما فی المقنعة و النهایة و کذا المراسم من أنها لم تسقط الإجارة و بالجملة لا خلاف فی ذلک لاستقرار العقد بالقبض و براءة ذمة المؤجر و الظاهر عدم الفرق بین ما لو کان الغاصب هو المؤجر أو غیره کما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة إطلاق العبارات لکنه قد صرح فی التذکرة بأنه لو استأجر الدار سنة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 160
و طالب المستأجر الغاصب بأجرة المثل خاصة (1) و إن کان فی ابتداء المدة (2) و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء کما لو استأجر للحج فتنقطع السابلة فالأقرب تخیر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء (3)
______________________________
فسکنها شهرا ثم ترکها و سکنها المالک بقیة السنة إن المستأجر یتخیر بین الفسخ فی باقی المدة و إلزام المالک بأجرة المثل و قال فی (جامع المقاصد) فی أواخر مباحث الأرض إنه لا فرق فی ثبوت الخیار للمستأجر بین کون سکنی المالک قبل القبض أو بعده و هو الظاهر من إطلاق عبارة الکتاب هناک و هو قوله و لو سکن المالک بعض المدة إلی آخره و قد سمعتها آنفا و لعله لأن المنافع لما کانت معدومة لا یوجد إلا علی التدریج فلا یمکن تسلیمها دفعة کان کل غصب من المالک لها غصب قبل القبض بخلاف غصب الأجنبی لأن الواجب علی المسالک تسلیم العین و لیس علیه أن لا یغصبها غاصب فلیتأمل جیدا و قد صرحت العبارات المتقدمة بعدم البطلان کالکتاب عدا التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة فإن فیها التعبیر بعدم الفسخ و قد قال فی المسالک کان حقه أن یقول لم یکن له الفسخ بدل قوله لم تبطل لأن البطلان منتف قبل القبض و بعده فلیس موضع استدراک (قلت) هو متجه بالنسبة إلی الأجنبی و أما بالنسبة إلی المؤجر فقد عرفت أن البطلان فیه خیرة سبعة کتب و قد قال هو فی المسالک و غیره أن الظاهر عدم الفرق بینه و بین الأجنبی و أن الإطلاق یتناولهما
(قوله) (و طالب المستأجر الغاصب بأجرة المثل خاصة)
کما فی الکتب الأربعة عشر المتقدمة علی اختلافها فی التعبیر بکون الدرک علی الغاصب و بالرجوع علی الغاصب و التعبیر بخاصة أنما وقع فی کلام المصنف خاصة و قد أشار به إلی أنه لیس له سوی ذلک حتی أنه لیس له مطالبة المؤجر بالانتزاع کما سیصرح به المصنف و المحقق الثانی فی الفصل الثالث و أنه لو أخرجه المالک فی أثناء المدة لیس له الفسخ فی الباقی و إنما یطالبه بأجرة المثل عنه
(قوله) (و إن کان فی ابتداء المدة)
أو فی خلالها لحصول القبض المعتبر و الغصب فی الموضعین و به صرح فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة إطلاق الباقین
(قوله) (و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء کما لو استأجر للحج فتنقطع السابلة فالأقرب تخیر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء)
کما فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و الروضة و کذا اللمعة لأنه قال فیها لو عم العذر کالثلج المانع من قطع الطریق فالأقرب جواز الفسخ و هو یعطی الحکم بما هنا لأن ما ذکره فی ما إذا عرض المانع الحسی لهما و المانع الشرعی عندهم کالحسی و قد قالوا إنه لو استأجر امرأة لکنس المسجد فحاضت و الزمان معین انفسخت الإجارة و إنه إذا استأجره لقلع ضرسه فسکن ألمه إنه یمنع المستأجر من الفعل و المؤجر من بذله لکنهما أی مسألة الحیض و الضرس لیسا من قبیل ما نحن فیه کما ستعرف بل یحتمل قویا جدا فیما نحن فیه أی الثلج و الخوف انفساخ العقد تنزیلا للتعذر منزلة تلف العین و منه یعلم شدة ضعف غیر الأقرب و هو عدم ثبوت الخیار بتوجیه أنه لم یتعذر عقلا استیفاء المنافع و أن حکم الإجارة معلوم و الخوف مظنون فلا یعارضه و أنه لا مانع من جهة المؤجر و العین و المنع من قبل المستأجر و هو لا یقتضی البطلان إلا بدلیل و کل ذلک لیس بشی‌ء لأن المؤجر أیضا ممنوع شرعا من التغریر بماله و تعریضه للتلف لأن الخوف المظنون یجب الاحتراز منه عن النفس و المال قطعا کما فی جامع المقاصد و کل من حصل له ظن بمخوف وجب اجتنابه إجماعا کما فی الإیضاح و قضیة الدلیل أن المدار فی المسألة علی خوف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 161
و لو استأجر دارا للسکنی فحدث خوف عام یمنع من الإقامة بذلک البلد ففی تخیر المستأجر نظر (1)
______________________________
المؤجر و المستأجر بقطع سابلة أو غیره و قال فی (جامع المقاصد) لو کان الخوف خاصا بالمستأجر دون الدابة ففی ثبوت الحکم المذکور إشکال ینشأ من وجود المانع الشرعی و من تخیل عدم تأثیره إذ لا منع من طرف المؤجر و قد قال المصنف فی التحریر و لا ینفسخ بالعذر فلو أکری جملا للحج ثم بدا له أو مرض لم یکن له فسخ الإجارة و فی (الحواشی) المنسوبة إلی شیخنا الشهید علی التحریر تقیید ذلک بالمرض الذی یمکن معه الخروج قال أما لو لم یمکن معه الخروج أصلا لم یجز له إجارته لغیره کأن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه فإنه یقوی الفسخ هذا کلامه و عندی فیه شی‌ء لأن فی الفسخ أو الانفساخ إضرارا بالمؤجر لمصلحة المستأجر إلا أن یقال إن هذا لا یزید علی ما إذا استأجره لقلع ضرسه فسکن ألمه و لا ریب أن ما ذکره محتمل انتهی کلام جامع المقاصد (و نحن نقول) إن فی کلام الشهید و کلامه نظرا من وجوه (الأول) أن تقیید الشهید عبارة التحریر لیس بسدید لأنه قال فی التحریر و لو کان الخوف مختصا بالمستأجر لقرب عدوه من ذلک المکان أو خشی مرضا أو ضاعت نفقته أو تلف متاعه لم یملک الفسخ انتهی و من المعلوم أنه مع تضییع النفقة و قرب العدو و لا یمکنه الخروج شرعا لأنه حینئذ غیر جائز فالتفرقة بین الأمثلة وهم صرف ثم إن هذه العبارة و نحوها موجودة فی الغنیة و التذکرة و الخلاف و فی الأول و ظاهر الأخیرین حیث قصر الخلاف فیهما علی أبی حنیفة الإجماع علیه و بقیة العبارات کعبارة المبسوط و السرائر مطلقة فی أنها لا تبطل بالعذر فتناول ما ذکر و عبارة الشرائع و الکتاب و غیرهما لا تبطل لعذر إذا أمکن الانتفاع أی بالعین کما تقدم حکایة ذلک کله فی أول الباب و بالجملة لا خلاف و لا تأمل لهم فی ذلک (الثانی و الثالث) أنهما لم یحررا کلام الأصحاب و أن تشبیه ذلک فی جامع المقاصد بقلع الضرس لیس فی محله لأن العذر عندهم علی ثلاثة أقسام (عذر) فی نفس المؤجر أو نفس المستأجر خاصة و عدم البطلان فی ذلک محل وفاق و دلیله بعد الإجماع الأصل بمعنی العموم (و عذر) فیهما معا کما لو شملهما الخوف و عمهما الثلج و وجه الفسخ و الانفساخ فیهما ظاهر کما عرفت لأنه یجری مجری تعذر استیفاء المنفعة من المعقود علیه لتلف العین و هذا العذر یرجع بالأخرة إلی کونه عاما لهما و لغیرهما (و عذر) فی المعقود علیه کما لو استأجر عبدا فأبق أو استأجره لقلع ضرسه فسکن ألمه أو استأجرها لکنس المسجد فحاضت فإن الإباق و سکون الألم و الحیض عذر شرعی فی المعقود علیه فملک الفسخ أو ینفسخ هو بنفسه کما یظهر ذلک لمن أمعن النظر فی کلامهم و لحظ التذکرة فاتضح الفرق و اندفع الإشکال و لا یقدح فی ذلک قوله فی المختلف الأقوی عندی أنه إذا استأجر جملا للحج فیمرض أو حانوتا لیبیع البر فیه فیحترق أو یسرق بره بطلان الإجارة و هو مع عدم فرقه بما ذکرنا شاذ نادر کما تقدم
(قوله) (و لو استأجر دارا للسکنی فحدث خوف عام یمنع من الإقامة بذلک البلد ففی تخیر المستأجر نظر)
قد یستظهر أن العذر هنا خاص بالمستأجر فینبغی الجزم بعدم التخییر و الفسخ و الانفساخ و لیس کذلک بل الظاهر أن منشأ النظر متردد بین أن ذلک هل یرجع إلی العذر فی المعقود علیه لأن الخوف المانع من الإقامة فی البلد یجری مجری تلف الدار أو غصبها فیتخیر أو ینفسخ العقد بنفسه أو هو خاص بالمستأجر فلا خیار له و الفرق بینه و بین ما قبله حینئذ واضح و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن منشأ وجهی النظر یعلم مما مر و قد تقدم للأول أن الاحتراز عن الخوف واجب و أنه ملک المنافع و لم یمتنع استیفاؤها عقلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 162
و لو أخرجه المالک فی الأثناء لم یسقط عنه أجرة السالف (1) و لو استأجره لصید شی‌ء بعینه لم یصح لعدم الثقة بحصوله (2)

(السابع) إمکان حصولها للمستأجر (3) فلو آجر من وجب علیه الحج مع تمکنه نفسه للنیابة عن غیره لم یقع (4)
______________________________
و قال إن الأصح التخییر و تقدم للثانی الأول و أنه لا مانع من جهة المؤجر و العین و قال فی التخییر قوة و فی (الحواشی) أن منشأه من إمکان الانتفاع و من العذر المانع و هو معنی ما فی الإیضاح بل لعل الجمیع بمعنی واحد و لا شی‌ء منها بشی‌ء و فرق بینهما أی المسألتین فی جامع المقاصد بأن العذر هنا خاص بالمستأجر و هناک یعم المؤجر باعتبار الدابة فإنه یمکن حفظها بترک السفر بخلاف الدار و أیضا عروض الخوف فی الطریق أکثری بخلاف البلد فإن عروضه فیه نادر و هو کما تری و فرق فی الإیضاح بأن الأول نادر و حکی الشهید عن القطب علی الظاهر أن المصنف قال إن کان عروض الخوف قبل القبض فالفسخ و إن کان بعده فالأولی عندی أنه کالغصب أی فلا خیار له و قال فی (جامع المقاصد) أن وجهه غیر ظاهر لعدم تمکنه من العین فی الغصب بخلافه هنا (قلت) هو الصحیح المراد کما نبهنا علیه لأنه إذا جری الخوف العام مجری غصب العین جاءته أحکامه و بالجملة لم أر من تنبه لمراد المصنف من الشارحین و المحشین فی المسألتین مع ما سمعوه هنا من حکایة القطب عنه و أعجب من ذلک أنه قال فی جامع المقاصد قد یقال إنه لا حاجة إلی کون الخوف عاما لقیام الدلیل فی موضع اختصاص المستأجر بالخوف و هو بناء علی ما سبق له من الوهم و عدم الفرق بین الأعذار الثلاثة
(قوله) (و لو أخرجه المالک فی الأثناء لم یسقط عنه أجر السالف)
قطعا کما فی جامع المقاصد لأنه استوفاه علی حکم الإجارة فیثبت عوضه من المسمی فی الذمة قال فی (جامع المقاصد) لم یذکر حکم الباقی أ یثبت فیه الفسخ أم له المطالبة بأجرة المثل عنه (قلت) بل یتعین الثانی کما تقدم بیانه فی وجه قوله خاصة لکنها إن کانت زائدة علیه فلا ریب أنها للمستأجر و أنه لیس علیه للمؤجر إلا المسمی و إن نقصت عنه فهل یجب علیه دفع تمام المسمی کما إذا کان المخرج أجنبیا أو لا یجب علیه سواها الأشبه الأول
(قوله) (و لو استأجره لصید شی‌ء بعینه لم یصح لعدم الثقة بحصوله)
فلا تکون المنفعة مقدورا علی تسلیمها بحسب الغالب
(قوله) (السابع إمکان حصولها للمستأجر)
هذا الشرط من متفردات الکتاب و ما فرعه علیه من الأمور التی لا یصح الاستئجار علیها فقد أدرج فی غیره فیما لا قدرة علیه شرعا لجریانه عندهم مجری ما لا قدرة علیه حسا کما تقدم غیر مرة
(قوله) (فلو آجر من وجب علیه الحج مع تمکنه نفسه للنیابة عن غیره لم یقع)
المراد أنه إذا وجب علیه الحج فی عام الاستنابة مع تمکنه منه لا تصح نیابته عن غیره و لا تقع عنه کما طفحت به عباراتهم فی باب الحج من غیر خلاف من أحد و ظاهر الإیضاح الإجماع علیه للنهی عن ضده و عدم الأمر به فکان وقوعه عنه متعذرا شرعا و قد دلت علیه الأخبار الصحیحة (منها) عن الرجل الصرورة یحج عن المیّت قال نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به عن نفسه فلیس یجری عنه حتی یحج من ماله و نحوه غیره و لو لم یجب علیه حج أصلا أو وجب مطلقا أو فی غیر عام الاستنابة أو فیه و لم یتمکن منه سواء کان قبل الاستقرار أو بعده جاز و لا خلاف فی جمیع هذه الصور علی الظاهر إلا من ابن إدریس فیمن استقر علیه حج فیبطل النیابة و هو ظاهر إطلاق عبارة الکتاب هنا و غیرها فی باب الحج کقولهم و لا ینوب من وجب علیه الحج
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 163
و کذا لو آجر نفسه للصلوات الواجبة علیه فإنها لا تقع عن المستأجر و هل تقع عن الأجیر الأقوی العدم (1) و یصح الاستئجار للجهاد (2)
______________________________
و لم یظهر لنا وجهه و الظاهر أن هذا الظاهر غیر مراد و إن طفحت به عباراتهم فینحصر الخلاف فی ابن إدریس و تمام الکلام فی بابه
(قوله) (و کذا لو آجر نفسه للصلاة الواجبة علیه فإنها لا تقع عن المستأجر و هل تقع عن الأجیر الأقوی العدم)
قد تقدم لنا فی باب المکاسب أنه تحرم الأجرة علی الواجب العینی أصالة و بالعارض و علی ما وجب کفایة لذاته و هو کل ما تعلق أولا و بالذات بالأدیان و استندنا فی الأول إلی الإجماع المعلوم من تتبع کلماتهم فی أبواب الفقه خصوصا ما ذکروه فی باب المکسب و هو ظاهر التحریر و جامع المقاصد فی المقام قال فی (التحریر) لا یجوز أخذ الأجرة علی صلاة الإنسان لنفسه بلا خلاف و قال فی (جامع المقاصد) لو آجر نفسه للصلاة الواجبة علی الأجیر لم تصح الإجارة قطعا و إلی عدم إمکان ترتب أحکام الإجارة علیه لأنه لا یمکن فیه الإبراء و الإقالة و التأجیل و لا یقدر الأجیر علی التسلیم و لا تسلط للمستأجر علی الأجیر فی إیجاد و لا عدم و إن المملوک المستحق لا یملک مرة ثانیة و لا یستحق لأنه یشبه أن یکون من باب تحصیل الحاصل و من باب اجتماع العوضین لواحد و استندنا إلی مثل ذلک فی الثانی أیضا فلا یدخلان تحت عمومات المعاملات و حیث کانت الإجارة باطلة فلا تقع الصلاة عن المستأجر قطعا کما فی الإیضاح و کذا جامع المقاصد و الأقوی عند المصنف و ولده فی الإیضاح و الأظهر عند المحقق الثانی فی جامع المقاصد أنها لا تقع عن المؤجر لأن الفعل الواحد لا تکون له غایتان متنافیتان إذ غایة الصلاة التقرب و الإخلاص خاصة و غایة العبادة فی الفرض حصول الأجرة و لأنه لم یفعلها عن نفسه لوجوبها علیه بالأصالة بل لوجوبها علیه بالإجارة لمکان أخذ العوض فی مقابلتها فلا تکون هی التی فی ذمته لأن التی فی ذمته هی الواجبة بالأصالة و وجه غیر الأقوی أن ذلک علة و باعث فی حصول الداعی إلی الصلاة الجامعة لجمیع ما یعتبر فی صحتها فکان کالأمر بالصلاة و غیرها ممن یطاع و کما فی الاستئجار للصلاة عن المیّت و الحج و غیرهما من العبادات فعلة الداعی لا تبطل الفعل (و أجاب فی جامع المقاصد) بأن العلة متی نافت الإخلاص و کانت غایة اقتضت الفساد و العلة و الغایة هنا حصول الأجرة و هو معنی ما فی الإیضاح و قال فیه أی الإیضاح إن الإجماع فرق بین هذه الصورة و الاستئجار عن المیّت و قضیة ذلک کما صرح به فی جامع المقاصد أنه متی لحظ فی الصلاة عن المیّت فعلها لحصول الأجرة کانت فاسدة بل قضیة الأول أیضا أنها لا تنفک عن ذلک و لذلک أخرجها بالإجماع و أنت خبیر بأنه و إن توقف حصول الأجرة علی الصلاة لا یلزم من ذلک قصدها عندها بل یمکن أن یقصد التقرب بالفعل لوجوبه علیه بالإجارة و فیما نحن فیه یقصد التقرب بالفعل لوجوبه علیه بالأصالة و الإجارة معا بزعمه أن الإجارة صحیحة و إن کان یعلم أن الإجارة باطلة فلا یتصور منه إلا القربة إلا أن لا ینوی أصلا فتأمل
(قوله) (و یصح الاستئجار للجهاد)
الجهاد إن وجب علی الأعیان بأن یدهم المسلمین و العیاذ باللّٰه عدو لا یندفع إلا بعموم القیام فی وجهه فلا یجوز الاستئجار علیه لأنه حینئذ فرض عین و کذا إن عینه الإمام علیه السلام و إن لم یجب علی الأعیان و لم یعینه و کان فرض کفایة جاز الاستئجار علیه کما طفحت به عباراتهم فی باب الجهاد و المکاسب و الباب و قضیة ما أصلناه فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 164
و الحج (1) و الصلاة لمن لا یجب علیه و یقع عن المستأجر لکن یشترط فی الصلاة الموت و کذا الصیام (2)
______________________________
باب المکاسب من أن ما وجب کفایة لذاته و هو ما تعلق أولا و بالذات بالأدیان یحرم أخذ الأجرة علیه أنه لا یجوز الاستئجار علیه حینئذ لکنه خرج بالإجماع منا حکاه الشهید و المحقق الثانی کما خرج بالإجماع عن فرض العین اللبأ من الأم فإنه یجوز أخذ الأجرة علیه قطعا مع أنه واجب علیها عینا لقولهم إن الولد لا یعیش بدونه و إن کان قد بینا فی محله أن الواقع خلافه لکنهم قالوا ذلک کله و مثله إطعام الطعام للمضطر إذا کان له مال و تمام الکلام فی باب المکاسب
(قوله) (و الحج)
یجوز الاستئجار للحج عن المیّت و یقع عنه واجبا کان علیه أو ندبا و یقع عن الحی فإن کان ندبا جاز اختیارا و إن کان واجبا اشترط فیه عدم التمکن و قد دلت علی جمیع ذلک الأخبار و الإجماعات و بیانه فی بابه و لو استأجره لحج التمتع دخلت فیه العمرة المفردة و لو استأجره لعمرة التمتع دخل الحج لقوله صلی اللّٰه علیه و آله دخلت العمرة فی الحج هکذا و شبک بین أصابعه و لو استأجره لحج الإفراد لم تدخل العمرة المفردة و بالعکس و تدخل تحللات الحج فیه
(قوله) (و الصلاة لمن لا تجب علیه و تقع عن المستأجر لکن یشترط فی الصلاة الموت و کذا الصیام)
قد تقدم لنا فی کتاب الصلاة أنه یصح الاستئجار عن المیّت للصلاة و الصیام سواء کانا واجبین علیه لفوات أو لا و قد أسبغنا الکلام فی الاستدلال علیه و ذکرنا فی باب المکاسب أنه یجوز الاستئجار علی المستحبات و المکروهات و المباحات و أنه لا مانع فیها من أخذ الأجرة علیها من جهة ذواتها إلا أن یکون مما یستحب للإنسان أن یتعبد به لنفسه لأنه مؤد نفله عن نفسه و کذلک ما کان کذلک من المستحبات الکفائیة کأذان الإعلام أما ما یستحب التبرع به للغیر فلا إشکال فی جواز الاستئجار علیه و کذلک الحال فی المکروهات التی یکره فعلها للإنسان نفسه فإنها لا یصح الاستئجار علیها و لعلها کلها کذلک و کذلک ما کان من المباحات عائدا لنفس الأجیر کأن یستأجره أن یخیط ثوب نفسه و قد قلنا هناک إنه یستفاد من کلامهم فی ذلک الباب أنه یصح أن یستأجره لصلاة اللیل عنه و نوافل الظهرین و نحو ذلک حیث یقولون ما یجب علی الإنسان فعله تحرم الأجرة علیه کتغسیل الموتی و تکفینهم و دفنهم و حملهم إلی المغتسل و إلی القبر و حفر قبورهم و الصلاة علیهم نعم لو أخذ الأجرة علی المستحب منها جاز أو الأقرب جوازه و یستندون فی ذلک إلی عموم أدلة جواز الأجرة علی مطلق الأعمال من غیر وجود مانع من إجماع أو منافاة للإخلاص و إلی أنه فعل سائغ کالحج و الصلاة من دون تقیید بکونها عن میت کما وقع لبعض و کالحج و سائر العبادات کما وقع فی جملة من العبارات و هو الذی صرح به الشهید فی حواشی الکتاب فی باب الوکالة و حکاه فی الباب عن ابن المتوج قال إنه قال یجوز الاستئجار للصلاة المندوبة فی الحیاة و یستحق المستأجر الثواب و الأجیر الأجرة و هو قضیة قوله فی وکالة اللمعة حیث منع من الوکالة فی الصلاة الواجبة فی حال الحیاة و هو یعطی جوازها فی المندوبة قال فی (الروضة) و احترز بالواجبة عن المندوبة فتصح الاستنابة فیها فی الجملة کصلاة الطواف المندوب و صلاة الزیارة و فی جواز الاستنابة فی مطلق النوافل وجه لکنه فی جامع المقاصد فی المقام قال لکن یشترط فی الصلاة الموت و کذا الصیام بالإجماع انتهی و هذا الإجماع استنباطی لأنا لم نجد من اشترط الموت إلا المصنف فی التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 165
و لو استأجر ولی المیّت عنه لصلاته الفائتة وجب علی الأجیر الإتیان بها علی ترتیبها فی الفوات (1)
______________________________
فإنه اشترطه فی الصلاة و قد سمعت إطلاقاتهم و ما صرح به الشهید و ما یفهم منه و من الشهید الثانی فلیتأمل فی ذلک و بعد ذلک فالظاهر من حال الشارع فی العبادات إرادة العبودیة و هی ظاهرة فی المباشرة
(قوله) (و لو استأجر ولی المیّت عنه لصلاته الفائتة وجب علی الأجیر الإتیان بها علی ترتیبها فی الفوات)
قال الشهید قال عمید الدین المراد بالولی من له الولایة حتی لو کان ولدا أکبر و قلنا بوجوب القضاء علیه فإن له الاستئجار سواء أوصی المیّت أو لا لأن المقصود براءة ذمة المیّت و هو یحصل بفعل الولد و غیره و خالفه فی ذلک الفخر و الحق ما قاله عمید الدین انتهی (قلت) قد تقدم لنا أن المراد بالولی فی قولهم یقضی الولی و نحو ذلک أکبر ولده الذکور و فی (الذکری و کشف الالتباس) أنه مذهب الأکثر و به صرح جمهور علمائنا فی باب الحبوة و فی (صلاة الدروس) أن ظاهر الروایات أنه الأقرب مطلقا و هو أحوط و مثله ما فی الذکری و قال فی (صوم الدروس) إنه أکبر أولاده الذکور عند الشیخ و عند المفید هو فإن فقد فأکبر أهله الذکور فإن فقد فالنساء ثم قال و هو ظاهر القدماء و الأخبار و المختار و تمام الکلام فی ذلک فی الفروع التی ذکرها فی آخر مباحث المواقیت من کتاب الصلاة و قد حکینا هناک ما حکیناه هنا عن السید العمید و الشهید و أنه خیرة صوم الدروس و حکینا عن علم الهدی و أبی علی و القاضی و أبی المکارم أنهم خیروا الولی بین القضاء و بین الصدقة عن کل رکعتین بمد فإن لم یقدر فعن کل أربع بمد فإن لم یقدر فعن صلاة النهار بمد و عن صلاة اللیل بمد و قد ادعی علیه الأخیران الإجماع و أنکر ذلک علیهم المصنف فی المختلف و الشهید فی الذکری و قد وافق فی الذکری فخر الإسلام و قال إنه لیس للولی الاستئجار و لا ترجیح فی الروضة و کشف اللثام لأنها تعلقت بحی و استنابته ممتنعة و من أن المطلوب القضاء و یتفرع علیه تبرع غیره و قد نص علی وجوبها علی الولی فی عدة کتب و عن شرح جمل السید للقاضی الإجماع علیه و قد صرح جماعة بأنه لو أوصی بها سقطت عن الولی و تمام الکلام فی الموضع الذی أشرنا إلیه آنفا و قال الشهید قال ابن المتوج أن المستأجر علی الصلاة لا یجوز له التشاغل بشی‌ء إلا لضرورة کالأکل و الشرب و النوم و الاستراحة و بالجملة کل ما یضطر إلیه یباح له و ما لا فلا و الظاهر من العبارة أنه اختاره لأنها غیر نقیة عن الغلط و قال فی موضع آخر من الحواشی ما نصه أن الإطلاق فی کل الإجارات یقتضی التعجیل و أنه تجب المبادرة إلی ذلک الفعل فإن کان مجردا عن المدة خاصة فبنفسه و إلا تخیر بینه و بین غیره و حینئذ فیقع التنافی بینه و بین عمل آخر فی صورة المباشرة و معناه أنه إن کان مجردا عن تعیین المدة خاصة لکنه اشترط فیه المباشرة بنفسه وجب علیه العمل بنفسه و إلا یکن مجردا عن المدة خاصة بأن کان مجردا عنها و عن المباشرة تخیر بینه و بین غیره و قد فرع علی ذلک عدم صحة الإجارة الثانیة فی صورة التجرد عن المدة مع تعیین المباشرة کما منع فی الأجیر الخاص و استشهد علیه بما ذکروه فی الحج من عدم صحة الإجارة الثانیة مع اتحاد زمان الإیقاع نصا أو حکما کما لو أطلق فیهما أو عین فی أحدهما بالسنة الأولی و أطلق فی الأخری و قال أبو العباس بن فهد فی رسالة أرسلها إلی أهل الجزائر فلیعلم من سمع کتابی من المؤمنین عامة و من الموالی و الفقهاء خاصة بأن الإنسان إذا ابتلی أن یحمل تکلیفا علی تکلیفه و یتقلد عبادة عن غیره سواء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 166
..........
______________________________
کان ذلک باختیاره أو بإیجاب الشرع و سواء کان وکیلا أو وصیا أو وارثا فإنه یجب علیه فیه أمور (الأول) التعجیل لأنها واجبة علی الفور فلو أخر لحظة واحدة عند إمکان فعلها کان آثما عاصیا و قدح ذلک فی عدالته و صار ضامنا للمال یعنی إن کان وکیلا أو وصیا إلی أن قال و لا یجوز لمن کان وارثا أو وصیا أن یؤخر الاستئجار للصلاة و الصوم و الحج إذا وجد العدل الأمین و لا یجوز له إذا حصل له مصل یأخذ منه مائة نقدا أن یعدل عنه و یرغب إلی من یأخذ سبعین بل یعاقب علی التأخیر فی کل آن آن و یدخل فی ذلک فی جملة الفساق و فی عدد الظالمین و إن کان المتعاطی فقیها فقد عزله الشرع و حرم تقلیده و الصلاة خلفه و وجب علی الرؤساء و مشایخ القبائل عزله و وجب نفیه لأن فی بقائه مفسدة (قلت) إذا کان التأخیر لیجد من یأخذ الأقل لتکثر عدد المصلین مع کون الکل معتمدین فلعله لا بأس به نعم لو کان للإرفاق بالأطفال فالأمر کما قال و هو مراده لأنه صرح بذلک قبل ذلک مرارا قال و لا یلتفت إلی الأطفال و إن کان إذا أخرج ذلک عاجلا صاروا ضیاعا جیاعا و ربما احتاجوا إلی السؤال أو الموت و إن أخر إلی القابل أمکن أن یستغنوا السنتین و الثلاث لأن حاجة المیّت أولی و قال إذا سلم لأحد صلاة ینبغی أن یؤرخ یوم یخرجها و لا یعلمه ثم ینظر عند ما یقول قد فرغت هل یمکن أداء ذلک فی ذلک الزمان أم لا (قلت) إذا کان المصلی عدلا ثقة لا حاجة إلی ذلک و قال فی (المسالک) بعد نقل ما حکیناه عن الشهید و یفرع علی ذلک وجوب مبادرة أجیر الصلاة إلی القضاء بحسب الإمکان و عدم جواز إجارته نفسه ثانیا قبل الإتمام و قال و أما تخصیص الوجوب بصلوات مخصوصة و أیام معینة فهو من الهذیانات الباردة و التحکمات الفاسدة (و نحن نقول) لا دلیل علی ما ذکره الشهید و ابن المتوج کما فی الروضة و المسالک فإن قالا هذا التعجیل مستفاد من أوامر الشرع فی خصوص العبادات أو مطلقا فإنها علی الفور عند الإطلاق (ففیه) مع مخالفته للواقع أنا نفرق بین ما أمر به الشارع لمحض العبودیة و بین ما أمر به لمکان إیجابه علی نفسه و الغرض الأقصی تفریغ الذمتین فإنه یفهم من الأول الفوریة و المباشرة لتحقق العبودیة و لا کذلک الثانی و إن قال إنه یستفاد «1» من الأمر فی قوله عز و جل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (ففیه) أن الأمر لا یدل بمطلقه علی الفور عندهما و لا عند غیرهما من المحققین و إنما هو للشیخ و بعض من تبعه و قد تأولناه له فی باب المواقیت و قال فی (المسالک) سلمنا لکن الأمر بالشی‌ء لا یقتضی النهی عن ضده الخاص سلمنا لکن النهی فی غیر العبادة لا یقتضی الفساد (و فیه) أنهم لعلمهم لم یبنوا الأمر فی ذلک علی الاقتضاء و عدمه بل علی أنه لا زمان للإجارة الثانیة لأن کان الزمان مصروفا للإجارة الأولی لأن المستأجر الأول ملک منافعه فیه فکان عاجزا عن صرفها للثانی فی ذلک الزمان فکان ممنوعا منه شرعا کالحائض إذا استؤجرت لکنس المسجد علی أن عدم الاقتضاء علی تقدیر تسلیمه أنما یجعل العقد فضولیا و لا یمکنه الإتیان بالصلاة للثانی إذ لا یقدر أن ینویها واجبة لأنه لا یعلم الإجارة و أیضا علی تقدیر تسلیم الاقتضاء فالنهی فی المعاملة یقتضی الفساد کما حرر فی محله و أنهم و إن اختلفوا فیه فی الأصول فهم مطبقون علیه فی أبواب الفقه و إن قالا إنه مستفاد من الإجماع فلم نجد ذلک لأحد غیرهما نعم یستفاد من الإجماع الحلول بمعنی أن له المطالبة فی الحال و جواز الفعل لا أنه مبنی علی التعجیل بمعنی أنه تجب المبادرة فی ذلک و فی الوکالة و الحوالة و الرهن و الصلح (فإن قلت) کما یستفاد وجوب تعجیل الثمن و المثمن فی المبیع للإجماع المحکی فی الغنیة و السرائر و الأخبار فکذا هنا (قلنا) المستفاد من الإجماعین أنما هو کون الثمن حالا کما هو قضیة إطلاق البیع لأنه لما کان یقع سلما و نسیئة فالعدول عنهما قضی بأنه حال و شرع له الشارع خیار التأخیر
______________________________
(1) مستفاد خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 167
فإن استأجر أجیرین کل واحد عن سنة جاز لکن یشترط الترتیب بین فعلیهما (1)
______________________________
المختص بالبیع و أما وجوب دفع الثمن و المثمن علی الفور فإنما نقول به إذا طلب کل منهما وصول حقه إلیه و بذلک نقول هنا فإنهما إذا أطلقا العقد و طلب منه العمل وجب علیه الفور إلیه و لا سیما إذا دفع له الأجرة و أما إذا لم یطلب أو شرط له صلوات مخصوصة و أیاما معینة فلا یجب علیه التعجیل الذی ذکروه و کذا إذا لم یشترط و إنما آجره أو استأجره علی المتعارف بین الناس لعلمه بأنه صاحب أشغال کثیرة و أنه لا یترکها کلها لذلک فیختص الوجوب بالمتعارف من صلوات مخصوصة أو أوراد متعارفة و بالجملة یکون العقد حینئذ مبنیا علی المسامحة و المواسعة و إیکال الأمر إلی اختیار الأجیر بحیث لا یعد مقصرا و لا متهاونا فکأنه قال له صل متی أردت بحیث لا تعد مضیعا متهاونا کما هو الشأن فیما إذا استأجره علی خیاطة ثوب أو کتابة کتاب و منه یعرف الفرق بینه و بین الحج و فساد ما فی المسالک فلیتأمل جیدا لأن لک أن تقول لا نسلم صحة الإجارة حینئذ لأن الوصی و الوکیل مخاطبان بالفوریة و التعجیل إلا أن لا یجدا أحدا یصلی إلا کذلک أو یکون هذا المصلی ذا مزیة عالیة فی العلم و العمل فلیتأمل و أما وجوب الإتیان بها علی ترتیبها فی الفوات فلوجوب مطابقة فعل الأجیر لما فی ذمة المستأجر عنه کما ستعرف
(قوله) (فإن استأجر أجیرین کل واحد عن سنة جاز لکن بشرط الترتیب بین فعلیهما)
أما جواز استئجار أجیرین لصلاة میت فلا شبهة فیه کما فی جامع المقاصد و لما کان ما فی الذمة مرتبا اشترط لصحة فعلهما الترتیب و لا یشترط ذلک لصحة الإجارة و إن کانت قد توهمه العبارة قال الشهید و الترتیب أن یصلی هذا یوما و هذا یوما و هذا شهرا و هذا شهرا (قلت) و أن یصلی هذا ظهرا و هذا عصرا و بالجملة هو أن یصلی أحدهما فرضا و الآخر الفرض الذی بعده و هکذا لکنا نقول إنا قد نقلنا کلام الأصحاب فی أواخر مباحث المواقیت من المقنعة إلی المدارک و غیرها مما تأخر عنها فی القضاء عن المیّت و القاضی و المقضی عنه من حر و عبد ذکر و أنثی و ما یقضی و استوفیا الکلام فی المسألة و فروعها و أطرافها و قد لحظنا فی ذلک باب الصلاة و الصیام و الوصایا و المواریث و غیرها و ما وجدنا أحدا تعرض للترتیب المذکور مع کونه شرطا لصحة الفعل علی القول به مع أنهم قد تعرضوا لفروع أخر لا تخطر بالبال إلا بعد التنبیه علیها و لو کان هذا الترتیب شرطا لذکره أحد منهم لکن ظاهر المصنف و ولده و الشهید و المحقق الثانی أنه مما لا تأمل فیه حیث ذکروه جازمین به و لم یأتوا بلفظ أقرب أو أقوی أو أولی أو نحو ذلک و لعلهم یستندون إلی قولهم جمیعا إلا من قال تترتب الفرائض الیومیة أداء و قضاء و قد حکینا علی ترتبها فی القضاء الإجماع صریحا و ظاهرا عن عشرة کتب و أن معقده بإطلاقه یتناول ما نحن فیه و إلی قوله علیه السلام فلیقضها کما فاتته (و فیه) أن المتبادر من الفتاوی و الإجماعات أنما هو قضاء الحی عن نفسه إذا فاتته فلا دلالة فیهما علی ما نحن فیه سلمنا لکنهم قد أطبقوا إلا ما قل علی أنه إذا نسی الترتیب و جهله أنه یسقط و هذا المیّت الذی قد أوصی بالقضاء لا نعلم أنه فاته ذلک لأن الأصل فی المسلم أن لا یخل بواجب و قد قال فی الذکری اشتهر بین متأخری الأصحاب قولا و فعلا الاحتیاط بقضاء صلاة یتخیل اشتمالها علی خلل بل جمیع العبادات الموهوم فیها ذلک إلی أن قال ربما تدارکوا ما لا مدخل للوهم فی صحته و بطلانه فی الحیاة و بالوصیة بعد الممات إلی أن قال إن إجماع عصرنا و من راهقه علیه فإنهم لا یزالون یوصون بقضاء العبادات مع فعلهم إیاها و لو علمنا أنه فاته فلا نعلم أنه عالم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 168
فإن أوقعاه دفعة فإن علم کل واحد منهما بعقد الآخر وجب علی کل واحد منهما قضاء نصف سنة و إن جهلا فکذلک (1)
______________________________
بالسابق و منه یعلم الحال فی الاستدلال بالخبر علی أنه ظاهر أو صریح فی الحی و فی (کشف اللثام) أنه ضعیف سندا و دلالة و وجه عدم وضوح دلالته عدم صراحته فی وجوب الترتیب مع کثرة الخارج منه و علی تقدیر التسلیم فمخصوص بصورة العلم بالسابق (و لک أن تقول) إن إطباق المعظم علی سقوط الترتیب فی صورة النسیان و الجهل أنما هو لمکان العسر و الحرج و لا عسر هنا و لا حرج (لکنا قد نقول) إن القاضی لو نسی و صلی العصر قبل الظهر أنها تصح و یصلی الظهر بعدها و لا نظن أن أحدا یبطلها و أن تقول إنک إذا سلمت تناول الفتاوی و الإجماعات و الخبر لما نحن فیه یلزمک القول بالترتیب فیما إذا علمنا الفوات و أنه عالم بالسابق و هو کثیر لأن الصلاة الصحیحة فی العوام أقل قلیل و لا ریب أن الترتیب أحوط للولی و الأجیر و أشبه بالأصول (و لیعلم) أن هذا الترتیب یحصل بالتوقیت بین الأجیرین و لکن لا بد مع ذلک من إتیان کل منهما بتمام الیوم أو الیومین أو الثلاثة أو إخبار الآخر بما قطع علیه من ظهر أو عصر أو غیر ذلک
(قوله) (فإن أوقعاه دفعة فإن علم کل واحد منهما بعقد الآخر وجب علی کل واحد منهما قضاء نصف سنة و إن جهلا فکذلک)
المراد بإیقاعهما دفعة اقترانهما فی نیة کل صلاة کما صرح به الشهید فی حواشیه و وافقه علیه فی جامع المقاصد و اقترانهما فی نیة کل صلاة یتحقق باقترانهما فی صلاة الظهر مثلا بأن ینویاها معا و باقترانهما فیها و فی صلاة العصر بأن ینوی هذا الظهر و ذاک العصر فی آن واحد و بالجملة أن مخالفة الترتیب المذکور تحصیل بأمور (الأول) أن یسبق أحدهما الآخر فالسابق بصلاته هو المعتبر فعله و المعتبر السبق بالنیة کأن ینوی زید الظهر مثلا ثم ینوی عمرو الظهر أیضا قبل إتمام زید لها أو بعده و هکذا (الثانی) أن یبدأ زید بالظهر مثلا ثم یبدأ عمرو قبل إتمامها بالعصر مثلا فصلاة عمرو باطلة و لو بدأ عمرو بالعصر بعد الإتمام کانتا صحیحتین (الثالث) أن یبدأ زید بالظهر و یبدأ عمرو بالعصر مقترنین فی النیة (الرابع) أن یقترنا فی نیة الظهر و الأخیران هما المرادان من العبارة و قد یتوهم اختصاصها بالأخیر و کلام جامع المقاصد منصب علی ذلک و قد حکم المصنف بأنه یجب علی کل منهما قضاء نصف سنة سواء علم کل منهما بعقد الآخر أم لا لأن النیتین لا یمکن وقوعهما معا لأن الترتیب شرط و کل من فعلیهما صالح لإسقاط ما فی الذمة فلا معنی لإبطالهما معا فلا بد من اعتبار أحدهما و لا أولویة فی أحدهما علی الآخر فحکم بالتنصیف جمعا و قد یفهم من قوله و إن جهلا فکذلک أن هناک تفاوتا فی الحکم و لیس کذلک و العبارة الجیدة أن یقال فإن أوقعاه دفعة وجب علی کل منهما قضاء نصف سنة سواء علم کل منهما بعقد الآخر أم لا و قال فی جامع المقاصد هنا إشکالات (الأول) أن الفعلین إذا وقعا دفعة فالأحوال أربعة إجزاؤهما معا و هو معلوم البطلان إذ الإجزاء أنما هو بفعل واحد فلا یعقل إجزاء الفعلین مع أن الإجزاء مطابقة الفعل للأمر و إجزاء أحدهما بعینه ترجیح بلا مرجح و لا بعینه أیضا باطل لأن ما لا تعین له فی حد ذاته لا وجود له فکیف یوصف بالإجزاء فلم یبق إلا بطلانهما (الثانی) أن ما ذکره یقتضی إجزاء فعل أحدهما تارة و فعل الآخر تارة أخری و هو قول بمجرد التشهی (الثالث) أنهما إذا کان کل منهما عالما بالآخر فحال إیقاع النیة لا یکون أحدهما جازما بأن فعله هو الواجب و الجزم بالنیة حیث یمکن شرط (و فیه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 169
و فی ضمان الولی إشکال (1)
______________________________
إشکال آخر و هو أنه إذا کانا عالمین کانا منهیین عن الاقتران فی الفعلین و النهی فی العبادة یقتضی الفساد (الرابع) أنهما إذا کانا جاهلین یجب الحکم بصحة فعلیهما و لا یقدح فوات الترتیب لأنه شرط مع العلم لا مطلقا إلا أن یقال أن عدم العلم بالترتیب إنما یقتضی سقوطه مع جهل المکلف به دون القاضی عن غیره و یشکل بأن القاضی عن غیره لو نسی و صلی العصر قبل الظهر صحت و صلی الظهر کالمصلی عن نفسه إلا أن یقال أن اشتراط الترتیب فی عقد الإجارة اقتضی عدم الصحة من دونه و بالجملة فالحکم فی ذلک مشکل و لیس له إلا وجه واحد و هو أن الإتیان بالواجب مرتین أمر جائز لا مانع منه فأکملهما عند اللّٰه عز و جل یقع فرض المکلف و الآخر نفل فحینئذ تسقط الإشکالات کلها إلا أن ثبوت هذا الجواز یحتاج إلی دلیل انتهی (و نحن نقول) لا یجوز الإتیان بالواجب من العبادة مرتین إلا فی مواضع خاصة لقیام الدلیل علیها و علی تقدیر الجواز ففی سقوط جمیع الإشکالات إشکالات (أما الأول) فلا مناص فیه عن ترجیح أحدهما لا بعینه أو القول بالتشهی لأن أقصی ما عندک أن الواجب قد أتی به مرتین و کلاهما صالح لإسقاط ما فی الذمة فنقول لک بأیهما سقط أ بفعل زید أم عمرو و لا تعیین فإن قلت سقط نصفه بفعل هذا لا بعینه و نصفه بفعل هذا لا بعینه فهو الذی فررت من مثله و إن تصدت بذلک الجمع بین الحقین إلا أن تقول إنه لا یضر الجهل لمکان الجمع کما هو الشأن فی نظائره و هو مراد المصنف علی الظاهر لکنه لم یندفع به الإشکال ثم إنهما قد یکونان متساویین فلا أکمل عند اللّٰه عز و جل إلی غیر ذلک مما یمکن أن یقال فی معنی قوله أکملهما عند اللّٰه تعالی یقع فرض المکلف و الآخر نفل و فی مؤداها إذ لو کانت صلاة أحدهما کلها أکمل کیف تکفی عن صلاة الآخر فتدبر (و أما الثانی) فإن کان مراد المصنف بالتنصیف علیهما الجمع بین الحقین کما استظهرناه فلا إیراد به أصلا و إلا فلا یندفع بکون الواجب یجوز الإتیان به مرتین لأنه لا مناص عن أحد أمرین إما التشهی أو السقوط بغیر معین (و أما الثالث) فلأن الواجب الذی یجوز فعله مرتین و ینوی به الوجوب هو الذی لم یطرأ احتمال بطلانه أو کونه نفلا فما ظنک بما إذا تیقن أن أحد الفعلین أو نصفه نفلا أو باطلا فحین إیقاع النیة لا یکون أحدهما جازما بأن فعله الواجب و الآخر نفل و الجزم بها ممکن بأن یتأخر عنه و یترتب و المفروض أنهما عالمان و الجزم بها شرط حیث یمکن و لیس ما نحن فیه من باب المقدمة نعم یندفع بذلک الإشکال الآخر بل لا یندفع به إلا أن یفرض أنهما اقترنا فی جمیع صلاتهما فی کل صلاة مخصوصة و أن کل واحد منهما نوی الظهر الذی نواها الآخر لا غیرها و إنما هی صورة واحدة و هی الرابعة مع التأمل فی نیة الوجوب منهما حینئذ و من صور الاقتران الصورة الثالثة و لم یبین لنا حالها و لا تعرض لها فی جمیع ما ذکر فتدبر و قد أشار بقوله إلا أن یقال إن اشتراط الترتیب فی عقد الإجارة إلی آخره إلی أن الترتیب مأخوذ شرعا فی صحة فعل الأجیرین فإذا ورد عقد الإجارة ورد علی شرط شرعی سابق علی العقد لأن ما فی الذمة مرتب فقضاؤه کذلک و لم یأت من اشتراطه فی عقد الإجارة حتی لو أخل به کان الفعل صحیحا بل لو أخل به هنا کان باطلا و لا یندفع بما ذکر فتدبر
(قوله) (و فی ضمان الولی إشکال)
أصحه الضمان کما فی الإیضاح و هو الأقوی کما فی الحواشی و جامع المقاصد لضعف المباشر بالتغریر و هو واضح فیما إذا علم و جهلا بالحال لأنه غار مفرط لعدم الإعلام و قضیة القواعد فیما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 170
و یجوز الاستئجار للزیارة عن الحی و المیّت (1) و فی جواز الاستئجار علی الاحتطاب أو الاحتشاش أو الالتقاط نظر ینشأ من وقوع ذلک للمؤجر أو المستأجر (2)

(الثامن) أن تکون معلومة و الإجارة إما أن تکون فی الذمة أو علی العین و العین إن لم یکن لها سوی فائدة واحدة کفی الإطلاق و إلا وجب بیانها و علی کل حال
______________________________
إذا جهلوا جمیعا لقوة السبب و ضعف المباشرة و أما إذا علما أو علموا جمیعا فلا رجوع و إن علم أحدهما اختص بعدم الرجوع و وجه العدم أنهما مباشران و أنه إنما استأجرهما للفعل الصحیح و لم یوقعاه و العلم مقدور لهما فالتفریط منهما لأن ترک المقدور ینسب إلی القادر (و الجواب) أن مثل هذا الجهل لا یعد مقدورا عرفا و إلا لم یثبت خیار للمشتری الجاهل بالإجارة أو العیب أو نحو ذلک إلا أن تقول إن الطریق لیس منحصرا فی الاقتران فکانت القدرة حاصلة فتأمل
(قوله) (و یجوز الاستئجار للزیارة عن الحی و المیّت)
کما فی جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق التذکرة و ظاهر إطلاقها و إطلاق الکتاب أنه لا فرق بین الواجبة و المندوبة و ربما اشترط فی الواجبة العجز و لعله حینئذ یسقط أصل الفعل کما هو الشأن فی غیرها من المنذورات و ربما قیل إن النذر إن تناول فعل الناذر و فعل غیره جاز الاستئجار و إلا فلا و نفی عنه البأس فی جامع المقاصد و المراد بالزیارة الحضور مع النیة عند نبیّ أو إمام أو ولی أو مکان شریف تنتخب زیارته و لا یدخل السلام و صلاة الزیارة فیها و المراد بالحضور الإشراف علی الضریح و إلیه ینصرف إطلاق الزیارة کما فی التذکرة قال أما لو استأجره من بعد فلا یجب الإشراف علی الضریح المقدس و الدلیل علی ذلک أنه فعل یقبل النیابة و الدلیل علی قبوله النیابة الأخبار و استمرار السیرة حتی صار ضروریا
(قوله) (و فی جواز الاستئجار علی الاحتطاب و الاحتشاش أو الالتقاط نظر ینشأ من وقوع ذلک للمؤجر أو المستأجر)
معناه من إمکان دخول النیابة فی ذلک فیقع للمستأجر و عدمه فیقع للمؤجر و مرجعه إلی أن تملک المباحات هل یحتاج إلی نیة أم لا بل یکفی مجرد الأخذ و قد تقدم له مثل ذلک من عدم الترجیح فی باب اللقطة و قد تقدم لنا فی موضعین من باب اللقطة أن تملک المباحات یتوقف علی النیة لما استفاض من النصوص المرویة فیما حکی فی قصص الأنبیاء و الأمالی و تفسیر مولانا الإمام العسکری علیه السلام و الکافی حیث تضمنت تقریرهم علیهم السلام لجماعة کثیرین فی تصرفهم فیما وجدوه فی جوف السمکة بعد الشراء مع اشتمالها علی العجز «1» و یجبر أسانیدها الشهرة و یعضدها الإجماع الظاهر من المختلف و کذا التذکرة مع قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لکل امرئ ما نوی و لا قائل بالفصل قطعا إلی غیر ذلک مما تقدم بیانه و قوله فی مواضع من جامع المقاصد إن ذلک لا یعد حیازة فالظاهر بطلانه کما تقدم بیانه و حینئذ فجواز التوکیل و الاستئجار واضح و علی القول بعدم التوقف علی النیة فالظاهر أن القائل به لا یقول به و إن نوی العدم کالإرث لأنه یرده کلامهم فی عدة مواضع و علیه فیتصور جواز الاستئجار و التوکیل و إن لم نقل بأنه یشترط فی تملک المباحات النیة فلم یتم ما أطلقه المصنف و ولده و الشهید من أن الحکم المذکور مبنی علی البناء المسطور تمام الکلام فی باب اللقطة
(قوله) (الثامن أن تکون معلومة و الإجارة إما أن تکون فی الذمة أو علی العین و العین إن لم یکن لها سوی فائدة واحدة کفی الإطلاق و إلا وجب بیانها و علی کل حال
______________________________
(1) العجز خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 171
لا بد من العلم بقدر المنفعة و الأعیان یعسر ضبطها لکن تکثر البلوی بثلاثة و یحال غیرها علیها (1)
______________________________
لا بد من العلم بقدر المنفعة و الأعیان یعسر ضبطها لکن تکثر البلوی بثلاثة و یحال غیرها علیها)
العلم بالمنفعة لا خلاف فی اشتراطه فیما أجد بمعنی العلم بقدرها بل العامة الذین اکتفوا فی البیع بالمشاهدة وافقونا هنا و أوجبوا العلم بقدر المنفعة و قد صرح باشتراط کون المنفعة معلومة و کونها مقدرة بالزمان أو العمل و أنه یجب أن تکون معلومة و أنه محتاج إلی تعیینها علی اختلافهم فی التعبیر عن ذلک فی المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض و هو المستفاد من مجموع کلام الکافی و الوسیلة و غیرهما و فی (الریاض) نفی الخلاف عن ذلک أی اشتراط تقدیرها بالمدة أو العمل و فی (الغنیة) الإجماع علیه بل الحکم فی المسألة عقلی قطعی و فی (التنقیح) لا خلاف فی صحة تقدیرها بالعمل المعین خاصة من غیر زمان و بالزمان المعین خاصة من دون تقدیر بالعمل و هذا و إن کان مسوقا لأمر آخر لکنه نافع فیما نحن فیه و الفرض من قوله فی العبارة و الإجارة إما أن تکون فی الذمة إلی آخره بیان أنه یشترط فی الإجارة ثلاثة أمور العلم بالعین و قدر المنفعة و بیان حال تعدد المنفعة و اتحادها فلا یصح أن یقول آجرتک أحد هذین کما لا یصح أن یقول بعتک أحد هذین کما تقدم بل إما أن یلتزم العین فی الذمة کما یلتزم بالسلم و إما أن یؤجره عینا مخصوصة شخصیة ثم إن لم یکن للعین إلا منفعة واحدة کفی الإطلاق فی حمل الإجارة علیها و إن کان لها منافع وجب بیان المنفعة المطلوبة منها بالإجارة و لو لم یبین و أطلق فقد احتمل فی التذکرة التعمیم و قال إنه أقوی و لعله أراد أنه أقوی من احتمال البطلان و علیه أی القول بالتعمیم یلزمه امتثال ما یأمره به المستأجر و علی کل حال من حالی اتحاد المنفعة و تعددها لا بد من العلم بقدرها و لتقدیرها طریقان (الأول) الزمان و ذلک فیما لا یمکن ضبطه إلا به کالسکنی و الإرضاع (و الثانی) العمل و ذلک فی المنفعة التی یمکن ضبطها به و قد قالوا إن هذه تضبط أیضا بالزمان فیکفی تقدیرها بأیهما کان قد جعل ذلک فی التذکرة قاعدة و ضابطة و ذلک کاستئجار الآدمی و الدابة فإنه یمکن استئجارهما بالزمان کخیاطة شهر و رکوب شهر و بالعمل کخیاطة هذا الثوب و رکوبها إلی موضع معین و قد طفحت عباراتهم بذلک کالمبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الکتاب فیما یأتی و اللمعة و المسالک و الروضة و الریاض و قد سمعت ما فیه و ما فی الغنیة من الإجماع و نفی الخلاف و اقتصر فی الفقه الراوندی و جامع الشرائع و غیره علی التقدیر بالمدة للعمل و مثله لا یعد خلافا و نحوه ما فی التنقیح من نفی الخلاف عن ذلک کما سمعت و جعل فی التحریر ضابط ما یجوز بهما ما کان له عمل کالحیوان و ما یختص بالزمان ما لیس له عمل کالدار و الأرض و ینتقض الأول باستئجار الظئر للإرضاع فإنه عمل و لا ینضبط إلا بالزمان کما تقدم و یأتی و کذلک استئجاره للتکحیل و ینتقض ضابط التذکرة المستفاد من کلام الأکثر باستئجار الفحل للضراب فإنه قد تقدم أنه یوقع العقد علی العمل و یقدره بالمرة و المرتین إذا کان لضراب دابة واحدة و قد احتملنا إمکان تقدیره بالمدة إذا کان للماشیة و فی تقدیر المنفعة بهما خلاف یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و یأتی هناک بعون اللّٰه تعالی و لطفه تمام الکلام (إذا عرفت هذا) فعد إلی تمام الکلام فی بیان العبارة و لما کان ضبط الأعیان کلها متعسرا أو متعذرا لمکان کثرتها و انتشارها فضلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 172

(الأول) الآدمی و یصح استئجاره خاصا و هو الذی یستأجر مدة معینة (1) فلا یجوز له العمل لغیره فیها إلا بإذنه (2)
______________________________
عن ذکر ما یعتبر فیها و کان ما تعم به البلوی و تدعو الحاجة إلی الابتلاء بإیجاره و استئجاره ثلاثة الآدمی و الدواب و الأرض اقتصر المصنف علی ذکرها لیکون ضبطها جاریا مجری القانون لضبط غیرها بأن یحال غیرها علیها و یعلم حاله منها
(قوله) (الأول الآدمی و یصح استئجاره خاصا و هو الذی یستأجر مدة معینة)
أما جواز استئجار الآدمی فلا خلاف فیه بین العلماء کما فی التذکرة و قد دل علیه الکتاب و أخبار الباب و غیرها کما تقدم و أما جوازه خاصا فقد صرح به فی الانتصار و المبسوط و جمیع ما تأخر عنه إلی الریاض و ستسمع حکایة الإجماعات علیه و قد نبه علی الحکم فی النهایة بقوله و من استأجر غیره إلی آخره لکنه لم یسمه باسم و إنما خلا عنه المقنع و المقنعة و المراسم و الفقه الراوندی و کم من حکم عمت به البلوی ترک فی هذه المختصرات و قد وسم هذا الأجیر الخاص بالخاص و المختص فی الانتصار و المبسوط و السرائر و جمیع ما تأخر عنها إلی الریاض و وسم فی الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع بالمنفرد و وسم أیضا فی الانتصار و المبسوط و السرائر بالمنفرد و وجه تسمیته بذلک أن منفعته المخصوصة منحصرة فی شخص معین بحیث لا یجوز له العمل لغیره علی ذلک الوجه و فی (المسالک) أن فی إطلاق الخصوص علیه ضربا من المجاز و لو سمی مقیدا کان أولی لأنه فی مقابلة المشترک لا فی مقابلة العام و المراد بالمشترک هنا المطلق انتهی و لا یخفی أن الخاص أوفق بالعرف بل و أنسب فی المعنی و قد عرف بمثل ما فی الکتاب أو عینه فی الانتصار و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و شرح الفخر و التنقیح و إیضاح النافع و مجمع البرهان و غیرها لکنه زید فی التذکرة و جامع المقاصد قولهما لیعمل بنفسه (قلت) لا بد من إرادة ذلک فی عبارة الجمیع لما ستعرف علی أنه یعلم من قولهم فی المشترک هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة و قد أوضحه فی جامع المقاصد بما حاصله أنه هو الذی یستأجر للعمل بنفسه مطلقا مدة معینة أو لعمل معین مع تعیین أول زمانه و وافقه علی ذلک الشهید الثانی فی کتابیه و الخراسانی و الکاشانی و صاحب الریاض و قد حاول فی الروضة بیان أن الشق الثانی مستفاد من المدة المعینة فی کلام الأصحاب بقوله هو الذی یستأجر للعمل بنفسه مدة معینة حقیقة أو حکما کما إذا استؤجر لعمل معین أول زمانه الیوم المعین بحیث لا یتوانی فیه بعده و قد قصرت عبارة الوسیلة عن المعنی الثانی أعنی الحکمی قال المنفرد هو المخصوص بالعمل الواحد و یصح بشرطین تعیین الأجل إن کان العمل مجهولا و تعیین العمل إن کان معلوما و لو قال و تعیین العمل و أول المدة لو کان معلوما لکان قد أتی بما أراد (و لیعلم) أن مثل العمل المعین المسافة المعینة کأن یستأجره لحمل متاعه هذا إلی مسافة معینة و أول الزمان غدا
(قوله) (فلا یجوز له العمل لغیره إلا بإذنه)
أما أنه لا یجوز له العمل لغیره فقد صرح به فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و علیه نبه فی النهایة و هو قضیة کلام الانتصار و الوسیلة و الغنیة و النافع و اللمعة و الروضة بل هو صریح بعض هذه قال فی (الانتصار) یختص المستأجر بمنفعته تلک المدة و لا یصح لغیره استئجاره فیها و خالف باقی الفقهاء فی ذلک و هو بمعنی لا یجوز له العمل لغیره و یظهر منه أنه إجماع منا و فی (الغنیة) یختص عمله فی المدة بمن استأجره یدل علی ذلک الإجماع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 173
فإن عمل من دون الإذن فالأقرب تخیر المستأجر بین الفسخ و المطالبة بأجرة المثل أو المسمی الثانی له أو لمستأجره (1)
______________________________
الماضی ذکره و فی (مجمع البرهان) کأن عدم جواز عمله لغیره مما لا خلاف فیه و فی (الریاض) الجزم بنفی الخلاف و الأصل فیه بعد الإجماع أنه ملک منافعه المطلوبة فی تلک المدة فلا یجوز له صرف منفعته المملوکة للغیر المضیقة و صرف زمانه المضیق المستأجر فیه فی فعل آخر للغیر ینافیه و المنع الشرعی کالمنع الحسی کما طفحت بهذا المعنی عباراتهم و لکن ذلک ینقض علی جماعة منهم قولهم إن منافع الحر لا تملک استقلالا و إلا لساوی العبد و قد اخترنا فیما سلف وفاقا لفخر الإسلام فی شرح الإرشاد مخالفة هؤلاء لما ذکروه هنا و لما سیأتی من أنه مخیر بین أخذ المسمی و أجرة المثل و لو کان غیر مالک لها بل إنما ملکها علیه فی ذمته لم یکن له ذلک بل کان المسمی للأجیر و لیس عدم الجواز فیما نحن فیه مبنیا علی مسألة الضد لأنه کان الواجب حینئذ تقریر الدلیل هکذا أنه وجب علیه العمل للمستأجر فلا یجوز صرفه إلی غیره لأن الأمر بالشی‌ء یقتضی النهی عن ضده الخاص و لأن القائلین بالاقتضاء و القائلین بعدمه أطلقوا هنا علی عدم جواز عمله لغیره و قال مولانا الأردبیلی یمکن فهم عدم الجواز من صحیحة إسحاق بن عمار قال سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل یستأجر الرجل بأجر معلوم فیبعثه فی ضیعته فیعطیه رجل آخر دراهم و یقول اشتر بها کذا و کذا و ما ربحت بینی و بینک فقال إذا أذن له الذی استأجره فلیس به بأس قال فإنها تدل بمفهومها علی البأس بدون الإذن فیمکن حمله علی التحریم مع کونه أجیرا خاصا و قال فی (الریاض) فیه نظر لأعمیة الأجیر فیه من الخاص و أعمیة البأس (قلت) الأجیر هنا خاص بالخاص و إلا فلا معنی لاستئذانه علی أنه یقضی بالکراهیة فی العام و لا قائل بها و قد استفاد هو و غیره فی أبواب الربا و غیره التحریم من وجود البأس کما تقدم بیانه فیما سلف من هذا الباب ثم إنه فی مجمع البرهان نبه علی ما ناقشه فیه و أما أنه له ذلک إذا أذن له فوجهه واضح و لعله لذلک لم یتعرض جماعة کثیرون له (و لیعلم) أن الممنوع منه إنما هو العمل الذی ینافی العمل الذی استؤجر علیه کما بیناه آنفا و صرح به الجماعة المتأخرون لا مطلقا فیجوز للخیاط التعلیم و التعلم مع الخیاطة و العقد و نحوه مما لا ینافیه بوجه فلا معنی لاحتمال المنع فی المسالک و لا لقوله فی الروضة فیه وجهان من التصرف فی حق الغیر و شهادة الحال إذ لا حق للغیر و إنما حقه العمل و قد حصل من دون أن یدخل فیه خلل و یجوز له العمل باللیل إذا لم یؤد لی ضعف فی العمل المستأجر علیه بلا خلاف لأن المراد الوقت الذی جرت عادته فیه کالنهار
(قوله) (فإن عمل من دون الإذن فالأقرب تخیر المستأجر بین الفسخ و المطالبة بأجرة المثل أو المسمی الثانی له أو لمستأجره)
قال فی (جامع المقاصد) أی فإن عمل الأجیر الخاص لغیر المستأجر فی المدة التی عینت للعمل کلها فالأقرب تخیر المستأجر بین الفسخ و المطالبة بأجرة مثل ذلک العمل أو المسمی إن سمی له شیئا بإجارة أو جعالة للمؤجر و المستأجر و وجه القرب أما بالنسبة إلی الفسخ فلفوات ما وقع علیه عقد المعاوضة أعنی الإجارة فیرجع إلی ماله و أما بالنسبة إلی المطالبة بأجرة المثل فلأنها قیمة العمل المستحق له بعقد الإجارة و قد أتلف علیه فاستحق بدله و أما بالنسبة إلی المسمی الثانی فلأن العقد جری علی المنفعة المملوکة له و کان فضولیا بالنسبة إلیه و کان له إجازته و أخذ المسمی و متی طالب بأحد الأمرین فله مطالبة المؤجر لأنه المباشر لإتلاف المنفعة المملوکة و کذا المستأجر الثانی لأنه المستوفی لها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 174
و مشترکا و هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة أو المدة (1)
______________________________
انتهی و فیه نظر من وجهین (الأول) أن کلام المصنف لیس نصا و لا صریحا فی ما ذکره من أن المراد فسخ عقد نفسه بل هو محتمل احتمالا ظاهرا أن المراد بالفسخ هو فسخ العقد الثانی فیطالب المؤجر أو المستأجر بأجرة المثل و هما من جهة الرد علی المفید سواء إلا أن الثانی باللازم و لعله أبلغ (و کیف کان) فتحریر المقام أن یقال إنه إنما یجوز له فسخ عقد نفسه أو العقد الثانی إذا لم یسلمه الأجیر نفسه و لم یعمل له عملا أصلا أما إذا سلمه نفسه أو عمل له أو عبده ثم آجر نفسه أو عبده فلیس للمستأجر الأول إلا أجرة المثل فیما بقی و لیس له فسخ عقد نفسه و لا العقد الثانی سواء کان المستأجر الثانی استوفی المدة أو لم یستوفها کما یعطیه إطلاقهم السابق بل کاد یکون صریحا فی ذلک و فی (الحواشی) المنسوبة إلی الشهید أنه له حینئذ فسخ عقد نفسه قال إذا فسخ عقد نفسه فإن کان ذلک قبل أن یعمل الأجیر له شیئا فلا شی‌ء علیه و إن کان بعده تبعضت الإجارة و لزمه من المسمی بالنسبة لکن یجی‌ء هنا فی صحة الإجارة الثانیة وجهان یلتفتان إلی من باع ملک غیره ثم ملکه و أجاز فإن قلنا بصحتها فلا بحث و إلا عدل إلی أجرة المثل کما إذا لم یکن هناک عقد و تبعه علی ذلک الشهید الثانی فی کتابیه و صاحب الریاض و هو خلاف ما تقدم لهما و لکافة الأصحاب من أن غصب المؤجر و الأجنبی بعد القبض لا یسلط المستأجر علی الفسخ (و کیف کان) فالمستأجر الأول إن فسخ عقد نفسه حیث یجوز له کما هو المفروض فی جامع المقاصد لأنه فرض المسألة فیما قبل القبض و أنه عمل للثانی تمام المدة فلا شی‌ء له إلا لمطالبه بالمسمی إن کان دفعه له و إن لم یفسخ عقد نفسه و بقی علی الإجارة تخیر فی فسخ العقد الطارئ و إجازته و هذا هو الذی أراده المصنف و وجه تخیره أن المنفعة مملوکة له و له علیها سلطان فله مراعاة لا صلح له و المنع من التصرف لا یجری مجری التلف فالعاقد علیها فضولی فإن فسخه رجع إلی أجرة المثل عن المدة الفائتة لما ذکره هو و إن أجاز ثبت له المسمی فإن کان قبل قبض الأجیر له فالمطالب به المستأجر خاصة لا الأجیر لأنه حینئذ بمنزلة الفضولی فلا یطالب بالثمن و هذا هو النظر الثانی و هو مما یرد علی المصنف أیضا إلا أن یقولا إن إجازته لا تزیل الضمان الثابت بالعدوان السابق نعم إن کانت الإجازة بعد القبض و کانت الأجرة معینة فالمطالب بها من هی فی یده و إن کانت مطلقة فإن أجاز القبض أیضا فالمطالب الأجیر و إلا المستأجر و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون قد عمل الأجیر عند غیر المستأجر الأول و هو المستأجر الثانی کل المدة أو بعضها و هل للمستأجر الأول فیما إذا عمل الأجیر للثانی بعض المدة الفسخ بالنسبة إلیها خاصة وجهان تقدما فیما إذا رد الغاصب العین فی أثناء المدة و یفهم من قول المصنف الأقرب حیث أراد به الرد علی المفید و الشیخ و سلار و أبی الصلاح و ابن حمزة و المحقق فی النافع حیث قالوا بالانفساخ کما إذا أتلف البائع المبیع قبل القبض أن المسألة مفروضة فیما إذا کان ذلک قبل قبض المستأجر العین لو کان المستأجر عبدا أو حرا لم یسلمه نفسه و مما ذکر یعلم الحال فیما إذا عمل بجعالة و إن عمل تبرعا و کان العمل مما له أجرة فی العادة تخیر مع عدم فسخ عقده بین مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل و إلا فلا شی‌ء له و فی معناه عمله لنفسه و لو حاز شیئا من المباحات بنیة التملک ملکه و کان حکم الزمان المصروف فی ذلک ما ذکرناه
(قوله) (و مشترکا و هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة أو المدة)
هذا هو لأجیر المشترک و کل من تعرض له کما ستعرفه سماه مشترکا إلا الشهید فی اللمعة فإنه سماه مطلقا و قال فی (الروضة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 175
..........
______________________________
إنه أولی من تسمیته مشترکا لأنه فی مقابلة المقید و هو الخاص (و فیه) أنه قد روی فی التهذیب بسند صحیح عن أبی الجوزاء منبه بن عبد اللّٰه عن الحسین بن علوان عن عمرو بن (أبی خ ل) خالد عن زید عن آبائه علیهم السلام أنه کان یقول کل عامل مشترک إذا أفسد فهو ضامن فسألته ما المشترک فقال الذی یعمل لی و لک و لذا و هؤلاء الثلاثة و إن کانوا من رجال الزیدیة إلا أن فیهم مدحا بل ربما وثق منبه و سماه أمیر المؤمنین علیه السلام أیضا فی خبر ضعیف بالمشارک فلعل نظر الأصحاب إلی الخبر لکنی لم أجد أحدا ذکر الخبر و لا أشار إلیه و قال فی (الروضة) سمی مطلقا لعدم انحصار منفعته فی شخص معین فمن ثم جاز له أن یعمل بنفسه أو بغیره مع أنه عد من أقسامه العمل المجرد عن المدة مع تعیین المباشرة فتأمل و لیس معناه أن منفعته مشترکة بالفعل بین المستأجر و شخص آخر بل معناه أنه یجوز له العمل لغیره لأن منفعته غیر منحصرة فی شخص معین و قال فی (جامع المقاصد) فی تفسیر العبارة هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة مع تشخیص المدة کما یدل علیه ظاهر قوله أو المدة مثل أن یستأجره لخیاطة الثوب و یعین أول الزمان أو یستأجره للخیاطة یومین و لعله لو قال لتحصیل خیاطة الثوب لکان أوضح و لعله أراد بالخیاطة یومین التشخیص حقیقة بأن یعین الأول و الآخر أو أراد تقدیر العمل بالزمان و هو کونه فی یومین و إن لم یکونا معینین فیکون غرضه أن المنفعة حین التجرید عن المباشرة إما أن تعین بالعمل المشخص مع تشخیص المدة من دون تطبیق کخیاطة هذا الثوب و یعین أول الزمان و إما أن تعین بالزمان فقط بمعنی عدم تشخیص العملی کالخیاطة یومین و یأتی عن قریب تحقیق ذلک و تحریره قال فی (جامع المقاصد) فی تمام تفسیر العبارة أو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المدة مع التقیید بالمباشرة مثل أن یستأجره أن یعمل عنده بنفسه من غیر تعیین مدة فیکون العمل مطلقا باعتبار عدم تشخص الزمان (قال) و یعلم من العبارة أن للمشترک مسمی آخر و هو الذی یستأجر للعمل مجردا عن المباشرة و المدة معا (قلت) و هذان لا بد فیهما من تشخیص العمل لأن المنفعة فیهما خالیة عن التقدیر بالزمان فلا بد من تقدیرها بأحدهما و قد وافقه علی تقسیمه للأقسام الثلاثة الشهید الثانی فی کتابیه و الفاضل الخراسانی و فی (الانتصار و الغنیة و التذکرة و المختلف) المشترک هو الذی یستأجر علی عمل فی الذمة و ظاهر الأولین الإجماع علیه و فی (المبسوط و الوسیلة و السرائر و الشرائع و التحریر) أنه الذی یستأجر علی عمل مجرد عن المدة و فی (التنقیح) هو الذی یستأجر لعمل مطلق معین أو لزمان مطلق مضبوط مجرد عن المباشرة و أراد بالأول المجرد عن المدة و المباشرة لکن قوله مطلق ینافی ذلک لأنه لا بد من تشخیص العمل کما تقدم و أما الثانی فالظاهر منه أنه أراد به ما إذا قال آجرتک نفسی لتحصیل الخیاطة فی ضمن شهر من الشهور مثلا لا أزید و لا أنقص لأن هذا الزمان مطلق و مضبوط لکنه لیس واحدا من الأقسام الثلاثة المتقدمة إلا علی الاحتمال الثانی فی الیومین فی عبارة جامع المقاصد کما تقدم و یأتی تحقیق الحال و فی (مجمع البرهان) أنه الذی یعمل عملا معلوما فی زمن معین کلی کیوم إما مع تعیین المباشرة أو مطلقا قال فإنه یجب علیه ذلک العمل بنفسه أو بغیره أی زمان أراد (قلت) مثاله أن یقول له آجرتک نفسی علی الخیاطة بنفسی أو بغیری یوما فتأمل و لعل المصنف و من تأخر عنه لما لم یظفروا بالخبر علی ما یظهر لحظوا ما اعتبر فی الخاص من القیود فصح لهم أن یقسموا المشترک إلی الأقسام الثلاثة لأنه یباینه بالاعتبارات الثلاثة إذ القسم الأول من المشترک یباین الخاص بالنسبة إلی المباشرة و الثانی بالنسبة إلی المدة و الثالث بالنسبة إلیهما فیجوز للأول إیقاع عقد خاص و مطلق و للثانی إیقاع المطلق قطعا و أما الخاص فیحتمل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 176
و تملک المنفعة بنفس العقد کما تملک الأجرة به (1) فإذا استؤجر لعمل قدر إما بالزمان کخیاطة یوم أو بمحل العمل کأن یستأجره لخیاطة ثوب معین (2)
______________________________
المنع و الجواز لإمکان التأخیر حتی یمضی زمان الإجارة الثانیة نعم لیس له أن یؤجر نفسه مدة حیاته مع تعیین المباشرة و یحتمل أنهم دققوا النظر و لحظوا الخبر فرأوا أن ما تضمنه جار فی الاعتبارات الثلاثة و لعل السیدین و من وافقهما علی تعریفه بأنه هو الذی یستأجر علی عمل فی الذمة لحظوا الخبر لأنه أظهر فی هذا التعریف مع ملاحظة احتمال المنع فی القسم الثانی «1» فی کلام المتأخرین بالنسبة إلی إیقاع العقد الخاص کما عرفت و لعل الشیخ فی المبسوط و من وافقه لحظوا الخبر و أن تشخیص المدة و تعیینها یقضی بکونه مقیدا غیر مطلق لا یصح له أن یعمل فیها لی و لک و لذاک و حکم الأول من الاعتبارات الثلاثة بالنسبة إلی طلب المستأجر العمل منه أنه یجب علیه تحصیله فی تلک المدة بنفسه أو بغیره فلو لم یفعل کان له فسخ عقد نفسه فلو لم یفسخ طالبه بأجرة المثل عنه فی تلک المدة و لیس له فسخ عقد غیره إن کان قد آجر نفسه و لیس له مطالبة المستأجر الثانی بأجرة المثل و حکم الثانی وجوب العمل بنفسه متی طلبه فإن لم یفعل فله فسخ عقد نفسه و الرضا بالعمل متی ما عمله و لیس له المطالبة بأجرة المثل لأحد و لا فسخ عقده إن کان عقد و حکم الثالث وجوب تحصیل العمل مطلقا متی طلبه و له فسخ عقد نفسه بالتأخیر الکثیر و الرضا بالعمل فتأمل فی الأول (و للشافعیة تفسیر آخر) للخاص و المشترک قال الخاص المنفرد هو الذی عین علیه العمل و موضعه و لم یشارکه فی رأیه و المشترک هو الذی شارکه فی الرأی و قال له اعمل فی أی موضع شئت
(قوله) (و یملک المنفعة بنفس العقد کما یملک الأجرة به)
أطبق علماؤنا و الشافعی و أحمد علی أن المستأجر یملک المنفعة بنفس العقد و قد طفحت بذلک عباراتهم فی مطاوی کلماتهم من غیر خلاف أصلا و حکی فی الخلاف علی ذلک إجماع الفرقة و أخبارهم و حکی فیه و فی التذکرة الخلاف عن أبی حنیفة حیث قال إنه لا یملکها المستأجر بالعقد لأنها معدومة کالثمرة و الولد فتحدث علی ملک المؤجر و یملکها المستأجر شیئا فشیئا لکن أخبارنا لیست مصرحة بذلک و إن کان یستفاد منها ذلک کصحیحة إسحاق بن عمار و نحوها و أما أنه یملک الأجرة أیضا بنفس العقد فقد حکیت علیه أیضا الإجماعات و طفحت به العبارات و عقدت له العنوانات و قد خالف أیضا فی ذلک أبو حنیفة کما تقدم بیان ذلک کله و قد أعاده هنا تمهیدا لما بعده
(قوله) (فإذا استؤجر لعمل قدر إما بالزمان کخیاطة یوم أو بمحل العمل کأن یستأجره لخیاطة ثوب معین)
قد تقدم أن لمعرفة قدر المنفعة عندهم طریقین (أحدهما) التقدیر بالعمل و أن ذلک فی کل منفعة یمکن تقدیرها به و قد أشار هنا إلی أمرین (الأول) أن معرفة العمل و تقدیره تکون بتشخیص محله و تعیینه و ظاهرهم جمیعا أنه لا یحتاج بعد ذلک إلی شی‌ء آخر و سیأتی له ما قد یخالف ذلک (و الثانی) إلی ما جعله ضابطا فی التذکرة کما تقدم من له یصح فیما یقدر بالعمل فقط أن یقدر بالزمان فقط حیث قال قدر إما بالزمان و قد تقدم أن ذلک مستفاد من کلام المعظم و قد نقضنا علیهم باستئجار الفحل و الأمر فی ذلک سهل (و الثانی) التقدیر بالزمان و قد أشار فی مطاوی کلامه إلی أن بعض المنافع لا یمکن تقدیرها إلا بالزمان و هی أعمال و غیر أعمال فمن الأعمال الإرضاع فقال و فی الإرضاع تعیین الصبی و محل الإرضاع و مدته و منها الکحل فقال و یقدر بالمدة خاصة و من غیر الأعمال الأرض و الدار فقال و یجب تعیین المدة فی إجارة
______________________________
(1) الثالث خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 177
..........
______________________________
الأرض و قد تقدم نقل الفتاوی و الإجماعات علی ذلک کله بقی الکلام فی شی‌ء و هو أنهم مثلوا تقدیر العمل بالزمان بما إذا استأجره للخیاطة یوما أو شهرا و قد وقع ذلک فی المبسوط و المهذب و فقه القرآن للراوندی و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الروض و الریاض و غیرها بل قال فی الروض من دون أن یعین الیوم و قال فی (جامع المقاصد) لا یشترط کون الیوم معینا لتعینه فی نفسه بخلاف الثوب فإنه یختلف باختلاف الأمور التی سیذکرها المصنف فلا بد من تعیینه و فی (المبسوط و المهذب و فقه القرآن للراوندی و السرائر) تمثیل العلم بالمدة و الجهل بالعمل بما إذا قال له استأجرتک شهرا أو یوما لتبنی أو تخیط قالوا فهذه مدة معلومة و العمل مجهول قالوا فی عکسه ما إذا استأجره لیخیط له ثوبه من دون ذکر مدة و قد صرحوا أیضا بأنه یجوز أن یقول آجرتک الدابة للرکوب یوما أو شهرا کما تقدم بیانه فی أول هذا الشرط و قضیة ذلک أن یصح أن یقول آجرتک الدار شهرا و إن لم ینزل العقد علی الاتصال و قد تقدم لنا نقل الخلاف فی ذلک و أن ظاهر خمسة کتب البطلان منها التحریر و الإرشاد و الروض إن لم ینزل علی الاتصال و أنه خیرة الخلاف و المبسوط و المختلف و التنقیح و المسالک و المفاتیح فبعضها ظاهر فی ذلک و بعضها صریح حکینا عنهم ذلک فی الشرط السادس فیما إذا آجره الدار شهرا و أطلق و فیما ذکر قبل ذلک و لکن قد یظهر من المقنعة و النهایة و الخلاف و الغنیة و الشرائع أن العقد صحیح و هو صریح القاضی و السرائر کما نبهنا علی ذلک فیما إذا آجره کل شهر بدرهم فلیلحظ فکلامهم هنا إما عدول عن ذلک لمکان العمومات و إن الإجارة تحمل ما لا یحمل غیرها من الجهالة و إما مبنی علی الفرق بین العقار و بین الآدمی و الدابة لکن ظاهر جماعة و صریح آخرین أنهما من واد واحد قال فی (الغنیة) فإن کان سکنا احتیج مع ما تقدم من الشروط إلی تعیین المدة و إن کان دابة افتقر إلی ذلک أیضا بدلیل إجماع الطائفة و إما أن ینزل علی التعیین إما بالتشخیص و التسمیة أو بالتنزیل علی الاتصال لکنه یأباه کلام الجماعة جمیعا و قد سمعت ما فی جامع المقاصد و الروض بل قال فی جامع المقاصد أیضا و قد یقال إن الأیام تختلف اختلافا بینا بطول الزمان و قصره فیفتقر إلی التعیین علی أن فی بعض البلاد لا یستوفی النهار کله فی العمل فی زمن شدة الحر و طول الزمان و فی (حواشی شیخنا الشهید) إشکال علی خیاطة الیوم من جهة الاختلاف فی الصناع و هو إشکال آخر انتهی لکنه قد مثل فی الأربعة الأول أعنی المبسوط و الثلاثة التی بعده ما إذا کان العمل معلوما و المدة معلومة بما إذا قال له استأجرتک الیوم لتخیط قمیصی هذا إذ قد یعطی أن الیوم فیما مثلوا به للعلم بالمدة و جهل العمل متصل بالعقد فلیتأمل فی المسألة و فی الجمع بین کلماتهم و قد قال فی (التذکرة) فی أواسط الباب لا بد فیما قید بالمدة من تعیین ابتدائها أو انتهائها بلا خلاف و فرع علیه أنه إذا قال آجرتک سنة أو شهرا و قصد الإطلاق علی معنی سنة من السنین أو شهرا من الشهور لم یکف تعیین القدر قال بل لا بد من تعیین المبدأ و یکفی عن تعیین المنتهی و بالعکس بلا خلاف (ثم قال) فإن لم یقصد الإطلاق المذکور حمل علی ما یتصل بالعقد انتهی و هذا یحکم علی من یظهر منه عدم الاشتراط و علی من أطلق لکن الظاهر أن ذلک فی العقار فیکون فرق بینه و بین الآدمی و الدابة لأن المدار فیهما علی العمل فتعیینه تارة بتشخیصه و تارة بالزمان و إن کان غیر معین و لا کذلک العقار فإن منافعه لا قوام لها إلا بالزمان فالزمان جزء فیها فلا بد من تعیینه لکن لم نجد لهم کلاما صریحا فی ذلک و لعل ما أطلقوه لا یکفی فی ذلک و قد سمعت ما فی الغنیة و غیرها لکن لا مناص عن ذلک مع موافقة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 178
و یصح هذان فی الذمة و معینا (1) فإذا عینه بالمحل وجب تعیین الثوب و طوله و نوع التفصیل و نوع الخیاطة (2) و لو جمع بین الزمان و المحل بطل للغیر (3)
______________________________
الاعتبار فتأمل
(قوله) (و یصح هذان فی الذمة و معینا)
أی یصح تعیین العمل بالزمان و تعیینه بمحل العمل سواء کان العمل فی الذمة أو معینا بتعیین الأجیر
(قوله) (و إذا عینه بالمحل وجب تعیین الثوب و طوله و نوع التفصیل و نوع الخیاطة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لاختلاف العمل و الأجرة بذلک اختلافا بینا فتعیین الثوب یتحقق بالمشاهدة و الوصف لیعرف غلظه من رقته فتسهل خیاطته أو تصعب و کذلک الطول و العرض و کان ینبغی أن یذکر العرض و یتحقق نوع التفصیل بالقباء و القمیص و نحو ذلک و نوع الخیاطة بالرومیة و الفارسیة و غیر ذلک قال فی (التذکرة) لا أن تطرد العادة بنوع فیحمل المطلق علیه و وافقه فی جامع المقاصد علی ذلک و هو کذلک و قد ذکر فی التذکرة هنا فرعا فذکره فی جامع المقاصد هنا و قد ترکناه لأن المصنف سیتعرض له
(قوله) (و لو جمع بین الزمان و المحل بطل للغرر)
اختیر البطلان فیما إذا جمع بین الزمان و العمل فی التذکرة و شرح الإرشاد و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروض و الروضة و الإرشاد لکن قد قید ذلک فی ما عدا الأخیر بما إذا قصد التطبیق بین العمل و الزمان بحیث لا یزید و لا ینقص بأن یبتدئ بابتدائه و ینتهی بانتهائه و مثلوه بخیاطة هذا الثوب فی هذا الیوم و رکوب هذه الدابة إلی موضع کذا فی یومین و هو معنی ما فی المبسوط و المهذب و فقه القرآن و السرائر من توجیه البطلان فی المثال بأنه ربما یخیط الثوب قبل مضی النهار فیبقی بعض المدة بلا عمل و ربما لا یفرغ منه بیوم و یحتاج إلی مدة أخری و یحصل العمل بلا مدة و قد عنونوا ذلک بما إذا کانت المدة معلومة و العمل معلوما و قالوا إن ذلک لا یصح و إن العقد یبطل حینئذ و هو معنی قوله فی الوسیلة و لا یصح تعیین الأجل و العمل معا فإن عینا بطل و الوجه فی البطلان علی هذا التقدیر مع أنه عبث لا حاجة بهما إلیه ظاهر لأنه یکون قد استأجره علی ما لا قدرة له علیه فکانت صحة الإجارة مفضیة إلی بطلانها لأنه إذا لم ینطبق العمل علی المدة امتنع حصول المستأجر علیه فیجب أن تنفسخ الإجارة فلم یتضح لنا وجه تردده فی الشرائع و تجویز الصحة فی التحریر و الحواشی فضلا عن الحکم بها فی المختلف فیما حکاه عنه جماعة و لم أجده فیما عندنا من نسخه و هی متعددة و فیها الصحیح الملحوظ بنظر الشیوخ مستندین إلی أن الغرض أنما یتعلق (تعلق خ ل) بفعله تلک المدة و ذکر الانطباق للمبالغة إذ لا ثمرة مهمة فی تطبیقه علی الزمان و الفراغ أمر ممکن لا غرر فیه فعلی هذا إن فرع قبل آخر الزمان ملک الأجرة لحصول الغرض و هو التعجیل و لا یجب شی‌ء آخر و إن انقضی الزمان فللمستأجر الفسخ فإن فسخ قبل حصول شی‌ء من العمل فلا شی‌ء له و إن فسخ بعد شی‌ء فأجرة مثل ما عمل و إن اختار الإمضاء ألزمه بالعمل خارج المدة و لیس للأجیر الفسخ هذا ما ذکره فی التحریر و لعل القلم أثبت المختلف مکان التحریر سهوا فی حواشی الشهید و تبعه المحقق الثانی و الشهید الثانی (و فیه) أنه خارج عن محل النزاع إذ المفروض أن العقد أنما وقع علی التطبیق لا العمل فقط و المدة ذکرت للمبالغة فی التعجیل کما قضی به التوجیه و التعلیل و حاصله أنه أراد الظرفیة المطلقة فیما یمکن وقوع العمل فیها و ذلک مما لا ریب فیه و قد دلت علیه موثقة محمد الحلبی قال کنت قاعدا عند قاض من قضاة المدینة و عنده أبو جعفر علیه السلام جالس فأتاه رجلان فقال أحدهما إنی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 179
و یعین فی تعلیم القرآن السور (1) أو الزمان (2) و فی الإرضاع تعیین الصبی (3)
______________________________
تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل متاعا إلی بعض المعادن و اشترطت علیه أن یدخلنی یوم کذا و کذا لأنها سوق أتخوف أن یفوتنی إلی أن قال فلما قام الرجل أقبل إلی أبو جعفر علیه السلام و قال شرط هذا جائز الحدیث و قد تقدم نقله برمته عن الباقر علیه السلام ثم عد إلی تفریع التحریر فلعل الوجه فی أن للمستأجر الفسخ أن الأجیر لم یف بالشرط و فی أن الأجیر لم یملک الفسخ إن رضی المستأجر بالبقاء علیه أن الإحلال بالشرط جاء من قبله فلا یکون ذلک وسیلة إلی ثبوت الخیار له کما لو تعذر المسلم فیه فی وقته فإن المسلم إلیه لم یملک فسخ العقد و فی أنه إذا اختار الإمضاء ألزمه بالعمل لا غیر إنه کالمسلم إذا صبر عند فقد المسلم فیه إلی حین وجوده فإنه لیس له أکثر من المسلم فیه و فی أن للأجیر أجرة مثل ما عمل إذا فسخ المستأجر أنه إذا فسخ العقد سقط المسمی و رجع إلی أجرة المثل (و فیه) أنها لو زدت علی المسمی ربما جعل الأجیر التوانی فی العمل وسیلة إلی أخذ الزائد فینبغی أن یکون له أقل الأمرین مما یخصه من المسمی إن کان أتم العمل علی تقدیر التقسیط و من أجرة مثل ذلک العمل فتأمل و الأصح أنه له أجرة المثل مطلقا کما هو مقتضی القواعد (و لیعلم) أنه قال فی الشرائع و لو قدر بالمدة و العمل قیل یبطل لأن استیفاء العمل فی المدة قد لا یتفق و فیه تردد و مراده الإشارة إلی ما فی المبسوط و غیره من أن استیفاء العمل فی المدة المعینة علی وجه التطابق بحیث یتمان معا قد لا یتفق غالبا لا ما قد یشعر به التعلیل من کون المدة ظرفا للفعل بحیث یستوفی فیها فإن هذا یمکن جعله متفقا بتکثیر المدة کما تقدم و لعله متردد فی حمل الإطلاق علی التطبیق أو فی إمکان حصوله و عدمه أو فی صحة اشتراطه علی تقدیر حصوله لأن کان لا یتفق إلا نادرا و الظاهر أنه غیر ما فی التحریر فتأمل جیدا
(قوله) (و یعین فی تعلیم القرآن السور)
هذا مما لا خلاف فیه فیکون الاستئجار مقدرا بالعمل و سیأتی للمصنف أنه یقدره بالعمل فیعدد السور و المراد بتعدادها تعیینها فإن التعیین لا بد منه لامتناع الصحة مع الغرر و لا ریب أنه مع التعیین لا حاجة إلی التعداد
(قوله) (أو بالزمان)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و قد نسبه فی الإیضاح إلی إطلاق الأصحاب و لعله أراد أن الأصحاب أطلقوا القول بجواز الاستئجار علی تعلیم القرآن حیث لا یجب و ذلک یقتضی بأنه لا بد من التعیین و هو یکون بالزمان أو العمل لأن کل ما یتعین بالعمل یتعین بالزمان إلا ما ندر من نحو استئجار الفحل فتأمل و استشکل المصنف فی تقدیره بالزمان من تفاوت السور فی سهولة الحفظ و قد استجود المنع من الاکتفاء بالزمان فی التذکرة أیضا و من أن طریق التعیین فی الإجارة أحد الأمرین کما بینه بذلک فی جامع المقاصد و من إطلاق الأصحاب کما بین به الوجه الثانی فی الإیضاح و لم یرجح و یرد علی الشق الأول أن هذا التفاوت لا یعتبر لحصول التعیین المعتبر و ذلک إنما هو حیث یجوز الاستئجار کما تقدم و یأتی
(قوله) (و فی الإرضاع تعیین الصبی)
کما فی المبسوط و الوسیلة و الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح لأن الرضاع یختلف باختلاف الصبیان فی الصغر و الکبر و النهمة و القناعة و در اللبن علی بعض کما قیل کما یأتی و تعیینه یکون بمشاهدته و تمییزه عن غیره بل قال أکثر هؤلاء و لا بد من مشاهدة الصبی و اکتفی مولانا الأردبیلی بالوصف کالراکب و هو قول لبعض العامة لا بأس به بل ظاهر جماعة عدم اشتراط هذا الشرط حیث یقتصرون علی ذکر المدة و الصبیة مثل الصبی و إن لم یذکرها إلا صاحب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 180
و محل الإرضاع أ هو بیتها فهو أسهل أو بیت الصبی فهو أوثق للولی فی حفظه (1) و مدته (2) و لا تدخل الحضانة فیه و هل یتناول العقد اللبن أو الحمل و وضع الثدی فی فیه و یتبعه اللبن کالصبغ فی الصباغة و ماء البئر فی الدار الأقرب الأول لاستحقاق الأجر به بانفراده دون الباقی بانفرادها و الرخصة سوغت تناول الأعیان (3) و علی المرضعة تناول ما یدر به لبنها من المأکول و المشروب (4) فإن سقته لبن الغنم لم تستحق أجرا (5) و لو دفعته إلی خادمتها فالأقرب ذلک أیضا (6)
______________________________
المسالک و ینبغی أن یشترطوا تعیین المرضعة لأن الحال یختلف باختلافها و قد استحب الشارع اختیار العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة لأن الرضاع مؤثر فی الطباع و الأخلاق و الصورة و اللسان و هو أی الاشتراط خیرة مجمع البرهان و کذا المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر لأنهم قالوا إذا ماتت بطلت الإجارة لکنهما لم یعداه من الشروط و قد یظهر ذلک من جامع الشرائع بل و من الکتاب فیما إذا دفعته إلی خادمتها و قد ترک ذکر اشتراطه الباقون بل ظاهرهم عدم اشتراطه و أظهرها عبارة الوسیلة و کذا التذکرة حیث جعل شروط الإرضاع فی الأول خمسة و فی الثانی أربعة و لم یعدا من جملتها تعیین المرضعة فتأمل و صریح قول المصنف فیما یأتی عدم الاشتراط حیث قال فإن مات المرتضع أو المرضعة بطلت إن کانت معینة و مثله قال فی السرائر و هو خیرة جامع المقاصد هنا «1» و المسالک و هو ظاهر الإیضاح
(قوله) (و محل الإرضاع أ هو بیتها فهو أسهل أو بیت الصبی فهو أوثق للولی فی حفظه)
اشتراط هذا الشرط خیرة المبسوط و الوسیلة و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح لاختلاف محال الإرضاع فی السهولة و الصعوبة و الوثاقة فی الحفظ کما أشار إلیه المصنف و قد تردد فیه صاحب الشرائع مما ذکر و من أصالة عدم الاشتراط و قد ترکه الأکثر مع تعرضهم للأول و ینبغی جریان الحکم فی کل موضع یختلف فیه الفعل (العمل خ ل)
(قوله) (و مدته)
بالجر عطفا علی محل الارتضاع المعطوف علی المضاف إلیه و قد تقدم أنه لا یمکن تقدیره إلا بالزمان کما فی المبسوط و غیره و قد طفحت عباراتهم هنا باشتراط تعیین مدته کعبارة المبسوط و الوسیلة و الشرائع و غیرها للجهالة بدونه لأنه لو ضبطه بالعمل لم نعلم قدر ما یحصل له من اللبن و لا القدر الذی یستوفیه فی کل مرة و قد تعرض له الأمراض و الأسباب الملهیة کما ذکر ذلک فی التذکرة لکن ذلک یأتی فی التقدیر بالزمان فتأمل
(قوله) (و لا تدخل الحضانة فیه و هل یتناول العقد اللبن أو الحمل و وضع الثدی فی فیه و یتبعه اللبن کالصبغ فی الصباغة و ماء البئر فی الدار الأقرب الأول لاستحقاق الأجر به بانفراده دون الباقی بانفرادها و الرخصة جوزت تناول الأعیان)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله فی الشرط الرابع مسبغا محررا بما لم یوجد فی کتاب
(قوله) (و علی المرضعة تناول ما یدر به لبنها من المأکول و المشروب)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن مقدمة الواجب واجبة و أنه من تمام التمکین فی الرضاع و یجب علیها أیضا تناول ما یصلحه و علیه نص فی التذکرة و التحریر لأن فی ترکه إضرارا بالصبی
(قوله) (فإن سقته لبن الغنم لم تستحق أجرا)
کما فی المهذب و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه غیر المستأجر علیه لأنه لیس بإرضاع فتکون متبرعة و مثله ما لو أطعمته
(قوله) (و لو دفعته إلی خادمتها فالأقرب ذلک أیضا)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد لکنه لم یخص الفرض بالخادمة فی الأول بل قال امرأة غیرها و وجه أن الأقرب عدم استحقاقها أجرا هو ما تقدم من
______________________________
(1) هناک خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 181
و یقدم قولها لو ادعته لأنها أمینة (1) و له أن یؤجر أمته و مدبرته و أم ولده للإرضاع (2) دون مکاتبته (3) فإن کان لإحداهن ولد لم یجز له أن یؤجرها إلا أن یفضل عن ولدها (4) و لو کانت مزوجة افتقر المولی إلی إذن الزوج (5) فإن تقدم الرضاع صح العقدان (6) و للزوج وطؤها و إن لم یرض المستأجر (7)
______________________________
أنه غیر المستأجر علیه لأنه یختلف باختلاف المرضعات فحیث یطلق یحمل مطلقه علی المباشرة لأنه المتبادر إلی الفهم و العرف جار علیه فیبطل المسمی لبطلان العقد و لا تجب أجرة المثل لأنها متبرعة و لعل هذا هو المراد من العبارة کما فهمه ولده و فیه نظر ظاهر لأنه علی القول باشتراط التعیین یقع العقد باطلا کما إذا أطلق و لم یعین الولد إلا أن تقول إن التبادر یقوم مقام التعیین و ینبغی الجزم بالاستحقاق علی تقدیر عدمه و قد یکون نزع المصنف فی هذا الفرع إلی القول بالاشتراط و لعله الظاهر هنا من جامع الشرائع کما تقدم التنبیه علیه
(قوله) (و یقدم قولها لو ادعته لأنها أمینة علی إشکال)
و حکم بذلک فی التحریر من دون التعلیل و لعله لأنه لا یلزم من أمانتها تقدیم قولها خصوصا و إنما ترید بذلک إثبات استحقاق الأجرة لها و فی (جامع المقاصد) یمکن أن یحتج علی ذلک بأن ذلک فعلها و هی أعلم به و یعسر الإشهاد علیه لیلا و نهارا فلو لم تقبل یمینها لأدی ذلک إلی عدم الرغبة فی الإرضاع قال و هو حسن قلت و هو کذلک
(قوله) (و له أن یؤجر أمته و مدبرته و أم ولده للإرضاع)
بلا خلاف کما فی المبسوط و قد نص علیه فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنهن مملوکات فلیس لواحدة منهن الامتناع و إجارة نفسها من دون إذنه و أراد بأمته القنة و إلا فالکل إماء
(قوله) (دون مکاتبته)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و الحواشی و موضع من التحریر غیر فارقین بین المطلقة و المشروطة تصریحا من الشهید و الکرکی و المصنف فی موضع من التذکرة و إطلاقا فی موضع آخر لانقطاع سلطته عنها بالکتابة مطلقة أو مشروطة و لهذا لا یملک تزویجها و لا وطأها و لا إجارتها فی غیر الرضاع و لها أن تؤجر نفسها مطلقا من غیر إذنه لأنه نوع اکتساب و مثل المکاتبة ما أعتق بعضها فی أنه لیس لمولاها إجارتها من دون إذنها و فی (المبسوط و موضع من التحریر) أن له أن یجبر المشروطة دون المطلقة و فیه نظر ظاهر نعم إذا عجزت المشروطة عادت قنة فتأمل
(قوله) (فإن کان لأحدهن ولد لم یجز أن یؤجرها إلا أن یفضل عن ولدها)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن السید إنما یملک فاضل حاجة مملوکة و کذا القول فی کل مرضعة و إنما خص المملوکات بالذکر لأنهن محکوم علیهن فهن فی مظنة عدم ملاحظة ولدهن خصوصا إذا کان الولد مملوکا بخلاف الحرة بالنسبة إلی ولدها لاقتضاء الشفقة الجبلیة خلاف ذلک نعم یجوز له ذلک أعنی إجارة أمته و إن لم یفضل عن ولدها إذا أقام له مرضعة ترضعه
(قوله) (و لو کانت مزوجة افتقر المولی إلی إذن الزوج)
هذا بإطلاقه یخالف ما سلف له من أنه إنما یفتقر إلی إذن الزوج فیما یمنع حقوقه لا مطلقا و لا فرق بین الأمة فی ذلک و الحرة و قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی فی الشرط السادس و نقلنا هناک کلامه هنا
(قوله) (فإن تقدم الرضاع صح العقدان)
لعدم منافاة الرضاع للزوجیة فلا اعتراض للزوج قطعا کما فی المسالک کما تقدم لنا بیان ذلک
(قوله) (و للزوج وطؤها و إن لم یرض المستأجر)
هذا أیضا قد تقدم لنا الکلام فیه و أنه إن تقدم الرضاع لیس له وطؤها إلا وقت الفراغ منه حیث لا یضر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 182
فإن مات المرتضع أو المرضعة بطلت الإجارة إن کانت معینة (1) و لو کانت مضمونه فالأقرب إخراج أجرة المثل من ترکتها (2)
______________________________
باللبن
(قوله) (فإن مات المرتضع أو المرضعة بطلت الإجارة إن کانت معینة)
کما فی السرائر و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک بناء علی أنه لا یشترط فی المرضعة التعیین فقیدوا البطلان بموتها بما إذا کانت معینة و اختیر فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر البطلان بموت الرضیع أو المرضعة من دون تقییدها بکونها معینة و ظاهرهم هنا أنه یشترط فیها التعیین و یرشد إلیه توجیهه فی التذکرة بأن المنفعة قد فاتت بهلاک محلها فأشبهت البهیمة المستأجرة إذا ماتت فإنها تنفسخ الإجارة فکذا هنا و استظهر فی المسالک من الشرائع کونها معینة لمکان قطعه بالحکم فتأمل و من الغریب ما فی الإیضاح فی شرح العبارة فإنه وجه احتمال البطلان بموت المرضعة باحتمال انصراف الإطلاق إلیها و الغرابة من وجوه و هی أن المصنف جزم بالبطلان بموتها إذا کانت معینة و هو فی محله فکیف احتمله احتمالا و جعل وجهه انصراف الإطلاق إلیها و المفروض أنها معینة و قد عرفت فیما سلف أن القائل باشتراط التعیین یقول بالبطلان عند الإطلاق و القائل بالعدم یقول بالصحة عنده و الناس بین قولین و کل من تعرض لهذا الفرع جزم ببطلانها بموت المرتضع جزما من دون أقوی و أقرب و نحو ذلک بل فی المسالک أنه لا إشکال فی ذلک فالإجماع من المتعرضین محصل لأنه قد تقدم من هؤلاء المذکورین هنا و من غیرهم و هم جماعة الإطباق علی اشتراط تعیین الصبی لاختلاف الصبیان فی الصغر و الکبر و النهومة و القناعة و در اللبن علیه دون غیره و قضیة ذلک بطلانها بموته و قد جعله فی الإیضاح احتمالا مع أنه إنما احتمل عدم البطلان بموته بعض الشافعیة فجعلوا موته کموت الراکب و جعله فی التذکرة کتلف الثوب لأن اللبن قد یدر علی أحد الولدین دون الآخر فیتعذر إقامة غیره مقامه و نحوه ما فی الإیضاح أیضا و هو کما تری و الأصل فیه ما ذکرناه و لا فرق فی ذلک بینه و بین الراکب إذا عین کذلک لأنه یختلف أیضا اختلافا کثیرا و أما در اللبن علی البعض دون البعض فعلی تقدیر تسلیمه إذ المشاهد غالبا خلافه یجب علی المستأجر أن یأتی لها بمن تدر علیه إلا أن تقول أنهما أرادا بذلک التنبیه علی أنه لا بد فیه من التعیین فلیتأمل و قد قال ابن إدریس فی المقام کالشیخ فی المبسوط أنها تبطل بموت المستأجر إلی أن قال و لا خلاف فی أن موت المستأجر یبطل الإجارة و قد خالفه فیما سلف له قبله کما تقدم الکلام فی ذلک مفصلا (و کیف کان) فحیث تبطل بموت أحد یرجع بحصة الباقی إن کان فی الأثناء و إلا فبالجمیع
(قوله) (و لو کانت مضمونة فالأقرب إخراج أجرة المثل من ترکتها)
کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک لأنها کغیرها من الإجارات المتعلقة بالذمة لأن الإرضاع فی ذمتها بمنزلة الدین فینتقل إلی مالها إذا فاتت ذمتها فتخرج أجرة المثل لما بقی من المدة من أصل ترکتها لأنها قیمة الواجب فی الذمة فیدفع إلی ولیه و یحتمل أنه أراد بغیر الأقرب أنه یجب علی ولیها الاستئجار للإرضاع من ترکتها لأن الواجب فی ذمتها هو الإرضاع و لم یتعذر و إلا لانفسخت الإجارة و لا معنی للصبر إلی أن یوجد مرضعة فی هذا الفرض و هو جید جدا کما جزم به فیما یأتی قریبا فیما إذا مرض الأجیر و کانت مضمونة نعم إن تعذر علیه ذلک تعین الأول و إن تعذر بالکلیة انفسخت و لا فرق بین الموت و المرض المستوعب المدة و قد یکون أراد المصنف أن أجرة المثل تخرج من ترکتها لیستأجر به عنه لا لتدفع إلی ولیه لکنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 183
و یکفی فی العمل مسماه و لو اختلف فالأقرب وجوب اشتراط الجودة و عدمها (1) و لو مرض الأجیر فإن کانت مضمونة لم تبطل و ألزم بالاستئجار للعمل (2)
______________________________
لیس حینئذ هناک شی‌ء آخر غیر الأقرب و قال فی (جامع المقاصد) و یحتمل انفساخ الإجارة کما اختاره ابن إدریس فإنه حکم بالبطلان بموت المرضعة و المرتضع و الأب المستأجر و نحوه ما فی الإیضاح و قد عرفت أنه إنما حکم فی السرائر بالبطلان بموت المرضعة إذا کانت معینة و کأنهما لم یلحظا تمام کلامه فإنه قال بعد ذلک بلا فاصلة لأن الصبی إذا مات بطلت الإجارة و کذلک المرأة إذا کانت الإجارة معینة بنفسها انتهی و هلا نسبا خلاف الأقرب إلی المبسوط و ما ذکر بعده فی المسألة التی قبلها
(قوله) (و یکفی فی العمل مسماه و إن اختلف فالأقرب اشتراط الجودة و عدمها)
إذا کان العمل مما لا تختلف الأغراض باختلافه جودة و رداءة و إدآبا و توانیا کفی فی تحصیل البراءة منه أقل مراتب ما صدق علیه الاسم و هو مسماه لغة کالضرب و الأکل أو عرفا کالاحتشاش و الاحتطاب أو شرعا کالصلاة و الطواف و إن کانت الأغراض تختلف باختلافه جودة کان ترکه مفضیا إلی الجهالة و غررا منفیا فی الشریعة فیجب الاشتراط و یحتمل العدم فینزل الإطلاق علی ما یقع علیه الاسم و قال فی (الإیضاح) التحقیق أن هذه المسألة راجعة إلی الاختلاف بالاشتداد و الضعف فی سببه و أن الناس قد اختلفوا علی ثلاثة أقوال (الأول) أنه اختلاف بالنوع و هو التحقیق (الثانی) أنه باعتبار اجتماع الأمثال (الثالث) أنه باعتبار اجتماع الأضداد فعلی الأول یجب اشتراط الجودة و عدمها و لهذا اختاره المصنف و علی الباقیین لا یشترط فعلی الثانی یجب مسمی العمل و علی الثالث لا یکون الضد کالنوی فی التمر و تراب العادة و الشعیر فی الحنطة فیحمل علی الجید (ثم قال) و الأصح عندی ما جعله المصنف أقرب انتهی و أراد باجتماع الأمثال اجتماع الأجزاء مثلا السواد الکثیر ذو أجزاء و هی أمثال و مرجعه إلی اتحاد النوع و أراد باجتماع الأضداد اجتماع الأشیاء المختلفة فی الماهیة و لیست متلازمة عادة کالنوی فی التمر بل المراد أن السواد الکثیر یضعف بمخالطة غیره فالماهیة واحدة فالإطلاق فی هذا یحمل علی الجید الخالی من الضد (و نحن نقول) إن النوع فی ذلک متحد و لکن لما کانت أفراده مختلفة جودة و رداءة و کانت الأغراض تختلف باختلافها أوجبنا اشتراطها رفعا للجهالة فالشأن فی الأعمال کالشأن فی الأعیان المتحدة الماهیة و أفرادها مختلفة فی الجودة و الرداءة فکان النظر فی کلامه من وجهین و أما إذا کان العمل یختلف بالإدآب و التوانی کما إذا استأجره إلی المکان الفلانی فإنه یحمل علی الأوسط المعتاد لأن الإدآب فوق المعتاد نادر و الأغراض لا تختلف به غالبا کالتوانی و التراخی و لیس هما کالسرعة و البطء و لهذا قالوا فی باب الغصب فیما إذا غصب عبدا له منافع أنه یضمن أعلاها بأوسطها أجرة کما تقدم بیانه فتأمل
(قوله) (و لو مرض الأجیر فإن کانت مضمونة لم تبطل و ألزم بالاستئجار للعمل)
قد جزم هنا بأنه یلزم بالاستئجار و جعله احتمالا فیما إذا ماتت المرأة و لم یتضح لنا الفرق بین الموت و المرض المانع من العمل طول المدة لأن الواجب فی ذمته الإرضاع و العمل و لم یتعذرا حتی یجی‌ء الفسخ فوجب الاستئجار فیهما و الشارحان ساکتان و یجب تقییده بما إذا کان العمل معینا بالمدة کأن یستأجره شهرا فی ذمته للبناء مثلا أما لو استأجره فی ذمته لیبنی له هذا البیت فإنه ینتظر و لا یلزم بالاستئجار لأن المنفعة حینئذ معینة بالعمل
(قوله) (و إن کانت معینة بطلت)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 184
و إن کانت معینة بطلت (1) و کذا لو مات و لو اختلف العمل باختلاف الأعیان فالأقرب أنه کالمعینة مثل النسخ لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان (2)
______________________________
وجهه ظاهر إذا استوعب المرض و تعین زمان الإجارة کما قیده بالأول فی الحواشی و به و بالثانی فی جامع المقاصد لأنه إذا لم یستوعب المدة و مرض بعضها بطل فیه و تخیر المستأجر و إن لم یتعین الزمان أنظر و لا بطلان و الظاهر أن الأول یغنی عن الثانی و لذلک اقتصر علیه الشهید
(قوله) (و لو اختلف العمل باختلاف الأعیان فالأقرب أنه کالمعینة مثل النسخ لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان)
قال فی جامع المقاصد أی لو اختلف العمل اختلافا بینا باختلاف الأعیان و قد عین بالوصف فالأقرب عند المصنف أن الحکم فیه کالمعینة و وجه القرب عدم حصول المستأجر علیه إلا من الناسخ المعین فتبطل الإجارة بموته و یحتمل العدم لأنه العمل الموصوف فی الذمة (و اعلم) أن العبارة غیر مستقیمة و ذلک لأن الذی یمکن تنزیل العبارة علیه هو أنه إذا استأجره للکتابة الموصوفة بأوصاف لا تنطبق إلا علی کتابة کاتب مخصوص فإنها کالمعینة لعدم انطباق الوصف إلا علیه فإذا مات بطلت و یحتمل العدم لأنها فی الذمة فهی أمر کلی فی الواقع و إن لم یکن له إلا فرد واحد فلا تنفسخ بالموت لأن الکلی فی الذمة فیتخیر المستأجر بین الفسخ و الصبر إلی أن یوجد کاتب بذلک الوصف و الأول أقوی لأن الکاتب و إن لم یتعین بسمته (تسمیة خ ل) إلا أن أوصاف الکتابة مثلا اقتضت تشخیصه خصوصا إذا علم انحصار الوصف فی عمل ذلک الکاتب فإن ظاهر الحال و المتعارف إرادته بالإطلاق إذ یبعد أن یستأجر لکتابة یتوقع لها حدوث کاتب علی مرور الأزمان و تراخی الأوقات و هذا الحکم حسن إلا أن تنزیل العبارة علیه لا یخلو من شی‌ء لأن قوله لو اختلف العمل باختلاف الأعیان بمجرده لا یقتضی انحصار العمل الموصوف فی فرد مخصوص و کذا دلیله لا یرتبط بالمدعی فإن ذلک لا ینتج کون هذا کالمعینة تنفسخ بموت الکاتب الموجود بالأوصاف کما هو معلوم و الحق أن العبارة غیر حسنة انتهی کلامه برمته (و نحن نقول) إنه رحمه اللّٰه تعالی ما ألم بمعنی العبارة إذ معناها أنه لما کان العمل یختلف باختلاف العاملین بالجودة و الرداءة و الخفة و البطء قرب عنده أن هذا العمل لا یصح جعله فی الذمة مدة معینة بحیث یحصله من شاء لما فی ذلک من الغرر لمکان الاختلاف الکثیر إذ ربما یستأجر له کاتبا بطیئا فی الکتابة یکتب له فی الیوم کتابة غیر جیدة مائتی بیت و هو یرید کاتبا یکتب فی الیوم کتابة جیدة خمس مائة بیت أو أکثر و فی ذلک کمال الغرر و کذا الحال فی الخیاطة و نحوها فلا بد عنده من تعیین الکاتب مثلا دفعا للغرر سواء کان الکاتب هو المؤجر أو غیره مع إمکان تحصیل المنفعة المذکورة منه فإذا قال له آجرتک نفسی لأکتب لک ما تشاء شهرا جری مجری أن یقول آجرتک نفسی لأکتب لک بنفسی فکانت کالمعینة کما قال المصنف لأنه ما عمد إلیه دون غیره مع علمه باختلاف هذا العمل باختلاف العاملین إلا و أراد العمل بنفسه و إنما قیدنا کلامه بما إذا کان التعیین بالمدة لأنه إذا کان بالعمل کما لو استأجره علی کتابة هذا الکتاب المعین الشخصی صح و إن لم یعین الصانع لأن المنفعة إذا عینت بالعمل وجب ضبط جمیع ما یختلف به العمل من الجودة و عدد الأوراق و قدرها و عدد السطور فی کل صفحة و قدر الحاشیة و دقة القلم و غلظه عدا الخفة و البطء لأن الاختلاف فیهما الموجب للزیادة فی العمل و النقیصة غیر قادح فی ذلک إذ الغرض تحصیل کتابة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 185
و یجوز الاستئجار لحفر الآبار و الأنهار و العیون (1) و یفتقر إلی معرفة الأرض بالمشاهدة و أن یقدر العمل بالمدة (2)
______________________________
الکتاب المخصوص علی الوصف المشروط و هو حاصل سواء أسرع أو أبطأ إذ لا غرر فی ذلک و إنما ترک المصنف التقیید بالمدة لظهور ذلک مما تقدم مرارا و إلی ذلک أشار بقوله فی المبسوط لو استأجر رجلا لیحصل له خیاطة خمسة أیام بعد شهر لم یجز لأن العمل یختلف باختلاف العامل من حدادته و بلادته فإذا قدر من غیر أن تکون العین معینة کان فی ذلک تفاوت شدید و من الغریب أنه فهم فی التحریر أن عدم الجواز من هذه العبارة إنما هو لمکان الفصل بالشهر فإنه نقل کلام المبسوط هذا إلی قوله لم یجز و ترک التعلیل بالکلیة و سکت علیه مع أنه فی المبسوط قوی جواز الفصل نعم عدم الجواز مذهبه فی الخلاف فأراد بهذه العبارة فی المبسوط بیان أن عدم الجواز لم یکن من أجل الفصل بل مما علله (عللته خ ل) به و قد عبر عن هذه العبارة أعنی عبارة المبسوط فی الشرائع و لا تصح إجارة العقار فی الذمة لما یتضمن من الغرر بخلاف استئجار الخیاط للخیاطة و النساج للنساجة و إذا استأجره مدة فلا بد من تعیین الصناع دفعا للغرر الناشی من تفاوتهم فی الصنعة لکن بین کلام المصنف و کلام الشیخ و المحقق فرقا تظهر ثمرته عند الإطلاق فعندهما أنها تبطل لأنه لا بد من التعیین و عنده أنها تصح لأنها تجری مجری المعینة و یرشد إلی ذلک أنه أشار فی التذکرة إلی کلام المبسوط بقوله و إن قال ألزمت ذمتک عمل الخیاطة کذا یوما فالأولی الجواز للأصل و قال بعض الشافعیة لا یصح لأنه لم یعین عاملا یخیط فلا ترتفع الجهالة و لیس بجید لأن الخیاطة مدة معلومة و أمر معلوم فصح العقد انتهی و من دقق النظر فیما ذکرنا و لحظ کلام المسالک ظهر له أنه لا وجه لقصره تفاوت الصناع فی الأعمال علی الخفة و البطء و لا لاعتراضه علی إطلاق کلام الشرائع و جزم الشرائع فی محله بناء علی ما تقدم من أنه مع التقدیر بالمدة لا یحتاج إلی غیرها و لعل عدم جزم المصنف لما یأتی له بعد هذه فی الاستئجار لحفر الأنهار و غیرها من بعض المسائل من أنه لا بد مع التقدیر بالمدة من ذکر بعض ما یختلف الحال بذکره و عدمه فلتکن هذه منها فتبطل بدون التعیین و هذا هو المراد بغیر الأقرب علی ما فهمناه و کلام الإیضاح یخالف ما فهمناه و ما فهمه المحقق الثانی قال ما ذکره المصنف هو الصحیح فإن الغرض لا یحصل من غیر الناسخ فأشبه ما لو أسلم إلیه فی نوع فسلم إلیه غیره و یحتمل عدمه لأنه ثبت فی ذمته النسخ مطلقا و الأصح الأول لتعین کل ما تختلف الأغراض به و خصوصا الناسخ معتبر «1» لاختلافهم فی الجودة و الصحة انتهی و قد یکون المصنف أراد هنا بغیر الأقرب ما ذکره فی التذکرة من وجه الصحة و لعله غیر ما فی الإیضاح أو هو هو فلیتأمل
(قوله) (و یجوز الاستئجار لحفر الأنهار و الآبار و العیون)
کما نص علیه فی المبسوط و هو قضیة کلام الباقین کما ستسمع و قال فی (التذکرة) یجوز الاستئجار لحفر الآبار و القنی و النهران و السواقی و لا نعلم فیه خلافا و قد ترک فیها ذکر العیون کالشیخ فی المبسوط و لعلها لأنها عندهم من أفراد البئر کما تقدم فی باب الطهارة
(قوله) (فیفتقر إلی معرفة الأرض بالمشاهدة و إن قدر العمل بالمدة)
یرید أنه لا بد من تقدیر الفعل إما بالمدة أو العمل فإن قدر بالمدة کأن قال استأجرتک شهرا لتحفر لی بئرا أو نهرا أو نحو
______________________________
(1) کذا فی النسخ و حق العبارة أن تکون هکذا لأن تعین إلی قوله معتبر (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 186
و لو قدر بتعیین المحفور کالبئر وجبت معرفة دورها و عمقها و طول النهر و عمقه و عرضه (1) و یجب نقل التراب عن المحفور (2)
______________________________
ذلک فإنه لا یحتاج إلی معرفة قدر البئر و دورها و عمقها و طول النهر و عمقه و عرضه کما صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و هو قضیة کلام المبسوط و کذا السرائر ذکره فی نوادر القضاء و قد احتمل الاحتیاج إلی ذلک فی المسالک و لم یحتمله غیره من الخاصة و العامة نعم لا بد عند المصنف هنا من مشاهدة الأرض التی یحفر فیها کما جزم به المحقق الثانی و فی (التذکرة) أنه أقرب و قال فی (التحریر) فیه نظر و ظاهر المبسوط أنه لا یشترط لأنه ترکه و هو خیرة بعض الشافعیة لعدم الاختلاف و إلیه أشار المصنف بإن الوصلیة و وجه اعتباره أن الأغراض تختلف بذلک باعتبار الأراضی فی الصلابة و الرخاوة فیحصل الاختلاف بالسهولة و الصعوبة و فیه نظر لأنه إذا کان المدار علی الزمان فلا التفات لاختلاف الأعمال للأصل و الاعتبار و ما ذکر من اختلاف الأراضی و الأغراض یجری فی کل عمل قدر بالزمان فتأمل و یؤید ذلک ما سیأتی له و لغیره فی مسألة ضرب اللبن و ما بعدها من المسائل و المراد مشاهدة ظاهرها و الباطن تابع لعدم الاطلاع علیه بها و قد اعترضه فیما یأتی فی جامع المقاصد بأن مشاهدة الظاهر لا یعرف منه حال ما یصل إلیه العمل و الوصف أقرب و ستعرف الحال
(قوله) (و لو قدر بتعیین المحفور کالبئر وجب معرفة دورها و عمقها و طول النهر و عمقه و عرضه)
یرید أنه إذا قدر الفعل بالعمل فلا بد من اعتبار العمق و السعة کما صرح به فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الشرائع و الإرشاد و الروض و المسالک و المفاتیح و کذا المهذب و مجمع البرهان مخافة الغرر لأن العمل یختلف بذلک و قد أمر بالتأمل فی الدلیل مولانا المقدس الأردبیلی و فی الخمسة الأول التصریح بأنه لا بد من مشاهدة الأرض لاختلافها بالسهولة و الصعوبة قال فی (التذکرة) و لا یمکن ضبط ذلک بالوصف و فی (جامع المقاصد) فیما یأتی فی الاستئجار أن دعوی کون الوصف لا یفی بحال الأرض بحیث یحصل الغرر معه مدفوعة فإن الوصف التمام ینفی الغرر و فی (الشرائع) و ما ذکر بعده أنه لا بد من تعیین الأرض و هو یشمل المشاهدة و الوصف الرافع للجهالة و یحتمل أنهم أرادوا بالتعیین المشاهدة لأنها أدخل فی تحقق التعیین و یأتی للمصنف أنه إذا استأجر للحرث وجب تعیین الأرض بالمشاهدة أو الوصف فاکتفی هناک بالوصف و فی (جامع المقاصد) هناک أنه لا یخلو عن قوة و قد مال أو احتمل فی المسالک أن الوصف أضبط منها لإمکان اطلاع مالک الأرض علی الباطن بکثرة الممارسة و المشاهدة لا تفید إلا معرفة الظاهر و فی (جامع المقاصد) فیما یأتی أن الوصف أقرب إلی الکشف و لیس کذلک فإن أهل الخبرة بالأرضین إذا شاهدوا الأرض عرفوا صلابتها و رخاوتها
(قوله) (و یجب نقل التراب عن المحفور)
کما فی المبسوط و السرائر ذکره فی باب القضاء و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و مجمع البرهان لأنه لا یمکنه الحفر إلا بذلک فقد تضمنه العقد و قال فی (جامع المقاصد) ثم إن نقله إلی أی موضع یکون لم یتعرض له المصنف و لا وجدت به تصریحا و لعلهم اعتمدوا علی رد ذلک إلی العرف و هو واضح و قال و هل یکفی إلقاؤه إلی حافة النهر أو البئر أم یجب إبعاده فیه احتمال انتهی (قلت) کلام التحریر فیه تنبیه علی أن الواجب إلقاؤه علی الحافة و هو الذی یقتضیه الأصل قال و لو وقع من التراب الذی أخرجه منها لزم الحفار إخراجه إلا أن یقع بعد تسلیمها محفورة و لعله لذلک قال و لا وجدت تصریحا و کأن فی المسالک ما یخالف ذلک قال و لو وقع من التراب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 187
و لو تهور تراب من جانبیه لم تجب إزالته کالدابة (1) و لو وصل إلی صخرة لم یلزمه حفرها (2) فله من الأجرة بنسبة ما عمل (3)
______________________________
المرفوع شی‌ء وجب علی الأجیر إزالته لاستناده إلی تقصیره فی الوضع إذ یجب نقله عن المحفور بحیث لا یرجع إلیه و المرجع فی قدر البعد إلی العرف انتهی فتأمل و لعل قوله فی جامع المقاصد و هل یکفی إلقاؤه إلی آخره بعد أن استوضح الرجوع إلی العرف لا یخلو من منافاة فلیتأمل
(قوله) (و لو تهور تراب من جانبیه لم تجب إزالته کالدابة)
کما فی المبسوط و السرائر ذکره فی نوادر القضاء و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان لأن الأجیر قد امتثل ما وجب علیه و لم یتضمن عقد الإجارة إخراجه فیجر علی المالک إخراجه کما لو سقط فیها دابة أو حجر و ما أشبه ذلک فلو امتنع المالک من إخراجه کان التقصیر من قبله کما لو لم یفتح باب الدار لبناء جدار فیها
(قوله) (و لو وصل إلی صخرة لم یلزم حفرها)
قال فی التذکرة و إن انتهی إلی موضع صلب أو حجارة أو شجرة یمنع الحفر لم یلزمه حفره لأن ذلک مخالف لما شاهده من الأرض و إنما اعتبرنا مشاهدة الأرض لأنها تختلف و إذا ظهر فیها ما یخالف المشاهدة کان له الخیار فی الفسخ انتهی و به فسر العبارة فی جامع المقاصد و اختاره علی الظاهر منه هنا و هو خیرة التحریر و المراد بالمنع من الحفر فی کلام التذکرة المشقة و العسر لا التعذر و عدم الإمکان و فی (المبسوط و المهذب و السرائر) إذا وصل إلی حجر فإن أمکن حفره و نقبه لزمه و إن کان علیه فیه مشقة و إن لم یمکن حفره و لا نقبه انفسخ العقد فیما بقی انتهی و هذا حکاه فی التذکرة عن بعض الشافعیة و هو قضیة کلام الشرائع و المسالک حیث عبرا بالتعذر و کذا جامع المقاصد حیث عبر فی آخر المسألة بالعجز (قال فی الشرائع) و لو حفر بعض ما قوطع علیه ثم تعذر حفر الباقی إما لصعوبة الأرض أو مرض الأجیر أو لغیر ذلک قوم حفره و ما حفر منها و یرجع علیه بنسبته من الأجرة و لم ینص علی أنه حینئذ ینفسخ العقد کما فی المبسوط (و قال فی التحریر) و لو کانت الصخرة مما یمکن حفرها أو ثقبها مع المشقة قال الشیخ یجب علیه ذلک و عندی فیه نظر انتهی و لعل مختار المصنف أشبه إذا لم یقطع عادة باشتمال تلک الأرض علی صخرة و لا وجب حفرها و لا یجوز الفسخ
(قوله) (فله من الأجرة بنسبة ما عمل)
أی متی فسخ الإجارة أو انفسخت بنفسها فله ذلک (فالأول) علی مختار المصنف فی کتبه و ولده علی الظاهر منه و المحقق الثانی (و الثانی) علی مختار المبسوط و السرائر و کذا الشرائع و المسالک و فی الأخیر نسبة أن له ذلک إلی الشیخ و الجماعة و معناه أنه متی فسخ أو انفسخ فله من الأجرة أی المسمی بمثل نسبة أجرة ما عمل إلی أجرة مثل المجموع لأن التقسیط إنما یکون باعتبار ذلک و قیمة المنافع أجرة أمثالها فحینئذ ننسب أجرة مثل ما عمل إلی أجرة مثل المجموع بأن یقوم جمیع العمل المستأجر علیه و یقوم ما عمل منفردا و ینسب إلی المجموع فیستحق الأجیر من المسمی بتلک النسبة ففی العبارة حذف کثیر للعلم به و یحتمل أن یکون أراد أن له من المسمی بنسبة ما عمل إلی المجموع فتأمل و لو فرض تساوی أجرة الأجزاء فله من الأجرة علی قدر ما عمل فلو استأجره علی حفر بئر عمقه و طوله و عرضه عشرة عشرة فحفر بئرا عمقه و طوله و عرضه خمسة خمسة فله ثمن الأجرة لأن ذلک ثمن القدر المشروط فمع التساوی له ثمن الأجرة و مع الاختلاف بالحساب و إنما کان ذلک ثمنا لأن مضروب المستأجر علیه بعضا فی بعض و هو العشرة فی الأبعاد الثلاثة ألف و مضروب الخمسة فی الأبعاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 188
و روی تقسیط عشر قامات علی خمسة و خمسین جزءا فما أصاب واحدا فهو للأولی و الاثنین للثانیة و هکذا (1)
______________________________
الثلاثة و هی الخمسات الثلاثمائة و خمسة و عشرون و هو ثمن الألف و طریق معرفته بالاعتبار أنه لم یحفر من النصف الأسفل شیئا و لا من نصف النصف الأعلی و لا من نصف نصفه و ذلک سبعة أثمان
(قوله) (و روی تقسیط عشر قامات علی خمسة و خمسین فما أصاب واحدا فهو للأولی و الاثنین للثانیة و هکذا)
هذه الروایة رواها الشیخ فی التهذیب فی باب الزیادات فی القضایا و الأحکام عن سهل بن زیاد عن معاویة بن حکیم عن أبی شعیب المحاملی عن الرفاعی قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل قبل رجلا یحفر له بئرا عشر قامات بعشرة دراهم فحفر له قامة ثم عجز قال تقسم عشرة علی خمسة و خمسین جزءا فما أصاب واحدا فهو للقامة الأولی و الاثنین للثانیة و الثلاثة للثالثة و علی هذا الحساب إلی العشرة و لیس للشیخ إلی سهل طریق و حاله معروف و معاویة بن حکیم قد وسم المصنف فی المنتهی فی الطهارة فی الدمامیل و الشهیدان فی القصاص حدیثه بالصحة و قد یظهر من الأخبار و غیرها أنه لیس فطحیا و أبو شعیب صالح بن خالد ثقة و ما زادوا علی قولهم فی الرفاعی و هو محمد بن إبراهیم أنه من أصحاب الصادق علیه السلام فلم تکن قویة و لا معتبرة و قد قال فی الشرائع و فی المسألة قول آخر مستند إلی روایة مهجورة (قلت) أما القائل به قبله فلم نجده بعد فضل التتبع من المقنع إلیه بل إلی الریاض إلا من ستعرف و أما أنها مهجورة فکذلک لأن الشیخ ذکرها فی النهایة فی أبواب النوادر علی سبیل الروایة لا الفتوی قال روی و ما زاد فی المبسوط بعد أن ذکر الحکم کما حکیناه عنه علی قوله روی أصحابنا فی مثل هذا مقدرا ذکرناه فی النهایة (و قال فی السرائر) أن الشیخ ضعف هذا الخبر و لم یلتفت إلیه و جعله روایة و لذلک أورده فی أبواب النوادر فی نهایته و لم یورده غیره من أصحابنا المتقدمین علیه لا المفید و لا السید و لا أمثالهما رحمهم اللّٰه تعالی جمیعا انتهی قلت و لا أوردها أحد بعده قبله فی السرائر نعم عمل بها سبطه فی الجامع و قد ردت فی جامع المقاصد و المسالک بأنها واقعة خاصة و حکم فی عین فلا عموم لها (و فیه) أن أحکام الأعیان و قضایاها التی لا عموم لها إنما هی ما إذا کانت أفعالا مخالفة للقواعد الممهدة کقولهم قضی أمیر المؤمنین علیه السلام و سجن و نحو ذلک لأن الأفعال لا عموم لها و أطرف من ذلک ما وقع فی بیان ذلک لبعض المعاصرین کشیخنا صاحب القوانین من أنها إنما تکون فیما إذا صدر الحکم من دون تقدم سؤال إلی آخر ما قال و قد حملها فی الإیضاح علی ما إذا استأجره لاستسقاء التراب و إخراجه و الحافر غیره و حملها المحقق الثانی و الشهید الثانی علی ما إذا تناسبت القامات علی هذا الوجه بحیث یکون نسبة القامة الأولی إلی الثانیة أنها بقدر نصفها فی المشقة و الأجرة و هکذا و إنما قسط ذلک علی خمسة و خمسین نظرا إلی أن تناسب القامات علی هذا الوجه یقتضی جمع الأعداد الواقعة فی العشرة فما بلغت قسطت علیه الأجرة و لا ریب أن الأعداد فی العشرة «1» إذا جمعت بلغت ذلک و هو الضابط فی مثل ذلک و طریق ضابط ذلک أن تضرب عدد القامات فی نفسه فما بلغت زدت علیه عشرة و نصفته ففی المسألة مضروب العشرة فی نفسها مائة و جذر ذلک عشرة إذا نصفتها کان خمسة و خمسین و ذلک مجموع الأعداد التی تضمنتها العشرة (و لیعلم) أن ضرب العدد فی نفسه یسمی تجذیرا و تربیعا کضرب الأربعة فی الأربعة و ذلک العدد
______________________________
(1) کواحد و اثنین و ثلاثة و أربعة و خمسة و هکذا إلی العشرة (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 189
فإن عمل به احتمل تعدیه فتقسم الخمسة علی خمسة عشر (1) و لو استأجره لعمل اللبن (2)
______________________________
المضروب یسمی جذرا و حاصل الضرب و هو ستة عشر یسمی مجذورا و یظهر من الإیضاح بل و من السرائر أنهما لم یظفرا بها إلا فی النهایة و قد یظهر من صاحب الکفایة أنه لم یظفر بها أصلا
(قوله) (و إن عمل به احتمل تعدیه فتقسم الخمسة علی خمسة عشر)
احتمال التعدی لمکان المشارکة فی العلة و العدم لمکان الاقتصار فیما خالف الأصل علی مورد النص و علی الحملین المتقدمین فلا ریب فی التعدیة و کیف کان فحیث یتعدی إذا استأجره لحفر خمس قامات فحفر البعض ثم عجز أو عسر قسطت الأجرة علی خمسة عشر لأن مضروب الخمسة فی نفسها خمسة و عشرون فإذا زدت علیها جذرها و هو الخمسة کان نصفها خمسة عشر و إن استأجره لحفر أربع قسطت علی عشر
(قوله) (و لو استأجره لعمل اللبن)
ظاهر من تعرض لهذا الفرع أنه لا ریب فی جواز ذلک لأنه فائدة مقصودة معینة مباحة و یجوز تقدیرها بالزمان کما هو ظاهر و لعل المصنف لم یتعرض له لظهوره و أنه لا یشترط فیه شی‌ء بعد تقدیره به و بتقدیره به صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر المبسوط کما هو صریح التذکرة أنه حینئذ لم یحتج إلی ذکر العدد و موضع الضرب و مشاهدة الغالب أو تقدیره و هو الظاهر کما أشرنا إلیه فی مسألة حفر النهر و فی (التحریر) أنه لو قرنه بالزمان لم یفتقر إلی ذلک سوی موضع الضرب علی إشکال و فی (جامع المقاصد) أنه یجب تعیین موضع الضرب و فی تعیین الموضع الذی یضرب منه إشکال من وجود کثرة الاختلاف و عدمه و قال و فی التحریر ذکر إشکالا فی موضع الضرب و الظاهر أن المراد به المعنی الثانی و الظاهر وجوب تعیینه کالأرض المحفورة و إنما یکون ذلک بالمشاهدة لعدم انضباط ذلک بالصفة و قد صرح المصنف بذلک فی التذکرة فی مسألة حفر النهر و البئر و نحوهما و لا یجب شی‌ء سوی ذلک و عبارة التحریر لا تخلو من مؤاخذة حیث قال و لو قرنه بالزمان إلی آخر ما قد سمعت فإنه باعتبار تفاوت الأمکنة فی القرب و البعد و موافقة الغرض و مباینته و الاحتیاج إلی کلفة النقل و عدمه یتحقق الغرر بالإخلال بالتعیین انتهی کلامه بتمامه و فیه مواضع للنظر لأنه استشکل فی وجوب تعیین الموضع الذی یضرب منه ثم استظهر من دون تقادم عهد وجوب تعیینه و استنهض علی ذلک ما ادعاه من أنه صریح التذکرة فی مسألة حفر النهر مع أنه لم یتعرض هناک لضرب اللبن إلا أن یستند فی ذلک إلی التعلیل و تنقیح المناط و هلا لحظ صریح کلامه فیها فی المسألة فإنه قد صرح بعدم الاحتیاج إلی موضع الضرب فضلا عن الموضع الذی یضرب منه إلا أن تقول أراد بما استنهضه من التذکرة خصوص اعتبار المشاهدة و عدم کفایة الصفة لا غیر حیث یجب التعیین و هو کما تری و خلاف ظاهر العبارة ثم إن الأولی بالمؤاخذة علی مختاره عبارة التذکرة الصریحة فی عدم وجوب تعیین موضع الضرب إلا أن تقول إنه فهم منها موضع الضرب منه و عبارة التحریر أنما استشکل فیها فیما استشکل هو فیه أولا علی ما فهم و الذی فهمناه منه بعد معاودة النظر فی نسختین منه أن الإشکال إنما هو فی تعیین موضع الضرب لا الموضع الذی یضرب منه ثم إن ما بینه من وجهی الإشکال کما تری ثم إنه لم یذکر الصلابة و الرخاوة فی مناقشة التحریر التی هی الأصل فی الإشکال عنده لمکان احتیاجها إلی المشاهدة و إرادة ذلک من موافقة الفرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 190
فإن قدره بالعمل احتیج إلی عدده و موضع ضربه و ذکر قالبه (1) فإن قدره بقالب معروف (2) و إلا احتیج إلی تقدیر الطول و العرض و السمک (3) و لا تکفی الحوالة علی قالب مشاهد غیر معروف (4) و لو قدر البناء بالعمل وجب ذکر موضعه و طوله و عرضه و سمکه و آلة البناء من لبن و طین أو حجر و جص (5) فإن سقط بعد البناء استحق الأجر إن لم یکن لقصور فی العمل کما لو بناه محلولا (6) و لو شرط ارتفاع الحائط عشر أذرع فسقط قبلها لرداءة العمل وجب علیه الإعادة (7)
______________________________
و مباینته بعیدة «1»
(قوله) (فإن قدره بالعمل احتیج إلی عدده و موضع ضربه و ذکر قالبه)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و زید فی الأخیرین تعیین الموضع الذی یضرب منه و هو کذلک و فی الأخیر أن ذلک إنما یحصل بالمشاهدة و الوجه فی اشتراط ما ذکره المصنف ظاهر
(قوله) (فإن قدره بقالب معروف)
أی فذاک کما فی التذکرة أو فلا بحث کما فی جامع المقاصد أو جاز کما فی التحریر
(قوله) (و إلا احتیج إلی تقدیر الطول و العرض و السمک)
کما هو الشأن فی المکیال فإنه إن کان معروفا لم یحتج إلی ذکر مقداره و إلا احتیج
(قوله) (و لا تکفی الحوالة علی قالب مشاهد غیر معروف)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لإمکان تلفه فیتعذر معرفة القدر کما لو أسلم فی طعام و شرط مکیالا بعینه (و قال فی التحریر) أن الأقرب الجواز و هو مذهب بعض الشافعیة و فی (التذکرة) أنه لیس بشی‌ء و المراد بکونه غیر معروف أنه غیر معروف بأحد الطریقین المشاهدة و التقدیر
(قوله) (و لو قدر البناء بالعمل وجب ذکر موضعه و طوله و عرضه و سمکه و آلة البناء من لبن أو طین أو حجر أو جص)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (قلت) أما وجوب معرفة الموضع فلأنه یختلف قرب الماء و بعده و سهولة التراب و صعوبته و أما وجوب تعیین الأبعاد و الآلة فظاهر و الوجه فی عدم ذکره للزمان ما تقدم و ما زاد فی المبسوط علی قوله و یقدر ذلک بالزمان ما شاء من الأیام و نحوه التذکرة و التحریر و ظاهر کلامهم أنه إذا قدره به لا یشترط ذکر شی‌ء من الأمور الثلاثة و احتمل فی جامع المقاصد وجوب تعیین المحل و الآلة
(قوله) (فإن سقط بعد البناء استحق الأجر إن لم یکن لقصور فی العمل کما لو بناه محلولا)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المراد بالمحلول الذی لا یکون أجزاء العمارة فیه متداخلة و قضیة العبارة أنه لو سقط لقصور فی العمل لم یستحق أجرة و هو کذلک بل لو بناه محلولا و لم یسقط لم یستحق أجرة و بالجملة أنه حیث یخالف المستأجر علیه و المأمور به لا أجرة له و کل ما نقص حینئذ من الآلات فعلیه أرشه کما نص علی ذلک فیما یأتی فی الأحکام فی الکتاب و التذکرة و جامع المقاصد و لیس الحال فی الأعمال کالحال فی الأعیان فإنه قد تقدم أنه لو آجره الدابة أو الدار فظهر فیهما عیب سابق أو تجدد فإن له الخیار فی الفسخ أو الإمساک بالجمیع و لیس له المطالبة بالأرش علی الأصح کما تقدم محررا
(قوله) (و لو شرط ارتفاع الحائط عشر أذرع فسقط قبلها لرداءة العمل وجب علیه الإعادة)
لما وقع و إتمام ما وقع العقد علیه کما فی التذکرة و التحریر و یجب علیه تنظیف الموضع
______________________________
(1) إلا أن تقول المناقشة باعتبار نفیه الاحتیاج إلی ذکر ما یضرب فیه و فیه أنه حینئذ لا یطرد التعلیل بکلفة النقل و عدمه (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 191
و لو استأجره لتطیین السطح أو الحائط جاز و إن قدره بالعمل (1) و یتقدر النسخ بالمدة و العمل (2) فیفتقر فی الثانی إلی عدد الورق و السطور و الحواشی و دقة القلم (3) فإن عرف وصف الخط و إلا وجبت المشاهدة (4) و یجوز تقدیر الأجر بأجزاء الفرع أو الأصل و المقاطعة علی الأصل (5) و یعفی عن الخطإ الیسیر للعادة لا الکثیر (6) و لیس له محادثة غیره وقت النسخ (7) و یجوز علی نسخ المصحف (8)
______________________________
و تهیئته للبناء لأن شغله بتلک الآلات بفعله و قد وقع علی وجه غیر مأذون فیه
(قوله) (و لو استأجره لتطیین السطح أو الحائط جاز و إن قدره بالعمل)
کما فی الحواشی و جامع المقاصد و جزم فی التذکرة بأنه إنما یقدر بالزمان و قال لا یجوز علی عمل معین لأن الطین یختلف بالرقة و الثخن و أرض السطح تختلف فبعضها عال و بعضها نازل و کذا الحیطان فلم یجز إلا علی مدة معینة انتهی و حکی ذلک فی الحواشی عن التحریر و لم أجده فی نسختین منه و نظره فی الکتاب إلی أن ذلک مضبوط عرفا و عادة و لا یلتفت إلی هذا التفاوت الیسیر کسقی الماشیة فیرجع فیه إلی العرف و أوجب فی جامع المقاصد تعیین المحل و الآلة و هو فی محله فی المحل
(قوله) (و یتقدر النسخ بالمدة و العمل)
قال فی التذکرة یجوز استئجار ناسخ لیکتب له شیئا مباحا لا نعلم فیه خلافا
(قوله) (فیفتقر فی الثانی إلی عدد الورق و السطور و الحواشی و دقة القلم)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد مع زیادة قدر الورق فی الأولین و ظاهره فی کتبه الثلاثة أنه إن قدر بالزمان لا یحتاج إلی هذه الأمور و فی (جامع المقاصد) یمکن أن یقال یجب التعرض لوصف الخط و قدر السطور و الحواشی
(قوله) (فإن عرف وصف الخط و إلا وجبت المشاهدة)
أی إن کان وصف الخط معروفا و ضبطه بالوصف الرافع للجهالة ممکنا کفی وصفه فالجزاء محذوف و إلا وجبت المشاهدة لیندفع الغرر و بذلک صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ذلک بعد اشتراط ما ذکر
(قوله) (و یجوز تقدیر الأجر بأجزاء الفرع و الأصل و المقاطعة علی الأصل)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد فالتقدیر بالأجزاء کأن یقول لکل جزء من الأصل أو الفرع درهم أو لکل ورقة کذا و أما المقاطعة فکأن یقاطعه علی نسخ الأصل بأجرة واحدة و علی التقدیر بالأجزاء فهل یشترط العلم بها حین العقد أم یکفی العلم بها بعده احتمالان کما تقدم فیما إذا باعه استحقاقه من الترکة و هو محصور إلا أنه غیر معلوم القدر عند البیع و ربما رجح هناک عدم الصحة فالأجزاء کذلک لمکان الغرر
(قوله) (و یعفی عن الخطإ الیسیر للعادة لا الکثیر)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أن المرجع فی الیسیر و الکثیر إلی العادة و فی (التحریر) أنه حیث لا یعفی لو کان الکاغذ من عند المستأجر کان علیه الأرش
(قوله) (و لیس له محادثة غیره وقت النسخ)
کما فی الکتب الثلاثة لأن ذلک یوجب غلطه و فی (جامع المقاصد) أنه لو کان من عادته عدم الغلط بسببها لم یجز أیضا لأن المحادثة معرضة للغلط انتهی و فیه نظر ظاهر و فی (التذکرة) لیس له التشاغل بما یشغل سره و یوجب غلطه و لا لغیره محادثته و شغل سره و کذلک الأعمال التی تفتقر إلی حضور القلب و بجریان عدم جواز محادثته غیره فی الأعمال التی تفتقر إلی حضور القلب صرح فی التحریر
(قوله) (و یجوز علی نسخ المصحف)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب المکاسب و قد نقلنا هناک الحکم بالجواز من دون ذکر کراهیة و لا شرط عن سبعة کتب و حکینا عن إجارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 192
و علی تعلیم القرآن إلا مع الوجوب (1) فیقدره بالعمل فیعدد السور (2) أو بالزمان علی إشکال ینشأ من تفاوت السور فی سهولة الحفظ (3)
______________________________
التذکرة و جامع المقاصد نسبة ذلک إلی أکثر علمائنا و نقلنا عن النهایة و النافع أنه مکروه مع الشرط و عن (السرائر) الإجماع علی أنه مکروه معه و حلال طلق بدونه و استظهرنا أن الکراهیة لا تخص المشترط بل تشملهما و أنها تجری فی تصحیفه و أن المدار علی ما یسمی کتابة قرآن فلا کراهیة فی الحروز و التعویذات فلیراجع
(قوله) (و علی تعلیم القرآن إلا مع الوجوب)
قد حکینا فی باب المکاسب أن جواز الأجرة علی تعلیم القرآن خیرة المعظم و أنه مکروه عندهم و أن المخالف فی الأول الشیخ فی الإستبصار و أبو الصلاح ففی (الإستبصار) أن أخذ الأجرة حرام مع الشرط و مکروه بدونه و أطلق التقی تحریم الأجر علی تلقین القرآن و تعلیم المعارف و الشرائع و کیفیة العبادات و الفتوی و خیرة الإستبصار و هو ظاهر موضع من التذکرة فی الباب لکنه قد صرح بالکراهیة فی موضعین آخرین منه و المخالف فی الثانی جماعة حیث أثبتوا الکراهة مع الشرط و نفوها بدونه و فی (السرائر) الإجماع علی ذلک نفیا و إثباتا و ظاهر الإرشاد و الکتاب هنا عدم الکراهیة أصلا و لیعلم أن حکم الأجرة جار فی الإجارة و تمام الکلام فی الأقوال و الأخبار و تفصیله فی باب المکاسب و قد حکینا هناک عن ظاهر جماعة أن المراد بالقرآن الذی یجوز أخذ الأجرة علیه لیس کله فجماعة علی أنه هو ما زاد علی الواجب عینا أو کفایة و آخرون علی أنه غیر ما یحتاج إلیه فی الصلاة و بعض علی أنه لو تعین للتعلیم لم یجز له أخذ الأجرة و إلا جاز و بعض هؤلاء قید ذلک بما إذا تعین لتعلیم الأحکام الواجبة عینا و ظاهر الأکثر أن المراد به کله حیث أطلقوا الکلمة بجواز أخذ الأجرة علی تعلیمه و جواز الاستئجار علیه و حررنا هناک تحریرا شافیا و هو أن الواجب من تعلم القرآن علی قسمین عینی و کفائی و أن العینی علی قسمین ما وجب علی الأعیان عینا و ما وجب تخییرا و أن الکفائی أربعة أقسام و احتملنا أنه بأقسامه الأربعة منتف بعد اشتهار الإسلام و انتشاره و للّه الحمد و المنة و علی تقدیره قلنا إن تعلیم القرآن لمن وجب علیه التعلم عینا أو کفایة واجب کفائی و احتملنا «1» فی وجوبه علی المعلم کفایة أن یکون وجوبه لغیره کحفظ المعجز أو غیره حتی یکون کالصناعات الواجبة کفایة أو یکون لذاته کالفقاهة و إقامة الحجج العلمیة و تغسیل الموتی فإن کان الأول جاز أخذ الأجرة علیه و إن تعین کما هو الشأن فی الصناعات الواجبة کفایة توصلا و إن کان الثانی أشکل الأمر جدا فی إطلاق المعظم جواز أخذ الأجرة علیه إلا أن یقال بأن مرادهم أن ذلک فی غیر تعلیم الواجب عینا و أن الواجب الکفائی بأقسامه منتف أو یقولون إن الواجب الکفائی علی المعلم بالنسبة إلی الوجوب العینی علی المتعلم أیضا منتف فلا یجب الآن علی أحد کفایة و لا عینا تعلم شی‌ء من القرآن لقیام الناس بذلک فی الأعصار و الأمصار أو یقال إنا لسنا فی حاجة إلی تقسیم الواجب الکفائی إلی القسمین المذکورین و إن الأول یجوز أخذ الأجرة علیه دون الثانی بل المدار علی وجوبه و حیث یسقط الوجوب بشروع الناس فیه أو ظن القیام به یجوز أخذ الأجرة علیه سواء کان وجوبه علی المتعلم عینا أو کفایة کما تقدم و یأتی قریبا و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی باب المکاسب و استوفیناه أکمل استیفاء و بذلنا الجهد فی توجیه کلام الأصحاب بحیث تلتئم الکلمة فلا بد من مراجعة ذلک هناک
(قوله) (فیقدره بالعمل فیعدد السور)
قد تقدم الکلام فی ذلک و أنه مما لا خلاف فیه و أن المراد من تعدادها تعیینها
(قوله) (أو بالزمان علی إشکال نشأ من تفاوت السور فی سهولة الحفظ)
هذا أیضا قد تقدم الکلام فیه مستوفی و قد جزم المصنف به هناک
______________________________
(1) و إن احتملنا خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 193
و لو قال عشر آیات و لم یعین السورة لم یصح و یکفی إطلاق الآیات منها (1) وحده لاستقلال بالتلاوة و لا یکفی تتبع نطقه (2) و لو استقل بتلاوة الآیة ثم لقنه غیرها فنسی الأولی ففی وجوب إعادة التعلیم نظر (3)
______________________________
و استشکل هنا
(قوله) (و لو قال عشر آیات و لم یعین السورة لم تصح و یکفی إطلاق الآیات منها)
أی السورة المعینة أما عدم صحة الإجارة فی الأول فلأن الآیات تتفاوت فی الحفظ و التعلیم سهولة و صعوبة و الصحة وجه لبعض الشافعیة و أما أنه یکفی أن یقول له عشر آیات من سورة البقرة مثلا من دون تعیین الآیات فلتقارب آیات السورة الواحدة و لقوله صلی اللّٰه علیه و آله فی تزویج سهل الساعدی ما تحفظ من القرآن فقال سورة البقرة و التی تلیها فقال قم فعلمها عشرین آیة و هی امرأتک (و فیه أولا) أنه لم یذکر ذلک صلی اللّٰه علیه و آله فی معرض العقد إذ لم یوجد هناک إیجاب و لا قبول و إنما أرشده إلی أن یعقد علیها بمهر معین و إیجاب و قبول (و ثانیا) أنه قد قطع الأصحاب بأن المهر یحمل من الجهالة ما لا یحمله غیره و لهذا اکتفوا بالمشاهدة عن اعتبار کیله و وزنه و عدده کما بین فی محله و التفاوت بین آیات السورة فی السهولة و الصعوبة و القصر و الطول أمر واضح فیتحقق الغرر فلا یصح الاستناد إلی التقارب فالأصح اشتراط تعیین الآیات و السورة کما هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و هل یشترط تعیین القراءة أم لا قال فی (التذکرة) أن الأولی وجوب تعیین قراءة أحد السبعة لأنها تختلف فلا بد من التعیین و احتمله فی جامع المقاصد و المشهور العدم حتی أنه فی نکاح جامع المقاصد اعترف بعدم معرفة القائل بذلک و هنا حکاه عن التذکرة و لو تشاحا قدم مختاره
(قوله) (وحده لاستقلال بالتلاوة و لا یکفی تتبع نطقه)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و لم یختلف فیه اثنان فی باب النکاح لعدم صدق اسم التعلیم من دون الاستقلال بالتلاوة
(قوله) (و لو استقل بتلاوة الآیة ثم لقنه غیرها فنسی الأولی ففی وجوب إعادة التعلیم نظر)
و قال فی نکاح الکتاب فی مثل هذه العبارة فیه إشکال و جزم فی نکاح التحریر بالوجوب و هو الذی قواه فی الإیضاح فی البابین و قربه فی الحواشی و فی (جامع المقاصد) فی المقام أنه أولی من غیر ریب لأنه یبعد وقوع اسم التعلیم علی ذلک و فی نکاحه أن الذی یقتضیه النظر اتباع العرف فإن کان هناک معنی معروف متحد وجب الحمل علیه و إن اضطرب العرف أو تعدد اشترط و فی نکاح الروضة أن المرجع فی قدر المستقل به إلی العرف فلا یکفی الاستقلال بنحو الکلمة و الکلمتین و متی صدق التعلیم عرفا لا یقدح فیه النسیان انتهی و قوی فی نکاح المبسوط عدم الوجوب علی ما حکی إذا علمها آیة تامة و قرب فی التذکرة أولا اعتبار العادة فی تسمیة ذلک تعلیما ثم حکی عن بعض أصحابنا أنه إن تعلم آیة و نسیها لم یجب تعلیمها ثانیا و إن تعلم دون آیة وجب (قلت) هذا هو الذی قواه فی المبسوط و قد حکی عن نکاح المبسوط وجها ثانیا و هو أن الزوجة التی أصدقها تعلیم سورة لا تکون قابضة أقل من ثلاث آیات لأنها أقل ما یقع بها الإعجاز لقوله تعالی فَأْتُوا بِسُورَةٍ مِنْ مِثْلِهِ و أقل سورة وجدت فی القرآن ثلاث آیات سورة الکوثر فلیلحظ هذا و لیتأمل فیه و لعله یقضی بأنه لا بد من استقلالها بالثلاث مجتمعات (و لیعلم) أن محل البحث أنما هو ما عدا دون الآیة أما ما هو دون الآیة ففی (جامع المقاصد) أنه لا ریب عندهم فی أن الاستقلال بتلاوة ما دون الآیة لا یعد تعلیما و ظاهره الإجماع علی ذلک کما أن ظاهرهم علی ما یلوح من جامع المقاصد أیضا الإجماع علی أنه إن علمه ثلاث آیات برئت ذمته و تحقق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 194
..........
______________________________
التعلیم و إن نسی فیکون محل الخلاف و الإشکال فیما إذا علمه آیة واحدة لکن فی کلامهم ما یخالف هذا الإجماع إن کان هناک إجماع و قال فی (جامع المقاصد) ینبغی أن یکون محل البحث ما إذا کان المعقود علیه آیات فلو کان آیة واحدة أو اثنتین فینبغی الجزم بالاکتفاء بتعلیمها أو تعلیمهما انتهی و فیه تأمل من وجهین و ظاهر نکاح الإیضاح أو صریحه أن محل البحث ما إذا کان المعقود علیه السورة و لعله لا تفاوت لأنه لعل المدار عنده علی المعجز و لا یتحقق الإعجاز عنده إلا بالثلاث سورة کانت أو آیات فتأمل و الذی ینبغی أن یکون ذلک عاما لما إذا استأجره علی تعلیم القرآن کله فصار کلما علمه سورة نسی ما قبلها و لم یکن القرآن محفوظا عنده بجملته و لما إذا استأجره علی تعلیم السورة فصار إذا علمه بعضها نسی ما قبله و کذلک الآیتان إذا نسی الأولی لما لقنه الثانیة لأن غرضهم فی المقام بیان ما یتحقق به تسلیم هذه المنفعة أعنی التعلیم و إیجادها و إدخالها تحت ید المستأجر أو الزوجة إذا جعلت مهرا لها لمکان خفاء تسلیم التعلیم فی بعض الأفراد و قد حدوه بالاستقلال بالتلاوة و أنه لا یکفی تتبع النطق و وقع الاشتباه فی أمرین (أحدهما) مقدار ما یعد الاستقلال بتلاوته تعلیما أ هو الآیة و الاثنتان أم لا بد من الثلاث فلیتأمل فیه و لیلحظ ما فهمناه (الثانی) مقدار مدة بقاء ذلک الاستقلال حتی لا یقدح فیه تعقب النسیان أما الأول فقد عرفت أن محل الخلاف فیه أنما هو الآیة الواحدة فیمکن أن یکون نظر المصنف فی الإشکال فی البابین إلیه و هو الذی استظهره فی جامع المقاصد فی باب النکاح و ظاهر الإیضاح فی الباب کما هو ظاهر بعضهم أن نظر المصنف فی الإشکال إلی الثانی و لعله لأن الاستقلال إذا صار ملکة له فلا إشکال فیه و إنما الإشکال فیما إذا کان إذا استقل بالثانیة نسی الأولی ففی تحقق الإقباض به وجهان و نحن نذکر وجهی الإشکال بالنسبة إلی الأمرین و من المحتمل أیضا أنه أرادهما معا و ذلک علی نحو ما فهمه الشارحون لا علی ما قلنا إنه هو الذی ینبغی أن یکون کما هو المشاهد فی الواقع مع کثرة النظائر (فنقول) نظره فی جامع المقاصد إلی ما استظهره من کلام الشیخ و الجماعة من أن کل ما یعد الاستقلال بتلاوته تعلیما من آیة واحدة أو ثلاث علی الوجهین لا یضره عروض النسیان له بالانتقال إلی غیره و أنه لا خلاف و لا إشکال فی ذلک فیکون الإشکال فی مقدار ما یعد الاستقلال بتلاوته تعلیما و إقباضا و تسلیما هو الآیة الواحدة أم لا بد من الثلاث (وجه الأول) أن إیجاب تعلیم مجموع الآیات یقضی بإیجاب تعلیم الآیة الواحدة فإذا أتی به فقد أقبض و سلم و برئت ذمته و هو الذی قواه فی المبسوط کما عرفت (و وجه الثانی) أن الإعجاز أنما یقع بثلاث آیات و ما یترتب علی المجموع لا یترتب علی البعض (و فیه) أن کون الإعجاز لا یقع إلا علی الثلاث لا یستلزم نفی الإقباض عن تعلیم ما دون و الملازمة غیر ظاهرة و احتمال إرادة أن ذلک لا یسمی قرآنا غلط صرف فینبغی أن یکون الوجه أنه لم یحصل عنده ثلاث آیات مجتمعات لأن العقد وقع علی المجموع و لم یحصل و أما منشأ الإشکال بالنسبة إلی الثانی فمن أن النسیان الطاری بتفریطه فلا یخل بالتعلیم و من أن ما لا ثبات له لا یعد تعلیما و قال فی (الإیضاح) فی منشإ النظر فی عبارة الکتاب هنا ینشأ من أنه لا یصدق تعلم السورة أی حفظها إلا بحفظ آیها مجتمعة فی القوة الحافظة لأن السورة هی جملة الآیات و إنما وقع العقد علی المجموع و وجوب الأجزاء بالتبعیة و من أنه قد تعلم هذه فیسقط عنه تعلیمها فإذا نسیها لا تجب إعادة التعلیم لأن الإجارة لا تقتضی التکرار و جعل المنشأ فی باب النکاح من أن الصورة الترکیبیة للمجموع و لم تحصل و من أن إیجاب تعلیم المجموع یقتضی إیجاب تعلیم الآیة الواحدة کما تقدم و هو کلام جید جدا یجری فیما إذا استأجره علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 195
و یجوز جعله صداقا فلو استفادته من غیره کان لها أجر التعلیم (1) و یجوز الاستئجار علی تعلیم الخط و الحساب و الآداب (2) و هل یجوز علی تعلیم الفقه الوجه المنع مع الوجوب و الجواز لا معه (3)
______________________________
القرآن کله و علی الآیتین کما تقدم ثم قال فی المقام إن التحقیق أن هذه المسألة تبتنی علی مسألتین (الأولی) أن النسیان هل هو مقدور أم لا فناس علی الأول لأنه ضد العلم و العلم مقدور و کلما کان أحد الضدین مقدورا کان الآخر مقدورا و ناس علی الثانی لأنه عدم و العدم غیر مقدور فعلی الأول لا تجب الإعادة و علی الثانی یبتنی علی (المسألة الثانیة) و هی أنه هل السورة عبارة عن مجموع الآیات مع الهیئة الاجتماعیة أو لا معها فإن کان الأول وجبت الإعادة و إن کان الثانی لم تجب و ظاهره فی النکاح الجزم بالأول و هو کذلک عرفا (و کیف کان) فالمدار علی العرف و الذی یحکم به و المتبادر عنده من التعلیم التلقین إلی أن یصیر المحفوظ المستأجر علیه ثابتا أو التدریب للقراءة فی المصحف بحیث یستقل بنفسه بالقراءة فیه سواء کان الاستئجار علی القرآن کله أو السورة أو آیتین من سورة و بدون الأمرین لا یکاد یصدق التعلیم عرفا فإن عین العرف أحدهما فذاک و إلا وجب تعیینه و کأن کلامهم فی الباب غیر محرر فلیتأمّل فیه
(قوله) (و یجوز جعله صداقا فلو استفادته من غیره کان لها أجر التعلیم)
أما جعل تعلیم القرآن صداقا فمما لا أجد فیه خلافا بل یأخذون جواز إصداقها السورة فی باب المهور مسلما مفروغا منه حیث یقولون و لو أصدقها تعلیم سورة لم یجب تعیین الحروف و یستندون فی ذلک إلی خبر تزویج سهل الساعدی و قد استطرد المصنف ذکره هنا و أما أنها إذا استفادته من غیره کان لها أجرة التعلیم فلتعذر وصول التعلیم إلیها فیعدل إلی قیمته لأنها أقرب شی‌ء إلیه و ذلک لأن الوطء المحترم لا یخلو عن مهر و لا ریب أن مهر المثل أبعد من أجرة المثل عن المسمی و المصیر إلی الأقرب أولی مع تعذر المعقود علیه کما هو الأقوی فیما هو مثل ذلک و قیل إنه یجب لها مهر المثل لتعذر المسمی و الأول أقوی لما عرفت و قد یقال إنها لا مهر لها لأنها هی التی تلبست بمتعذر الاستیفاء و إذا تعذر المعقود علیه انفسخ العقد کما إذا ماتت الدابة و غرقت الدار بحیث لا یمکن إعادتها أو برئت العین من المرض حیث یستأجره لتکحیلها فإنه إذا وقع ذلک من أول الأمر انفسخ العقد کله و لا أجر و إن کان فی الأثناء انفسخ فی الباقی و لا أجر فیه أی الباقی و یجاب بأن الانفساخ فی هذه الأمثلة لا یستدعی إلا بطلان المعاوضة بخلاف ما نحن فیه فإنه یستلزم وجوب مهر المثل لامتناع خلو الوطء المحترم عن مهر و الأجرة أقرب من مهر المثل إلی المسمی کما تقدم بیانه و هذا معنی قول الشهید و یمکن أن یقال إن المعلم لها أن قصد التبرع علی الزوج فقد استوفت و أن قصد التبرع علیها رجعت و الظاهر أن مرادهم أنّ ذلک حیث یمتنع من تعلیمها أو نحو ذلک کما إذا تعلمته اتفاقا و من البعید أن یکون مرادهم أن لها أجرة التعلیم علی کل حال
(قوله) (و یجوز الاستئجار علی تعلیم الخط و الحساب و الآداب)
لأنها منافع جامعة لجمیع الشرائط و یحتمل أن یکون أراد بالآداب علوم الأدب أو المستحبات لأنا قد بینا فی باب المکاسب جواز الاستئجار علیها و علی المکروهات و احتملنا أن الأصل فیهما الجواز إلا ما خرج بالدلیل و أنه لو لا إجماع جامع المقاصد لقلنا بجواز الاستنابة عن الحی فی جمیع المندوبات و احتملنا أیضا أن الأصل العدم إلا ما خرج بالدلیل
(قوله) (و هل یجوز علی تعلیم الفقه الوجه المنع مع الوجوب و الجواز لا معه)
قد تقدم الکلام فی المسألة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 196
..........
______________________________
فی باب المکاسب مستوفی و هو من متفردات الکتاب و نحن نشیر هنا إلی ذلک علی سبیل الإجمال (فنقول) قد أطلق الأصحاب الکلمة بأنه یجوز أخذ الأجرة علی الصناعات بل فی النهایة و غیرها کل صنعة من الصناعات المباحات إذا أدی فیها الأمانة لا بأس بأخذ الأجرة علیها و أطلقوا الکلمة أیضا بتحریم الأجر علی الواجب الکفائی و عرفوه تارة کما فی باب الجهاد و غیره بأنه کل مهم دینی یتعلق غرض الشارع بحصوله حتما و لا یقصد عین من یتولاه و ألحقوا به الصناعات و عرفوه أخری بأنه کل ما ینتظم به أمور النوع و لعل الغرض من التعریفین تقسیمه إلی القسمین کما تقدم فبعضهم أبقی إطلاق تحریم أخذ الأجر علی الواجب الکفائی إلا ما خرج بالدلیل من نص أو إجماع و بعضهم خصص إطلاق التحریم بما عدا الصناعات و خصص الصناعات بما عدا الدینیة و بعضهم قال إن الواجب الکفائی إن أرید به الفعل علی وجه القربة کصلاة الجنازة لم یجز أخذ الأجرة علیه و إن لم یقصد علی وجه القربة جاز و خرج الدفن و نحوه بالنص من الشارع نعم الواجب العینی لا یجوز أخذ الأجرة علیه بحال و بعضهم علی أن الواجب الکفائی إنما یجوز أخذ الأجر علیه عند عدم وجوبه کما إذا کان فی القطر من هو قائم به و إن وجب لا یجوز أخذ الأجرة علیه بحال فالصناعات الواجبة کفایة قد وجد فی کل قطر من یقوم بها فیجوز أخذ الأجر علیها و نحن قسمنا الواجب الکفائی إلی قسمین واجب لذاته و واجب لغیره (فالأول) لا یجوز أخذ الأجرة علیه و هو کل ما تعلق أولا و بالذّات بالأدیان و الغرض منه الآخرة (و الثانی) یجوز أخذ الأجرة علیه و إن تعین و هو ما تعلق أولا و بالذات بالأموال و بالجملة ما کان الغرض الأهم منه هو الدنیا بجلب نفع فیها أو دفع ضرر و قلنا هناک إنه لا ینتقض إلا بالجهاد و قد خرج عن ذلک لمکان الإجماع المحکی من الشهید علی ذلک و تحریر الأقوال و تفصیلها و أدلتها و التصریح بالقائلین بها قد استوفیناه فی باب المکاسب (و لیعلم) أن الفقه فی عرف الفقهاء عبارة عن الملکة التی یقتدر بها علی العلم الیقینی بالأحکام الشرعیة الفرعیة الظاهریة أو الواقعیة عن أدلتها التفصیلیة لأن المجتهد قد یحصل له العلم بالحکم الواقعی أو عن الملکة التی یقتدر بها علی العلم الیقینی أو الظن بالأحکام الواقعیة عن أدلتها التفصیلیة و الأولی أولی لأن الحقیقة أولی من المجاز فی التعریف المشهور و هو العلم بالأحکام الشرعیة الفرعیة عن أدلتها التفصیلة و لا یعارضه التجوز بالأحکام حیث یخصها العامل بالقطعیات بالواقعیة لأنه یدعی أنها هی المتبادرة الظاهرة و لا تعارض عند العامل بالظن لأنه یجری بعموم الأحکام علی ظاهره لأن التعریف المذکور وقع لمن لا یعمل إلا بالقطعیات لأنه یقول المراد بالعلم الیقین و بالأحکام الأحکام الواقعیة و من یعمل بالظن یقول المراد بالعلم الیقینی و بالأحکام الظاهریة و الواقعیة (أما الأولی) فلأنه یقطع بالحکم الظاهری و یظن بالحکم الواقعی (و أما الثانیة) فلأنه قد یحصل له القطع بالحکم الواقعی و الکلمة المشهورة و هی قولهم إن ظنیة الطریق لا تنافی علمیة الحکم لا تتأتی أصلا عند من لا یعمل إلا بالقطعیات و لا عند من یعمل بالظنیات و یقول إن للّه عز و جل فی کل واقعة حکما واحدا و إن المراد بالأحکام الواقعیة و دلیل الفریقین علی ذلک أن القطع فیما طریقه الظن ممتنع أما علی قول الفریق الأول فظاهر و أما علی قول الثانی فلأنه لا یعلم إلا الحکم الظاهری بالدلیل الظنی و لا یعلم الواقعی نعم تتأتی علی مذهب العامة النافین للحکم الواقعی القائلین بأن الحکم تابع لآراء المجتهدین فکل ما ظنه المجتهد فإنه حکم اللّٰه الواقعی فیتعدد حکم اللّٰه سبحانه بتعدد الآراء نعم لو أراد العامل بالظن القائل بأن للّه حکما واحدا بهذه الکلمة أن ظنیة طریق الحکم الظاهری لا تنافی القطع بالحکم الظاهری و أنی مأمور به معذور فیه کانت تامة صادقة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 197
و علی الختان و المداواة و قطع السلع و الحجامة علی کراهة أجره مع الشرط (1) و علی الکحل (2) فیقدر بالمدة خاصة (3)
______________________________
کما إذا سمع من لفظ المعصوم حکما ورد مورد التقیة و التشبیه أنما هو فی حصول القطع بغیر الواقعی مع أن طریقه قطعی عرفا (و بالجملة) إن أرادوا بالأحکام المعنی الأعم من الظاهریة و الواقعیة صحت هذه الکلمة علی قول المخطئة و المصوبة و إن أرادوا خصوص الحکم الواقعی کما هو الظاهر عند الإطلاق لم یصح إلا علی قول المصوبة هذا و قد قال فی جامع المقاصد أن الفقه قد یراد به المسائل المدونة و قد یراد به التصدیقات و قد یراد به الملکة (قلت) أما إرادة المسائل منه فی لسان الفقهاء مع تعریفهم له فی أصولهم و فروعهم بما سمعت بعیدة جدا و أما إرادة التصدیقات فکل من عرفه بالعلم بالأحکام الشرعیة إلی آخره أراد التصدیق لأنه المتبادر و لأنه لا تصح إرادة خصوص التصور و لا مطلق الإدراک لأنه حینئذ یعم المسلم و الکافر فضلا عن المتردد و المقلد و لحصول التصور للکل و کل من قال إنه التصدیق أراد الملکة التی یقتدر بها علی التصدیق کما عرفت آنفا بل هم صرحوا بذلک حیث أوردوا سؤال أن المجتهد لا یحیط بجمیع الأحکام فقالوا فی الجواب أن المراد بالعلم الملکة التی یقتدر بها علی التصدیق و العلم و الفقه فی کلامهم بمعنی واحد (و کیف کان) فلقائل أن یقول یرد علی جمیع التفاسیر عدم صحة الإجارة علی ذلک لمکان الجهل و عدم ضبط ما یراد تعلیمه ملکة کان أو غیرها لعدم ضبط الملکات و مقدار المسائل و کذلک سائر الصناعات فلا بد فیما نحن فیه من أن یستأجره للتدریس فیه و یعینه بالمدة و إن لم یعین من یتعلم و ما یتعلم و هذا أیضا لا یخلو عن الجهالة لکنها جازت کما فی الإیضاح و الحواشی لمکان الحاجة کالاستئجار للجهاد بمعنیین و قد علمت أنا لا نشترط مع التعیین بالمدة شیئا آخر أو یستأجره لتعلیم مسائل مضبوطة أن عین من یتعلم و ما یتعلم و بالجملة أن عینه بالعمل
(قوله) (و یجوز الاستئجار علی الختان و المداواة و قطع السلع و الحجامة علی کراهیة أجره مع الشرط)
لأنها منافع مقصودة متقومة محللة و القید مختص بالأخیر علی الظاهر لأن المداواة لیست من الصناعات الدنیة نعم قد تکون منها فی بعض الأفراد فإن اعتبر ذلک صح أن یکون قیدا فی الجمیع لأن کراهیة الاکتساب بالصنائع الدنیة أنما هو مع الشرط علی الظاهر کما صرح به أکثر الأصحاب فی الحجامة لأنه المفهوم من جملة من الأخبار فلیتأمل فی ذلک جیدا و قد تقدم الکلام فیها فی باب المکاسب مسبغا مشبعا و فی أطرافها و فروعها و لعلها لا تقدر إلا بالزمان لعدم ضبط المحجمة و الجروح و قدر الدم و لا یبعد جواز التقدیر بالعمل مع ضبط ذلک کله أو بعضه فتأمل و فی (جامع المقاصد) ینبغی أن یراد بذلک کله ما إذا لم یجب شی‌ء منها و لو کفایة و قد عرفت الحال فی ذلک آنفا بما لا مزید علیه و لا یخفی ما فی قوله و یجوز الاستئجار مع قوله علی کراهیة أجره مع الشرط لأنه قد یعطی أنه یجوز الاستئجار بدون شرط الأجرة
(قوله) (و علی الکحل)
أی یجوز الاستئجار علی کحل العین لأنه عمل سائغ یمکن تسلیمه و فیه منفعة مقصودة
(قوله) (فیقدر بالمدة خاصة)
کما فی التذکرة لأن العمل غیر مضبوط لأن قدر الدواء لا ینضبط و یختلف بحسب الحاجة فلا یجوز تقدیره بالعمل و نفی البعد عن تقدیره به فی جامع المقاصد تبعا للحواشی لإمکان ضبط النوبات و لعل غرض المصنف أن النوبة تختلف لو ضبطه بالنوبات کأن یقول له عند
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 198
و یفتقر إلی تعیین المرة فی الیوم أو المرتین (1) و الکحل علی المریض (2) و یجوز اشتراطه علی الأجیر (3) و الأقرب
______________________________
الصبح نوبة مرة «1» و عند العصر نوبة مرة کل نوبة خمسة أمیال مثلا إذ ربما احتاجت نوبة الصبح فی نظر الطبیب إلی خمسة أمیال و نوبة العصر إلی أقل أو أکثر علی أن النوبة قد تختلف فی نظر الحکیم بالتقدیم و التأخیر و إن لم یعین وقتها زادت الجهالة و لا کذلک الحال فی المدة و لکن یرد علی التقدیر بالمدة أنه إن قدرها بمدة تزید علی الفعل لم یمکن استیعابها فیکون قد أخذ أجرة الزائد من الزمان من دون عمل فیه و لا یمکن الاقتصار فیها علی مقداره لأنه غیر معلوم لأنه ربما طال مرة و قصر أخری لکن قوله و یفتقر إلی أجرة یقضی بأنه أراد المدة الزائدة و حینئذ لا حاجة إلی تعیین المرة و المرتین فلیتأمل و إرادة الظرفیة بأن یکون الیوم و الیومان ظرفا للکحل مع مخالفته لظاهر العبارة یقضی بوجوب تشخیص العمل زیادة علی تعیین المرات
(قوله) (و یفتقر إلی تعیین المرة فی الیوم أو المرتین)
إذا قدر بالزمان افتقر إلی بیان قدر ما یکحله فی کل یوم إما مرة أو مرتین أو عشرا إذا کان الیوم بحیث یسعها و الوجه فی ذلک أنه لا ریب أنه لا یستوعب أجزاء الیوم بالکحل فلا بد من التعیین إلا أن تکون هناک عادة مضبوطة معروفة ینزل علیها الإطلاق
(قوله) (و الکحل علی المریض)
لأن العقد وقع علی الفعل و لیس الکحل جزءا منه و لأن الأعیان لا تستحق بعقد الإجارة و یأتی فی الفصل الثالث فی الأحکام تمام الکلام فی الکحل و الحبر و الخیوط و الصبغ و الکش و نقل الأقوال و أن المرجع فی الجمیع إلی العادة فإن لم تکن أو اختلفت وجب الاشتراط و التعیین و إلا بطلت
(قوله) (و یجوز اشتراطه علی الأجیر)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لمکان جریان العادة بذلک مع مشقة تحصیله علی المکتحل بل قد یعجز عنه غالبا فکان کالصبغ و اللبن و الحبر و الأقلام قد یخرج به عن الأصل فی الإجارة و وجهه فی جامع المقاصد بعدم منافاة الشرط للعقد و لا مخالفة فیه للکتاب و السنة لأن استحقاق العین حینئذ علی جهة التبعیة کما لو اشترط سکنی الدار مدة معینة فی البیع و قد یقال علیه إنه مناف للعقد لأن الأعیان لا تملک بعقد الإجارة أصالة و لا تبعا بل قد یقال إنه یرجع إلی بیع الکحل بلفظ الشرط و إجارته للعمل بلفظ الإجارة أو یقال إنه عقد علی المنفعة و شرط فیه عقدا علی البیع فتأمل ثم إن التشبیه غیر موافق لما نحن فیه إن کان فاعل اشترط البائع لأنه إذا شرط علیه سکنی الدار المبیعة مدة أو سکنی غیرها فقد جعل المنفعة ثمنا و ذلک مما لا خلاف فیه إلا ممن شذ نعم المثال الموافق هو ما إذا باع الدار و شرط المشتری علی البائع سکنی داره الأخری سنة مثلا حیث تکون المنفعة مثمنا لا ثمنا فهذا إن صح وافق ما نحن فیه و نحن قلنا فیما سلف إن هذا الشرط إذا کان مقصودا بالذات لا یصح نعم یصح إذا لم یقصد و جاء تبعا و إن بعد الفرض إلا أن یقال إن غرضه أن الأصل فی البیع أن یرد علی الأعیان دون المنافع ثمنا کانت أو مثمنا فالأصل بمعنی الغالب و ستسمع تحریر ذلک و مثل اشتراط الکحل علی الکحال اشتراط الدواء علی الطبیب من غیر فرق فیما نجد فی الحکم و لا فی الدلیل و المصنف فرق بینهما فجزم هنا بالجواز و قربه هناک کما یأتی و وجهه ولده بجریان العادة تکون الکحل من الکحال و لا کذلک الدواء بالنسبة إلی الطبیب انتهی فتأمل
(قوله) (و الأقرب)
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لا یبعد کون مرة نسخة بدل عن نوبة و کذا قوله و عند العصر نوبة مرة (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 199
جواز اشتراط الأجر علی البناء (1) و لو لم یحصل البرء فی المدة استقر الأجر (2) و لو برأ فی الأثناء انفسخ العقد فی الباقی (3) فإن امتنع مع عدمه من الاکتحال استحق الأجیر أجره بمضی المدة و لو جعل له عن البرء صح جعالة لا إجارة (4) و لو اشترط الدواء علی الطبیب فالأقرب الجواز (5)
______________________________
جواز اشتراط الأجر علی البناء)
و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه الأصح و ظاهر التذکرة أو صریحها أنه لا یصح و وجه القرب و الصحة أنه شرط غیر مخالف للکتاب و لا للسنة فکان سائغا داخلا تحت عموم قولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم و وجه العدم أن الإجارة أنما ترد علی المنافع دون الأعیان و لا ضرورة و لا حاجة تدعو إلیه و لا عادة تشهد له کما فی الکحال و الطبیب بل المتعارف المعتاد فی ذلک أنه من عند المالک (و قال فی جامع المقاصد) و جوابه أن أصل الإجارة ذلک کما أن أصل البیع أن یرد علی الأعیان دون المنافع لکن قد ثبت خلاف ذلک تبعا کشرط السکنی و الرهن و الضمان انتهی و أنت خبیر بأن الأصل فی أن الإجارة أنما ترد علی المنافع بمعنی القاعدة کما أن الأصل فی البیع أن یرد علی الأعیان بمعنی القاعدة إن أراد الأعیان المبیعة الواقعة مثمنا و إن أراد الأعیان الواقعة ثمنا فهو بمعنی الغالب لأن الأصحاب مطبقون علی جواز کون المنافع أثمانا إلا ممن شذ ممن لا نعرفه علی أن الشرط لا یقضی بمخالفة الأصل فی الإجارة لأن العقد لم یقع علی الأعیان و إنما جاء به الشرط و قد عرفت قریبا أن شرط السکنی إن کان من المشتری علی البائع لا یصح لأنه یکون مبیعا و مثمنا و هذا هو المناسب أن یکون جوابا إن صح اشتراط و إن کان من البائع صح لأنه یکون ثمنا و هذا لا یناسب أن یکون فی الجواب لما عرفت و أما اشتراط الرهن و الکفیل و نحو ذلک مما هو من مصالح المتعاقدین و لا یدخل فی شی‌ء من العوضین فجائز فی الموضعین أعنی الإجارة و البیع و إن أبیت إلا دخول مثل ذلک فی أحد العوضین و أنها منافع کالسکنی قلنا حالها کحال السکنی یصح اشتراطها من البائع و لا یصح من المشتری (و کیف کان) فالأصح عدم الصحة و وجه ذکره فی أثناء مسألة الکحل ظاهر لکنه غیر جید
(قوله) (و لو لم یحصل البرء فی المدة استقر الأجر)
إذا تمت المدة استحق الأجر سواء برأت عینه أم لا لأنه فی مقابلة العمل لا فی مقابلة البرء کما هو واضح و به صرح أیضا فی التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و لو برأ فی الأثناء انفسخ العقد فی الباقی)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لتعذر المعقود علیه و قد عرفت فیما سلف الفرق بینه و بین ما إذا أصدقها تعلیم سورة فتعلمتها من غیره
(قوله) (و لو جعل له عن البرء صح جعالة لا إجارة)
لا یجوز تقدیر الکحل بالبرء لأنه من اللّٰه سبحانه و تعالی شأنه و هو غیر مقدور للکحال غیر معلوم الحصول و علی تقدیر الحصول فهو مجهول الوقت و العمل و یجوز ذلک علی سبیل الجعالة کرد الآبق و الضالة لأن السبب إلی حصوله کاف فی استحقاق الجعل إذا حصل و إن کان من فعل اللّٰه عز و جل لأن ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض و بالحکمین صرح فی التذکرة و جامع المقاصد و لو امتنع من الاکتحال مع بقاء المرض استحق الأجرة بمضی المدة و لو برأ حینئذ من غیر کحل أو تعذر لا من جهة المؤجر استحق الأجرة و فی التذکرة استحق أجرة مثله و قد حکاه عنها فی جامع المقاصد ساکتا علیه
(قوله) (و لو شرط الدواء علی الطبیب فالأقرب الجواز)
کما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 200
و لو قدر الرعی بالعمل افتقر إلی تعیین الماشیة فتبطل بموتها (1) و یحتمل عدمه لأنها لیست المعقود علیها و إنما یستوفی المنفعة بها (2)
______________________________
الإیضاح و جامع المقاصد و قد تقدم الکلام فی ذلک فی مسألة الکحل
(قوله) (و لو قدر الرعی بالعمل افتقر إلی تعیین الماشیة فتبطل بموتها)
قال فی (التذکرة) یجوز الاستئجار علی الرعی و هو قول أهل العلم لا نعلم فیه خلافا و قد اختار المصنف هنا أنه یقدر بالعمل و هو الظاهر من کلام المبسوط و المهذب و التحریر و جامع المقاصد بل هو صریح الأخیر و هو خلاف صریح التذکرة قال الرعی لا ینضبط بنفسه و لا یمکن تقدیره بالعمل لأنه لا ینحصر و قضیة التعیین بالعمل أنه یجب تعیین الجنس و القدر و تشخیص الماشیة و تعیینها کما هو الشأن فیما إذا عین الخیاطة و نحوها بالعمل و به صرح المصنف بقوله افتقر إلی تعیین الماشیة و فی الإیضاح أنه الأصح (قلت) و هو قضیة کلام المبسوط و التحریر (قال فی المبسوط) إذا استأجر راعیا لیرعی له غنما بأعیانها جاز العقد و یتعین فی تلک الغنم بأعیانها و إن هلکت لم یبدلها و انفسخ العقد هذا و لا یخفی أن تقدیر الرعی بالعمل لا یکفی فیه تعیین الماشیة إذ لیس هو کالثیاب بل لا بد فیه أیضا إما من تعیین الأرض التی یرید رعیها أو من تقدیره بالمدة أیضا مع العمل کما نبه علیه فی الإیضاح کما یأتی إذ لا یتصور صحة الإجارة فی التقدیر بالعمل إلا بأحد الأمرین و إهمالهم ذکر ذلک مما لا ینبغی و فی (جامع المقاصد) أن تعیین القدر و الجنس یکفی فی صحة الإجارة و لا حاجة إلی تعیین شخصها لزوال الغرر و الجهالة بذلک و لعله یقول بالفرق بین الشیاه مثلا و الثیاب لأن الخیر فی مظنة الاختلاف فی سهولة خیاطتها و مشقتها (و فیه) أن الشیاه تختلف أیضا باعتبار صغرها و کبرها إلا أن یلتزم مثل ذلک فی الثیاب المتساویة (و کیف کان) فإن کان مراده أن تعیین القدر و الجنس یکفی عند تعیین العمل بالمدة و عند تعبیته بالأرض ففیه أنه حینئذ لا یحتاج إلی تعیین القدر و یکفی الجنس بل لا یحتاج إلی تعیین «1» أیضا و ستسمع تحقیق المقام و کیف کان فإذا عینها و شخصها بطلت بموتها إجماعا کما فی الإیضاح و قطعا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و یحتمل عدمه لأنها لیست بمعقود علیها و إنما تستوفی المنفعة بها)
لما ذکر أنها تفتقر إلی التعیین و أنها إذا عینت بطلت الإجارة بموتها قال یحتمل عدم الافتقار إلی التعیین فلا تبطل الإجارة بموتها فطوی عدم بطلان الأجرة بموتها للعلم به کما هو قضیة المقابلة ثم إنه نبه علیه بالتعلیل لأنه لا ینطبق إلا علی ذلک و ذلک لأنها حیث لم یعینها تکون آلة تستوفی بها المنفعة کالقدوم فی النجارة و هذا هو الذی اعتمده فی جامع المقاصد فی توجیه العبارة إلا أنه قال فیه تکلف و تعسف و قال إن أبقینا العبارة علی ظاهرها من دون تقدیر حذف کان المراد و یحتمل عدم الافتقار إلی تعیین الماشیة لکن التعلیل لا یرتبط به لأن عدم کونها معقودا علیها لا یکون دلیل عدم الافتقار إلی التعیین (قلت) یمکن إبقاؤها علی ظاهرها و یرتبط بها التعلیل أکمل ارتباط لأنا قد قدمنا أنه لا یتصور تقدیر الرعی بالعمل من دون أحد الأمرین تعیین الأرض أو تقدیره بمدة فصح للمصنف أن یقول یحتمل عدم الافتقار إلی التعیین علی التقدیرین لأنه إذا قدر العمل برعی علف هذه الأرض لا یحتاج إلی تعیین الماشیة لأن المعقود علف هذه الأرض و الماشیة لیست معقودا علیها و کذلک إذا قدر العمل بالمدة کأن یقول له آجرتک نفسی لأن أرعی لک غنما مثلا شهرا فالمعقود علیه هو المدة و لا یحتاج إلی أن یقول له آجرتک نفسی لأن أرعی لک غنمک هذه المعینة التی عددها عشرون مثلا فیکون فی هذا الفرض مما تساوی فیه
______________________________
(1) تعیینه خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 201
و إن تلف بعضها بطل فیه (1) و لو ولدت لم یجب علیه رعیها (2) و لو قدره بالمدة افتقر إلی ذکر جنس الحیوان (3)
______________________________
التقدیر بالعمل و التقدیر بالمدة و الوجه فی ذلک أنه حیث یقدره بالعمل کأن یقول آجرتک نفسی لأن أرعی لک هذه المائة شاة أسرح غدوة و أروّح عشیة أرعاها فیما تعارف الرعی فیه من أطراف البلد فمع إتیانه بجمیع هذه المشخصات لا تصح الإجارة حتی یعین مدة ذلک لرفع الغرر فإذا عین المدة استغنی عن جمیع ذلک و رجع إلی التعیین بالمدة لذاتها لا لتعیین هذا العمل بها فصار حاصل الأمر أنه إذا عین الرعی بالعمل لا بد من أحد أمرین إما تعیین الجنس و القدر و الشخص و الأرض التی یرید رعی علفها فتعیین الثلاثة الأول لیصدق أنه تعیین بالعمل و تعیین الأرض لرفع الغرر و الجهالة و أما تعیین المدة مع تعیین الثلاثة الأول (أما المدة) فللضبط و رفع الجهالة و الغرر و تعیین الثلاثة لیصدق التعیین بالعمل فاحتمل المصنف عدم الاحتیاج إلی تعیین الماشیة بل یکفی تعیین الأرض حیث یضبط بها العمل و یکفی تعیین المدة حیث یضبط بها لکن یرد علیه فی الثانی أنه یخرج عن التعیین بالعمل و یرجع إلی التعیین بالمدة و فی الأول أنه تعیین نوع من العمل فلیتأمل و قد قال فی الإیضاح التقدیر بالعمل فی الرعی بأن یستأجره للرعی مدة معینة أو لرعی علف هذه الأرض المشاهدة بدوابه فهل یفتقر إلی تعیین الدواب التی یرعاها أم لا قال شیخنا یفتقر و هو الأصح (و قال فی المبسوط) لا یجب التعیین لا فی العدد و لا فی الشخص بل له أن یسترعیه القدر الذی یرعاه مثله و جعل قوله یحتمل عدمه قول الشیخ فی المبسوط و هو یشهد بما قلناه من أنه لا بد فی التقدیر بالعمل من أحد الأمرین و لعل جعله قول والده الأصح لأنه بدون تعیین ذلک یخرج عن کونه تعیینا بالعمل کما تقدم و فی المبسوط بعد ما نقلناه نحن عنه آنفا ما نصه فأما إذا کان أطلق و استأجره لیرعی له غنما مدة معلومة فإنه یسترعیه القدر الذی یرعاه الواحد فی العادة من العدد فإذا کانت العادة مائة استرعاه مائة انتهی فلم یوجب التعیین فی العدد و لا فی الشخص مع التقدیر بالمدة و قد عرفت أن التقدیر بها قد یکون للعمل و قد یکون للتقدیر بها لذاتها وحدها و علی التقدیرین لم یوجب التعیین و صح ما نسبه إلیه فی الإیضاح و لم یتوجه ما اعترضه به فی جامع المقاصد علی أن فی کلامه فی هذه المسألة فی جامع المقاصد مواضع للنظر تظهر لمن تدبر فیما ذکرناه فی تحریر المقام
(قوله) (و إن تلف بعضها بطل فیه)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد ذکروا ذلک فی صورة التعیین کما هو المراد من العبارة و حینئذ یحتمل أن یتخیر کل منهما لتبعض الصفقة علیه و یحتمل العدم لأنهما أقدما علی ذلک و یحتمل أن یختص به المستأجر فتأمل و فی (المهذب) فی مثله ما یدل علی أنه یصح أن یشترط المستأجر عدم نقصان الأجرة أو بطلان الإجارة بموت البعض و أن یشترط المؤجر النقصان من الأجر بموت البعض فلتلحظ عبارة المهذب
(قوله) (و لو ولدت لم یجب علیه رعیها)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه موضع اتفاق و وجهه ظاهر و هو أن العقد لم یتناولها و الغرض أنها معینة
(قوله) (و لو قدره بالمدة افتقر إلی ذکر جنس الحیوان)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو الذی یفهم من المبسوط کالإبل و البقر و الغنم لأن الأغراض تختلف باختلاف الرعی فی السهولة و الصعوبة و فی الکتب الثلاثة أنه لا بد من ذکر العدد و بیان المقدار و ذکر الصغر و الکبر للتفاوت الظاهر فی المقدار و بین الصغار و الکبار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 202
و لا تدخل الجوامیس و البخاتی فی إطلاق البقر و الإبل لعدم التناول عرفا علی إشکال (1) و یذکر الکبر و الصغر و العدد و یجوز الاستئجار للزرع و لحصاده و سقیه و حفظه و دیاسه و نقله (2)
______________________________
کما یأتی للمصنف حیث قال و بذکر الکبر إلی آخره فهو معطوف علی افتقر لکنه وسط بینهما قوله و لا یدخل إلی آخره و قد خالف فی المبسوط فی الأمرین فی المقدار تصریحا و فی الصغر و الکبر ظهورا أو تصریحا و قد سمعت کلامه و هو الموافق للأصل و لکلامهم فی العمل الذی قدر بالمدة فإنهم لم یزیدوا علی ذکر بیان النوع کما إذا استأجره للخیاطة شهرا فإنهم لم یتعرضوا لذکر بیان المخیط مع التفاوت الظاهر بین أفراده و کذا إذا استأجره للاحتطاب و الحیاکة إلی غیر ذلک مما تقدم
(قوله) (و لا تدخل الجوامیس و البخاتی فی إطلاق البقر و الإبل لعدم التناول عرفا علی إشکال)
فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أن الجوامیس لا تدخل فی البقر عرفا و فی الأول و الأخیر أن البخاتی تدخل فی الإبل بل فی الأخیر أنه أمر لا یکاد یدفع قلت و الأمر کذلک فی الأمرین و استشکل فی دخول البخاتی فی التحریر و لا ترجیح فی الإیضاح و ظاهر العبارة و الإیضاح أن الإشکال فیهما معا لکنه یحتمل أن المصنف مستشکل فی عدم الدخول أو فی عدم التناول فیصیر المعنی علی الثانی لا یدخل هذان فی هذین لعدم تناول اللفظ لهما عرفا علی إشکال فی عدم التناول فیکون متأملا فی استقرار العرف علی عدم التناول و عدم استقراره و یصیر علی الثانی أنه جازم بعدم التناول عرفا شاک فی عدم الدخول و هو کما تری لأن العرف إذا کان حاکما بعدم التناول لا یکون للشک و الإشکال وجه و إن تناول البقر الجوامیس و الإبل البخاتی لغة کما نص علیه اللغویون و الفقهاء فی باب الزکاة لأن العرف مقدم علی اللغة و لم یتضح لنا کلام الإیضاح فی بیان الإشکال قال ینشأ من تعارض النقل و المجاز فإنه فی العرف لا یستعمل فیهما غالبا و من تعارض المجاز العرفی الغالب الذی لم یبلغ إلی حد الحقیقة و الحقیقة اللغویة التی قل استعمالها و لم تبلغ إلی حد المجاز العرفی انتهی و الظاهر أنه أراد من تعارض النقل و المجاز أن لفظ البقر کان شاملا للجوامیس بنص أهل اللغة ثم اختص بالبقر فی العرف فکان منقولا عرفا لکن یحتمل أن ذلک الاختصاص مجاز لأنه لم یبلغ درجة الحقیقة فهو فی هذا الشق شاک فی کونه حقیقة أو مجازا مشهورا و هو فی الشق الثانی جازم بالثانی و قد یکون أراد أنه هل هو من باب تعارض النقل و المجاز المشهور أو من باب تعارض المجاز المشهور و الحقیقة اللغویة و علی کل حال فلا یخلو من شی‌ء لأنه علی هذا الاحتمال علی ما فیه لا بد من التوقف علی التقدیرین و لا یقضی واحد منهما بدخول و لا خروج إذ لا بد للحمل علی الحقیقة اللغویة حیث یعارضها المجاز المشهور أو حیث یعارض هو النقل و ترجح المجاز علیه من قرینة لأن حمل اللفظ علی معناه الحقیقی مشروط بعدم قرینة المجاز کیرمی فی أسد یرمی مثلا فحمل لفظ الأسد علی المفترس مشروط بعدم وجود قولنا یرمی لفظا و لما کانت قرینة المجاز المشهور الشهرة و لا یمکن إزالتها من اللفظ فلا بد من نصب قرینة مع الحقیقة لإزالتها لا لأنه صار مجازا محتاجا إلی قرینة الإرادة بل هی قرینة تعیین کما فی قرینة تعیین المشترک فلیتأمل و إذا لم یکن هناک قرینة فالواجب التوقف ثم إنه من المعلوم أن الأصولیین مختلفون فی تقدیم المجاز المشهور علی الحقیقة
(قوله) (و یجوز الاستئجار للزرع و لحصاده و سقیه و دیاسه و نقله)
قال فی التذکرة یجوز أن یستأجره لحصاد زرعه و لقطة ثمرته و لا نعلم فیه خلافا بین العلماء انتهی و قال و یجوز تقدیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 203
و علی استیفاء القصاص فی النفس و الأعضاء (1) و علی الدلالة علی الطریق و علی البدرقة (2) فیجب تعیینها بالعمل و لا تکفی المدة (3) و علی الکیل و الوزن و العدد فیتعین بالعمل أو المدة (4)
______________________________
الحصاد بالعمل و الزمان أما العمل فبأن یستأجره علی حصاد زرع معین مشاهد أو موصوف بوصف یرفع الجهالة و أما المدة فبأن یستأجره للحصاد شهرا أو یوما و لا بد من تعیین جنس الزرع و نوعه و مکانه فإنه یتفاوت بالطول و القصر و الثخانة و عدمها و یحصل بذلک تفاوت الغرض للتعب و الراحة انتهی و وافقه علی وجوب تعیین الأمور الثلاثة فی المدة فی جامع المقاصد و لنا فیه تأمل و إذا استأجره للزرع فإن قدره بالعمل فلا بد من بیان قدره و جنسه من حنطة و شعیر و نحوهما و إن عینه بالزمان ففی (جامع المقاصد) أن الظاهر أنه لا بد من تعیین الجنس و الظاهر عندنا عدم اشتراطه و أما الحفظ و الدیاس و النقل فإن عینها بالعمل فلا بد من ذکر القدر و المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة و إن عین بالزمان لم یحتج إلی ذکر القدر و لا تعیین الجنس و أوجب تعیینه فی جامع المقاصد إن تفاوت التعب باختلافه قال و لا بد فی النقل من تعیین أمر زائد و هو المحل المنقول عنه و المنقول إلیه أو وصف ذلک وصفا یرفع الجهالة
(قوله) (و علی استیفاء القصاص فی النفس و الأعضاء)
قال فی التذکرة یجوز الاستئجار فی استیفاء الحدود و التعزیر و القصاص فی الأطراف و لا نعلم فیه خلافا ثم قال و أما استیفاء القصاص فی النفس فیجوز عند علمائنا الاستئجار فیه و به قال مالک و الشافعی و أحمد و قال أبو حنیفة لا یجوز لأن عدد الضرب مجهول و موضع الضرب متعدد (قلت) موضع الضرب معلوم و جهل العدد لا یضر کجهل عدد الغرزات فی الخیاطة و النجرات فی النجارة و قد طفحت عباراتهم فی باب القصاص بجواز الاستئجار للقصاص فی النفس و الأطراف حیث یأخذونه مسلما و قد أطلقت الکلمة فی التذکرة و جامع المقاصد أن الأجرة علی المقتص منه و فی (التحریر) أن فیه قوة و قالوا فی باب القصاص إذا کان الولی لا یستوفیه بنفسه و لم یکن هناک من یتبرع استأجره الإمام من بیت المال و لو لم یکن فیه مال دفع المقتص منه الأجرة و قد استدل علیه فی الخلاف بإجماع الفرقة و أخبارهم و به جزم المصنف فی قصاص الکتاب و التحریر و الإرشاد و کاشف اللثام و قال الشهید أنه المنقول لأنها مئونة التسلیم الواجب علی الجانی کأجرة الکیال الواجبة علی البائع و قوی فی المبسوط أنها من مال المستوفی لأنه وکیل فأجرته علی موکله و إنما علی الجانی التمکین لا الفعل (و فیه) أنا نقطع بأن القطع مستحق علیه بدلیل أنه لو مکنه منه و لم یقطع و قطع آخر لم یسقط حق صاحب القصاص و ینتقل إلی الدیة فخالف ما مثلوه به و هو ما إذا اشتری ثمرة علی نخلة (و کیف کان) فقد جعلوها علی الولی أو الجانی بعد تعذر بیت المال کما بین ذلک فی محله و علی کل حال فیجوز تقدیره بالعمل فیعین المحل و بالمدة إذا کان کثیرا یقطع بزیادته علی المرة و هو المراد بقوله فی التحریر یجوز أن یقرنه بالمدة مع کثرته
(قوله) (و علی الدلالة علی الطریق و علی البذرقة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنهما من الأعمال المقصودة المحللة و البذرقة بالذال المعجمة الخفارة
(قوله) (و یجب تعیینهما بالعمل و لا تکفی المدة)
قد صرح فی التذکرة بجواز تقدیر البذرقة بالمدة و العمل و فی (جامع المقاصد) أنه لا مانع من تعیینهما بالزمان فما ذکره المصنف هنا ضعیف انتهی
(قوله) (و علی الکیل و الوزن و العد فیعین بالعمل أو المدة)
قال فی التذکرة یجوز استئجار کیال و وزان و ناقد و یقدر إما بالعمل أو بالزمان و حکاه عن العامة و قال لا نعلم فیه خلافا انتهی و حیث یعین بالعمل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 204
و علی ملازمة الغریم فتعین بالمدة (1) و علی الدلالة علی بیع ثیاب معینة و شرائها (2) و علی السمسرة (3) و علی الاستخدام سواء کان الخادم رجلا أو امرأة حرا أو عبدا لکن یحرم علیه النظر إلی الأمة من دون إذن و إلی الحرة مطلقا (4)

(الثانی الدواب) (5) فإذا استأجر للرکوب وجب معرفة الراکب بالمشاهدة (6)
______________________________
یجب تعیین الجنس و القدر و الوصف و أجرة الکیال و الوزان علی البائع إذا أمره بذلک أو بالبیع و أجرة ناقد الثمن و وزانه علی المشتری کما تقدم بیانه فی باب البیع
(قوله) (و علی ملازمة الغریم فیعین بالمدة)
أی و لا یصح تقدیره بالعمل لعدم قبوله التعیین و قد یلوح من إطلاق التذکرة جوازه و هو ممکن التصویر و قال فی (التذکرة) یجوز الاستئجار علی المحاکمة و إقامة البینات و إثبات الحج و المنازعة و ظاهره أن هذه کلها تقدر بهما و لعله لا ثمرة لتقدیرها بالزمان و فی (جامع المقاصد) أنه لا یبعد صحة (جواز خ ل) الاستئجار علی الاستیفاء و إن اختلف زمان الاستیفاء بالطول و القصر باختلاف حال الغریم
(قوله) (و علی الدلالة علی بیع ثیاب معینة و شرائها)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و قد حکی فی التذکرة الخلاف فی بیع الثیاب المعینة و غیرها عن أبی حنیفة لأن ذلک یتعذر علیه لأنه قد لا یظفر بالراغب و حاصله أنه لا یتقدر بالعمل و إنما یقدر بالزمان و رده بأنها لا تنفک عن راغب و حکی فیها فی شرائها الخلاف عن بعض الشافعیة لأن ذلک لا یکون إلا من واحد و قد لا یبیع فیتعذر تحصیل العمل بحسب الظاهر و لأن رغبة مالکه فی البیع غیر معلومة و لا ظاهرة قلت لعله غیر بعید و مثله ما لو استأجره للبیع لرجل بعینه هذا و فی (التحریر) فی جواز استئجار لدلال علی کلمة تربح بها السلعة من غیر تعب نظر و أجرة الدلال علی من یأمره
(قوله) (و علی السمسرة)
هی التوسط بین البائع و المشتری قال فی (التذکرة) یجوز أن یستأجر سمسارا لیشتری له ثیابا و غیرها معینة لأنها منفعة مباحة تجوز النیابة فیها و یجوز علی مدة معلومة کأن یستأجره عشرة أیام لیشتری له شیئا فإن عین العمل دون الزمان فجعل له فی کل ألف درهم شیئا معلوما صح أیضا و مثله ما فی التحریر و قد تقدم فی باب البیع فی آخر المطلب الأول من الفصل الثانی فی التسلیم بسط الکلام فی المسألة و هو من متفردات الکتاب
(قوله) (و علی الاستخدام سواء کان الخادم رجلا أو امرأة حرا أو عبدا لکن یحرم علیه النظر إلی الأمة من دون إذن و إلی الحرة مطلقا)
أما جواز الاستئجار علی الاستخدام و عدم الفرق فی الخادم بین الذکر و الأنثی و الحر و العبد فقد تقدم لنا أنه مما لا خلاف فیه بشرط ضبط ما وقعت علیه الإجارة إما بالعمل إن کان مما ینضبط به أو بالزمان کالیوم و الشهر و إذا ضبط بالزمان بنی علی العادة فی الخدمة من أمثاله لأمثاله هذا و له منعه عن النوافل إن کانت فی وقت الخدمة و أما جواز النظر إلی الأمة مع الإذن فقد حکیناه فیما سبق عن المصنف هنا و عن المحقق الثانی فی جامع المقاصد و قد ترک فی غیرهما و احتملنا أنه تحلیل أو من قبیل النظر لمن یرید الشراء (الثانی الدواب)
منافع الدواب متعددة کالرکوب و الحمل و الاستعمال و قد أجمع أهل العلم کافة علی استئجار الدواب للرکوب کما فی التذکرة و قال فی موضع آخر لا نعلم فیه خلافا
(قوله) (فإذا استأجر دابة للرکوب وجب معرفة الراکب بالمشاهدة)
لا خلاف فی أن معرفة الراکب شرط فی إجارة الدواب للرکوب إلا من مالک فإنه جوز إطلاق الراکب لأن أجسام الناس متقاربة لأنه أحد نوعی ما وقعت المعاوضة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 205
و فی الاکتفاء بوصفه من الضخامة و النحافة لیعرف الوزن تخمینا نظر (1) و یرکبه المؤجر علی ما شاء من سرج و أکاف و زاملة علی ما یلیق بالدابة (2) فإن کان یرکب
______________________________
علیه فتجب معرفته کالبیع و طرق معرفة الراکب (المعرفة خ ل) ثلاثة وزن الراکب و مشاهدته و وصفه و قد أجمعوا کما فی الإیضاح علی أن المشاهدة تکفی (قلت) و به صرح فی المبسوط و غیره
(قوله) (و فی الاکتفاء بوصفه فی الضخامة و النحافة لیعرف الوزن تخمینا نظر)
قد صرح فی المبسوط و فقه القرآن للراوندی أنه لا یمکن العلم بالراکب إلا بالمشاهدة لأنه لا یوزن و هو ظاهر الوسیلة و قد یظهر ذلک من التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان بل و من الشرائع کما ستسمع لأن الرجل قد یکون طویلا خفیفا و قصیرا ثقیلا و تختلف الرجال بکثرة الحرکات و شدتها و قلتها و کثرة السکنات و الوصف لا یضبط ذلک کله و لا یفیده فیکون غررا (قال فی المبسوط) فلا بد من المشاهدة ثم هو بالخیار إن شاء أرکبه هو أو أرکب من یوازنه قلت و المشاهدة وحدها قد لا تفید جمیع ذلک و الذی یفید ذلک کله مشاهدته مع ذکر أوصافه من کثرة الحرکات و قلتها و کثرة السکنات أو ذکر وزنه مع ذکر أوصافه من الطول و القصر و حرکاته و سکناته بل و الضخامة و النحافة و هذا قول ذکره فی التذکرة و لعل هذا هو الوصف التام الرافع للجهالة القائم مقام المشاهدة الذی اختاره بعد تمام الکلام فی التذکرة و ولده فی الإیضاح و فی (جامع المقاصد) الاکتفاء بالوصف التام و لم یصرح بالوزن و فی (المسالک) الاکتفاء بوصفه بالضخامة و النحافة و القصر و الطول و الحرکة إذا أفادت الوصف التام (و قال فی الشرائع) و لا بد من تعیین ما یحمل علی الدابة إما بالمشاهدة و إما بتقدیره بالکیل أو الوزن و ما یرفع الجهالة و لا یکفی ذکر الحمل و لا راکب غیر معین انتهی و معناه أنه لا بد من تعیین الراکب و المتبادر أنه بالمشاهدة فتأمل و الظاهر أنه أراد بما یحمل ما یشمل الراکب فتأمل (و کیف کان) فالظاهر أن نظر المصنف فی وصفه الموجب لمعرفة وزنه تخمینا کالضخامة و النحافة و الطول و القصر من أنه هل هو کالمشاهدة أو لا و الأصح الاکتفاء بذلک کما هو المتعارف بین الناس و لا یحتاج إلی ذکر الحرکات و السکنات لأنها اختیاریة و لهذا ادعی فی الإیضاح الإجماع علی الاکتفاء بالمشاهدة و لکن المصنف اقتصر علی ذکر الضخامة و النحافة کما حکاه عن بعض الشافعیة فی التذکرة و لعلهما من دون ذکر الطول و القصر لا یعرف بهما الوزن تخمینا فتأمل
(قوله) (و یرکبه المؤجر علی ما شاء من سرج و أکاف و زاملة علی ما یلیق بالدابة)
إذا تعین الراکب بما عرفت و عینت الدابة بما سیأتی و لم یکن معه ما یرکب علیه و یوطأ له علی الدابة بأن کان مجردا أرکبه المؤجر علی ما یشاء و لم یحتج إلی ذکر ما یرکب علیه و یجب فی توطئة الدابة ما جرت به العادة فی مثلها فإن کانت فرسا وطئها بالسرج و اللجام و إن کانت حمارا فبلا وکاف و البرذعة و أکاف الحمار ککتاب و غراب و وکافه برذعته کذا فی القاموس و الظاهر أن المراد بالزاملة هنا نوع مما یوطأ به و إلا فهی الذی یحمل علیها من الإبل و غیرها و إن کانت بعیرا فبالحداجة و القتب و الزمام الذی یقاد به البعیر لأن ذلک مقتضی العرف مع الإطلاق إذا لم یشترط شیئا بعینه و إلا وجب اتباع الشرط و هو معنی قوله ما یلیق بالدابة فإنه منزل علی ما إذا لم یشترط مراد منه أنه ینظر إلی ما یلیق بالدابة و لا یلتفت إلی ما یلیق بالراکب و لو صلحت للأمرین معا من سرج و غیره وجب التعیین و لعل الظاهر مراعاة حال الراکب و لو اقتضت العادة شیئا حمل علیه
(قوله) (فإن کان یرکب (3)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 206
علی رحل المستأجر وجب تعیینه فیجب أن یشاهد المؤجر الآلات (1) فإن شرط المحمل وجب تعیینه بالمشاهدة أو الوزن و ذکر الطول و العرض و الغطاء و جنسه أو عدمه (2) فإن عهد اتفاق المحامل کفی ذکر جنسها و الوطاء و جنسه أو عدمه (3) و وصف المعالیق إن شرط بما یرفع الجهالة و الوزن أو المشاهدة (4)
______________________________
علی رحل للمستأجر وجب تعیینه فیجب أن یشاهد المؤجر الآلات)
أراد بیان ما إذا لم یکن الراکب مجردا کأن کان یرید أن یرکب علی رحل عنده أو فوق زاملة له أو سرج أو نحو ذلک فقال وجب تعیین الرحل فیجب أن یشاهده و یشاهد ما کان نحوه من الآلات من الرحل و الزاملة و السرج لأن إطلاق الإجارة لا یقتضیها حتی ینزل علیها و لا یخفی ما فی العبارة من بیان حکم الخاص بتفریع حکم العام علیه و هو کما تری غیر جید و المتبادر من العبارة أنه یجب أن یشاهد آلات الرحل لکن المعنی الأول هو الذی ذکره فی التذکرة و یناسب ما فرعه علیه و کیف کان فمعرفة الآلات من الرحل و الزاملة و غیرهما بمشاهدتها دون وصفها فی ظاهر المصنف هنا و الشیخ فی المبسوط و الطوسی فی الوسیلة لکن المصنف سیکتفی فی المحمل بالوصف مع ذکر الوزن فالرحل أولی و قال فی (التذکرة) یجب أن یعرف المؤجر هذه الآلات فإن شاهدها کفی و لا حمل علی العرف المطرد بینهم و إن لم یکن لهم معهود مطرد فلا بد من ذکر وزن السرج و الأکاف و الزاملة و وصفها و هو قول بعض الشافعیة و لا یشترط أکثرهم وزن السرج و الأکاف لقلة التفاوت بینهما و لهم فی العماریة و المحمل ثلاثة أوجه (الأول) تعین المشاهدة و لا یکفی الوصف (الثانی) کفایة الوصف فی البغدادیة لأن کانت خفافا و عدمه فی الخراسانیة لأن کانت ثقالا (الثالث) کفایة الوصف مع ذکر الوزن فی الجمیع
(قوله) (فإن شرط المحمل وجب تعیینه بالمشاهدة أو الوزن و ذکر الطول و العرض و الغطاء و جنسه أو عدمه)
أما وجوب تعیین المحمل إن شرطه بالمشاهدة أو الوصف مع ذکر الوزن بمعنی ذکر الطول و العرض و الوزن فهو خیرة الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر المبسوط عدم الاکتفاء بالوصف و اقتصر فی التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و غیرها علی ذکر التعیین و أما وجوب بیان کونه مغطی أو مکشوفا فقد اتفقت علیه هذه الکتب الستة کما اتفقت عدا المبسوط علی وجوب ذکر وصف الغطاء و هو المراد بذکر جنسه و فی (المبسوط) أنه الأولی و الوجه فی الجمیع ظاهر لاختلاف الحال فی ذلک إلا أن یکون فی المحمل و غطائه عرف مطرد معهود فیحمل الإطلاق علیه کما نبه علیه المصنف بقوله و لو عهد اتفاق کفی ذکر جنسها أی لو عهد اتفاق جنس من أجناس المحامل کالبغدادیة کفی ذکر الجنس عن ذکر الوزن و الطول و العرض نظرا إلی المعهود المتعارف و به صرح فی التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و الوطاء و جنسه أو عدمه)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک أی یجب تعیین الوطاء بالرؤیة أو الصفة فرارا من الغرر غیر أنه قال فی التذکرة ینبغی و هو بکسر أوله عطف علی الغطاء و هو الذی یفرش فی المحمل لیجلس علیه
(قوله) (و وصف المعالیق إن شرط بما یرفع الجهالة و الوزن أو المشاهدة)
إذا استأجر للرکوب و لم یشترط المعالیق کالقربة و الإداوة و السفرة و السطیحة و نحو ذلک لم یستحق حملها لأنه قد لا یکون للراکب شی‌ء من ذلک و قد یکون له بعضها أو کلها فإذا لم یکن هناک ضابط و عادة فلا شی‌ء ینصرف الإطلاق إلیه لعدم الدلالة علیه فإن شرط المعالیق أو کانت العادة تقتضیها وجب معرفتها إما بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 207
و لا بد من تعیین الراکبین فی المحمل (1) و لا بد من مشاهدة الدابة المرکوبة أو وصفها و ذکر جنسها کالإبل و نوعها کالبخاتی أو العراب و الذکورة و الأنوثة (2) فإن لم یکن السیر إلیهما لم یذکر (3)
______________________________
من الکبر و الصغر المتضمن لذکر الوزن کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو المراد بقوله فی الشرائع لا یکفی ذکرها ما لم یعین قدرها و جنسها و کذا قوله فی التحریر یجب معرفة المعالیق و فی (المبسوط) لا بد من ذکر المعالیق و الأولی أن یشاهدها و ظاهر الوسیلة أنه لا بد من مشاهدتها و الواو فی الوزن بمعنی مع کما سمعت عن التذکرة هذا فإن أطلق مع اشتراط حملها بدون تعیینها بطل العقد و ذلک مع خلو السفرة عن الزاد و الإداوة و القربة من الماء و أما الزاد الذی فیها فلا بد من بیان مقداره کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و لعل الأمر فی الماء سهل فتأمل و واحد المعالیق معلوق نص علیه فی المبسوط
(قوله) (و لا بد من تعیین الراکبین فی المحمل)
کما نص علیه أیضا فی التحریر و لقد کان یغنی عنه قوله آنفا وجب معرفة الراکبین بالمشاهدة
(قوله) (و لا بد من مشاهدة الدابة المرکوبة أو وصفها بذکر جنسها کالإبل و نوعها کالبخاتی و العراب و الذکورة و الأنوثة)
کما ذکر ذلک کله فی المبسوط و فقه الراوندی و الشرائع و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک مع احتمال عدم اشتراط الذکورة و الأنوثة فی الثلاثة الأخیرة و هو قضیة الاقتصار فی الإرشاد و الروض و مجمع البرهان علی المشاهدة أو الوصف لأن التفاوت بینهما بکون الذکر أقوی و الأنثی أطیب سیرا لا یمکن ضبطه فلم یکن معتبرا فی نظر الشرع و لا کذلک الاختلاف فی الجنس و النوع لأنه أمر ظاهر واضح تختلف فیه الأغراض و إذا کان فی النوع ما یختلف مشیه جودة و رداءة وجب ذکره و إن کانت مشاهدة کالخیل فإن فیها القطوف و غیره و قد نص علیه فی التذکرة و التحریر و هذا إذا أشار إلی عین شخصیة غائبة و کذلک الحال إذا کانت الإجارة فی الذمة غیر مشار بها إلی عین شخصیة فإنه أیضا لا بد من ذکر الجنس و النوع و الوصف الذی تختلف به العادة فی السیر و الرکوب کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و هذا کله إذا کان الاستئجار للرکوب و لا یشترط شی‌ء من ذلک إذا کان الدابة للحمل کما صرح بذلک فی الشرائع و التذکرة و المسالک و هو قضیة غیرها إلا أن یکون المحمول مما تضره کثرة الحرکة کالزجاج و الفاکهة فلا بد من معرفة حال الدابة کما فی التذکرة و ینبغی أن یقید عدم الاشتراط فی الحمل بما إذا کانت الإجارة واقعة علی ما فی الذمة أما لو کانت علی عین غائبة فلا بد من رؤیتها أو وصفها کما یأتی بیان ذلک کله
(قوله) (فإذا لم یکن السیر إلیهما لم یذکر)
إذا استأجر الدابة للرکوب إلی مکة أو إلی مکان لا یکون أمر السیر فیه إلی اختیارهما فلا فائدة فی ذکر وقته و قدره بل لا وجه له و إن کان إلی اختیارهما وجب بیان قدره فی کل یوم و وقته کما هو صریح مجموع کلام التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة کلام التحریر فیهما و المبسوط فی التقدیر خاصة و صریح الشرائع و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان فی الوقت خاصة و إطلاق کلام الشرائع و ما ذکر بعدها حیث لم یفصل فیها بالاختیار و عدمه و قیل فیها یجب تعیین وقت السیر لیلا أو نهارا محمول علی الغالب من کون الاختیار إلیهما أو علی أنه حیث لا یکون السیر إلیهما تکون الإجارة باطلة لأن معرفة السیر إذا کان لا بد منها فی صحة الإجارة و بدونها یتحقق الغرر و یفقد الشرط تکون باطلة و مثله ما إذا استأجر دابة إلی مکة فإن تعیین أول المدة لیس إلیهما و قد أشکل ذلک علی المحقق الثانی و الشهید الثانی و قد یندفع بأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 208
و کذا إذا کانت المنازل معروفة (1) فإذا اختلفا فیه أو فی السیر لیلا أو نهارا حمل علی العرف (2) و إن لم تکن معروفة وجب ذکرها (3) و إذا شرط حمل الزاد وجب تقدیره (4) و لیس له إبدال ما فنی بالأکل المعتاد (5)
______________________________
لا بد أن یحصل لهما فی الفرضین علم إجمالی لا یختلف اختلافا یعتد به بحیث یقضی بالغرر الموجب للفساد خصوصا الأخیر و له نظائر کما ستسمع کلامهم فی الزاد و نحوه و لو فرض الاختلاف الکثیر بحیث یعد فی العرف أنه جهالة و غرر لا تحمله الإجارة منعنا من صحتها و علی ذلک یحمل منعه فی التذکرة من صحة الاستئجار فی الذی لیس له منازل مضبوطة إذا کان مخوفا لا یمکن ضبطه
(قوله) (و کذا إذا کانت المنزل معروفة)
أی و کذا لا یذکر قدر السیر إذا کانت المنازل معروفة لأن الإطلاق ینزل علی المتعارف کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و لا فرق فی ذلک بین کون السیر دائما فی اللیل أو دائما فی النهار أو فی الصیف لیلا و فی الشتاء نهارا و لو کان السیر باختیار المؤجر ففی (التحریر) أن الأقرب أنه لا یجب ذکر قدر السیر بل یستحب و لا تغفل عن قوله یستحب لأنه لیس مما یترتب علیه ثواب
(قوله) (فإذا اختلفا فیه أو فی السیر لیلا أو نهارا حمل علی العرف)
یرید أنهما لو اختلفا فی قدر السیر أو وقته حمل علی العرف لأن الإطلاق ینزل علی المتعارف فیرجع إلیه عند الاختلاف و علیه نزل فی المبسوط اختلافهما فی الوقت و لم یذکر اختلافهما فی القدر و عکس فی التذکرة و مثله ما إذا اختلفا فی موضع النزول فهذا یقول داخل البلد و هذا یقول خارجها فإنهما یرجعان إلی العرف کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و أما إذا اختلفا فی النزول للراحة أو الرعی فقد قوی فی المبسوط أنه لا یلزم أحدهما إجابة الآخر و به جزم فی التذکرة و احتمل فیما إذا أراد أحدهما النزول للخوف أو التجاوز عن الشرط أو العادة لمکان کون ذلک عذرا و أن یأمر الآخر بموافقته (و لیعلم) أنه قد خلا کلام القدماء عن ذکر هذه الشروط بل ظاهر الوسیلة و الکافی عدم اعتبارها (قال فی الوسیلة) إذا استأجر للرکوب عین أربعة أشیاء الراکب و الطریق و المنزل و الرکوب بالمحمل أو الزاملة أو القتب بعد رؤیة ذلک و معالقها و ظاهره کما هو عادته الحصر و لعله لأن الإجارة تحمل من الغرر ما لا یحمله البیع و هذه الشروط مبنیة علی قواعد البیع
(قوله) (و إن لم تکن معروفة وجب ذکرها)
أی إن لم تکن المنازل معروفة و کانت العادة مختلفة أو لم یکن منازل أصلا لم یصح حتی یبینا أو یقدرا ذلک بالزمان کما فی التذکرة و کذا جامع المقاصد (و قال فی التحریر) لو لم یکن للطریق منازل معروفة فالأولی صحة العقد و الرجوع إلی العادة فی غیر تلک الطریق و هو قوی جدا
(قوله) (و إذا شرط حمل الزاد وجب تقدیره)
کما فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کذا الکفایة و هو قضیة کلام المبسوط و التحریر و التذکرة أیضا فی أثناء کلام له و تکفی الرؤیة عن التقدیر کما نص علیه فی التذکرة و الوجه فیه اختلاف الناس فیه فمنهم من یکثر الزاد و منهم من یقنع بالیسیر فلا عرف له لیرجع إلیه فیه
(قوله) (و لیس له إبدال ما فنی بالأکل المعتاد)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأن المتبادر من الزاد ما یفنی فی الطریق بالأکل و العرف و العادة أنه إذا نقص بالأکل لا یبدل لأنه لا یبقی جمیع المسافة و لذلک یقل أجره عن أجر المتاع (و قال فی المبسوط) إن أکله أو أکل بعضه کان له إبداله و إکماله علی الأقوی و فی (التحریر) أنه لیس بردی‌ء و قد احتمل فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 209
إلا مع الشرط (1) و إن ذهب بسرقة أو سقوط أو بأکل غیر معتاد فله إبداله (2) و إن شرط عدم الإبدال مع الأکل (3) و یجب علی المؤجر کلما جرت العادة أن یوطئ للرکوب به للراکب من الحداجة و القتب و الزمام و السرج و اللجام و الحزام أو البرذعة و رفع المحمل و حطه و شده علی الجمل و رفع الأحمال و شدها و حطها و القائد و السائق إن شرط مصاحبته و إن آجره الدابة لیذهب بها المستأجر فجمیع الأفعال علی الراکب (4)
______________________________
الأمرین ثم قال و لو قیل لیس له إبداله أبدا کان مذهبا قال و محل النزاع ما إذا کان یجد الطعام فی المنازل المستقبلة بسعر المنزل الذی هو فیه أما إذا لم یجده أو وجده بثمن أغلی فله الإبدال لا محالة (قلت) و علی ذلک نبه فی المبسوط و التحریر و لعل محل النزاع أیضا ما إذا أراد إبداله بزاد غیره لا بشی‌ء آخر کما هو ظاهر کلام المبسوط و غیره لکن تنظیره فی المبسوط یقضی بالإطلاق قال کما إذا اکتراها لحمل شی‌ء معلوم ثم إنه باعه أو باع شیئا منه فی الطریق کان له إبداله انتهی فتأمل
(قوله) (إلا مع الشرط)
أی شرط الإبدال فیجوز له الإبدال و یصح الاشتراط کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و فی الأخیرین أنه لا إشکال و لا ریب فی الصحة و وجوب الوفاء بالشرط قلت و لا یضر عدم علمه بوقت فنائه تنزیلا علی العادة التی لا تختلف غالبا اختلافا یعتد به و قال فی (جامع المقاصد) و یعلم من ذلک أنه لو شرط حمل زاد زائد علی المعتاد فلیس للزائد حکم المعتاد بل له إبداله نظرا إلی العادة (قلت) لعله أراد أنه یصیر حینئذ کالمحمول المطلق (و فیه) أنه إذا أراد جعل الجمیع زادا توسعة کان له حکمه
(قوله) (و إن ذهب بسرقة أو سقوط أو بأکل غیر معتاد فله إبداله)
بلا خلاف کما فی المبسوط و التذکرة و قد نص علیه فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الخلاف المنفی فی المبسوط أنما هو بین العامة لأنه لم یتعرض له منا أحد قبله و أما هم فلهم فی أصل المسألة أقاویل مختلفة و تفاصیل متشعبة و لعلهم أرادوا بالأکل الغیر المعتاد الضیافة الغیر المعتادة
(قوله) (و إن شرط عدم الإبدال مع الأکل)
معناه أنه له إبداله إن ذهب بسرقة و نحوها و إن شرط عدم الإبدال لأن المراد بالشرط أنما هو علی تقدیر الأکل المعتاد تنزیلا لإطلاق الشرط علی العادة المستمرة المضبوطة کما هو قضیة کلام الباقین
(قوله) (و یجب علی المؤجر کل ما جرت العادة أن یوطئ للرکوب به للراکب من الحداجة و القتب و الزمام و السرج و اللجام و الحزام و البرذعة و رفع المحمل و حطه و شده علی الجمل و رفع الأحمال و شدها و حطها و القائد و السائق إن شرط مصاحبته و إن آجر الدابة لیذهب بها المستأجر فجمیع الأفعال علی الراکب)
حکم المصنف هنا و فی التحریر بأن هذه الأشیاء التی تتوقف علیها توفیة المنفعة و جرت العادة بتوطئتها للرکوب تجب علی المؤجر للراکب إن شرط الراکب مصاحبته و حکم بأنها علی الراکب إن آجره الدابة لیذهب بها و لم یبین لنا الحال فیما إذا أطلق و لم یذکر شیئا من هذین الأمرین و ینبغی أن یکون حکمه أن ینظر إلی العادة فإن اقتضت شیئا بخصوصه و کانت مضبوطة حمل الإطلاق علیه و لو لم تقتض شیئا و لم یشترطا أمرا بخصوصه نظرنا إلی الإجارة فإن کانت فی الذمة بمعنی أنه أوقع العقد علی التبلیغ فقال آجرتک نفسی علی أن أبلغک إلی موضع کذا وجبت هذه الأشیاء علی المؤجر سواء ذکر الدابة أم لا عینها أم لا و کذا إن کانت فی الذمة علی دابة موصوفة لأنه بمعناه و إن کانت علی عین مخصوصة و لم یذکر تبلیغا وجب التخلیة بین المستأجر و بینها لکنا نسأل عن الفرق بینه و بین ما إذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 210
و أجرة الدلیل و الحافظ علی الراکب (1) و علی المؤجر إرکاب المستأجر إما برفعه أو ببروک الجمل إن کان عاجزا کالمرأة و الکبیر و إلا فلا (2)
______________________________
وقعت علی دابة موصوفة و لعله لأنها فی الثانیة یجب إبدالها إذا تلفت ففیها نوع من التبلیغ و یأتی فی أواخر الفصل الثالث ما له نفع فی المقام و له فی التذکرة ضابط آخر و هو أنه أطلق القول بوجوب هذه الأشیاء علی المؤجر إن کانت فی الذمة و عدمه إن کانت معینة قال و إن ورد علی دابة بعینها وجب علی المؤجر التخلیة بینها و بین المستأجر و لا یجب أن یعینه فی الرکوب و لا الحمل و لم ینظر إلی اشتراط مصاحبته و لا إلی اقتضاء العادة شیئا معینا و لعله یقید ذلک بما إذا لم یکن أحد هذین و فی (المسالک) ضابط آخر قال بوجوبها مع اشتراط المصاحبة أو قضاء العادة بها أو کانت الإجارة فی الذمة أما لو کانت مخصوصة بدابة معینة لیذهب بها کیف شاء و لم تقض العادة بذلک فجمیع ذلک علی الراکب و لم یبین لنا حال ما إذا کانت مخصوصة و لم یکن أجرها له لیذهب بها کیف شاء و قد عرفت حکمه و فی (المبسوط) یجب علی المؤجر کل ما یحتاج إلیه للتمکن من الرکوب کالحزام و شده و حبله و شیل المحمل و حطه و لم یفرق بین ما إذا کانت فی الذمة أو علی عین و لا بین اشتراط المصاحبة و عدمه و نحوه ما فی الشرائع یلزم المؤجر ما یحتاج إلیه فی إمکان الرکوب من الرحل و القتب و فی رفع المحمل و شده تردد أظهره اللزوم انتهی و نحوهما ما فی اللمعة و الروضة یجب علی المؤجر کل ما یتوقف علیه توفیة المنفعة و نحو ذلک ما فی الإرشاد و مجمع البرهان و الروض یلزم آلات الرکوب من الرحل و القتب و الحزام و رفع المحمل و شده و إعانة الراکب للرکوب و النزول و لعل مراد المبسوط و ما کان نحوه أن ذلک إذا قضت به العادة و لیعلم أن هنا عادتین (الأولی) عادة ما یحتاج إلیه الراکب من الحداجة و نحوها من الآلات التی یوطأ بها له (و الثانیة) عادة ما یجب أن یکون من عند المؤجر من مقدمات الرکوب و التحمیل و أسباب تهیئتها و إیصال الحق من رکوب و تحمیل إلی أهله و قد حکم المصنف هنا و فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و المحقق و الکرکی و الشهید الثانی و المولی الأردبیلی بأن شد المحمل و رفعه علی المؤجر و حکی فی المبسوط فی رفع المحمل وجهین من دون ترجیح و قد جزم فی الکتب المذکورة عدا الشرائع فإنه لم یتعرض له بکون القائد و السائق علی المؤجر و فی (المبسوط و السرائر و التحریر) أن السوق علی الراکب قالوا نعم إن استأجره لحمل المتاع فعلی المؤجر و قد قال قبل ذلک فی التحریر بسطرین إن القائد و السائق علی المؤجر و الجمع ممکن فتأمل و الجار فی قوله للراکب متعلق بقوله یجب أو بالعادة أو بیوطئ و لو قدمه فقال یجب للراکب لکان أوضح
(قوله) (و أجرة الدلیل و الحافظ علی الراکب)
کما فی جامع المقاصد و بالثانی صرح فی التذکرة و الإطلاق یقضی بأنه لا فرق بین أن یکون شرط مصاحبة المؤجر أم لا و لا بین أن تکون وردت علی العین أم الذمة (أما الأول) فلأن الدلیل لا یتوقف علیه الرکوب فلا یجب علی المؤجر (و أما الثانی) فلأنه لیس مما یتوقف علیه تحمیل المتاع حتی یکون مقدمة له
(قوله) (و علی المؤجر إرکاب المستأجر إما برفعه أو ببروک الجمل إن کان عاجزا کالمرأة و الکبیر و إلا فلا)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و إلیه أشیر فی الإرشاد و الروض و مجمع البرهان بقولهم علی المؤجر إعانة الراکب للرکوب و النزول فی المهمات المتکررة و مرادهم فی المهمات و إن تکررت کالبول و نحوه و مثل بروک البعیر تقریب الحمار و الفرس و البغل من نشز من الأرض لیسهل معه الرکوب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 211
و لو انتقل إلی الطرفین تغیر الحکم فیهما (1) و علی المؤجر إیقاف الجمل للصلاة و قضاء الحاجة دون ما یمکن فعله علیه کصلاة النافلة و الأکل و الشرب (2) و لو استأجر للعقبة جاز و یرجع فی التناوب إلی العادة (3)
______________________________
(وجه الأول) أنه یجب علیه إیصال الحق إلی أهله و هو المنفعة فلو توقف علی أمر من إرکاب و نحوه وجب ذلک الأمر و فیه تأمل (و أما الثانی) فلأنه لم یتوقف الإیصال علی ذلک لأنه قادر قوی متمکن فیمتنع وجوب ما لم یتوقف علیه الحق (و قال فی جامع المقاصد) إن ذلک کله إنما هو إذا کانت الإجارة فی الذمة أو شرط ذلک علی المؤجر و إلا لم یجب (قلت) قضیة إطلاق العبارات أنه لا فرق فی ذلک بین کون الإجارة واردة علی عین أو فی الذمة و لا بین أن یکون قد شرط ذلک أم لا أو شرط مصاحبته أم لا قضت به العادة أم لا (سلمنا) أن إطلاقهم لا یتناول ذلک کله لکن قضیة کلام جامع المقاصد أنه لو قضت العادة بذلک أنه لا یجب ذلک إلا أن تقول إنه ترکه للعلم به و لعله أراد بما فی الذمة أنه استأجره للتبلیغ أو علی دابة فی الذمة لأنه فی معنی التبلیغ و الدلیل المذکور تام فیما إذا شرط علیه ذلک لکنه یقرر بخلاف ذلک فهو مسوق لما إذا کانت الإجارة علی التبلیغ بمعنییه لکنه لا یخلو عن تأمل من وجهین فلیتأمل جیدا
(قوله) (و لو انتقل إلی الطرفین تغیر الحکم فیهما)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه لو انتقل المستأجر من القوة إلی طرف العجز أو بالعکس تغیر الحکم فیهما فحکم القوی أن لا یجب علی المؤجر إرکابه و یتغیر إذا صار ضعیفا فیجب حینئذ أن یرکبه و العکس بالعکس و لا یعجبنی هذه العبارة
(قوله) (و علی المؤجر إیقاف الجمل للصلاة و قضاء الحاجة دون ما یمکن فعله علیه کصلاة النافلة و الأکل و الشرب)
کما فی الکتب الأربعة المتقدمة و السرائر و فی (المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر) ما حاصله أنه إذا وقف للصلاة لا تجب علیه المبالغة فی التخفیف و لیس له الإبطاء و التطویل و فی (المبسوط و السرائر) أنه یصلی صلاة المسافر یتم الأفعال و یختصر الأذکار قال فی (السرائر) لأن حق الغیر تعلق به و فی (التحریر) أنه لو کان فی موضع التخییر جاز الإتمام و لیس للمؤجر منعه منه و فی (التذکرة) لیس له النزول أول الوقت لینال فضیلته
(قوله) (و لو استأجر للعقبة جاز و یرجع فی التناوب إلی العادة)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر التذکرة الإجماع علی جواز الاستئجار للعقبة حیث قال عندنا فإن کانت العادة مضبوطة بالزمان بأن یرکب یوما و ینزل یوما حمل علیها و کذا إن کانت مضبوطة بالفراسخ بأن یرکب فرسخا و ینزل فرسخا و قضیة إطلاق الکتب المذکورة أنه لا یشترط فی صحة الإجارة تعیین من یبدأ بالرکوب فی متن العقد بل یتفقان فإن تشاحا أقرع کما هو خیرة التحریر فی ما نحن فیه و التذکرة فی مثل مسألتنا و احتمل فیها أن لا یصح کراهما لأنه عقد علی مجهول و مفض إلی التنازع و قال فی (جامع المقاصد) و کذا المسالک إن القول بالقرعة بعید لأن محلها الأمر المشکل و لا إشکال فی عقد المعاوضة الموجب للجهالة و المفضی إلی التنازع و قد تقدم فی الشرط السادس أنه لا بد من تعیین من یبدأ بالرکوب و محل الرکوب و محل النزول و تشخیص الزمان فلیرجع إلیه (قلت) نظر الجماعة إلی أن ذلک لا یقدح فی الصحة لأن أصل العقد صحیح و إنما الجهالة فی القسمة کما إذا اشتریا طعاما من صبرة فإن أحدهما یقبض قبل الآخر و إن تشاحا أقرع و لا یعد ذلک جهالة و کما إذا استأجرا دارا لیسکناها علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 212
و تقسم بالسویة إن اتفقا و إلا فعلی ما شرطاه (1)
______________________________
التناوب کما إذا علمنا ذلک من نیتهما بل قال فی التذکرة لو استأجر اثنان جملا یرکبانه عقبة بأن ینزل أحدهما و یرکب الآخر صح و یکون کراهما طول الطریق و الاستیفاء بینهما علی ما یتفقان علیه و إن تشاحا قسم بینهما لکل واحد منهما فراسخ معلومة أو أزمنة معینة إلی آخر ما قال فقد صحح هذا العقد مع ما فیه من الجهالة فما نحن فیه أولی بالصحة (و کیف کان) فإن لم یکن فی مسألتنا عادة مضبوطة بالزمان أو بالفراسخ وجب تعیین تناوبهما هل هو بالزمان المعین أو الفراسخ لأن بعض الأشخاص یقدر علی التناوب بالفراسخ و لا یقدر علیه بالزمان و إلا بطل و إن اتفقا علی خلاف العادة و کان مضبوطا جاز کما صرح بالحکمین فی التذکرة و غیرها و العقبة بالضم النوبة و هما یتعاقبان علی الراحلة إذا رکب هذا تارة و هذا أخری کما إذا استأجرها رجلان لیتعاقبا أو تعاقب المستأجر و المالک أو تعاقب مع الدابة کما إذا آجرها له لیرکبها بعض الطریق و یترکها من دون رکوب و یمشی البعض الآخر و لا فرق فی ذلک بین الجمل و غیره و هذه العقبة هی المهایاة التی تقدم بیانها عند قوله و لو استأجر الدابة لیرکبها نصف الطریق صح و احتیج إلی المهایاة إن قصد التراوح کما تقدم بیانه مسبغا
(قوله) (و یقسم بالسویة إن اتفقا و إلا فعلی ما شرطاه)
لما بین أنه یرجع فی التناوب إلی العادة فإن کانت عادة المتعاقبین التناوب بالزمان حمل الإطلاق علی الزمان و إن کان بالمسافة حمل علیها أراد أن یبین أنهما کیف یقسمان الزمان إن ضبطت به و کیف یقتسمان المسافة إن ضبطت بها فقال إنهما یقتسمان الطریق بالسویة إن اتفقا فی الاستحقاق و تساویا فی الأجرة فلهذا یوم أو نصف یوم و للآخر کذلک إن کانت العادة علی الزمان و لهذا فرسخ و للآخر فرسخ إن کانت علی المسافة و إنهما إن تفاوتا فی الاستحقاق و الأجرة فعلی ما شرطاه و اتفقا علیه من القسمة أثلاثا إن کانا دفعاها کذلک مع ملاحظة العادة و الجری علی مقتضاها و هو التناوب بالزمان مثلا إن کان العادة علی القسمة به و بالفراسخ إن کانت علی القسمة بالمسافة و قد عرفت أن المصنف و غیره فی الکتاب و غیره لا یشترطون تعیین محل الرکوب و محل النزول و لا من یبدأ بالرکوب و علی هذا فالعبارة علی مختار المصنف هنا خالیة عن کل وصمة و لها وجه آخر یأتی (و قال فی جامع المقاصد) أنها لا تخلو عن شی‌ء و بینها بأن الطریق یقسم بینهما فی الرکوب بالسویة إن استویا فی الاستحقاق و إن لم یستویا فیه قسم بینهما علی ما شرطاه بینهما و عیناه لکل واحد منهما ثم قال لکن لا یستقیم ذلک لأنه لا بد من تعیین رکوب کل منهما و نزوله إما بالتنزیل علی العادة المضبوطة أو بالتعیین فی العقد و حینئذ فلا مجال للقسمة إلا بمقتضی المعقود علیه (قلت) قد عرفت أن القسمة فیما ذکرناه علی مقتضی المعقود علیه و لا یشترطون غیر ذلک بل قد یقال إن العادة متناولة لما أراد ثم قال و یحتمل أن یکون مراده أن إطلاق التناوب یقتضی المساواة إلی أن یشترطا غیره لکن قوله و یرجع فی التناوب إلی العادة ینافی ذلک مع أن العبارة لا تؤدیه لأن قوله إن اتفقا أی استویا فی الاستحقاق ینافی ذلک (قلت) أنت إذا لحظت ما ذکرناه عرفت أنه لا منافاة فیه لشی‌ء من العبارتین لأنه یصیر حاصله أن إطلاق التناوب یقضی بالمساواة فی الرکوب علی العادة المعتادة من زمان أو مسافة إن تساویا فی الأجرة إلا أن یشترطا مع المساواة فی الأجرة الاختلاف فی الرکوب بأن یرکب هذا ساعة و هذا ساعتین أو هذا فرسخا و هذا فرسخین و هذا هو الوجه الآخر الذی أشرنا إلیه آنفا لکن فیه أن تقدیر الشرط بعد أن یحتاج إلی تجشم شدید
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 213
و أن یستأجر نوبا مضبوطة إما بالزمان فیحمل علی زمان السیر أو بالفراسخ (1) و إن استأجر للحمل فإن اختلف الغرض باختلاف الدابة من سهولتها و سرعتها و کثرة حرکتها وجب ذکره فإن الفاکهة و الزجاج تضره کثرة الحرکة و بعض الطرق یصعب قطعه علی بعض الدواب و إلا فلا (2) و أما الأحمال فلا بد من معرفتها بالمشاهدة (3)
______________________________
(و قال فی جامع المقاصد) و یمکن أن یرید وجوب الأجرة علیهما بالسویة إن اتفقا فی الرکوب و إلا فعلی ما شرطاه من الرکوب بینهما إلا أنه خلاف المتبادر من العبارة و لم یجر للأجرة ذکر انتهی و لا ینبغی ذکر هذا الاحتمال
(قوله) (و أن یستأجر نوبا مضبوطة إما بالزمان فیحمل علی زمان السیر أو بالفراسخ)
یرید أنه یجوز أن یستأجر مع کونه وحده من المالک دابته لیرکبها فی هذا الطریق خمس نوبات مثلا أی خمسة فراسخ أو خمسة أیام و یعین ذلک بأنه الفرسخ الأول و الثالث و هکذا فی الأیام و هذا التناوب یکون إما مع المالک کأن یرکب المالک یوما أو فرسخا ثم المستأجر یوما أو فرسخا و إما مع الدابة کأن یرکبها المستأجر فرسخا و ینزل و یمشی فرسخا کما نبهنا علیه آنفا و علی هذا الأخیر اقتصر فی المبسوط و التحریر فی بیان هذه العقبة الخاصة و قد قصد بذلک الرد علی الشافعی بل و علی الشیخ لأن الشافعی صرح هنا فی الفرض الأول بعدم الجواز لتأخر حق المکتری و تعلق الإجارة بالزمان المستقبل و هو لازم للشیخ کما عرف مما تقدم و للشافعی فی الفرض الثانی وجوه و علی هذا فالفرق واضح بین هذه و بین العقبة بالمعنی الآخر و احتمل فی جامع المقاصد الفرق بأن یراد بالأول ما إذا اکتفی بالعادة المضبوطة و أطلق فی العقد و یراد هنا التعیین فی نفس العقد و ضبط النوب إما بالزمان أو بالفراسخ و أشار بقوله فیحمل علی زمان السیر إلی أن نزوله فی المنزل یوما أو یومین لا یکون محسوبا من النزول بین النوب لأن المتبادر من ذلک النزول فی خلال السفر و السیر
(قوله) (و إن استأجر للحمل فإن اختلف الغرض باختلاف الدابة من سهولتها و سرعتها و کثرة حرکتها وجب ذکره فإن الفاکهة و الزجاج تضره کثرة الحرکة و بعض الطرق یصعب قطعه علی بعض الدواب و إلا فلا)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و علیه نبه فی المبسوط و قد سمعت فیما تقدم قریبا ما حکیناه عن الشرائع و غیرها من أنه لو استأجرها للحمل لا یشترط فیها شی‌ء مما یشترط للرکوب و المراد أنه لو استأجر دابة فی الذمة و لم یختلف غرضه باختلافها و لم یکن الطریق مما یختلف فیه حال الدواب فیصعب قطعه علی بعض الدواب دون بعض لم تجب معرفتها من کونها فرسا أو إبلا أو غیرهما و لا ذکر أوصافها لأن الغرض حمل المتاع کالحنطة و الشعیر و الإبریسم و لا یطلب حمالها و لا سهولتها و لا صعوبتها فلا یختلف الغرض بحال الحامل لکن قال فی التذکرة غیر مستبعد اشتراط معرفة الدابة کالرکوب لأن الأغراض تختلف فی تعلقها بکیفیة سیر الدابة و سرعته و بطئه و قوته و تخلفه عن القافلة مع ضعفها و قد استجوده فی جامع المقاصد و أما إذا اختلف الغرض بالنسبة إلی الحمل ککون المحمول زجاجا أو خزفا أو فاکهة أو نحو ذلک أو کان حال الدواب فی قطع ذلک الطریق مختلفا فلا بد من التعیین لیرتفع الغرر و إنما قیدنا الدابة بکونها فی الذمة لأنها إذا کانت معینة فلا بد من رؤیتها أو وصفها وصفا یرفع الجهالة کما فی التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و أما الأحمال فلا بد من معرفتها بالمشاهدة)
کما فی الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 214
أو الوزن مع ذکر الجنس (1) و ذکر المکان المحمول إلیه و الطریق (2) و لو استأجر إلی مکة فلیس له الإلزام بعرفة و منی بخلاف ما إذا استأجر للحج (3)
______________________________
و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان لأنها من أعلی طرق العلم کما فی التذکرة (قلت) لکنها قد لا تثمر العلم بالقدر و لعل لذلک قال فی التذکرة و لو کان فی ظرف وجب أن یمتحنه بالید تخمینا لوزنه و وافقه علی ذلک صاحب المسالک قال لما کان الضابط التوصل إلی ما یرفع الجهالة لم یکف مطلق المشاهدة بل لا بد معها من امتحانه بالید تخمینا لوزنه إن کان فی ظرف لما فی الأعیان من الاختلاف فی الثقل و الخفة مع التفاوت و لعل الوجه فی التقیید بکونه فی ظرف فی الکتابین لأنه هو الذی یمکن أن یمتحن بالید فتأمل و هذا کله إذا کان حاضرا و یأتی بیان الحال فیما إذا لم یکن حاضرا و لم یتعرض فی المبسوط لذکر المشاهدة لکنه أشار إلی اعتبارها فی آخر کلامه
(قوله) (أو الوزن مع ذکر الجنس)
کما فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک لکنه خیر فیما عدا المبسوط بین ذلک و بین المشاهدة و خیر فی الشرائع و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان بین المشاهدة و التقدیر بالکیل و الوزن من دون تعرض للجنس و الظاهر أنه لا بد منه للاختلاف الفاحش باختلافه فإن القطن یضر من جهة انتفاخه و دخول الریح فیه فیزداد ثقله فی الهواء و الحدید یجتمع علی موضع من الحیوان فربما عقره و تحمیل بعض الأجناس أصعب من بعض و کذا تجب زیادة الحفظ فی البعض کالزجاج و الوجه فی البطلان مع الإخلال بالمقدار واضح لأنه إن قال لتحمل علیها من الحنطة ما شئت ربما دخل فیه ما یقتلها و العادة فی ذلک تزید و تنقص کما یأتی بیانه و إن قال ما تطیق فلا ضابطة له أیضا فتأمّل و هذا إذا لم یکن المحمول حاضرا و لعل الاقتصار هنا علی الوزن لما تقدم فی محله من أنه الأصل أو أنه أخصر کما فی التذکرة و ذکر الوزن مع الجنس هو المعبر عنه بالوصف بالقدر و الجنس لکنه وقع فی التذکرة أنه إن لم یکن حاضرا فلا بد من تقدیره بالکیل أو الوزن إلی أن قال و لا بد من وصفه فیشترط معرفة القدر و الجنس فلیلحظ
(قوله) (و ذکر المکان المحمول إلیه و الطریق)
أما أنه لا بد من ذکر المکان المحمول إلیه فلما فی عدمه من الغرر و الضرر و أما الطریق فإنما یجب ذکره عند تعدده و اختلافه لما فی عدم ذکره حینئذ من الغرر أیضا إن کانت الأغراض تختلف باختلافه و لو کانت العادة جاریة مستمرة بسلوک طریق معروف مألوف فإن الإطلاق ینصرف إلیه
(قوله) (و لو استأجره إلی مکة فلیس له الإلزام بعرفة و منی بخلاف ما إذا استأجره للحج)
قال فی التذکرة لو استأجر دابة لیرکبها إلی مکة لم یکن له الحج علیها بل إذا وصل إلی عمران مکة نزل و قال بعض الشافعیة إن له الحج علیها لأنه عبارة عن الاستئجار للحج و لو استأجره للحج رکبها من مکة إلی منی ثم إلی عرفات ثم إلی المزدلفة ثم إلی منی ثم إلی مکة للطواف لأن ذلک من تمام الحج و هل یرکبها من مکة عائدا إلی منی للرمی الوجه أن له ذلک لأنه من تمام الحج و توابعه و هو الذی استظهره فی جامع المقاصد (قلت) و علی تقدیر تسلیم ما قاله بعض الشافعیة من أنه عبارة عن الحج و أنه یرید بذلک الحج نقول إنا نعمل بصریح اللفظ و اللفظ قد دل علی أنه استأجره إلی مکة التی هی أول أفعال الحج و الإرادة لا تدفع صریح اللفظ و لا سیما إذا لم تنافه «1»
______________________________
(1) و عساک تقول إن مکة صارت عبارة عن الحج مجازا و القرینة حالیة لأنا نقول إن الناس یختلفون فی الخروج من مکة إلی عرفة فبعضهم یرکب البعیر و بعض غیره (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 215
و لو شرط أن یحمل ما شاء بطل (1) و لو شرط حمل مائة رطل من الحنطة فالظرف غیره فإن کان معروفا و إلا وجب تعیینه (2) و لو قال مائة رطل دخل الظرف فیه (3)
______________________________
(قوله) (و لو شرط أن یحمل ما شاء بطل)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد للغرر و قال فی الأخیر لا یقال إن ذلک ینزل علی العادة بحسب حال الدابة لأن العادة فی ذلک تزید و تنقص و قال بعض الشافعیة یصح و یکون قد رضی بأسوإ الأحوال و أضر الأجناس (و فیه) أنه لو صح هنا لصح فی کل موضع فیه غرر تنزیلا علی أضر الأحوال و الأجناس و کذلک الحال إذا آجرها له لیحمل علیها طاقتها کما تقدم و لا یخفی أن هذا لیس کقوله آجرتک الأرض لتزرع ما تشاء لأن الدابة لا تطیق کل ما تحمل و للحیوان حرمة لیست للأرض و الضابط فی الغرر المنفی فی الشریعة ما کان علی ثلاثة وجوه لا یخلو عنها و قد تجتمع (أحدها) ما یفضی إلی التنازع (و الثانی) ما کان علی غیر عهدة و لا ثقة (و الثالث) ما خالف ظاهره باطنه المجهول فالأولان موجودان فی تحمیل الدابة ما تشاء «1» و لا کذلک الأرض فلیتأمل
(قوله) (و لو شرط حمل مائة رطل من الحنطة فالظرف غیره فإن کان معروفا و إلا وجب تعیینه)
کما صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد قال فی الأول لو قال آجرتکها لتحمل مائة رطل من الحنطة فلا بد من معرفتها أی الظروف بالرؤیة أو بالوصف إلا أن تکون هناک غرائر متماثلة معروفة اطرد العرف باستعمالها و جرت العادة علیها کغرائر الصوف و الشعر حمل مطلق العقد علیها و لم یجب ذکر الجنس لقلة التفاوت بینهما جدا و نحوه ما فی التحریر و جامع المقاصد و هذا هو الذی أراده المصنف بقوله معروفا إذ مراده أنه إذا کان معروفا مطردا فی العرف صح و لا یحتاج إلی تعیینه و إلا وجب تعیینه بالرؤیة أو الوصف و قد یقال إنه لا یجب تعیینه علی کل حال لأن الاختلاف بین الحنطة و ظرفها کائنا ما کان یسیر جدا و إنما یجب بیان الجنس إذا اشتد الاختلاف و تفاحش کالحنطة و الحدید و الإبریسم و القطن أ لا تری أنه لو کان عنده منّ من ماش و منّ من أرز و خلطهما فإنه یصح أن یستأجره علی منوین من أحدهما من دون بیان کل علی حدة و یأتی فی التذکرة ما یشهد لذلک کما ستسمع
(قوله) (و لو قال مائة رطل دخل الظرف فیه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قال فی الأول إنه أصح وجهی الشافعیة و الوجه الثانی لهم أن الظرف مغایر لها لأنه السابق إلی الفهم و قال إن هذا یتفرع علی الاکتفاء بالتقدیر و إهمال الجنس إما مطلقا أو إذا قال مائة مما شئت و قد وافقه علی أن ذلک إنما یتفرع علی ذلک صاحب جامع المقاصد لکنه لم یرتض إهمال الجنس فی الکتاب و التحریر و قد ذکر هذا الفرع فیهما غیر مبین لذلک فالذی أراه أنه لا حاجة بنا إلی بناء ذلک علی ذلک لأن الذی یجب فیه ذکر الجنس هو ما کان الاختلاف فیه شدیدا کما تقدم آنفا و لیس النظر هنا إلی جنس الرطل و إنما البحث و النظر إلی جنس الظرف بالنسبة إلی المظروف و الاختلاف بینهما یسیر جدا من أی جنس کانا کما نبهنا علیه آنفا و المفروض فی المثال أن المظروف مفروغ منه لأمر من الأمور منها أن یقول من أجناس لا تختلف أو یکون هناک قرینة حال تدل علی ذلک غایة الأمر أنه لم یبینه و لم یمیزه حتی لا یکون الظرف خارجا عنه و لما لم یبین المائة و الحال أن الظرف من لوازمها دخل فیها و یرشد إلی ذلک أنه قال فی التذکرة إن الظروف إن دخلت فی الوزن لم یحتج إلی ذکرها کأن یقول استأجرتک لحمل مائة من الحنطة بظروفها و یصح العقد لزوال الغرر بذکر الوزن انتهی و قضیة
______________________________
(1) شاء خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 216
و لو استأجر للحرث وجب تعیین الأرض بالمشاهدة أو الوصف و تقدیر العمل بتعیینها أو بالمدة و تعیین البقران قدر العمل بالمدة (1)
______________________________
اعتبار ذکر الجنس مع ذکر الوزن أنه لا بد من معرفة قدر الحنطة وحدها و قدر الظرف وحده کما قاله بعض الشافعیة فلیتأمل
(قوله) (و إن استأجره للحرث وجب تعیین الأرض بالمشاهدة أو الوصف و تقدیر العمل بتعیینها أو بالمدة و یعین البقران قدر العمل بالمدة)
قال فی المبسوط فأما إن کان للحرث فلا بد من مشاهدة الثور أو یذکر ثورا قویا من حاله و قصته و أن یذکر الأرض لأنها تکون صلبة و تکون رخوة و لا بد من ذکر المدة و قضیته أنه لا بد من ذکر المدة سواء قدر العمل بتعیین الأرض أو بالمدة و أنه لا بد من ذکر الأرض و مشاهدة الثور أو وصفه (و فیه) أنه إذا قدر العمل بتعیین الأرض لا حاجة إلی المدة فحرره فی الشرائع فقال إن کان لحرث جریب معلوم فلا بد من مشاهدة الأرض أو وصفها و إن کان لعمل مدة کفی تقدیر المدة و مراده أنه إما أن یقدره بالعمل أو المدة فإن قدره بالعمل فلا بد من معرفة الأرض بالمشاهدة أو الوصف و لو قدره بالمدة لم یعتبر معرفة الأرض فقد خالف المبسوط فی الأمور الثلاثة التی قال فی المبسوط إنه لا بد منها و حرر المصنف کلام المبسوط فی کتبه الثلاثة الکتاب و التذکرة و التحریر بتحریر آخر وافقه علیه صاحب جامع المقاصد و صاحب المسالک و هو أنه یجب و یشترط أن یعرف صاحب الثور إذا آجره للحرث الأرض علی کل حال و أن یعرف تقدیر العمل و تقدیره إما بتعیین الأرض کهذه القطعة أو هذا البستان و لا یحتاج إلی تعیین الثور و نحوه إلا أن تکون الإجارة واردة علی عین و إما بالمدة لکنه لا بد فی هذا التقدیر من تعیین الثور مثلا سواء کانت الإجارة فی ذلک واردة علی عین أو فی الذمة فصار الحاصل أنه لا بد فی التقدیر بالمدة من تعیین الأرض و الثور و لا بد فی التقدیر بالعمل من تعیین الأرض فقط و قد مثل فی التذکرة للتقدیر بالمدة بما إذا قال استأجرتک لتکرب لی هذه الأرض بالبقر الفلانی یوما أو شهرا و هو یوافق ما فهمناه من کتبه و الذی یوافق ما تقدم له و لغیره أن یمثل بما إذا قال له استأجرتک لتکرب لی شهرا أو یوما لأنه مع التعیین بالمدة لا ینبغی ذکر الأرض إلا علی التطبیق أو الظرفیة و هما غیر مرادین بل لا یحتاج إلی ذکر شی‌ء آخر کما سمعته هنا عن الشرائع کما تقدم فیما إذا استأجره لیبنی له شهرا أو یحفر له یوما و إن اشترط المصنف و المحقق الثانی فی بعض المقدر بالمدة فی بعض المسائل معرفة بعض الأشیاء و یأتی بعد هذه ما فی جامع المقاصد فی ما إذا استأجر للطحن نسبة ما ادعیناه فی الطحن إلی ظاهر الأصحاب (و فی الإرشاد و شروحه) أنه یجب أن یشاهد الأرض التی یرید حرثها و هو یعطی أنه لا بد من معرفة الأرض سواء قدر العمل بالمدة أو بالأرض و هو یوافق ما هنا و لا تعرض فی الإرشاد کالشرائع لوجوب تعیین الدابة إذا عین بالمدة و فی (التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) أن کل موضع وقع العقد فیه علی مدة فلا بد من تعیین الظهر الذی یعمل علیه لأن الغرض یختلف باختلاف الدابة فی القوة و الضعف و إن وقع علی عمل معین لم یحتج إلی معرفتها لأنه لا یختلف مع احتمال الحاجة انتهی و أنت إذا لحظت مسائل الکتاب السابقة و اللاحقة وجدته یلحظ هذه الضابطة نعم یشبهه قوله فی الکتاب فیما تقدم و لو اختلف العمل باختلاف الأعیان فالأقرب أنه کالمعینة مثل النسخ لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان (و کیف کان) فقضیة کلام المبسوط و صریح الکتاب هنا و التحریر و جامع المقاصد و المسالک أنه یکتفی فی تعیین الأرض بالوصف و صریح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 217
و إن استأجر للطحن وجب تعیین الحجر بالمشاهدة أو الوصف و تقدیر العمل بالزمان أو بالطعام (1) و لا بد من مشاهدة الدولاب إن استؤجر له و معرفة الدلاء و تقدیر العمل بالزمان أو بمل‌ء البرکة مثلا (2)
______________________________
التذکرة و ظاهر الإرشاد و الکتاب فیما تقدم فی الاستئجار لحفر البئر أنه لا بد من المشاهدة و أنه لا یکفی الوصف و قد أطال فی التذکرة فی بیانه فی المقام و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی الکلام علی الاستئجار لحفر البئر و ذکرنا هناک ما ذکروه هنا و قد قرب فی التذکرة عدم الافتقار إلی مشاهدة السکة و أنه یکتفی فیها بالعادة و قال و کذا فی قدر نزولها فی الأرض یرجع فیه إلی العادة و قد وافقه علی الأمرین صاحب جامع المقاصد و صاحب المسالک
(قوله) (و إن استأجر للطحن وجب معرفة الحجر بالمشاهدة أو الوصف و تقدیر العمل بالزمان أو الطعام)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و تفصیله أنه یجب فی استئجار الدابة لإدارة الرحی معرفة شیئین الحجر و تقدیر العمل أما الحجر فیعرف إما بالمشاهدة أو بالصفة إن أمکن الضبط بها لأن الحجر یتفاوت الحال بثقله و خفته تفاوتا کثیرا و الطحن یختلف فیه فلا بد لصاحب الدابة من معرفته و أما تقدیر العمل فإنه یکون بالزمان کأن یقول علی أن تطحن یوما أو یومین و فی (جامع المقاصد) أن ظاهرهم أن التعیین بالزمان کاف عن ذکر جنس المطحون لانتفاء الغرر بذلک (قلت) قضیة التعیین به أن لا یحتاج إلی غیره حتی الدابة کما فی غیره کما تقدم غیر مرة لکنه قال فی التذکرة و وافقه صاحب جامع المقاصد إنه لا بد من معرفة الدابة إن قدر العمل بالزمان و لعله لاختلاف الدواب فی ذلک قوة و سرعة و ظاهر الکتاب و التحریر أنه لا حاجة إلی ذلک و یکون تقدیر العمل بالطعام کأن یقول علی أن تطحن قفیزا أو قفیزین و فی (التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) أنه یجب أن یذکر أیضا جنس المطحون من حنطة أو شعیر أو دخن أو عفص أو قشور رمان و غیر ذلک لأن هذه الأشیاء تختلف بالطحن فی السرعة و البطء و السهولة و الصعوبة و لما کان الباب معقودا لاستئجار الدواب لم یتعرض للاستئجار للطحن علی رحی الماء و حکمه أنه یقدر بالزمان أو بالعمل فیجب فی الأخیر أن یذکر الجنس
(قوله) (و لا بد من مشاهدة الدولاب إن استؤجر له و معرفة الدلاء و تقدیر العمل بالزمان أو بمل‌ء البرکة)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و التحریر غیر أنه لم یذکر فی الأخیر معرفة الدلو و زید فی الأولین معرفة موضع البئر و عمقها بالمشاهدة أو الوصف بل نفی عنه الریب فی الثانی إن قدر العمل بنحو مل‌ء البرکة و اقتصر فی المبسوط و الشرائع و الإرشاد و الکفایة علی أنه لا بد من مشاهدة مؤجر الدابة الدولاب و زاد فی الأول أنه لا بد من ذکر المدة (و کیف کان) فالمراد أنه یجوز استئجار الدواب لإدارة الدولاب و الاستقاء من البئر بالدلو فإن کانت الإجارة علی عین الدابة وجب تعیینها کما هو الشأن فی نظائره من الاستئجار للرکوب و الحمل و إن کانت فی الذمة لم یجب بیان الدابة و معرفة جنسها و علی التقدیرین یجب علی صاحب الدابة معرفة الدولاب و الدلو و یجب علیه عنده فی التذکرة معرفة موضع البئر و عمقها و یجب تقدیر المنفعة إما بالزمان کیوم أو بالعمل کأن یقول لتستقی خمسین دلوا من هذا البئر بهذا الدلو أو لتدور بهذا الثور خمسین دورة أو لتملأ هذه البرکة لکنه یحتاج حینئذ إلی معرفة البرکة و عمقها و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فیه و قضیة العبارة و التحریر أنه لا یکفی وصف الدولاب و هو خلاف صریح التذکرة و جامع المقاصد و المل‌ء بالکسر اسم ما یأخذه الإناء إذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 218
لا بسقی البستان لاختلاف العمل بقرب عهده بالماء و عطشه (1) و لو کان لسقی الماشیة فالأقرب الجواز لقرب التفاوت (2) و لو استأجر للاستسقاء علیها وجب معرفة الآلة کالراویة أو القربة بالمشاهدة أو الصفة و تقدیر العمل بالزمان أو عدد المرات أو مل‌ء معین (3) و یجوز استئجار الدابة بآلاتها و بدونها و مع المالک و بدونه (4)

(الثالث الأرض) (5) و یجب وصفها أو مشاهدتها (6) و تعیین المنفعة للزرع أو الغرس أو البناء (7)
______________________________
امتلأ و یجوز فتحه علی أنه مصدر
(قوله) (لا بسقی البستان لاختلاف العمل بقرب عهده بالماء و عطشه)
أی یقدر العمل أو المنفعة (و المنفعة خ ل) بمل‌ء البرکة لا بسقی البستان لأنه لا ینضبط ریه علی وجه لا غرر فیه کما هو خیرة التحریر و جامع المقاصد و المسالک (و قال فی التذکرة) فیه إشکال ینشأ من أن سقیه یختلف بحرارة الهواء و برودته و کیفیة حال الأرض و من قلة التفاوت فیه و لعله الأقوی لأن الحال فی الأمرین یظهر فی البین و أن الإجارة تحمل من الغرر ما لا یحمله غیرها مع أن الحاجة قد تمس إلی ذلک فتأمل
(قوله) (و لو کان بسقی الماشیة فالأقرب الجواز لقرب التفاوت)
کما هو خیرة الإیضاح قلت و لا سیما إذا ذکر نوع الحیوان و فی (جامع المقاصد) لا ریب أن التقدیر بغیر ذلک أولی و لعله للتفاوت بحرارة الهواء و برودته و قربها من الماء و عدمه خصوصا فی الحیوان العظیم و خصوصا إذا کثر عدده و لم یذکره فی التذکرة
(قوله) (و لو استأجر للاستقاء علیها وجب معرفة الآلة کالراویة و القربة بالمشاهدة أو الصفة و تقدیر العمل بالزمان أو عدد المرات أو مل‌ء معین)
کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر و زاد فی التذکرة و جامع المقاصد أنه لا بد من مشاهدة الدابة لتفاوتها فی القوة أو الضعف و هو الذی ذکره فی المبسوط لا غیر قال فإنه یذکر أنه بغل أو دابة أو حمار و فی (التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) أنه إن وصف القربة و الراویة وجب معرفة الوزن و لا یجب ذلک مع المشاهدة فلیتأمّل فیه و حاصل ما ذکروه أنه یجب تقدیر العمل بثلاثة أمور (الأول) الزمان کیوم أو بعضه (الثانی) عدد المرات فیحتاج حینئذ إلی معرفة الموضع الذی یستقی منه و الذی یذهب إلیه و الطریق المسلوک للاختلاف الکثیر فی ذلک نص علی ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد (الثالث) مل‌ء شی‌ء فیجب معرفته و تعیینه و فی التذکرة و جامع المقاصد أنه یجب حینئذ معرفة ما یستقی منه
(قوله) (و یجوز استئجار الدابة بآلاتها و بدونها مع المالک و بدونه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد فی المسائل المتقدمة لأنه لا مانع من ذلک بعد البیان (فرع) ذکر فی التذکرة و جامع المقاصد أنه لو استأجر الدابة لبل تراب معروف جاز لأنه معلوم فی العرف
(قوله) (الثالث الأرض)
لا خلاف إلا ممن شذ فی صحة استئجار الأرض کما فی التذکرة
(قوله) (و یجب وصفها أو مشاهدتها)
ظاهرهم الاتفاق علی أنه لا بد من معرفة الأرض و الاتفاق علی الاکتفاء بالمشاهدة کما یعرف ذلک من المقام و غیره کالاستئجار لحفر البئر و حرث الأرض نعم وقع للمحقق الثانی و الشهید الثانی فی بعض المواضع أن الوصف للأرض أقرب فی الکشف و هو لا ینافی فی الاکتفاء المذکور و اختلفوا فی الاکتفاء بالوصف و قد نص فی التذکرة فی غیر المقام علی عدم الاکتفاء به و قال هنا لا بد من معرفتها إما بالمشاهدة أو بالوصف الرافع للجهالة إن أمکن و إلا تعینت الرؤیة لأن المنفعة تختلف باختلافها
(قوله) (و تعیین المنفعة للزرع أو الغرس أو البناء)
کما فی التحریر و جامع المقاصد حیث قال فی الأول وجب تعیین أحدها و فی الأخیر أما إذا لم یعین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 219
فإن آجرها لینتفع بها بمهما شاء فالأقرب الجواز (1) و یتخیر المستأجر فی الثلاثة (2) و لو قال للزرع أو الغرس بطل لأنه لم یعین أحدهما (3) و لو استأجر لهما صح و اقتضی التنصیف (4) و یحتمل التخییر (5)
______________________________
فإنه لا یجوز قطعا و لعله أراد فیما إذا آجره لأحدها مبهما کما یأتی و إلا فقد نقل فی التذکرة عن الشافعیة قولین فیما إذا آجرها و أطلق بأن لم یقل للزراعة و لا غیرها و مال إلی الصحة أو قال بها و لعله استند إلی إطلاقات أخبار إجارة الأرض علی کثرتها جدا و لیس فیها إشارة إلی ذلک و إلی أن الشأن فی ذلک کالشأن فیما لو استأجر دارا أو بیتا فإنه لم یحتج إلی ذکر السکنی لأنهما لا یستأجران إلا للسکنی و وضع المتاع فیهما و ربما استأجرت لخلاف ذلک کما لو استأجرت لتتخذ مسجدا و لعمل الحدادین و القصارین و لطرح الزبل فإذا استأجر للسکنی لم یکن له شی‌ء من هذه الانتفاعات فالذی جعلوه مبطلا فی إجارة الأرض مطلقا موجود فی الدار فینصرف إلی الزرع (لا یقال) إنه إذا آجر الدار و أطلق نزل علی أدنی الجهات ضررا و هی السکنی و وضع المتاع (لأنا نقول) فلیکن فی إجارة الأرض مثله حتی تنزل علی أدنی الجهات ضررا و هی الزراعة و یصح العقد لها أی الزراعة فلیتأمّل فی ذلک کله
(قوله) (فإن آجرها لینتفع بها بمهما شاء فالأقرب الجواز)
کما فی التذکرة و التحریر و الإیضاح و مزارعة المسالک و الکفایة و فی (جامع المقاصد) أنه قریب و الأصل فیه الأصل المستفاد من إطلاق النصوص کما عرفت آنفا و أنه نص أو کالنص علی عموم المنافع لأن فی ذلک تعمیما فی الأفراد و قدوما علی الرضا بالإضرار و أنه کما لو أطلق له المزارعة و قد حکی الإجماع و الشهرة علی الصحة فی المزارعة و قد حکی فی الإیضاح و جامع المقاصد فیما نحن فیه القول بوجوب التعیین أو النص علی التعمیم حذرا من الغرر (و قال فی جامع المقاصد) فی الفرق بین هذه و بین ما إذا استأجر الدابة لیحمل ما شاء نظر انتهی و لعلهما أشارا بقولهما و قیل بوجوب التعیین إلی المصنف فی مزارعة التذکرة فإنه قال فیما إذا استأجرها و أطلق یحتمل قویا وجوب التعیین لتفاوت ضرر الأرض باختلاف جنس المزروعات و لم نجده لغیره و لا نسب إلا إلیه فیها و أما القول بوجوب النص علی التعمیم فلم نجد به مصرحا و إن کان مستفادا من کلماتهم و أما قوله فی جامع المقاصد و فی الفرق إلی آخره (ففیه) أنه قد فرق هو فیما سبق و قد فرق أیضا فی التذکرة بأن فی إجارة الدابة لأکثر الرکاب و لیحمل ما شاء إضرارا بها و هو غیر جائز لأن للحیوان حرمة فی نفسه فلم یجز الإطلاق فیه بخلاف الأرض و قد تحرر فیما تقدم علی أن المدار علی الغرر بمعانیه الثلاثة فتدبر
(قوله) (و یتخیر المستأجر فی الثلاثة)
أی الأمور الثلاثة الزرع و الغرس و البناء لمکان الإطلاق و احتمال التنزیل علی أقل الدرجات ضعیف کاحتمال البطلان کما عرفت
(قوله) (و لو قال للزرع أو الغرس بطل لأنه لم یعین أحدهما)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 219
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد إذا قصد التفصیل لا التخییر و هو معنی قوله لأنه لم یعین أحدهما و بعبارة أخری إذا آجره لأحدهما مبهما لا ما إذا آجره لینتفع بمهما شاء منهما لأن الإجارة حینئذ للقدر المشترک بینهما
(قوله) (و لو استأجرها لهما صح و اقتضی التنصیف)
هذا هو الأقوی کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و التحریر علی إشکال فی الأخیر لأن الإجارة للأمرین لا لأحدهما کما هو الظاهر المتبادر من اللفظ فلا بد من التشریک لأن مقتضی کون الإجارة لهما أن یکون المطلوب بالإجارة کل واحد فعند الجمع یجب التنصیف و له أن یزرع للجمیع و لا یجوز غرس الجمیع لجواز العدول من الغرس إلی الزرع دون العکس
(قوله) (و یحتمل التخییر)
کما هو خیرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 220
و لو آجرها لزرع ما شاء صح (1) و لو عین اقتصر علیه و علی ما یساویه أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال (2)
______________________________
التذکرة لأن استیفاء المنفعتین معا من جمیع الأرض غیر ممکن فیکون ذلک موکولا إلی اختیاره فکأنه قال لتفعل بها ما شئت من الجنسین کما لو قال لتزرعها ما شئت و قد صح فلیصح هذا إذ لیس اختلاف الجنسین إلا کاختلاف النوعین فله أن یغرسها کلها و أن یزرعها جمیعها و أن یزرع بعضا و یغرس بعضا و اختیر البطلان فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و فی (التحریر) أنه قوی لأنه لم یعین مقدار المغروس و المزروع لمکان الجهالة و الغرر و الضرر فکان کما لو قال بعتک أحد هذین العبدین بألف و الآخر بخمس مائة و علیه أکثر الشافعیة و قد یقال إنه یرد مثله فیما لو قال مهما شئت
(قوله) (و لو آجرها لزرع ما شاء صح)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر فله زرع ما هو أبلغ ضررا و أدناه و ما بینهما و قد تقدم لنا أنه یصح استئجارها لینتفع بها بما شاء فهذا أولی (و عساک تقول) إنه کما وجب تعیین الراکب وجب تعیین المزروع فلا یصح الإطلاق أو تقول إنه لو استأجر دارا للسکنی مطلقا لم یجز له أن یسکنها من یضر بها کالحداد و القصار فلا یجوز أن یزرعها هنا ما هو أضر و إن أطلق (لأنا نجیب) عن (الأول) بأنه لا یجوز إجارة الدابة لأکثر الرکاب ضررا لأن للحیوان حرمة فی نفسه فلا یجوز إطلاق ذلک فیه و لما فی ذلک من الغرر کما تقدم و لا کذلک الأرض فلا یصح أن یؤجره الدابة لترکب بالبناء للمجهول و لا لیرکب علیها من یشاء و الإطلاقان فی الأرض صحیحان کما ستعرف و عن (الثانی) بأن السکنی لا تقتضی ضررا أو ضررا یسیرا جدا فمنعوه من إسکان من یضر بها لأن العقد لا یقتضیه و لا یتناوله نعم لو قال لتسکن فیها من تشاء کما هو المفروض فیما نحن فیه قلنا بالجواز لعدم الغرر و الضرر و لا کذلک الزرع فإنه یقتضی الضرر قطعا فإذا أطلق کان راضیا بأکثره و المراد بالإطلاق فی کلامنا هو ما إذا قال لتزرعها فتتساوی الأرض و الدار إذا قال لتسکنها من تشاء و لتزرعها ما تشاء و مختلفان فیما إذا قال لتسکنها و لتزرعها فیصح الثانی دون الأول
(قوله) (و لو عین اقتصر علیه و علی ما یساویه أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال)
الإشکال فی العدول عن المعین إلی المساوی و الأقل ضررا و قد قال فی التذکرة أن القول بأن له أن یزرع ما عینه و ما ضرره کضرره أو أدون و لا یتعین ما عینه قول عامة أهل العلم إلا داود و باقی الظاهریة فإنهم قالوا لا یجوز له زرع غیر ما عینه حتی لو وصف الحنطة بأنها حمراء لم یجز أن یزرع البیضاء و نسبه فی الخلاف أیضا إلی أبی حنیفة و الشافعی و عامة الفقهاء و فی المبسوط إلی جمیع المخالفین و فی (جامع المقاصد) أن جواز العدول هو المشهور بین عامة الفقهاء و قال أیضا إنه المشهور (قلت) و قد نص علیه الشیخ فی المبسوط فی أول کلامه و المصنف فی التذکرة و التحریر و لا ثالث لهما فیما أجد بل ظاهر المبسوط أو صریحه أن ما ذکره أولا إنما هو للمخالفین فانحصر الخلاف فی التذکرة و التحریر لکنه فی التذکرة بعد أن جزم بالأول حکی عن الشیخ العدم و نفی عنه البأس فانحصر الخلاف فی التحریر و بعدم جواز التعدی فی الإجارة صرح جماعة فی باب المزارعة و الأصحاب مطبقون من المقنعة إلی الریاض فی باب المزارعة علی أنه لو عین له الزرع لا یجوز له التعدی إلی الأقل ضررا أو المساوی و قد اعترض فی جامع المقاصد علی ما احتج به فی التذکرة للقول بالعدول فیما نحن فیه و هو أن المعقود علیه منفعة الأرض و لهذا یستقر العوض بمضی المدة إذا سلم الأرض فلم یزرعها و أن ذکر المعین أنما کان لتقدیر المنفعة فلم یتعین کما لو استأجر دارا لیسکنها کان له أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 221
و لو شرط الاقتصار علی المعین لم یجز التخطی
______________________________
یسکنها غیره و أن المرکوب و الدراهم فی الثمن معقود علیهما فتعینا و الذی اقتضاه العقد هنا هو تعیین المنفعة المقدرة بذلک المعین و قد تعینت دون ما قدرت به کما لا یتعین المکیال و المیزان فی المکیل و الموزون و قال فی (جامع المقاصد) قوله المعقود علیه منفعة الأرض إن أراد علی وجه مخصوص فحق و إن أراد مطلقا فغیر واضح و استقرار الأجرة بمضی المدة لیس لکون المعقود علیه المنفعة مطلقا بل لکون المعقود علیه قد تمکن من استیفائه ببذل العین له و تسلیمه إیاها فکان قابضا لحقه و لأن المنفعة قد تلفت تحت یده فکانت محسوبة علیه انتهی و قوله أن ذکر المعین أنما کان لتقدیر المنفعة لیس بشی‌ء و کیف یکون کذلک و الغرض قد یتعلق بزرع المعین و مثل ذلک آت فی الاستئجار للسکنی فیکون الأصل ممنوعا و قوله أن المعقود علیه المنفعة المقدرة بذلک المعین فهو کالمکیال (مردود) لأن الأغراض تختلف فی ذلک اختلافا بینا فلا یجوز الخروج عن مقتضی العقد و أما المکیال و المیزان فإن اللفظ و إن اقتضی تعیینهما إلا أنه لما قطع بعدم تعلق الغرض بهما و عدم التفاوت فی التقدیر بهما أو بغیرهما بوجه من الوجوه التی لها دخل فی مقصود الإجارة و یتفاوت به مقاصد العقلاء حکمنا بخلاف ظاهر اللفظ و ألغینا ذکر التقدیر بهما حتی لو فرض وجود غرض صحیح فی تعیینهما حکمنا بلزوم ذلک کما لو قطع بسلامة میزان مخصوص من العیب دون غیره فإن تعیینه یقتضی تعینه و معلوم أن الأغراض تتفاوت بتفاوت المزروعات و لیس هذا بأدون من تعیین الأثمان انتهی و لقد أطال فی غیر ما طائل إذ قد یقال إنه یرد جمیع ما ذکر شی‌ء واحد و هو أن الغالب المعروف المألوف أن الغرض المقصود فی الإجارة للمالک تحصیل الأجرة خاصة و هی حاصلة علی التقادیر الثلاثة (فکلام) أهل العلم مبنی علی الغالب المعروف و هو الذی أراده المصنف بما ذکره من الأدلة و إن قصرت عبارته فی الإیضاح عنه لأن کان أمرا واضحا مفروغا منه فتأمل جیدا (نعم کلامه) یتم فی المزارع المالک إذا عین إذ ربما کان غرضه فی الأکثر ضررا لا فی الأقل من حیث نفعه أو الحاجة إلیه و إن حصل للأرض ضرر و لا یتعلق غرضه بالأخف و إن انتقصت الأرض و لا کذلک المؤجر فی الغالب ثم إن قضیة کلامه فی جامع المقاصد أنه لو آجرها للغرس فلیس له الزرع مع أنه سیجوزه فیما یأتی و یرشد إلی ذلک ما حکاه فی المبسوط من أنه لو قال لتزرعها طعاما و ما یقوم مقامه فهو تأکید کما لو قال بعتک هذا علی أن أسلمه لک لکن یوهن ذلک کله إطباق علیه و فی خلافهم مع ندرة القائل به منا و من الغریب عدم التعرض لذلک فی الإیضاح و المخالف الشیخ فی الخلاف و المبسوط فی آخر کلامه قال إنه هو الذی یقوی فی نفسه و ابن إدریس فی السرائر و هو الذی استظهره المحقق الثانی و قال إنه أوضح دلیلا و أقوی حجة و استدل علیه بأن المنافع أنما تنتقل علی حسب مقتضی العقد و الفرض أنه لم یقع إلا علی الوجه المعین فلا یجوز تجاوزه (و عساک تقول) أن قضیة ذلک أنه إذا استأجر الدابة لیرکبها إنه لا یجوز أن یرکب من هو مثله من مستوی الخلقة لأنهم یشترطون تعیین الراکب بالمشاهدة أو الوصف و لا أن یسکن من هو مثله إذا استأجر الدار لیسکنها مع أنهم لا یختلفون فی جواز ذلک (و الجواب) أن المتعارف فی الراکب و الساکن أنه یستأجر لنفسه و لمن هو مثله و علیه حملنا صحیحة علی بن جعفر فی من استأجر دابة ثم آجرها و لیس المتعارف فی من استأجر الأرض لیزرعها حنطة أنه یزرعها حنطة و ما کان مثلها کما تقدم بیانه فی أوائل الباب هذا و یستفاد من العبارة أنه لو أراد زرع الأضر لم یجز و به صرح فی المبسوط و غیره و فی جامع المقاصد الإجماع علیه
(قوله) (و لو شرط الاقتصار علی معین لم یجز له التخطی إلی الأقل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 222
و لا إلی الأقل (1) و کذا التفصیل لو آجرها للغراس فله الزرع و لیس له البناء و کذا لو استأجر للبناء لم یکن له الغرس و لا الزرع (2) و إذا استأجر للزرع و لها ماء دائم أو یعلم وجوده عادة وقت الحاجة صح و إن کان نادرا و إن استأجرها بعد وجوده صح للعلم بالانتفاع و إلا فلا (3) و لو آجرها علی أن لا ماء لها أو کان المستأجر عالما بحالها صح و کان له الانتفاع بالنزول فیها أو وضع رحله و جمع حطبه و زرعها رجاء للماء و لیس له البناء و لا الغرس (4)
______________________________
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد عملا بمقتضی الشرط و ظاهر الأخیر و کذا التذکرة الإجماع علی ذلک و لیس فی المبسوط و التحریر لفظ (قوله خ ل) إلی الأقل لکنه مراد جزما بل کلام المبسوط یدل علیه بالأولویّة کما یعرف مما تقدم
(قوله) (و کذا التفصیل لو آجرها للغراس فله الزرع و لیس له البناء و کذا لو استأجر للبناء لم یکن له الغرس و لا الزرع)
أی و کذا التفصیل فی جواز التخطی إلی الأقل ضررا و المساوی دون الأضر لو استأجر الأرض للغراس فله الزرع لأنه أقل ضررا من الغرس و قد نص علی ذلک فی التحریر و التذکرة فی أثناء کلام له و لیس له البناء بلا خلاف کما فی المبسوط و أما أنه إذا استأجرها للبناء فلیس له الغرس و لا الزرع فقد وجهه فی جامع المقاصد دفعا لتناقض الواضح فی العبارة و لعله لم یرتفع بذلک بأن ضرر البناء أشد من الغرس من وجه فإن البناء أدوم فی الأرض و أکثر استیعابا لوجهها و الغرس أضر لانتشار عروقه و استیعابه قوة الأرض و نحوه الزرع فلا یجوز له العدول عن البناء إلی الغرس و الزرع و ظاهره اختیاره و هو کما تری إذ لا ریب أنهما أقل ضررا من البناء و قد صرح فی التحریر بأنه یجوز العدول عن البناء إلی الغرس فبالأولی أن یجوز إلی الزرع
(قوله) (و إذا استأجر للزرع و لها ماء دائم أو یعلم وجوده وقت الحاجة صح و لو کان نادرا فإن کان بعد وجوده صح للعلم بالانتفاع و إلا فلا)
کما نص علی ذلک کله فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و فی الأخیرین الإجماع علی جواز إجارة الأرض ذات الماء الدائم من نهر أو عین أو بئر و وجهه ظاهر کالوجه فی الأحکام الثلاثة الأخر و المراد بالعلم الظن الجاری مجری العلم عادة و حاصله العمل علی الظاهر
(قوله) (و لو آجرها علی أن لا ماء لها أو کان المستأجر عالما بحالها صح و کان له الانتفاع بالنزول فیها أو وضع رحله و جمع حطبه و زرعها رجاء للماء و لیس له البناء و الغرس)
قد صرح بالأولی و هی صحة الإجارة و جوازها إذا آجرها علی أنها لا ماء لها فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر نفی الریب عنه لأن منفعة الأرض غیر منحصرة فی الزرع و إن کان المقصود الغالب استئجارها له لأن اشتراط عدم الماء ینفی کون المقصود الأصلی من استئجارها هو الزرع فینتفع بها بنحو الأمور المذکورة و هل له أن ینتفع فیها بالزرع کما هو صریح التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه لم ینف ذلک فی العقد و إنما نفی کونه المقصود الأصلی أم لا کما هو ظاهر المبسوط فی موضع و صریحه فی آخر و المراد بقوله فی العبارة و لو آجرها إن إجارته و عقده کان خالیا عن التعرض لذکر الزرع کما فی الکتب الأربعة المتقدمة و إن کان العبارة بملاحظة ما قبلها قد توهم أن الإجارة للزرع و هو لا یتم إلا علی القول بأن المنفعة لا تتعین بالتعیین و قد صرح بصحة الإجارة فی الثانیة و هی ما إذا علم المتعاقدان أن لا ماء لها فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد یفهم ذلک من کلام المبسوط لأن علمهما یقوم مقام التصریح بنفی الماء فحکمها کالأولی و لما کانت المنفعة المطلوبة المقصودة مختصة بالمستأجر غالبا اقتصر المصنف هنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 223
و لو استأجر ما لا ینحصر عنه الماء غالبا للزرع بطل (1) و لو کان ینحصر وقت الحاجة و کانت الأرض معروفة أو کان الماء صافیا یمکن مشاهدتها صح و إلا فلا (2)
______________________________
علی کون المستأجر عالما بحالها کما اقتصر علیه فی الشرائع فلا یقدح جهل المؤجر بالحال و قد بقی من صور حالات الأرض التی یندر حصول الماء الکافی لها صورتان (الأولی) أن یستأجرها مصرحا بالمنافع المخصوصة کالنزول فیها و نحوه و الحکم فیها کما فی الأولیین و له الزرع علی القول بأن المنفعة لا تتعین بالتعیین و یتجاوز إلی المساوی و الأقل (و الثانیة) أن یستأجرها مطلقا من غیر تعیین للمنافع و لا اشتراط لعدم الماء مع کونه غیر عالم بحالها و قد تقدم الکلام فی ذلک کله عند شرح قوله أما لو لم یعین الزرع انصرف إلی غیره و حاصله أنه إما أن یکون سوق الماء مرجوا أم لا و الظاهر عدم الصحة فی الثانی و فی صحتها فی الأول وجهان و قرب فی التذکرة الصحة و أما أنه لیس للمستأجر البناء و الغرس فقد صرح به فی الصورة الأولی فی الکتب الأربعة و فی الثانیة فی جامع المقاصد وفاقا للکتاب و هو قضیة کلام الثلاثة الأخر کما هو ظاهر و وجهه فی التذکرة بأن تقدیر المدة یقتضی بظاهره التفریغ عند انقضائها و الغرس و البناء للتأبید بخلاف ما إذا استأجر للبناء و الغرس فإن التصریح بهما قد صرف اللفظ عن ظاهره
(قوله) (و لو استأجر ما لا ینحصر عنه الماء غالبا بطل)
کما فی المبسوط و غیره مع التقیید فی المبسوط بکون الاستئجار للزراعة لأن الغالب بمنزلة الیقین و قال فی (جامع المقاصد) ینبغی أن یکون المراد من العبارة أنه استأجره للزراعة أو مطلقا و لم یشترط کونه مغمورا بالماء و لا علم المستأجر بالحال و إلا لم یتم الحکم بالبطلان (قلت) لا ریب فی إرادة ذلک کما یأتی بیانه
(قوله) (و لو کان ینحسر وقت الحاجة و کانت الأرض معروفة أو کان الماء صافیا یمکن مشاهدتها صح و إلا فلا)
قال فی المبسوط و إن کان الماء ینحسر عنها یقینا أو فی الغالب جاز و لا ریب أن مراده أن الانحسار وقت الحاجة و أن الأرض کانت معروفة و لو بمشاهدتها و فی (التذکرة) و إن کان یرجی زواله وقت الزراعة صح العقد و ما فی العبارة من التعبیر بوقت الحاجة أولی لیشمل وقت الزراعة إن کان ذلک النوع لا یزرع فی الماء و وقت إرادة الحصاد بعد الزرع بحیث لا یفسد الزرع به إن أمکن الزرع فی الماء کالأرز و قد حکم المصنف هنا بصحة الإجارة مع الشرطین و عدمها مع عدمهما و حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة صحة الإجارة و إن لم تکن الأرض معروفة و لم تحصل الرؤیة لأن الماء من مصالح الزراعة من حیث إنه یقوی الأرض و یقطع العروق المنتشرة فیها فأشبه استتار اللوز و الجوز بقشرها ثم نفی عنه البأس و الأصل فی ذلک أن الشافعی نص علی صحة العقد إن کان یرجی انحسار الماء عنها وقت الزراعة فاعترضوا علیه بوجهین (الأول) أن شرط الإجارة عنده التمکن من الانتفاع عقیب العقد (و الثانی) أن رؤیة الأرض لیست حاصلة عند العقد لأن الماء حینئذ سائر لها و أجاب أصحابه عن الأول بوجهین (الأول) أن مراده ما إذا کان الاستئجار لزراعة ما یمکن زراعته فی الماء کالأرز (الثانی) أن الماء فیها من مصالح العمارة و الزراعة فکان إبقاؤه فیها ضربا من العمارة و أیضا صرف الماء بفتح موضع ینصب إلیه أو حفر بئر ممکن فی الحال (و أجابوا) عن الثانی بأنه قد رأی الأرض قبل حصول الماء فیها أو کان الماء صافیا لا یمنع رؤیة وجه الأرض و منهم من قطع بالصحة و إن لم تحصل الرؤیة لأن الماء من مصلحة الزراعة من حیث إنه یقوی الأرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 224
و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر (1) (الفصل الثالث) فی النزاع و فیه بحثان (الأول) فیما یثبت به الوکالة و هو شیئان تصدیق الموکل و شهادة عدلین ذکرین (2)
______________________________
الأخیر عبر عن الأخیر بقوله لا تتصرف و امتنع من التصرف فاکتفی بالمثال عن العنوان و قد ذکر فی المبسوط الفسخ و النقض و العزل ثم قال فیه کما قال فی التذکرة و ما أشبه ذلک من ألفاظ العزل أو المؤدیة معناه و لم یذکر فی الشرائع صرفتک و أزلتک و لا نهیه عن فعل ما أمره به لکن ذلک کله داخل تحت قوله و ما جری مجراه و هذه صورة العزل بالقول و أما العزل الفعلی فقد تقدم ما یدل علیه
(قوله) (و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر)
قد استشکل أیضا فی التحریر و لا ترجیح فی التذکرة و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح أنه لیس فسخا (و قال فی الأخیر) إن منشأ النظر هنا یظهر مما مر فی جحود الوکیل و فی عبارة الإیضاح سهو من قلم الناسخ فلا تغفل عنه و به تشهد النسخ المتعددة
(قوله) (الفصل الثالث فی النزاع و فیه بحثان الأول فیما تثبت به و هو شیئان تصدیق الموکل و شهادة عدلین ذکرین)
أما الأول فلا ریب فیه و لا خلاف و لذلک ترکه الأکثر و ظاهر التذکرة بل صریحها و صریح مجمع البرهان الإجماع علیه و به صرح فی الوسیلة و بعض ما تأخر و ربما عبروا عنه بإقرار الموکل و اعترافه و أما الثانی فکذلک و ظاهر التذکرة أو صریحها و صریح مجمع البرهان الإجماع علیه و فی (المفاتیح) نفی الخلاف فیه بل هو ضروری قد أرسی الشارع قواعد شرعه علیه تعبدا محضا و لهذا قیل إنهما من قبیل الأسباب الموجبة للحکم علی الحاکم لا من حیث إفادة الظن و ظاهر کلامهم کما فی مجمع البرهان أنه لا بد فی الإثبات بالشاهدین من ضم حکم الحاکم إلا ما استثنی کالهلال و دلیله غیر واضح و کذا الحکم و المستثنی فإنه غیر مضبوط کما اعترف به فی المسالک (قلت) قد بینا فی باب القضاء وضوح الدلیل و اتضاح السبیل و ما استظهره من کلامهم من أنه لا بد من حکم الحاکم فقد صرح به فی التذکرة أیضا بل قد یلوح منها حیث لم ینقل فیه خلافا عن أحد من العامة أنه لا خلاف فیه کما هو کذلک و لا ریب فی أنه مخصوص بما إذا کان هناک منازع کان ینکرها الموکل و إلا فلو ادعاها من دون منازع فلا حاجة إلی حکم الحاکم کما هو قضیة القاعدة الکلیة من أن من ادعی و لا منازع له فإنه یسمع قوله لأن کان الأصل فی فعل المسلم و قوله الصحة و لذلک قبلوا قول المرأة فی الخروج من العدة ما لم یعلم کذبها و موت الزوج و أنها حللت نفسها بتزویج محلل و طلاقه لها و قول آخذ الکیس القائل إنه لی بل دعوی الفقیر الفقر و قد أطبق الناس علی إرسال الوکلاء بالأموال إلی البلدان البعیدة التی یتعذر فیها إقامة البینة علی الوکالة بل قال هو أنه لم ینقل عن أحد من آل اللّٰه سبحانه و تعالی و لا عن العلماء التوقف فی ذلک و کانوا یشترون من الوکلاء و یقبضون الهدایا منهم و أن کل أحد یعلم أن الغنم مثلا لیست ملکا للقصاب و کذا سائر أمتعة البزاز و فواکه البقال بل قالوا یجوز الأخذ من الصبی و العبد إلی أن قال الظاهر أنه لا کلام فیه و قال إن الظاهر من کلامهم عدم ثبوتها بالاستفاضة (قلت) هذا الظهور من کلامهم فی غایة الظهور إذ فی بعض العبارة کقوله فی الإرشاد و لا تثبت إلا بعدلین اتفقا و کقوله فی التحریر و إنما تثبت إلی آخره و کقوله فی الکتاب و هو شیئان لأن مفهوم اللقب فی عباراتهم حجة و به یثبت الوفاق و الخلاف و کقوله فی الوسیلة إنما تثبت بالبینة و اعتراف الموکل و کقوله فی السرائر لا تسمع إلا أن یقیم بینة شاهدین عدلین و عبارة التذکرة تشعر بذلک لأنه قال تثبت الوکالة بإقرار الموکل و شهادة العدلین و لا تثبت بشهادة رجل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 225
و لو کان الماء ینحسر علی التدریج لم یصح لجهالة وقت الانتفاع إلا أن یرضی المستأجر (1) و لو أمکن الزرع إلا أن العادة قاضیة بغرقها لم یجز إجارتها لأنها کالغارقة (2)
______________________________
قسمین باعتبار علمه و جهله و لا ثالث لهما و قال فی (جامع المقاصد) إن عبارة الکتاب قاصرة عن أقسام المسألة قال إن ما لا ینحسر عنه الماء من الأرضین وقت الحاجة إلیه إذا استأجره فإما أن یکون ماؤه قلیلا لا یمنع أصل الزرع فیمکن معه زرع شی‌ء أو یکون کثیرا و یمنع و حینئذ فإما أن یعلم المستأجر بالحال فی وقت الإجارة أو لا فإن کان الماء قلیلا صحت الإجارة و إن جهل المستأجر بالحال کان له الفسخ و الرضا بالحصة إن کان المزروع بعض الأرض و إن کان جمیعها مع النقیصة احتمل وجوب الأرش و إن کان الماء کثیرا و علم الحال و رضی صحت الإجارة و انتفع غیر الزرع من اصطیاد و نحوه و لو ندر انحسار الماء کان له الزرع لعدم المانع و إن لم یعلم الحال فإما أن یکون قد صرح باستئجاره لنحو الاصطیاد أو لا ففی الأول تصح الإجارة و یستوفی تلک المنفعة و مع انحسار الماء بفعله بحفر بئر و نهر یجری فیه أو مطلقا کان له الزرع إن کان مساویا لتلک المنفعة فی الضرر أو أقل علی القول به و إن لم یصرح بذلک لم تصح الإجارة نظرا إلی أن المنفعة المقصودة منتفیة و مما قررناه یعلم أن عبارة الکتاب قاصرة عن أقسام المسألة انتهی (و نحن نقول) قوله إذا استأجره فإما أن یکون ماؤه قلیلا إلی آخره إن أراد به أنه استأجره للزراعة لم یتجه أن یفرع علیه قوله فإما أن یکون قد صرح باستئجاره لنحو الاصطیاد و لا قوله و إن کان الماء کثیرا و علم الحال صحت الإجارة و ینتفع بغیر الزرع إلی آخره إلا علی القول بأن خصوص ذکر المنفعة لا یقتضی التعیین مع إهمال ذکر معرفة الأرض و کذلک إذا کان الإطلاق منزلا علی الزراعة لمکان الغلبة و التبادر و إن أراد أنه استأجره لغیر الزراعة لم یتجه جمیع ما فصله و فرعه کما إذا بقی الإطلاق علی حاله مضافا إلی أمور آخر کحال قوله و إذا لم یعلم بالحال إلی آخره و غیره فکلامه غیر محرر فتدبر
(قوله) (و لو کان الماء ینحسر علی التدریج لم یصح لجهالة وقت الانتفاع إلا أن یرضی المستأجر)
قضیة ما سبق له فیما لا ینحسر عنه الماء و ما یأتی فیما یغرق أنه استأجرها فی المسألة للزراعة جاهلا بحالها عارفا بنفس الأرض من قبل أو وصفت له قبل العقد (و وجه) عدم الصحة حینئذ ظاهر لجهالة وقت الانتفاع لأنه إذا کان لا ینحسر أصلا کان الانتفاع معدوما و الانتفاع هنا غیر معدوم لکن وقته غیر معلوم (و أما وجه) الصحة إذا علم و رضی فلأن علمه بالحال یرفع الجهالة فی الإجارة فیکون قد أقدم علی حفر بئر أو نهر یجری فیه الماء فیکون کالقدرة علی تسلیم الآبق و نحوه أو یکون ذلک منه بمنزلة استئجارها لغیر الزرع فی الصحة و الغرض رفع الجهالة بمعنی الإقدام علیها و الرضا بها بناء علی أن الإجارة تحمل مثل هذه الجهالة فإن أمکن الزرع فذاک و إلا أبقاها علی حالها أو استعملها فی غیره بناء علی القول بعدم التعین بالتعیین و هذا إن قلنا بعدم انفساخ الإجارة إذا امتنع المعین کما تقدم و یأتی قریبا و منه یعلم حال ما فی جامع المقاصد قال الحکم بالصحة مع رضا المستأجر أعمّ من أن یستأجرها مطلقا أو للزراعة بناء علی القول بعدم التعین بالتعیین (و وجهه) أن علمه بالحال بمنزلة الاستئجار لغیر الزرع فی الصحة فلا تلزم الجهالة فی الإجارة نظرا إلی المقصود لأن الزرع علی ذلک التقدیر لیس هو المقصود الأصلی انتهی فتأمل فیه فإنه کما تری مع ما فیه من أن استئجارها للزرع بمنزلة استئجارها لغیره
(قوله) (و لو أمکن الزرع إلا أن العادة قاضیة بغرقها لم تجز إجارتها لأنها کالغارقة)
و نحوه ما فی التحریر و معناه أنه لو استأجر الأرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 226
و لو اتفق غرقه أو تلفه بحریق أو غیره فلا ضمان علی المؤجر و لا خیار للمستأجر (1) إلا أن یتعذر الزرع بسبب الغرق أو انقطاع الماء أو قلته بحیث لا یکفی للزرع أو تفسد الأرض فیتخیر فی الإمضاء فی الجمیع و یحتمل بما بعد الأرش (2)
______________________________
للزرع عارفا بها و بإمکان الزرع فیها جاهلا بأن العادة قاضیة بغرقها کانت إجارتها غیر صحیحة لأنها کالغارقة عرفا و أما إذا علم بذلک فلا مانع لأنه یکون قد أقدم علی دفع الغرق عنها أو یکون ذلک منه بمنزلة استئجارها لغیر الزرع علی نحو ما تقدم آنفا و قال فی (جامع المقاصد) ینبغی أن یکون هذا إذا استأجرها للزرع أو مطلقا و لم یعلم الحال أما إذا علم نزلت علی قصد باقی المنافع
(قوله) (و لو اتفق غرقه أو تلفه بحریق أو غیره فلا ضمان علی المؤجر و لا خیار للمستأجر)
أی لو اتفق علی وجه الندرة لا لقضاء العادة هلاک الزرع فی الأرض المستأجرة للزراعة بحریق أو جائحة من سیل أو جراد أو شدة حر أو برد أو کثرة مطر أو مسیل سیل بحیث حصل الغرق للزرع دون الأرض لم یکن له الفسخ و لا حط شی‌ء من الأجرة و قد نص علیه فی التذکرة و جامع المقاصد لأن الجائحة لحقت مال المستأجر لا منفعة الأرض فکان کما لو استأجر دکانا لبیع البز فاحترق المتاع فإن الإجارة لا تبطل فی الدکان
(قوله) (إلا أن یتعذر الزرع بسبب الغرق و انقطاع الماء أو قلته بحیث لا یکفی الزرع أو تفسد الأرض فیتخیر فی الإمضاء بالجمیع و یحتمل بما بعد الأرش)
لما حکم بعدم الضمان علی المؤجر و عدم الخیار للمستأجر فیما إذا لحقت الجائحة زرع المستأجر فیما إذا استأجرها للزراعة استثنی ما إذا أصابت الجائحة فی مدة الإجارة منفعة الأرض إما بإبطال منفعتها أعنی الزراعة بالکلیة أو إبطال بعضها و لما کان للأول حکمان انفساخ الإجارة و العقد و تخیره بین الفسخ و الإمضاء علی القول بجواز التخطی من المعین إلی غیر المعین ترک التعرض للأول لتقدمه و ظهوره و تعرض للثانی و قد یکون بنی الحکم فی المستثنی و المستثنی منه علی أنه أطلق الصیغة فی عقد الإجارة من دون تخصیص لها بالزراعة و حینئذ إذا تعطلت الزراعة و بقی للأرض منفعة مقصودة تخیر بین الفسخ و الإمضاء علی تأمل لنا فی ذلک و إن کان قد ذکر فی التذکرة و جامع المقاصد فقوله یتخیر فی الإمضاء إلی آخره جار علی التقدیرین کما ستسمع و یأتی للتخییر وجه آخر (و کیف کان) فقد ذکر هنا أن تعذر الزرع یکون بسبب الغرق أو انقطاع الماء بالکلیة أو فساد الأرض بإبطال قوة نباتها بسبب الحرق و نحوه فقوله أو یفسد معطوف علی قوله أو یتعذر و لو قال أو فساد الأرض بعد قوله و انقطاع الماء لکان أوجز و أبعد عن التعقید کما أن الواجب تأخیر ذکر قلة الماء و ذکره أخیرا وحده لأنه لا یتحقق فیه تلف جمیع الزرع حتی ینظم مع الغرق و انقطاع الماء کما هو واضح و لکن الأمر سهل و قضیة کلام التذکرة أنه لا فرق فی انفساخ العقد بفساد الأرض و نحوه و استرداد حصة ما بقی من المسمی بین بقاء زمان یمکن الزرع فیه لو کانت الأرض سلیمة و عدمه و لا بین سبق فساد الزرع علی فساد الأرض و بالعکس لمکان فوات المنفعة فی متعلق الإجارة و لا سیما العکس لأن أول الزرع غیر مقصود لأنه لم یستأجرها للقصیل مثلا و لم یسلم له الأخیر و قضیة إطلاق الکتاب عدم الفرق فی ثبوت التخییر الذی ذکره بین ما ذکر من بقاء الزمان و عدمه و سبق فساد الأرض و عدمه فیحمل تعذر الزرع علی ما إذا تعذر زرعه أولا أو تعذر بقاؤه أو تجدیده و حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة أنه قال أن الأرض إذا فسدت بجائحة أبطلت قوة الإنبات بعد فساد الزرع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 227
..........
______________________________
فیه احتمالان الظاهر منهما أنه لا یسترد شیئا لأنها لو بقیت صلاحیة الأرض و قوتها لم یکن للمستأجر فیها فائدة بعد فوات الزرع (و الثانی) أنه یسترد لأن بقاء الأرض علی صفتها مطلوب و إذا خرجت عن أن یکون منتفعا بها وجب أن یثبت الانفساخ و لم یفرق فی التذکرة أیضا فی ذلک أعنی انفساخ العقد بالفساد و نحوه بین أن یکون قد استأجرها للزراعة فبطلت منفعة الزراعة خاصة دون باقی المنافع أو استأجرها مطلقا فبطلت منفعة الزراعة و فی الأخیر نظر ظاهر و جعل فی التذکرة ما فی الکتاب احتمالا قال بعد أن جزم بما ذکرناه و یحتمل أن یقال إما أن یستأجر الأرض للزراعة أو یستأجرها مطلقا فإن استأجرها للزراعة فبطلت منفعة الزراعة خاصة دون باقی المنافع فإنه یثبت للمستأجر الخیار بین الفسخ و الإمضاء بجمیع الأجرة أو بعد حط الأرش إن سوغنا له الانتفاع بغیر الزرع و إن استأجرها مطلقا کان له الخیار إن بقیت لها منفعة مقصودة لتعیبها و نقص منفعتها انتهی (و کیف کان) فالتخییر المذکور فی الکتاب یکون عند نقص المنفعة بقلة الماء حیث لا یکفی الزرع و مع الإطلاق إذا تعطلت الزراعة و بقی غیرها و مع التخصیص علی القول بالتخطی و هو أی التخییر بین الفسخ و الإمضاء بجمیع الأجرة لأنه هو الذی وقع علیه العقد فإذا أمضاه وجب العمل بمقتضاه و المسمی إنما قوبل به مجموع المنفعة و لم تجعل الأجزاء فی مقابلة الأجزاء و بعبارة أخری أن الإجازة تقریر للعقد الأول علی ما بقی من المنافع فصار الباقی هو الکل أو کالکل و لعل هذا التقریر یتناول توجیه الشق الأخیر فلیتأمل (و عساک تقول) لو لم تکن الأجزاء فی مقابلة الأجزاء لم یجب التقسیط مع الانفساخ (لأنا نقول) التقسیط أنما هو مع تعطیل أصل المنفعة فی بعض المدة لا مع نقصانها فی مجموع المدة أو بعضها مع الانفساخ علی أنه مع الانفساخ جاء للضرورة إذ لا مندوحة عنه فتأمل و احتمل هنا و فی (التذکرة) أن له الإمضاء بما بعد الأرش و فی (الإیضاح) أنه أصح و فی (جامع المقاصد) أنه أقرب لأن الأجرة فی مقابلة جمیع المنافع و هو یقضی بملک کل جزء منها فی مقابلة کل منفعة منها و قد فات بعضها فیجب أن یسقط قسطه ثم إنه لا ریب فی زیادة الأجرة بزیادة المنافع و نقصانها بنقصانها و ذلک یقضی بکون أبعاض المنفعة مقصودة بالأجرة قال فی (جامع المقاصد) لا ریب فی أنّ عدم اعتبار الأرش بعید جدا لأنه لو فات تسعة أعشار المنفعة فمقابلة مجموع المسمی بما بقی کأنه بدیهی البطلان لکنهم فیما إذا ظهر فی المنفعة عیب خیروه بین الفسخ و الإمضاء بالجمیع و لم یقولوا بالتقسیط و الأرش إلا إذا کان منقصا فی المنفعة لنقصان فی العین حتی یکون کتلف أحد العبدین فی البیع و لعلهم یقولون إن ما نحن فیه من باب النقصان فی العین و لعله کذلک ثم إن القول بالتخطی ینبغی أن یکون فیما إذا عین منفعة بعینها و کانت باقیة فإنه یجوز علی القول به التخطی و أما إذا تلفت المنفعة المعینة فلیس إلا انفساخ العقد و إن أمکن الانتفاع بالعین فی غیر المعینة کما تقدم بیان ذلک کله ثم إن احتمال الأرش لا یتأتی إلا فی الشق الأول أعنی نقص المنفعة بقلة الماء و هذا الأرش کما فی الإیضاح و جامع المقاصد أرش معاوضة نسبته إلی المسمی کنسبة أجرة مثل ما نقص من المنفعة إلی مجموع أجرة المثل لمجموع المنفعة لأن إیجاب أجرة مثل ما نقص ربما أحاط بالمسمی فیکون قد حصل للمستأجر جمیع المسمی مع استیفائه باقی المنافع و هو بدیهی البطلان و قال فی (جامع المقاصد) و اعلم أن التفریع فی قوله فیتخیر إلی آخره غیر مستقیم لأنه ذکر أشیاء بعضها یقتضی انفساخ العقد کانقطاع الماء فکیف یتفرع علیه ثبوت الخیار (قلت) قد عرفت توجیه العبارة بما یصح التفریع ثم إن المحقق فی الشرائع و المصنف فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 228
فإن فسخ رجع إلی أجرة الباقی و استقر ما استوفاه و یوزع علی المدتین باعتبار القیمة و هی أجرة المثل للمدتین لا باعتبار المدة (1) فإن تجدد بعد الزرع فله الفسخ أیضا (2) و یبقی الزرع إلی الحصاد و علیه من المسمی بحصته إلی حین الفسخ و أجرة المثل إلی الحصاد لأرض لها مثل ذلک الماء القلیل (3) و یجب تعیین المدة فی إجارة الأرض لأی منفعة کانت من زرع أو غرس أو بناء أو سکنی أو غیر ذلک (4)
______________________________
الکتاب و التذکرة و التحریر و المقدس الأردبیلی و کذا المحقق الثانی قالوا جمیعا فی باب المزارعة إنه لو انقطع الماء فی الأثناء فللزارع الخیار إن زارع علیها أو استأجرها للزراعة فحکموا بثبوت الخیار للمستأجر إن انقطع الماء فی الأثناء بالکلیة من دون تعرض للتخطی کما یأتی بیانه مسبغا و کأنه فی جامع المقاصد لم یمعن النظر فی العبارة و إلا ففیها مناقشات لا تندفع إلا بما وجهناها به و من لحظ ما شرحناها به من أوله إلی آخره مترویا و لحظ کلامه فی شرحها عرف أنه لم یوجه النظر إلیها بکمال العنایة
(قوله) (و إن فسخ رجع إلی أجرة الباقی و استقر ما استوفاه و یوزع علی المدتین باعتبار القیم و هی أجرة المثل للمدتین لا باعتبار المدة)
کما نبه علیه فی المبسوط و نص علی ذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و معناه أنه إن اختار الفسخ فی الأحوال الثلاثة رجع علی المؤجر بأجرة الباقی و هی حصته من المسمی و استقر علیه من المسمی ما قابل ما استوفاه فیوزع المسمی علی قیمة المنفعة للمدتین أعنی ما مضی و ما بقی و المراد بقیمة المنفعة أجرة المثل لها باعتبار المدتین لمکان حصول التفاوت فی بعض الأحوال فإنه ربما کانت أجرة المثل لما مضی خمسین و لما بقی أربعین مثلا فلو وزع علی أجرة المثل لمجموع المدة من حیث هی هی من غیر اعتبار خصوص المدتین لزم الظلم فتنظر نسبة أجرة المثل لإحدی المدتین إلی مجموع أجرة المثل لهما و یؤخذ بتلک النسبة من المسمی فلو کانت أجرة المثل لما مضی خمسة أتساع مجموع أجرة المثل لهما کان نصیب ما مضی من المسمی خمسة أتساعه
(قوله) (فإن تجدد بعد الزرع فله الفسخ أیضا)
أی إن تجدد العیب فی الأرض بعد الزرع بقلة الماء بحیث لا یکفی للزرع فله الفسخ و هذا قد تقدم حکمه عند استثنائه ما إذا تعذر الزرع للغرق و انقطاع الماء أو قلته من قوله و لو اتفق غرقه إلی آخره لأن غرقه و تلفه بحریق و نحوه فرع تحققه و إنما أعادها لبیان أمر آخر و هو وجوب إبقاء الزرع إلی الحصاد بعد الفسخ لکن قوله أیضا یقضی بعدم تقدم ذکره لأن معناها أنه یشارک ما تقدم فی ثبوت الفسخ فلا یکون مذکورا و الأمر سهل و إنما قیدناه بقلة الماء مع أنه یکون بانقطاعه أیضا فی بعض المدة لأن المصنف فرضها فی ذلک حیث قال فی آخر المسألة إن علیه أجرة أرض لها مثل ذلک الماء القلیل فتأمل
(قوله) (و یبقی الزرع إلی الحصاد و علیه من المسمی بحصته إلی وقت الفسخ و أجرة المثل إلی الحصاد لأرض لها مثل ذلک الماء القلیل)
یرید أنه إذا فسخ بالعیب وجب إبقاء الزرع إلی الحصاد لأنه زرع بحق و ثبت الفسخ بحق فلا یجوز قلعه بل یجب إبقاؤه لأن له أمدا ینتظر و هو الحصاد فعلیه من المسمی بحصته إلی حین الفسخ بالتوزیع علی المدتین کما سبق و یسترد حصة الباقی منه و یلزمه للإبقاء من حین الفسخ إلی الحصاد أجرة مثل تلک الأرض و لها مثل ذلک الماء القلیل
(قوله) (و یجب تعیین المدة فی إجارة الأرض لأی منفعة کانت من زرع أو غرس أو ماء أو سکنی أو غیر ذلک)
قد تقدم لنا عند الکلام علی استئجار الآدمی حیث قال المصنف هناک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 229
و لا یتقدر بقدر (1) و لا یجب اتصال المدة بالعقد فإن عین المبدأ و إلا اقتضی الاتصال (2) فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده فإن کان لتفریط المستأجر کأن یزرع ما یبقی بعدها فکالغاصب (3)
______________________________
فإذا استؤجر لعمل قدر إما بالزمان إلی آخره أن کلمتهم مختلفة فی معنی تعیین المدة و الزمان و أن فی اثنی عشر کتابا بل أکثر أن تعیین العمل بالزمان أن یستأجره للخیاطة یوما أو شهرا و فی بعضها التصریح بأنه لا یشترط کون الیوم معینا و إن فی عشرة کتب أو أکثر أنه لو قال آجرتک الدار شهرا أو سنة أو یوما و لم ینزل علی الاتصال البطلان و قد بذلنا الجهد فی تتبع کلمتهم و الجمع بینها بوجوه أجودها أنه لا بد من تعیین الزمان و تشخیصه فی إجارات العقارات لأنه جزء من المنفعة و لا قوام لها إلا به و لا کذلک الآدمی و الدابة فیقدر عملهما بالزمان و إن کان غیر معین و قد أسبغنا الکلام فی المسألة و هی من المشکلات
(قوله) (و لا یتقدر بقدر)
إجماعا کما فی الخلاف و التذکرة و به صرح فی المبسوط و المهذب و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام الباقین فی عدة مواضع قال فی (التذکرة) فیجوز أن یستأجر لحظة واحدة بشرط الضبط و مائة ألف سنة و بالجملة یجوز إجارة العین مدة تبقی فیها و إن کثرت بشرط الضبط و هو قول علمائنا أجمع انتهی (قلت) و یدل علیه الأصل المستفاد من إطلاقات الباب و خصوص صحیحتی علی بن یقطین و صحیحة أبی بصیر و خبر سهل إذ فیها عن الرجل یکتری و یتکاری السفینة البیت و السفینة سنة أو أقل أو أکثر قال الکراء لازم إلی الوقت الذی اکتراه إلیه کراه لازم إلی الوقت الذی تکاراه علی اختلاف عبارات الأخبار و کان الواجب علی المقنع و المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة التنصیص و التصریح بذلک لأن کانت متون أخبار و کذلک الکفایة و المفاتیح و المخالف الشافعی و قد اضطرب کلامه فقدرها تارة بسنة لأن الحاجة لا تدعو إلی أکثر من سنة و تکمل فیها الزروع و الثمار و تنضم الفصول الأربعة و تارة بثلاثین لأنها نصف العمر و الغالب ظهور التغییر بمضیها علی الشجر و أخری بمدة بقاء ذلک الشی‌ء المستأجر و الأصل فیه أنها عنده علی خلاف الأصل من وجوه و لا تقدیر من الشارع لکنه فی السنة غفل عن قوله عز و جل ثَمٰانِیَ حِجَجٍ إلا أن یقول إن شرع من قبلنا لیس بحجة و لا فرق عندنا بین الوقف و غیره إلا أن یخالف تقریر الواقف کأن یکون الواقف قد قرر أن یؤجر مدة معینة و إلا فحکمه حکم المطلق
(قوله) (و لا یجب اتصال المدة بالعقد فإن عین المبدأ و إلا اقتضی الاتصال)
قد تقدم الکلام فی عدم وجوب الاتصال فی أول الشرط السادس عند قوله و لو آجره للسنة القابلة صح مسبغا مستوفی و تقدم فی أن الإطلاق ینزل علی ذلک فی أثناء ذلک مستوفی بما لا مزید علیه حیث جمعنا فیه کلمة الأصحاب من کل باب و بقی هنا شی‌ء و هو ما إذا اتفقا علی تعیین المبدأ و نسیا تعیینه فی العقد ففی (جامع المقاصد) أن عدم صحته لیس بذلک البعید إذ لیس بمقصود و الأصح الصحة و ینزل علی الاتصال کما فی نظائره فی نسیان الشروط و الخیار و نسیان الأجل فی المتعة إلی غیر ذلک عملا بالأصل و العموم أو بمعنی العموم و کم من عقد صححناه مع مخالفته القصد
(قوله) (فإن استأجرها للزراعة فانقضت المدة قبل حصاده فإن کان لتفریط المستأجر کأن یزرع ما یبقی بعدها فکالغاصب)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه عاد یشغل الأرض بعد المدة بخلاف ما إذا لم یفرط و لم یقصر کما ستسمع و المراد بتفریطه ارتکابه ما یبقی بعد المدة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 230
و إن کان لعروض برد أو شبهه فعلی المؤجر التبقیة و له المسمی عن المدة و أجرة المثل عن الزائد (1) و للمالک منعه من زرع ما یبقی بعد المدة علی إشکال (2)
______________________________
مع إمکان غیره کما ذکر المصنف و أما إذا أخر اختیارا حتی ضاق الوقت أو أکله الجراد فزرع ثانیا فیکون کالغاصب فی جواز إلزامه بتفریغ الأرض من زرعه بغیر أرش و طم الحفر و غیر ذلک إلا فی شی‌ء واحد و هو أنه لا یؤمر بالقلع قبل انقضاء المدة لأن منفعة الأرض فی الحال له
(قوله) (و إن کان لعروض برد أو شبهه فعلی المؤجر التبقیة و له المسمی عن المدة و أجرة المثل عن الزائد)
کما فی الکتب الأربعة المتقدمة لأنه غیر عاد و لا مقصر و قد خرج الشرط أعنی المدة فکان للمالک عوض إبقائه تحقیقا للشرط و جمعا بین الحقین و ذلک لأن ما خرج عن المدة و إن لم یتناوله العقد إلا أنه یستلزمه حیث لا یکون منه تقصیر حذرا من تکلیف ما لا یطاق و به فارق ما إذا قصر و یحتمل أنه یجب علی المالک الصبر إلی الإدراک مجانا لأنه أذن فی هذا النوع و هو أحد وجوه الشافعیة و لهم وجه آخر احتمله فی المبسوط و التحریر و هو أنه له أن یقلع الزرع مجانا لأن التفریط هنا جاء من المستأجر لأنه کان ینبغی له أن یستظهر بزیادة المدة (و فیه) أنه جری علی العادة و فی زیادة المدة زیادة أجرة لتحصیل شی‌ء متوهم علی خلاف العادة و من هذا الباب ما إذا أکل الجراد روس الزرع فنبت ثانیا و تأخر الإدراک و هذا کله إذا کانت الزراعة مطلقة و قد فرض ذلک فی التذکرة فی المعین و یأتی للمصنف فی مثل هذا الفرض فی المزارعة ما یخالف ما هنا قال و ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش أو التبقیة بالأجرة سواء کان بسبب الزارع کالتفریط بالتأخیر أو من قبل اللّٰه سبحانه
(قوله) (و للمالک منعه من زرع ما یبقی بعد المدة علی إشکال)
کما فی التذکرة و اختیر فی التحریر و الإیضاح و کذا جامع المقاصد أنه لیس له منعا (قال فی التحریر) نعم له قلعه عند الانقضاء و هو قضیة کلام الإیضاح عند الجواب عن حجة الشیخ و قال فی (المبسوط) إن له منعه لاحتیاجه إلی المطالبة بالقلع و الزرع نابت فی ملکه و مثل ذلک یشق فیجعل له المنع فی الحال حتی یتخلص من ذلک فإن زرع لم یکن له أن یطالب بالقلع فی الحال لأن له حق الانتفاع بالأرض فی تلک المدة بالزراعة فإن انقضت المدة کان له أن یطالب بالقلع لأن صاحب الأرض لم یأذن له فی ذلک فهو فی معنی الغاصب انتهی (و حاصله) أن الزرع یستلزم مشقة المطالبة بالقلع فکان له المنع لکن قضیة ذلک أن له المطالبة بالقلع بعد الزرع لأنه قد شغل الأرض بغیر ما یستحقه فلعله متناقض لأن قضیة قوله أنه له حق الانتفاع إلی آخره أنه لیس له المنع من أول الأمر (و قد یجاب) بأن الشیخ لا یقول بأنه شغل الأرض بغیر ما یستحقه و إنما شغلها بما هو حق له لکنه لما استلزم مشقة المطالبة بالقلع کان له المنع لذلک لا غیر فلما زرع حصلت المشقة فلینتظر الأمد و یرشد إلی ذلک أن المصنف سیصرح بذلک أی أنه إن زرع لم یکن للمالک المطالبة بالقلع و ظاهره أن ذلک جار علی القولین کما یأتی و نسب إلیه فی جامع المقاصد أنه احتج بأن زرعه لذلک یستلزم البقاء بعد المدة المقتضی للتصرف فی ملک المؤجر بما لا یتناوله العقد و الاحتیاج إلی المطالبة بالتفریغ و ربما اقتضی ذلک نقصا فی الأرض فیکون له منعه و ضعفه بمنع الکبری فإنه لیس کلما لم یتناوله العقد من التصرفات یجب المنع مما یستلزمها لأنها قد ثبتت تبعا و لا یکون العقد متناولا لها فکیف یمنع منها و أنت قد عرفت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 231
..........
______________________________
أن الشیخ لم یتفوه بشی‌ء من ذلک ثم إن فی الاستدلال و الجواب مواضع للنظر «1» و لعله أخذ أصل الاستدلال من الإیضاح و بنی فی الجواب علی ما ستسمعه مما یحققه (قال فی الإیضاح) لأنه لو لم یملک منعه لوجب إبقاؤه فیلزم قهر الغیر علی ملکه فیملک منعه فیلزم من عدم الملک الملک (و الجواب) المنع من الملازمة و قال فی (جامع المقاصد) و التحقیق أن یقال لا یخلو الحال إما أن یکون عقد الإجارة للزرع مدة معینة بحیث یتعین زرع ما یبقی بعد المدة أو لا فإن کان الأول فلا حاجة للمنع بعد استحقاقه بالعقد و إن کان الثانی فلا وجه للتجویز لاختصاص العقد بما سواه (فنقول) لا ریب أن الاستئجار للزرع مطلقا یتناول المتنازع لکن تعیین المدة هل یقتضی إخراج ما لا ینتهی عند انتهائها أم لا یحتمل الأول لأن مقتضی التعیین عدم الاستحقاق بعدها فلا یستحق زرع ما یبقی بعدها و فیه منع إذ لا دلالة للتعیین علی الاستحقاق و عدمه بإحدی الدلالات و لو سلم فالملازمة ممنوعة و یحتمل الثانی لانتفاء المقتضی للتخصیص فیجب التمسک بالعموم (فإن قلت) تعیین المدة دلیل علی إرادة التفریغ بعدها (قلنا) هو مشعر بذلک و لو سلم فلا ینهض مخصصا للعموم إذ یمکن أن یجمع بین الزرع الآن و التفریغ بعد المدة (فإن قیل) إجراء لفظ الزرع علی حقیقته من التقیید بالمدة یقتضی عدم اندراج ما یبقی بعدها و لا ینتفع به من جهة کونه زرعا إذا بلغ بعد المدة (قلنا) لمانع أن یمنع کون الزرع حقیقة إلقاء البذر فی الأرض علی وجه یبلغ الحصاد بل هو أعمّ من ذلک لأن المعروف أنه إلقاء البذر فی الأرض للاستنبات و اللغة و العرف شاهدان بذلک و هذا المعنی صادق فی المتنازع فیه فإن تم هذا فعدم المنع أقوی و لقد أطال فی غیر طائل إذ لا ریب فی أن الاستئجار للزرع مطلقا یتناول المتنازع و به أفصحت کلمة القائلین بأنه لیس له منعة و قد سمعت أنه قال فی المبسوط إن زرع لم یکن له أن یطالب بالقلع فی الحال لأن له الانتفاع بالأرض فی تلک الزراعة إلی آخره کما أنه لا ریب فی أن أهل العرف لا یرتابون فی أنه إذا آجره أرضه ثمانیة أشهر أنه لا یرید زرع القوة التی لا ینتهی إدراکها إلا بسنتین أو أکثر مکان التعیین دلیلا عرفا علی عدم الاستحقاق بعدها فلا یستحق زرع ما یبقی بعدها و مخصصا للعموم و قد نفی هو عنه الدلالة أولا ثم قال إنه مشعر ثم تنزل إلی أنه مخصص کل فی سؤال و کان یمکنه جمع الجمیع عند سؤال واحد و قد تجشم ما تجشم أخیرا من دعوی شهادة العرف و اللغة و المعترض ادعی أن الزرع واحد الزروع و هو ما قام علی ساق و منه حصدت الزرع و تسمیة البذر الملقی فی الأرض زرعا أنما هو باعتبار ما یئول إلیه و لهذا لو علم أهل العرف و اللغة أنه إنما استنبته لیقصله أو لیرعاه بغنمه لا یسمونه زرعا قطعا و یقول ما استنبته للزرع و إنما استنبته للرعی و القصل کما هو واضح و یشهد علی ما قلناه قوله عز و جل أَ أَنْتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزّٰارِعُونَ إذ لیس معناه أ أنتم تلقونه أم نحن الملقون بل الظاهر أن معناه أ أنتم تجعلونه زرعا یحصد أم نحن الجاعلون ثم إنه سیعترف فی جامع المقاصد عند شرح قوله و إن أطلق احتمل الصحة مطلقا بأن تسمیة ما لا یبلغ الحصاد و الإدراک زرعا مجاز جازما مرارا (و الحاصل) أن قضاء العرف شی‌ء و ما تقتضیه اللوازم شی‌ء آخر فمن لاحظ العرف لا بد له من أن یقول بالمنع و فی (التذکرة) هل له المنع من زراعة المعین إذا ضاق الوقت الأقرب العدم لأنه استحق منفعة الأرض فی تلک المدة و فیه نظر
______________________________
(1) کقوله إن الزرع لذلک یستلزم البقاء بعد المدة فهل أراد أنه یستلزم البقاء شرعا أو البقاء عادة إلی غیر ذلک (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 232
فإن زرع بغیر إذنه لم یکن له المطالبة بإزالته إلا بعد المدة (1) و لو استأجر مدة لزرع لا یکمل فیها فإن شرط نقله بعد المدة لزم (2) و إن أطلق احتمل الصحة مطلقا (3) و یقید إمکان الانتفاع (4)
______________________________
ظاهر إلا أن تقول إنه قد یقصد القصل فی المدة فتأمل
(قوله) (فإن زرع بغیر إذنه لم یکن له المطالبة بإزالته إلا بعد المدة)
قضیته أن ذلک جار علی القولین و هو علی القول بعدم استحقاق المالک المنع ظاهر و إنما الإشکال علی قول الشیخ کما أشرنا إلیه آنفا و قد سمعت الجواب عنه و أنه لیس کما توهمه علیه لمحقق الثانی حتی یقضی منه العجب فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو استأجر مدة لزرع لا یکمل فیها فإن شرط نقله بعد المدة لزم)
وجها واحدا کما فی جامع المقاصد و فیه أیضا أنه لا بحث فی الصحة و به صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر و فی (جامع المقاصد) أنه ینبغی تقییده بما إذا کان مثل ذلک مقصودا فی العادة فلو استأجر للزرع یوما أو یومین فالذی یناسب الباب یوافق أصول المذهب عدم الصحة (قلت) لأن الإجارة أنما تصح علی تقدیر الاعتداد بالمنفعة فکیف إذا خلی عنها بالکلیة فحینئذ لا یراد بالزرع معناه الحقیقی أعنی الذی یبقی إلی أوان حصاده بل یراد منه المعنی المجازی و القرینة اشتراط النقل و لهذا اتفقت الکلمة علی حکمه و قد قال فی جامع المقاصد إن المصنف لم یذکر ما إذا شرط التبقیة إلی زمان أخذه مع أنه ذکره بعد الکلام علی الإطلاق
(قوله) (و إن أطلق احتمل الصحة مطلقا)
قال فی المبسوط و إن أطلق فالإجارة صحیحة لأنه یجوز أن یزرعها للفصل و قضیته أنه لا بد من منفعة و أن الزرع مستعمل فی معناه المجازی و نحوه ما فی التذکرة و جامع المقاصد و ستسمع کلامیهما و قال فی (التحریر) و إن أطلق فالوجه الجواز سواء أمکنه الانتفاع بها فی المدة بزرع ما یساوی المشترط فی الضرر أو یقصر عنه أو لا علی إشکال و ظاهر الشق الثانی کظاهر الکتاب مع ملاحظة الاحتمال الثانی فی الکتاب الصحة مع إمکان الانتفاع و عدمه و یصیر ذلک معنی الإطلاق و هو مشکل و لذلک استشکل فی التحریر و فی (التذکرة) أن الأقوی الصحة لأن التأقیت لحصول المعقود علیه فی منفعة تلک المدة إلی أن قال فی توجیهه إن الانتفاع بهذا الزرع فی هذه المدة ممکن فصح العقد و هو یوافق المبسوط کما عرفت و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح الصحة و وجهها فی جامع المقاصد بحصول المقتضی و هو الإیجاب و القبول من جائزی التصرف و انتفاء المانع إذ لیس هو إلا کون المدة غیر کافیة لإدراک الزرع و هو غیر صالح للمانعیة لأن أقصی ما یقال فیه لزوم التجوز بلفظ الزرع و لا محذور فیه لأن العدول إلی المجاز مع القرینة متعین و وجهها فی الإیضاح بما حاصله من أنه عقد صدر من أهله فی محله و المانع لا یصلح للمانعیة لأن القلع لیس بمتیقن لجواز الإبقاء بالأجرة تبرعا و صلحا و علم حصول الانتفاع إلی آخر المدة لیس بشرط فی صحة الإجارة بل فی انتفاء الخیار و لیس بحثنا فیه و إلا لم تصح إجارته أصلا انتهی و نحوه ما فی الحواشی و ما حکی عن کنز الفوائد فی انتفاء المانع لکن ذلک لا یتم حیث یشترط القلع فیلزم علی تفسیر الإیضاح أن یکون الزرع فی العبارة حین اشتراط نقله مجازا و حین الإطلاق حقیقة فتلزم التفرقة فی لفظ الزرع فی العبارة فیراد به عند اشتراط النقل قصله و نحوه و بالجملة ما لا یبلغ الحصاد مجازا و عند الإطلاق حقیقة أی ما یبلغ الحصاد (و نحن نقول) لا بد من ارتکاب المجاز فیهما و القرینة فی الأول اشتراط النقل و فی الثانی اشتراط المدة أو ارتکاب الحقیقة فیهما بناء علی التخطی
(قوله) (و یقید إمکان الانتفاع)
أی و احتملت الصحة إن کانت الأرض فی تلک المدة مما ینتفع بها فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 233
فعلی الأول احتمل وجوب الإبقاء بالأجرة (1)
______________________________
زرع ضرره کضرر الزرع المشروط أو دونه إن جوزنا التخطی مع التعیین کأن یزرع شعیرا یأخذه قصیلا فیکون المراد بالزرع معناه المجازی أیضا لیوافق صریح التذکرة أو یراد إن جوزنا التخطی فی زرع یمکن أن یبلغ الحصاد فی تلک المدة کما هو ظاهر التحریر أو صریحه فیکون المراد بالزرع معناه الحقیقی و لا بد من حمل العبارة علی الأخیر فکأنه قال و إن أطلق احتمل الصحة مطلقا أی سواء تجوزنا بالزرع فأرید به القصل أو أبقیناه علی حقیقته و أرید بلوغ الحصاد بناء علی التخطی و احتمل الصحة مع بقائه علی حقیقته بناء علی التخطی و إلا فإنا إن أبقینا الانتفاع فی قوله بإمکان الانتفاع علی ظاهره و هو المطلق ورد علیه لزوم الجواز مع عدم النفع أصلا فی الاحتمال الأول أعنی احتمال الصحة مطلقا و هو باطل فکان ذلک قرینة علی أن المراد بالانتفاع الانتفاع بنوع آخر من الزرع یمکن بلوغه فی تلک المدة و إن کانت استفادته من العبارة بعیدة و یبقی الکلام فی وجهی التذکرة فإن تمثیله بقصل الشعیر یقضی بأن المراد بالزرع معناه المجازی فیهما و هو کما تری قلیل الفائدة أو لا فائدة فیه (و کیف کان) فالأصح الصحة أما علی القول بعدم التخطی فظاهر لأنه حیث یشترط النقل یراد من الزرع المعنی المجازی و کذا حیث یطلق بقرینة ذکر المدة و لا حاجة بنا إلی تقیید الصحة بإمکان الانتفاع و علی القول بجوازه أی التخطی فکذلک تمسکا بظاهر اللفظ فی حالتی الإطلاق و التقیید بمعنی أن یراد فیهما حقیقة الزرع و هو ما یبلغ الحصاد بل لو تناول اللفظ کلا من النوعین بعمومه لکان ارتکاب المجاز فی الحالتین أولی من تخصصه بحالة التقیید و إرادة الحقیقة فی حالة الإطلاق کما اقتضاه کلام الإیضاح
(قوله) (فعلی الأول احتمل وجوب الإبقاء بالأجرة)
فی الشرائع أنه أشبه و فی (الإیضاح و الحواشی) أنه الأصح و فی (التذکرة) أنه أظهر الوجهین کما ستسمع لمکان الجمع بین الحقین لأنه زرع وضع بحق و لیس متعدیا به و لا ظالما فلا یقلع قبل إدراکه عملا بمفهوم قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و قد قال فی الإیضاح قد اتفق الأصولیون علی حجیة دلالة المفهوم فی هذا الحدیث و لأن عدم وجوب الإبقاء یستلزم عدم ملکیة المستأجر منفعة متقومة مطلوبة بالإجارة انتهی و لا تغفل عن دلیله الأخیر و هذا الاحتمال علی القول الأول أعنی القول بالصحة قد احتمله الشیخ فی المبسوط و المصنف فی التذکرة حیث احتملا أن للمالک إجباره علی القلع لانقضاء المدة التی تناولها العقد و عدمه بمعنی أنه لیس له ذلک لأن العادة فی الزرع الإبقاء و إن علمه بذلک یقضی برضاه بالتبقیة و قال فی (التذکرة) و علی هذا أی الثانی فأظهر الوجهین أن له أجرة المثل للزیادة و جعل الوجه الثانی أنه لا أجرة للمالک لأنه آجر مدة لا یدرک فیها الزرع فکان معیرا للزیادة علی تلک المدة و التقصیر منه حیث آجر أرضه مدة للزرع الذی لا یکمل فیها و فی (جامع المقاصد) أن عدم وجوب الإبقاء قوی و فی (المسالک) أنه أقوی لأنه دخل علی أن لا حق له بعد المدة لأن منفعة المدة هی المبذولة فی مقابلة العوض فلا یستحق بالإجارة شیئا آخر و لا یرد ما إذا تخلف إدراک الزرع فتجاوز المدة فإن التکلیف بالإزالة مفض إلی ضیاع ماله و لم یدخل فی حال العقد علیه فوجب الإبقاء بالأجرة بخلاف ما إذا دخل حال العقد عالما بعدم الإدراک فإنه لا وجه لوجوب الإبقاء حینئذ و لا ترجیح فی المبسوط و حکی فی الشرائع فی باب المزارعة هذین الاحتمالین قولین و حکی ثالثا و هو أنه له إزالته مع الأرش و لم نجد ذلک لأحد منا علی أنه جعل عنوان المسألة ما إذا استأجر أرضا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 234
..........
______________________________
مدة معینة لیغرس فیها ما یبقی بعد المدة و ستعرف أن حکم الغرس فی مثل هذا عین حکم الزرع فلعل کلامه غیر محرر فتدبر و نظره فی ذلک إلی الخلاف لکنه فیه خلاف بعض ما ذکر قال إذا أکراه أرضا سنة للغرس فغرس فی مدة السنة ثم خرجت السنة لم یکن للمکری المطالبة بقلع الغرس إلا بشرط أن یغرم قیمته فإذا غرم قیمته أجبر علی أخذها و صارت الأرض بما فیها له و استدل علیه بمفهوم قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و بخبر عائشة من غرس فی رباع قوم بغیر إذنهم فله القیمة (القلع خ ل) و قال و مثل هذا رواه أصحابنا و علیه إجماعهم و حکی القول بجبر المستأجر علی القلع مع الأرش و القول بالجبر علی القلع مع عدم الأرش و قال فی (جامع المقاصد) و اعلم أن الشارح قال فی الحدیث السابق إن الأصولیین أجمعوا علی حجیة دلالة المفهوم من هذا الحدیث و هذا فاسد من وجوه (الأول) أن البحث عن هذا الحدیث و نحوه وظیفة الفقیه دون الأصولی و الإجماع الذی ادعاه لم یسمع من أحد من الأصولیین ما یصدقه بعد التتبع الکثیر (الثانی) حجیة مفهوم الصفة من المفهوم المخالف لم ینعقد الإجماع علیها فی شی‌ء أصلا فإن دل دلیل علی حقیة المفهوم فالحجة من جهة الدلیل لا من جهة المفهوم (الثالث) أن حقیة المخالف لم یثبت بدلیل من إجماع و لا غیره فینبغی تأمل ذلک انتهی (و نحن نقول) الظاهر أن مراده بالأصولیین الفقهاء الذین عملوا بالأصول و بحثوا عنها کالسید و الشیخ و من تأخر عنهما الذین هم غیر الأخباریین الذین قصروا عملهم علی متون الأخبار و لم یتصرفوا فی مفهوماتها و مقتضیاتها و هم الذین صنف لهم الشیخ النهایة کما صرح بذلک فی خظبة المبسوط و قد قالوا فیما إذا رجع فی عاریة الأرض بعد البناء و الغرس و الزرع إنه یجاب بشرط دفع أرش ذلک و فی (الخلاف) أنا أجمعنا علی أنه له قلعه مع الضمان و فی (مجمع البرهان) أنه المسطور فی الکتب فکأنه لا خلاف فیه انتهی بل منع جماعة من إجابته لقلع الزرع قبل إدراکه و قد طفحت عباراتهم بذلک فی باب العاریة و باب الصلح حتی إنا فی باب العاریة حصلنا إجماعهم علی لزوم الأرش بل قد سمعت استدلال الشیخ بمفهوم الخبر فی مسألتنا کما فهمه فی المسالک من الشرائع کما تقدم و ادعی الإجماع علیه و علی خبر عائشة فکان صاحب الإیضاح مسبوقا بذلک و قد استدلوا بالخبر فی باب العاریة و باب الغصب و غیرها فقد سمعنا منهم جمیعا إلا من (ما قل خ ل) ممن لم یتعرض لتلک المسائل ما یصدق هذا الإجماع فلم یبق للوجه الأول وجه أصلا (و أما الوجه الثانی) ففیه أنهم قد قیدوا المطلق بمفهوم الصفة فی کفارة الظهار فإذا لم یکن مفهوم الصفة حجة کیف یقیدون بها المطلق و حکی فی حاشیة الزبدة عن المصنف فی نهایة الأصول الإجماع علی حجیة مفهوم الصفة إذا کانت فی مقابلة مطلق کأعتق رقبة مؤمنة لا فی مثل جاء العالم (و قد أجاب) عنه فی القوانین بأن مفهوم أعتق رقبة مؤمنة عدم وجوب عتق غیر المؤمنة لا حرمة غیر المؤمنة (و فیه) أن النظر إلی الإجزاء و براءة الذمة و تظهر الثمرة فیما إذا أعتق الکافرة (سلمنا) لکن ما ذا یقول فیما إذا قال یجزی عتق الرقبة المؤمنة أو یجوز عتق الرقبة المؤمنة (سلمنا) لکنهم قد أطبقوا علی أن المخصص المتصل هو الاستثناء المتصل و الغایة و الصفة و الشرط و بدل البعض فقد جعلوا التخصیص بالصفة کالاستثناء بإلّا قالوا إن المخرج فی قولنا أکرم الرجال العلماء هو غیر العلماء و معناه أنهم غیر مکرمین کما إذا قال أکرم العلماء لا الجهال فإن الجهال غیر مکرمین لا إنهم مسکوت عنهم کما قال أبو حنیفة قال فی (القوانین) المخرج فی الاستثناء و الغایة هو ما بعد أداتیهما و فی الباقیات غیر المذکور فقد جعل المخرج بغیر الاستثناء من سنخ المخرج بالاستثناء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 235
و لو شرط التبقیة إلی وقت البلوغ تجهل العقد (1) و لو استأجرها للغرس سنة صح و له أن یغرس قبل الانقضاء (2) فإن شرط القلع بعد المدة أو لم یشترط جاز القلع و لا أرش علی أحدهما و یحتمل مع عدم الشرط منع المالک من القلع لا الغارس (3)
______________________________
و هو اعتراف بحجیة مفهوم الصفة فاندفع الوجه الثانی و الثالث أیضا ثم إنهم أطبقوا أن منصوص العلة حجة سواء کان صریحا أو ظاهرا کما فی قولهم أکرم العالم و أهن الجاهل و هو اعتراف بحجیة مفهوم الصفة
(قوله) (و لو شرط التبقیة إلی وقت البلوغ تجهل العقد)
أی و بطل کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن محل البلوغ یحتمل الزیادة و النقصان فیتحقق باشتراطه الجهالة فی العقد لأن التراضی به أنما کان مع الشرط المتعلق بمجهول مع اشتماله علی الناقص فإن تقدیر المدة یقتضی النقل بعدها و شرط التبقیة یخالفه و إنه لا یبقی لتقدیر المدة حینئذ فائدة و وجه البطلان فی المبسوط بأنه عقد الإجارة علی أن ینتفع بالأرض مدة أخری و ذلک لا یجوز کما لا یجوز أن یستأجر الدار و یشترط أن ینتفع بدار أخری للمکری انتهی و قد تقدم لنا أنه لا مانع من ذلک و إنما الممتنع أن یشترط تملیکه رقبة داره الأخری و إذا فسد العقد للمالک منعه من الزراعة لکن لو زرع لم یقلع مجانا للإذن بذلک من المالک بل یؤخذ منه أجرة المثل لجمیع المدة و لا یلتفت إلی ما سماه لبعضها و فی (المبسوط) أن علیه أجرة المثل لتلک المدة
(قوله) (و لو استأجرها للغرس سنة صح و له أن یغرس قبل الانقضاء)
یجوز الاستئجار للغرس مدة معینة قلیلة کانت أو کثیرة بلا خلاف بین العلماء کما فی جامع المقاصد و قال فی (التذکرة) یجوز الاستئجار للغرس أو البناء سنة و ما زاد و ما نقص بلا خلاف نعلمه بین العلماء و قد نبه المصنف بالحکمین المذکورین علی أن الاستئجار للغرس یخالف الاستئجار للزرع (أما الأول) فبأن استئجارها للغرس سنة یخالف استئجارها للزرع مدة لا یدرک فیها فإن فی الثانیة تأملا و کلاما کما تقدم لأن للزرع مدة تنتظر و لا یکمل بدونها و هی المقصودة غالبا بخلاف الغرس فإنه للتأبید فلا تتفاوت فیه المدة قصیرة کانت أو طویلة و إن کان یفنی فی الطویلة جدا لکن لیس لقیامه جملة أمد معلوم عادة (و أما الثانی) فبأنه إذا استأجرها للزرع مدة تکفیه ثم تراخی إلی أن بقی منها ما لا یکفی فإنه یحتمل منعه حینئذ من الزرع و لا کذلک الغرس لما تقدم من أن لذلک أمدا ینتظر دون الثانی
(قوله) (فإن شرط القلع بعد المدة أو لم یشترط جاز القلع و لا أرش علی أحدهما و یحتمل مع عدم الشرط منع المالک من القلع لا الغارس)
هذه المسألة قد ذکر أقسامها فی المبسوط مجملة و فصلها فی التذکرة تفصیلا وافیا و اختصره فی جامع المقاصد و ملخصها أنهما إما أن یشترطا القلع بعد السنة أو التبقیة أو یطلقا بأن یسکتا عنهما فإن کان الأول صح العقد و الشرط فیؤمر المستأجر بالقلع بعد السنة و لیس علی المالک أرش النقصان و لا یجب علی المستأجر تسویة الحفر و لا أرش نقصان الأرض لو کان لمکان الشرط و لا کلام و لا إشکال لأحد فی ذلک و إنما استشکل فی التحریر فی مئونة القلع أ هی علی الغارس أم المالک و لا ترجیح أیضا فی التذکرة و إنما حکی فیها للشافعیة وجهین (أحدهما) أنه علی المؤجر لأنه اختیاره (اختاره خ ل) و أصحهما أنه علی المستأجر لأنه الذی شغل الأرض فلیفرغها (قلت) الظاهر أنها علی الغارس لأنه إنما قضی الشرط بالإذن له علی وجه لا یدخل علیه فیه ضرر فکان کالإذن فی رد العاریة حیث یحتاج إلی مئونة فإنها علی المستعیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 236
..........
______________________________
دون المعیر و کان أیضا کما لو استأجر داره لتربیة فصیله فکبر و احتیج إلی نقض باب الدار فإن علی المستأجر رده و إصلاحه و لیس الإذن فی ذلک إذنا فی نقض الباب (و عساک تقول) إن هذا من قبیل نقص الأرض الذی لا یضمنه (لأنا نقول) إنه لیس به لأنه یمکن وصول الفصیل إلیه بغیر النقص کذبحه و إخراجه من أعلی الجدار و غیر ذلک و إن اتفقا علی الإبقاء بأجرة أو مجانا جاز لأن الحق فی ذلک إلیهما و إن شرطا التبقیة بعد السنة لم یصح العقد و الشرط لمکان الجهالة کما تقدم و لا تأمل لأحد منا فی ذلک و للشافعیة قول بالصحة لأن الإطلاق یقتضی الإبقاء عندهم فلا یضر شرطه و کلاهما ممنوعان و إن أطلقا صح العقد کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه و هذا القسم هو المراد من العبارة و حینئذ فإن اختار المستأجر القلع کان له ذلک بلا خلاف لأنه ملکه فکان له أخذه و قد صرح فی المبسوط و التحریر أن علیه طم الحفر و زاد فی التذکرة أن علیه الأرش أیضا إن نقصت الأرض و اختار المصنف هنا أنه لا أرش علیه و فی (الإیضاح) أنه أصح و فی (جامع المقاصد) أنه أقوی و حکاه فی الأخیر عن التحریر و الموجود فی نسختین موافقة المبسوط مستندین إلی أن تحدید المدة فی الإجارة یقتضی التفریغ بعدها فکان مأذونا فیه بهذا الاعتبار بخلاف ما لو قلع فی أثناء المدة (قلت) قد توقف فی مثله فی جامع المقاصد فی باب العاریة و التحدید بالمدة و الإذن لا یقضیان بالتفریغ مجانا إذ الظاهر أنه إنما أذن له علی وجه لا یدخل علیه فیه ضرر کما مرّ آنفا و یکفی فی ذلک الشک إذ الأصل فی الجنایة علی مال الغیر الضمان إلا أن یعلم عدمه و شرط التمسک بأصل البراءة أن لا یکون فی مقام الإضرار بمسلم لأن العقل و الشرع قضیا بنفی الإضرار (و لیس لک) أن تقول إن الدال علی اقتضاء الإذن التلازم الخارجی کما هو الشأن فی مقدمة الواجب (لأنا نقول) شرط ذلک القطع العقلی و العرفی و إلیه یئول نظر المستدل و لا قطع هنا بل و لا ظنا عرفیا لأنه یصح أن یتفقا علی إبقائه بأجرة أو مجانا و لو کان من باب التلازم الخارجی لما صح ذلک کما تقدم بیان ذلک کله مفصلا فی باب العاریة بل لو لم یظهر من اتفاق الکلمة فی البابین علی أنه لو اشترط القلع لم یجب علیه شی‌ء لکان القول بالوجوب قویا لما عرفت فتأمل جیدا و أما المالک فإن اختار القلع فهل یجبر المستأجر علیه لو امتنع أم لا فی المبسوط أنه لا یجبر لأن الإطلاق یقتضی التأبید لأن الغراس یراد للتأبید علی مقتضی العرف و إنما یتخیر المالک بین الأمور الثلاثة الآتیة و قضیة اختیار الکتاب و الإیضاح و جامع المقاصد أن له القلع مجانا أنه یجبره علیه لأن استحقاق القلع یقتضیه لأنه فرع عدم استحقاق الإبقاء فیکون الإبقاء ظلما و قد نسب ذلک فی جامع المقاصد إلی التحریر مع أن ظاهره التوقف و التردد لعدم الترجیح حیث اقتصر علی حکایة قول الشیخ کما قد یظهر التوقف من التذکرة و قد یدعی أنه یظهر منها المیل إلی ما فی الکتاب أو القول به و وجه خیرة الکتاب الأصل و عدم حصول انتفاع المالک إلا بالقلع و لا یجب علی الإنسان عوض علی تحصیل الانتفاع بملکه و إن تقدیر المدة فی العقد یقضی بالتفریغ عند انقضائها کما لو استأجرها للزرع و إن مدة استحقاق المنفعة قد انقضت فلا حق للغارس و وجه عدم الإجبار و وجه الاحتمال المذکور فی العبارة لأن کانا بمعنی واحد هو أنه غرس محترم لم یشترط قلعه فی متن العقد و قد صدر بإذن مع دلالة مفهوم قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و یجوز أن یکون فائدة التحدید بالمدة منع إحداث الغرس بعدها و رده جماعة بأن الغرس بعد انقضاء مدة الاستحقاق لیس بمحترم و لیس بحق و زاد فی التذکرة أنه لو کان مستحقا للإبقاء لم تجب الأجرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 237
فیتخیر بین دفع قیمة الغراس و البناء فیملکه مع أرضه و بین قلعهما مع أرش النقص و بین إبقائهما بأجرة المثل (1)
______________________________
(و فیه) أنه ربما کان مستحقا للإبقاء بالأجرة لا مطلقا قالوا و أما تحدید المدة فمعلوم أنه لإرادة تعیین قدر المنفعة المستحقة بالتعیین إذ لا یتعین ذلک إلا بالزمان و أما دلالة المفهوم فضعیفة (قلت) فی دلالة المفهوم المتلقی بالقبول ما یقوی ما فی المبسوط مضافا إلی أن الأصل فی الجنایة علی مال الغیر الضمان کما تقدم و قد قالوا فی الملتهب إذا غرس و بنی و رجع الواهب إنه یجب علیه قبول الأجرة و فی (الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و التذکرة) أن للشفیع إجبار المشتری علی القلع إذا رد علیه ما نقص و قد أطبقوا جمیعا علی أن المعیر لو رجع بعد البناء أو الغرس أو الزرع فإنه یجاب بشرط دفع أرش النقص و حکی علیه الإجماع و طفحت عبارتهم فی باب الصلح من غیر فرق بین ما إذا کانت العاریة مطلقة غیر مقیدة بمدة أو موقتة بأمد معین کما تقدمت الإشارة إلیه آنفا و قد قصر المالک بعدم اشتراط القلع و منه یعرف الحال فیما یقع کثیرا فی هذه الأزمان و هو ما إذا آجره البطن الأول الموقوف علیهم مدة معلومة للبناء أو الغرس فبنی أو غرس ثم مات البطن الأول و قام البطن الثانی قبل انقضاء المدة أو بعدها فهل لأهل البطن الثانی قلع الغرس و رفع البناء من دون أرش أم لا بد من الأرش وجهان کما عرفت إذ لو کان الموت بعد انقضاء المدة کانت المسألة عین ما نحن فیه و لو کان قبلها کانت من فروعها
(قوله) (فیتخیر بین دفع قیمة الغراس و البناء فیملک مع أرضه و بین قلعهما مع أرش النقص و بین إبقائهما بأجرة المثل)
هذا تفریع علی قوله و یحتمل منع المالک من القلع و أنه لا یجبر المستأجر علیه کما هو خیرة المبسوط قال و إن لم یرد المکتری قلعها کان المکری بالخیار بین ثلاثة أشیاء بین أن یغرم له قیمتها و یجبر المکتری علی أخذها فتحصل له الأرض بغراسها و بین أن یجبره علی قلعها بشرط أن یغرم له أرش ما ینقص بالقلع و بین أن یترکها و یطالب بالأجرة و صریح کلام المبسوط و الخلاف أن المستأجر یجبر علی أخذ القیمة و قد سمعت آنفا أنه استدل علیه فی الخلاف بالإجماع و بروایات أصحابنا و بمفهوم الخبر المشهور أو بخبر عائشة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و قد توقف فیه فی التحریر و الحواشی و جزم بأنه لا بد من رضاه فی التذکرة و جامع المقاصد و هو خیرة المختلف و الإیضاح و الکتاب فی باب العاریة و تأمل فیه فی الکتاب و الدروس فی باب الشفعة و فی (الإیضاح) فی الباب المذکور أن التوقف علی الرضا أصح و أنه مذهب جمهور أصحابنا و نسبه فی جامع المقاصد إلی الأکثر و قواه هو و صاحب المسالک و قلنا هناک إنه قضیة کلام الشرائع و التذکرة و التحریر و قلنا أیضا إنا لم نجد له ذکرا فی باب الشفعة فی غیر ما ذکر و قد اختار فی المبسوط فی الباب المذکور ما اختاره هنا و لعله أراد فی الخلاف بروایات أصحابنا ما أوردناه فی آخر باب الغصب مما رواه ثقة الإسلام موثقا فی رجل اکتری دارا و فیها بستان فزرع فی البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواکه و غیر ذلک و لم یستأمر صاحب الدار فی ذلک فقال علیه السلام علیه الکراء و یقوم صاحب الدار الغرس و الزرع قیمة عدل و یعطیها الغارس و قد اختلفت الروایة من هنا (ففی الکافی) و إن کان استأمره فعلیه الکراء و له الغرس و الزرع یقلعه و یذهب به حیث شاء و فی (الفقیه و التهذیب) إن کان استأمره و إن لم یکن استأمره فعلیه الکراء إلی آخره فقد ترک الواو فی روایة الکتابین فالخبر بروایة الفقیه و التهذیب دال علی مذهب الشیخ فی المقام و العاریة و الشفعة و بروایة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 238
و إن استأجر للسکنی وجب مشاهدة الدار أو وصفها بما یرفع الجهالة (1) و ضبط مدة المنفعة و الأجرة (2)
______________________________
الکافی یوافق مذهب أبی علی فی باب الغصب من أن لصاحب الأرض أن یرد ما خسره الزارع و یملک الزرع و هو خیرة أحمد مستندا إلی خبر رافع بن خدیج عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله من زرع فی أرض قوم بغیر إذنهم فلیس له من الزرع شی‌ء و له نفقته و نحوه خبره الآخر و قد قوی جماعة فی مسألة الصبغ مذهب أبی علی کالمصنف فی المختلف و المقداد و الأستاذ و ابن أخته (و أما الشق الثانی) و هو القلع مع أرش النقص فقد سمعت ما حکیناه آنفا عن الخلاف و ما ذکرناه بعده من أن للشفیع إجبار المشتری علی القلع إذا رد علیه ما نقص کما قد سمعت ما حکیناه من إطباقهم علی وجوب الأرش إذا رجع المعیر بعد الغرس و البناء (و کیف کان) فوجهه واضح لأن فیه جمعا بین الحقین و طریق معرفة الأرش هنا أن یقوم قائما بالأجرة و مقلوعا فالتفاوت بین القیمتین هو الأرش و أما الإبقاء بأجرة المثل فظاهر کلام المبسوط أن له ذلک و إن لم یرض المستأجر و قد یظهر من التحریر موافقته و فی (الحواشی) أنه مشکل و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أنه لا بد من رضاه و لم یتعرضوا لهذا الشق فی باب الشفعة و لم یحکوا فی التوقف علی التراضی لو أراد الإبقاء بالأجرة فی العاریة عن الشیخ خلافا بل فی الإیضاح هناک الإجماع علیه لکن کلام المصنف هنا یشعر بأن هناک مخالفا حیث قال الأقرب توقف الإبقاء بالأجرة علی التراضی (و کیف کان) فلا ریب هنا فی توقف الإبقاء علی التراضی إذ لیس هناک ما یدل علی عدم اعتباره من دعوی إجماع أو أخبار أو غیر ذلک إلا أنه یلزم من قلعه التصرف فی أرض الغیر بغیر إذنه و لیس لک أن تقول إن تحدید المدة فی متن العقد یقتضی الإذن فی التفریغ لأنا قد قلنا أنه إنما اقتضاه علی وجه لا ضرر فیه علی المالک فلا دلالة فیه علی الإذن مطلقا إلا أن تقول إن ذلک لا یقضی بوجوب الإبقاء علی المستأجر بالأجرة إن اختاره المالک إذ له أن یقلعه مع عدم أرش النقص فلا بد من التراضی و قد استدل علیه «1» فی جامع المقاصد بأن البقاء لو کان واجبا لکان وجوبه لکونه حقا للمستأجر فلا یمنع من القلع فکیف یمنع منه بدون التفریغ و هو کما تری لم یتضح لنا وجهه و لا معناه فلیلحظ
(قوله) (و إن استأجر للسکنی وجب مشاهدة الدار أو وصفها بما یرفع الجهالة)
قد تقدم لنا فی أوائل المطلب الأول عند قوله و تصح إجارة العقار مع الوصف و التعیین لا فی الذمة أنهم اتفقوا علی صحة إجارة الدار بالمشاهدة و أنهم اختلفوا فی صحتها مع الوصف و أن الشیخ فی المبسوط و جماعة أطلقوا الاکتفاء بالوصف و أن المصنف و المحقق الأول و الثانی فصلوا فقالوا إن وصفت بالصفات الخاصة الوافیة بصفاتها الشخصیة صحت و إن وصفت بصفات السلم لا تصح لأنه لا یجوز إجارة دار موصوفة بالذمة و قد قال المصنف فی أول المطلب المذکور لا بد من المشاهدة أو الوصف إن أمکن و إلا وجبت المشاهدة فاعترضه فی جامع المقاصد بأن کل شی‌ء یمکن وصفه بما یرفع الجهالة أما ما یمکن السلم فیه فظاهر و أما غیره فإنه إنما یوصف فیه الشخصی و لا ریب أن الموجود الشخصی یمکن تتبع جمیع صفاته و إن کثرت و قد أجبنا عنه بأنه قد یکون لعدم معرفة المؤجر بالوصف أو لعدم رؤیته لها أو لعدم إمکان ضبط بعض الأعیان بالأوصاف کما هو مختار المصنف فی التذکرة کما تقدم الکلام مسبغا
(قوله) (و ضبط مدة المنفعة و الأجرة)
قد تقدم الکلام مستوفی أن لتقدیر المنفعة طریقین (الأول) الزمان
______________________________
(1) أی اعتبار رضا المستأجر (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 239
و لو استأجر سنتین بأجرة معینة و لم یقدر لکل سنة قسطا صح (1) و لو سکن المالک بعض المدة تخیر المستأجر فی الفسخ فی الجمیع أو فی قدر ما سکنه فیسترد نصیبه من المسمی و فی إمضاء الجمیع فیلزمه المسمی و له أجرة المثل علی المالک فیما سکن (2)
______________________________
و ذلک فیما لا یمکن ضبطه إلا به کالسکنی و الإرضاع (و الثانی) العمل کما تقدم الکلام کذلک فی أنه یشترط أن تکون الأجرة معلومة بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة و أنه إن کان مکیلا أو موزونا وجب معرفة مقداره بذلک و أن فی الاکتفاء بالمشاهدة نظرا
(قوله) (و لو استأجر سنتین بأجرة معینة و لم یقدر لکل سنة قسطا صح)
قال فی (التذکرة) إذا کانت المدة أکثر من سنتین لا یجب فیها تقسیط الأجرة عند علمائنا أجمع و فی (المسالک) نفی الخلاف عنه و لعلهما استفادا ذلک من إطلاقاتهم إذ الإطلاق حجة و بذلک جزم فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروضة «1» و المسالک و مجمع البرهان و فی (المبسوط) أنه أقوی و هو أصح قولی الشافعیة و قد نبه أصحابنا بذلک علی القول الثانی لهم حیث أوجبوا تقسیط الأجرة فی متن العقد علی أجزاء المدة إن کانت سنتین فصاعدا حذرا من الاحتیاج إلی تقسیط الأجرة علی المدة علی تقدیر تطرق الانفساخ تلف العین و غیر ذلک مما یشق أو یتعذر و یبطله الإجماع علی عدم وجوب التقسیط فی السنة الواحدة فما دون مع ورود ما ذکروه فیه و تظهر الفائدة فیما إذا قسطا بأن قال فی متن العقد نصف الأجرة لنصف المدة و عشرها لعشرها فإنه لو کان الفائت نصفا یکون الساقط من الأجرة نصفا و إن کان الفائت أکثر نفعا من الباقی أو أقل بخلاف ما إذا لم یقسطا فی متن العقد فإن المسمی یقسط علی جمیع المدة کما فی المسالک و کذا مجمع البرهان (و لیعلم) أن عبارة الکتاب تعطی أنه لو قدر لکل سنة قسطا لم تصح و هو خلاف المراد قطعا و مثله ما یفهم من عبارة التذکرة
(قوله) (و لو سکن المالک بعض المدة تخیر المستأجر فی الفسخ فی الجمیع أو فی قدر ما سکنه فیسترد نصیبه من المسمی و فی إمضاء الجمیع فیلزمه المسمی و له أجرة المثل علی المالک فیما سکن)
قد تقدم فی الشرط السادس للمصنف أنه لو منعه المؤجر من التصرف فی العین فإن الأقرب تخیره بین الفسخ فیطالب بالمسمی و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل و هو خیرة خمسة عشر کتابا تصریحا و ظهورا و فی سبعة کتب أنه لا خیار له و أن العقد ینفسخ و ظاهر إطلاقهم أنه لا فرق فی کون ذلک قبل القبض أو بعده إلا أن بعضهم قید ذلک بما إذا کان ذلک قبل القبض و ظاهرهم أنه منعه من العین تمام المدة سواء کان قد استوفی جمیع منافعها أو بعضها انقضت المدة أم لا و احتمل هناک المحقق الثانی فیما إذا منعه المؤجر من التصرف بعض المدة ثم سلمه العین أن له الفسخ فی الماضی خاصة احتمالا و قلنا له أن المصنف هنا جزم به و أنت وافقته علیه لأن فوات المنفعة سبب للرجوع إلی المسمی و الفوات فی هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضیة فاستحق الفسخ فیها و لا یقدح تبعیض الصفقة علی المؤجر لأنه عاد غاصب جاءه ذلک من فعله فإن فسخ وجب التقسیط علی نحو ما سبق فیسترد نصیب ما سکنه المالک و قد قضت هذه العبارة بإطلاقها أنه لا فرق فی ثبوت الخیار للمستأجر بین کون سکنی المالک قبل القبض أو بعده و به صرح فی موضعین من التذکرة (أحدهما)
______________________________
(1) الذی وجدناه فی نسختین الروض فأبدلناه بالروضة (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 240
و له أن یسکن المساوی أو الأقل ضررا إلا مع التخصیص (1) و یضع فیه ما جرت عادة الساکن من الرحل و الطعام دون الدواب و السرجین و الثقیل علی السقف (2)
______________________________
قوله لو استأجر الدار سنة فسکنها شهرا ثم ترکها و سکنها المالک بقیة السنة إن المستأجر یتخیر بین الفسخ فی باقی المدة و الإمضاء و إلزام المالک بأجرة المثل و هو أیضا صریح المحقق الثانی هنا و هو ظاهر إطلاقهم فی العبارة التی ذکرناها فی صدر هذه المسألة لکن ظاهر إطلاقهم فی قولهم لو کان الغصب بعد القبض لم تنفسخ الإجارة لم تبطل الإجارة أی لم یتسلط علی الفسخ یخالف ذلک إلا أن یخص هذا بغصب الأجنبی لأنه قد ذکر ذلک فی أثناء الکلام علی أحکامه لکن قد قال المحقق الثانی هناک و الشهید الثانی فی کتابیه إن الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین ما لو کان الغاصب هو المؤجر أو غیره و قد نقلنا هناک کلام المصنف هنا فی ردهما مع أن المحقق الثانی جزم بذلک هنا کما عرفت و قد قلنا لعل الوجه فی ذلک أن المنافع لما کانت معدومة لا یمکن تسلیمها دفعة کان کل غصب من المالک للعین غصبا قبل القبض و إن کان بعده بخلاف الأجنبی فإن الواجب علی المؤجر تسلیم العین إلی المستأجر و قد حصل و لیس علیه أن لا یغصب فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه هذا و إذا أمضی الجمیع لزمه المسمی و له أجرة المثل علی المالک فیما سکن لأنه عوض المنفعة المستحقة و إن زادت عن المسمی و لو نقصت عنه ففی (التحریر) أن الأقرب أنه لا یضمن الزائد و هو حسن کما فی جامع المقاصد کما تقدم بیانه فی الشرط السادس
(قوله) (و له أن یسکن المساوی أو الأقل ضررا إلا مع التخصیص)
یرید أنه لو استأجر الدار للسکنی من دون تعیین الساکن ملک منافع سکناها فله أن یسکن بنفسه و من شاء معه من عیاله و من یتبعه و غیرهم ممن یساویه فی الضرر أو ینحط عنه فیه و لا یمنع من دخول زائر و ضیف و نحوهما لأنه لا یجب تعیین الساکنین و لا ذکر عددهم و صنفهم من رجال و نساء و صبیان و لا نعلم فی ذلک کله خلافا کما فی التذکرة و لا یجب ذکر السکنی و صفتها قال فی (التذکرة) یجوز إطلاق العقد کأن یستأجر الدار و لا یذکر أنها للسکنی لأنها لا تؤجر إلا للسکنی فیستغنی عن ذکرها کإطلاق الثمن فی بلد معروف النقد قال و لا تقدر منفعتها إلا بالسکنی لأنها غیر منضبطة کذا وجدنا و الظاهر أنه أثبت السکنی بعد الزمان سهوا و نحو ذلک کله ما فی التحریر و جامع المقاصد و أما مع التنصیص علی التخصیص کأن یقول له لتسکن أنت بنفسک لا غیرک فإنه یصح الشرط قطعا و لیس له إسکان غیره أصلا ما عدا الضیف و الزائر علی الظاهر (و أما) إذا قال له لتسکنها أنت بنفسک فظاهر العبارة کما هو صریح جامع المقاصد أن الحکم کذلک و صرح فی التذکرة فیما إذا استأجرها لزرع حنطة أو نوع بعینه حیث جوز له التخطی إلی المساوی أو الأقل ضررا أنه یجوز التخطی فی الاستئجار لسکناه إلی المساوی و الأقل ضررا لأن المعقود علیه فیهما منفعة مقدرة و قد تعینت أیضا و لا یتعین ما قدرت به کما لا یتعین المکیال و المیزان فی المکیل و الموزون و کما إذا ثبت له حق فی ذمة إنسان کان له أن یستوفیه بنفسه أو بمن ینوب عنه فکذلک هنا بخلاف ما لو عین الدراهم أو المرکوب لأن الدراهم معقود علیها فتعینت بالعقد و فی مسألتینا (مسألتنا خ ل) المعقود علیه المنفعة دون المستأجر و المزروع و لهذا لو لم یسمه فی العقد کان جائزا فلیتأمل جیدا
(قوله) (و یضع فیه ما جرت عادة الساکن من الرحل و الطعام دون الدواب و السرجین و الثقیل علی السقف)
هذا کله لا نعلم فیه خلافا کما فی التذکرة و بذلک کله صرح فی التحریر و جامع المقاصد و فیها أنه لا یسکنها من یضربها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 241
و له إدارة الرحی فی الموضع المعتاد فإن لم یکن لم یکن له التجدید (1) و یجوز استئجار الدار لیعمل مسجدا (2) یصلی فیه

(الفصل الثالث فی الأحکام) إذا استأجر إلی العشاء أو إلی اللیل فهو إلی غروب الشمس (3)
______________________________
کالقصار و الحداد قال فی (التذکرة) و بالجملة لا یضع فیها شیئا یضر بها إلا مع الشرط قال به الشافعی و أصحاب الرأی و لا نعلم فیه خلافا و قد قید فی جامع المقاصد الطعام بکونه لقوته و ما جرت العادة به لأن الفأر یفسد أرضها و حیطانها و لا یجوز جعلها محرزا للتمر إلا برضا المالک و هل یلحق الدجاج و الإوز بالدواب وجهان و لعل الأقرب العدم عملا بحکم العادة
(قوله) (و له إدارة الرحی فی الموضع المعتاد فإن لم یکن لم یکن له التجدید)
له إدارة الرحی مثبتة کانت أو غیر مثبتة علی حسب العادة لا بدونها فی الموضع المعتاد إن جرت العادة بإثباتها فی تلک الدار لا فی غیره و إن لم تجر فیها العادة فلا بد من الاشتراط لأنه مع کونه علی خلاف العادة یحتاج إلی تجدید شی‌ء من البناء
(قوله) (و یجوز استئجار الدار لتعمل مسجدا)
کما فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان لأن ذلک غرض مقصود محلل متقوم و قد نسبه إلی الإمامیة فی کشف الحق و فی (التذکرة و جامع المقاصد و المسالک) أنها لا یثبت لها حرمة المسجد فیکون المراد أنه للصلاة فیکون إطلاق الاسم علیها مجازا باعتبار أنه یثبت لها ما یقصد من المسجد و قد یقال لا دلیل علی اشتراط کون الأصل وقفا فلو أن رجلا استأجر دارا مائة سنة لیجعلها مسجدا فالظاهر ثبوت الحرمة لها کما هو ظاهر إطلاق العبارات هنا و إلیه مال المولی الأردبیلی و قد أتی فی التذکرة فیما حکیناه عنه بلفظ الأقرب لکن ظاهر کلامهم فی باب الوقف و صریح کلامهم فی باب الصلاة أنه لا بد فی المسجدیة من کون الأصل وقفا بل الإجماع معلوم علی ذلک فی باب الصلاة و المنفعة لا تکون وقفا فکان کالمسجد الذی یفعله الإنسان فی داره و حکی فی المبسوط الخلاف فی ذلک و أراد بین العامة و لعله أراد أبا حنیفة فإنه قال لا یجوز لأن فعل الصلاة لا یجوز استحقاقه بعقد إجارة بحال فلا یجوز الإجارة لذلک و هو مغالطة لأن الصلاة إذا استأجره علیها لا یصح لأنها لا تقبل النیابة فلا ینتفع بها المستأجر و لا کذلک استئجار البقعة لها الأمور
(الفصل الثالث فی الأحکام) (قوله) (إذا استأجر إلی العشاء أو إلی اللیل فهو إلی غروب الشمس)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (أما الأول) فلأن العشاء تسمی العشاء الأخیرة و ذلک یدل علی أن الأولی هی المغرب و هو فی العرف کذلک کما فی التذکرة فإذا أقتت المدة فی الإجارة بالعشاء حمل الإطلاق علی أول الوقت کما إذا أقتت بشهر کذا فإنه یحمل علی أول الشهر و عن أبی حنیفة و أبی ثور أن العشاء آخر النهار و آخر النهار النصف الأخیر من الزوال فآخر المدة فی المثال زوال الشمس و فی (التذکرة) أن أهل العرف لا یعرفون ذلک و هو کذلک فلا یتعلق به حکم و إن قال فی القاموس العشاء أول الظلام أو من المغرب إلی العتمة أو من زوال الشمس إلی طلوع الفجر و لعله استند فی الأخیر إلی ما استند إلیه أبو «1» و أبو ثور کما عرفت و هو ما رواه عن أعنی ذا الیدین عن أبی هریرة و إن شئت
______________________________
(1) یعنی أبا حنیفة للجناس الموافق للواقع (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 242
و کذا العشی (1) إلا أن یتعارف الزوال (2) و لو قال إلی النهار فهو إلی أوله (3) و لو قال نهارا فهو من الفجر إلی الغروب و لیلا إلی طلوع الفجر (4) و إذا تمت الأجرة المعینة فی ید المستأجر فالنماء للمؤجر إن کان منفصلا (5) فإن انفسخت الإجارة ففی التبعیة إشکال (6)
______________________________
قلت أبو عن أبی هریرة (و أما الثانی) فلأنه یحمل علی أوله فیکون الغایة فی الموضعین غروب الشمس
(قوله) (و کذا العشی)
أی إذا أقتت المدة بالعشی فهو الغروب أیضا کما فی الکتب الثلاثة المتقدمة عملا بالمتعارف و ستسمع خلافه
(قوله) (إلا أن یتعارف الزوال)
أی إلا أن یکون المتعارف أن العشی زوال الشمس و فی (التحریر) أن احتمال الزوال ضعیف (قلت) قد قال اللّٰه تعالی بِالْعَشِیِّ وَ الْإِبْکٰارِ- بُکْرَةً وَ عَشِیًّا و عن المغرب أنه ما بین زوال الشمس إلی غروبها و فی (مجمع البحرین) أن المشهور أنه آخر النهار و فی (القاموس) صلاتا العشی الظهر و العصر و العشیة آخر النهار و فی (الأخبار) و دعاء عرفة و الأشعار ما یدل علی أن العشیة آخر النهار و فی (الصحاح) أن العشی و العشیة من صلاة المغرب إلی العتمة و من البعید جدا احتمال أن یکون الاستثناء راجعا إلیه و إلی العشاء کما عرفت و الظاهر أن العشی غیر العشاء فلا یتم ما ذکره المصنف کما أنه غیر العشیة خلافا للصحاح فی الأخیر و بعد ذلک کله فالمدار علی ما تعارف عند المتعاقدین و اصطلحا علیه
(قوله) (و إذا قال إلی النهار فهو إلی أوله)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن الانتهاء إلی أوله یصدق معه الانتهاء إلیه
(قوله) (و لو قال نهارا فهو من الفجر إلی الغروب و لیلا إلی طلوع الفجر)
فی التذکرة و التحریر أنه إن استأجره نهارا فهو إلی غروب الشمس و إن استأجره لیلة فهی لیلة فهی إلی طلوع الفجر و فی (التذکرة) الإجماع علی الأمرین معا و لم یذکر فی الکتابین أنه من الفجر فیحتمل أنه من طلوع الشمس و قد ذکر فیهما اللیلة دون اللیل و فی (القاموس و المصباح و مجمع البحرین) و غیرها هو ضیاء ما بین طلوع الفجر إلی غروب الشمس و فی (القاموس) أو من طلوع الشمس إلی غروبها و فی (المصباح و مجمع البحرین) ربما توسعت الناس فأطلقت النهار من وقت الأسفار إلی الغروب و هو فی عرف الناس من طلوع الشمس إلی غروبها انتهی کلامهما هذا و قال فی (التذکرة) لو استأجره یوما دخل اللیل و النهار قلت لکن العرف لا یعرف ذلک و فی أخبار التقصیر ما یدل علی أنه مرادف النهار
(قوله) (و إذا تمت الأجرة المعینة فی ید المستأجر فالنماء للمؤجر إن کان منفصلا)
قد تقدم أنه یملک الأجرة بنفس العقد معینة کانت أو فی الذمة فإذا کانت معینة کما إذا عیناها فی متن العقد أو عین المستأجر ما فی ذمته فی شی‌ء و قبضه للمؤجر بوکالته عنه فنماؤها المنفصل کالولد و الثمرة فی ید المستأجر فی الصورتین للمؤجر لأنه تابع للملک و لا ریب أن المتصل کذلک إذا لم یکن فسخ و معه یتبع العین فی الرجوع إلی ملک المستأجر لأنه جزء من المسمی حقیقة فیمتنع الانفساخ فی البعض دون البعض لأن من ملک شیئا ملک أجزاءه کما هو الشأن فی أحد العوضین فی البیع إذا زاد زیادة متصلة و انفسخ البیع فإنها تتبع الأصل فلذلک قید المصنف بما إذا کان منفصلا و لم یتأمل فی ذلک أحد فی المقام ممن تعرض له کولده و الشهید و المحقق الثانی و ذکر ید المستأجر للتنصیص علی ثبوت الحکم فی موضع مظنة کونه له أی المستأجر
(قوله) (و إن انفسخت الإجارة ففی التبعیة إشکال)
أقواه عدم التبعیة کما فی الإیضاح و کذا الحواشی و هو الأصح کما فی جامع المقاصد لأنه نماء حصل فی ملکه فلیختص
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 243
بخلاف المتصلة و ظهور البطلان فإنها تابعة فیهما (1) و الأقرب عدم إیجاب الخیوط علی الخیاط (2)
______________________________
به و لیس سبب ملکه سبب ملک الأصل حتی یعود کعوده إذ سبب ملک النماء أنما هو ملک الأصل فی وقت حصول النماء و هذا لم یزل للأصل و الاستصحاب نعم لو کان سبب ملکه عقد الإجارة کما أنه السبب فی ملک الأصل لزال بزواله کالأصل و منه یظهر ضعف الوجه الثانی للإشکال من أنه إنما دخل فی ملکه بتبعیة الأصل و قد خرج الأصل عن ملکه فلیتبعه النماء لمنع الکبری کما عرفت نعم لو دخل بما دخل به الأصل کان حقا و استوضح ذلک فی نماء المبیع فی زمن الخیار إذا فسخ ذو الخیار العقد فإن ظاهرهم الإجماع علی أنه للمشتری من دون إشکال و لا خلاف قال فی (التذکرة) و استرد البائع المبیع دون النماء عندنا و نسب الخلاف إلی أقاویل العامة و لا ریب فی فساد احتمال أن الفسخ یرفع العقد من أصله فی البابین کما تقدم فی بیانه فی محله
(قوله) (بخلاف المتصلة و ظهور البطلان فإنها تابعة فیهما)
قد تقدم فی البیع أن النماء المتصل المتجدد عند المشتری کالسمن و نحوه تابع للمبیع و أنه إن حصل فسخ کان للبائع من غیر خلاف و لا إشکال و کذلک الحال فی نماء الأجرة هنا و لا خلاف فیه و لا إشکال ممن تعرض له کالمصنف و ولده الشهید و الکرکی و وجهه ما سمعته آنفا و إلیه أشار بقوله بخلاف المتصلة أی الزیادة المتصلة المتجددة عند المؤجر فعبر عن النماء المتجدد بالزیادة المتصلة و أما إذا ظهر بطلان عقد الإجارة لوجه من الوجوه فلا ریب فی بقاء کل من العوضین علی ملک مالکه و النماء له سواء کان متصلا أو منفصلا و إلیه أشار بقوله و ظهور البطلان أی بخلاف ظهور البطلان فالضمیر المفرد راجع إلی الزیادة مطلقا حصل فسخ أم لا کما فی المتصلة متصلة کانت أو منفصلة کما فی ظهور البطلان ففیه نوع من الاستخدام و الضمیر المثنی فی فیهما یعود إلی المتصلة مطلقا و إلی ظهور بطلان الإجارة مطلقا أیضا کل بحسبه فکأنه قال فإن الزیادة فی المتصلة مع الفسخ و دونه و فی ظهور البطلان فی المنفصلة و المتصلة تابعة للأجرة المعینة و فی (جامع المقاصد) أن الضمیر فی المفرد یعود إلی المتصلة التی هی صفة لمحذوف و هو النماء بتأویل الزیادة و فی المثنی یعود إلی المتصل فی الانفساخ و المطلق فی ظهور البطلان فلیتأمل فیه
(قوله) (و الأقرب عدم وجوب الخیوط علی الخیاط)
کما هو خیرة التذکرة فی موضع منها و الإیضاح و جامع المقاصد و الروضة و فی موضع آخر من التذکرة و المسالک و الروضة أن المرجع إلی العرف و العادة فإن اختلفت أو لم یکن عادة فعلی المستأجر و فی (الحواشی و مجمع البرهان) أن المرجع إلی العادة فإن اختلفت أو لم یکن وجب الشرط و التعیین و إلا بطلت و فی (السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد) أن الخیوط و المداد علی المؤجر لتوقف الخیاطة و الکتابة علیهما فیجبان من باب المقدمة و فی (اللمعة) أن المداد علی المؤجر و فی (السرائر) أن الأقلام أیضا علی المؤجر و الإبرة علی الخیاط و الصابون علی الغسال و الاستناد إلی جعله من باب المقدمة لا وجه له أصلا لأنه لا تلازم بین استئجاره للخیاطة و کون الخیوط علیه و لا دخل فیما نحن فیه لکون الخیاطة متوقفة علی الخیوط و سیستشکل المصنف فی إیجاب الحبر علی الناسخ و الکش علی الملقح و الصبغ علی الصباغ مع أنه قرب هنا فی الخیوط عدم الوجوب نظرا إلی عدم استقرار العادة بکونها علی الخیاط بخلاف الحبر و الصبغ و الکش و لهذا رجح ولده فیما یأتی أن هذه الثلاثة علی الکاتب و الصباغ و الملقح و قد جزم المصنف فیما سلف أن الکحل و الدواء علی المریض و جزم بجواز اشتراط الکحل علی الکحال و قرب اشتراط الدواء علی الطبیب و قد قلنا هناک إنه لا فرق بین الطبیب و الکحال و الحق أن المرجع فی الجمیع إلی العادة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 244
و استئجار کل من الحضانة و الرضاع لا یستتبع الآخر (1) فإن ضمهما فانقطع اللبن احتمل الفسخ لأنه المقصود و التقسیط و الخیار (2)
______________________________
فإن لم یکن أو اختلفت وجب التعیین کما هو مقتضی القواعد
(قوله) (و استئجار کل من الحضانة و الرضاع لا یستتبع الآخر)
قد تقدم له فی بحث الآدمی أن الحضانة لا تدخل فی الإرضاع إذا استأجرها له و تقدم له أیضا مثل ذلک فی الشرط الرابع قال و لو استأجر الظئر لإرضاع ولده مع الحضانة جاز و الأقرب جوازه مع عدمها و قد قلنا هناک فی بیان عدم دخولها فی الإرضاع و بالعکس إنهما منفعتان متغایرتان مستقلتان غیر متلازمتین و لعله إنما أعاده لیرتب علیه ما بعده مع الرد علی بعض الشافعیة حیث قال إن کلا منهما یستتبع الآخر لأنهما لا یتولاهما فی العادة إلا المرأة الواحدة و علی بعض آخر منهم حیث قال إن الإرضاع یستتبع الحضانة دون العکس لأن الإجارة أنما تقع علی المنافع دون الأعیان فإنها تابعة و کلاهما لیس بشی‌ء و قال فی (الإیضاح) أن الحضانة هنا غیر التی مرت و هی هنا عبارة عن حفظ الصبی و تعهده بغلسه و غسل رأسه و ثیابه و خرقه و تطهیره من النجاسات و تکحیله و إضجاعه فی المهد و ربطه و تحریکه فی المهد لینام و حمله انتهی (قلت) الحضانة التی مرت هی ما سمعته فی المقامین و لم یفسرها أحد بغیر ذلک هناک و لعله أراد الإشارة إلی قوله فی بحث الآدمی و هل یتناول العقد اللبن و الحمل و وضع الثدی فی فیه إلی آخره لأن هذا الحمل و وضع الثدی لیس بحضانة لکنه لم یسمهما هو و لا أبوه حضانة فتأمل لکنه هو رتب علیهما أی الحمل و وضع الثدی ما یترتب علی الحضانة کما ستسمع و قد توسع المصنف فی العبارة بإطلاق الاستئجار علی الحضانة و الرضاع و إنما هو لهما
(قوله) (فإن ضمهما فانقطع اللبن احتمل الفسخ لأنه المقصود و التقسیط و الخیار)
الذی فهمه الشهید فی حواشیه فیما عندنا من نسخة و المحقق الثانی أن الاحتمالات ثلاثة متفرعة علی الأقوال الثلاثة و به صرح فی التذکرة و هی التی ذکرها فی الإیضاح فی بحث الآدمی و فرعها علی الأقوال الثلاثة کما هنا حرفا فحرفا لکنه جعلها احتمالات لا أقوالا و قد جعل هنا فی الإیضاح المذکور فی العبارة احتمالین قال فی (التذکرة) إذا استأجر لهما معا صریحا أو استأجر للإرضاع و قلنا إنه یستتبع الحضانة و بالعکس فانقطع اللبن فإن قلنا المقصود بالذات اللبن و الحضانة تابعة انفسخ العقد عند انقطاع اللبن (قلت) هذا یرشد إلی أن المراد بالفسخ فی العبارة الانفساخ قال و إن قلنا المقصود بالذات الحضانة و اللبن تابع لم یبطل العقد لکن للمستأجر الخیار لأن انقطاع اللبن عیب و إن قلنا إن المعقود علیه کلاهما لأنهما مقصودان معا انفسخ العقد فی الإرضاع و سقط قسط من الأجرة و یتخیر المستأجر فی فسخه فی الباقی لتبعیض الصفقة و بذلک کله صرح أیضا فی جامع المقاصد و قول المصنف لأنه المقصود یشهد بذلک بل بدون ذلک لا وجه له لکن الظاهر من العبارة أن الاحتمالات الثلاثة مترتبة علی مختاره مع أن الذی یتفرع علی مختاره هنا إنما هو الثانی فقط أعنی التقسیط و علی مختاره فیما سلف إنما هو الأول فقط (و قال فی الإیضاح) وجه الفسخ أنه جعل العوض فی مقابلة شیئین قد فات أحدهما فسقط قسطه و لأنهما جمیعا مقصودان و وجه الاحتمال الآخر أن الإجارة لا تتناول الأعیان إلا بالتبعیة فالأعیان بمنزلة الصفات المکملة للمقصود و فقدها عیب فیتخیر فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع لأن التابع لا یقابله جزء من العوض و الأقوی الأول انتهی فقد جعل ذلک احتمالین الفسخ فحکم بالتقسیط و الثانی الخیار و فی (جامع المقاصد) لا شک فی أن الأول غلط لأن المراد حصول الفسخ فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 245
و فی إیجاب الحبر علی الناسخ و الکش علی الملقح و الصبغ علی الصباغ إشکال (1) و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبر علیه إذا کان الغصب بعد الإقباض (2) و لا علی العمارة سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها أو تجدد بعد العقد نعم للمستأجر خیار (3) الفسخ
______________________________
الجمیع (و قال فی التحریر) لو استأجرها للرضاع و الحضانة فانقطع اللبن فالأقرب أنه یتخیر بین الفسخ و الإمضاء إما بالجمیع أو بقدر الحصة علی إشکال و لم یتضح لنا ما إذا أراد بغیر الأقرب بل لا یکاد یظهر له وجه لأن مراده بالأقرب أنه ینفسخ فی الرضاع و یتخیر فی الحضانة بین فسخها لمکان تبعض الصفقة و الإمضاء فیها بجمیع الأجرة أو بحصتها من الأجرة و لا یتجه فی ذلک احتمال الانفساخ فی الجمیع فلیتأمل و حکی فی جامع المقاصد عن حواشی الشهید أن التقسیط ملزوم للخیار باعتبار تبعض الصفقة فلا یجعل احتمالا برأسه و مقتضی ذلک کونهما احتمالین الانفساخ فی الکل و الانفساخ فی البعض مع ثبوت الخیار و هو صحیح فی نفسه إلا أنه غیر مراد من العبارة ثم إنک قد عرفت أنه صرح فیما عندنا من نسخه بالاحتمالات الثلاثة
(قوله) (و فی إیجاب الحبر علی الناسخ و الکش علی الملقح و الصبغ علی الصباغ إشکال)
قد تقدم آنفا الکلام فی ذلک و ما هو مثله
(قوله) (و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبره علیه إذا کان الغصب بعد الإقباض)
یرید أنه لو آجره العین و أقبضه إیاها ثم غصبت من المستأجر فلیس له مطالبة المؤجر بانتزاعها من الغاصب و إن کان قادرا علی ذلک لأنه قد أدی ما أوجبه علیه عقد الإجارة و هو التسلیم و قضیة التقیید بکونه بعد الإقباض فی عبارة الکتاب و جامع المقاصد أن الغصب لو کان قبله کان له ذلک و لیس کذلک کما نص علیه فی التحریر و هو ظاهر الإرشاد أو صریحه بل هو صریحه حیث قرنه بالعمارة و ظاهر جامع المقاصد أو صریحه کما ستسمع فی مسألة البالوعة و هو قضیة کلام الباقین حیث یقتصرون علی تخییره بین الفسخ فیرجع بالمسمی و الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة المثل عملا بالأصل السالم عن المعارض کما تقدم التنبیه علی ذلک فی الشرط السادس و لقد نقلنا هناک کلام المصنف هنا و لا ترجیح فی التذکرة ذکره فی أثناء کلام له و لکن لا بد من التأمل فی ذلک
(قوله) (و لا علی العمارة سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها أو تجدد بعد العقد نعم للمستأجر الخیار)
یرید أنه لو آجره دارا قد احتاجت إلی مرمة لخلل حدث بعد العقد أو کان قبله مع جهل المستأجر به سواء قضت هذه المرمة بالاحتیاج إلی إحداث عین جدیدة أم لا کإصلاح مائل فإنه لا یجبر المالک علی فعل ذلک نعم للمستأجر الخیار کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و به صرح فی المبسوط و کذا التحریر فیما إذا تجدد الخلل بعد العقد و هو یقضی بعدم إجباره علی عمارة السابق علی العقد بالأولویّة لأن الإنسان لا یجبر علی عمارة ملکه و إصلاحه و الأصل براءة ذمته من وجوبه علیه للمستأجر لأنه یثبت له الخیار لوجود العیب فله مناص عن نقص العوض الذی هو الوجه فی احتمال الوجوب الذی أشار إلیه فی التذکرة بقوله ففی إجبار المالک إشکال أقربه العدم قال فی موضع آخر من التحریر لو انهدم بعض المسکن وجب بناؤه و کذا لو سقطت جیه وجب إبدالها و هو یوافق ما یأتی لهم فی تفریغ الدار و الحش و البالوعة فإنهم یوجبونه علی المالک مع أنه لا فرق بینهما فیما نجد من جهة الدلیل و هو وجوب التسلیم إلا أن یقال أن الخراب عیب و لا کذلک الامتلاء فتأمل و أما ثبوت الخیار له فهو إجماعی سواء تجدد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 246
و علی المالک تسلیم المفتاح (1) دون القفل (2) فإن ضاع بغیر تفریط لم یضمن المستأجر (3) و لیس له المطالبة ببدله (4) و علی المالک تسلیم الدار فارغة (5) و کذا البالوعة و الحش و مستنقع الحمام (6) فإن کانت مملوءة تخیر (7)
______________________________
العیب بعد العقد أو کان قبله بل قضیة دلیلهم أنه یثبت له ذلک و إن کان عالما لکنا لم نجد به قائلا إلا ما لعله یفهم هنا من إطلاق العبارة و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی أول الباب عند قوله و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ و فی إلزام المالک بالأرش لو أمضی و رضی به وجهان و قد تقدم لنا فی أول الباب أن المشهور بل المعروف من غیر خلاف و لا تأمل أنه لیس له ذلک إلا من صریح اللمعة فإنه تردد فی ذلک و قد استوجه الثبوت فی المسالک و الروضة و اضطرب کلامه فی ذلک فی جامع المقاصد کما تقدم بیانه عند الکلام علی المسألة المذکورة فی أول الباب
(قوله) (و علی المالک تسلیم المفتاح)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و الروضة و مجمع البرهان لأنه من تتمة التسلیم و کمال الانتفاع فکان متوقفا علیه لأنه تابع للغلق المثبت مکان تسلیمه کتسلیم البیت و کالمقود و الزمام فی إجارة البهائم و لا یفرق فیه بین مفتاح الدار و البیوت التی فیها کما نص علیه فی التذکرة و لا کذلک مفتاح القفل حیث لا یجب تسلیم القفل کما یأتی
(قوله) (دون القفل)
أی لا یجب علیه تسلیم القفل کما فی التذکرة و جامع المقاصد و الروضة لأن الأصل عدم دخول المنقولات فی العقد الوارد علی العقار إلا بعادة أو تبعیة
(قوله) (فإن ضاع بغیر تفریط لم یضمن المستأجر)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و هو قضیة کلام التحریر قال و لو ضاعت بغیر تفریط وجب علی المالک بدلها و فی (الإرشاد) فلو ضاع فلا ضمان و الظاهر أن مراده بغیر تفریط و ذلک لأنه أمین
(قوله) (و لیس له المطالبة ببدله)
کما فی جامع المقاصد و هو معنی ما فی الإرشاد و شروحه أنه لیس علی المؤجر إبداله لأنه لا یجبر الإنسان علی إصلاح ملکه و عمارته کما تقدم فی العمارة و حینئذ فینبغی للمستأجر أن یضع مفتاحا من عنده لکن لا من حیث إنه ضامن بل من حیث إنه محتاج إلیه و یجوز أن یفعله المؤجر لا من حیث إنه یجب علیه بل تبرعا و إرفاقا بالمستأجر و فی (التذکرة و التحریر) أنه یجب علی المالک إبداله و لعله لتوقف إیصال المنفعة إلیه علیه کما تقدم فی العمارة و متی لم یبدله إما لعدم وجوبه علیه أو لعصیانه و امتناعه فالظاهر ثبوت الخیار کما فی التذکرة و جامع المقاصد فأشبه خراب شی‌ء من الحیطان و ذهاب شی‌ء من الأبواب
(قوله) (و علی المالک تسلیم الدار فارغة)
الظاهر أنه مما لا خلاف فیه بین المسلمین لیتحقق الانتفاع الواجب بالإجارة و هو قضیة کلام المبسوط بالأولویّة لأنه أوجب تفریغ البالوعة و الخلاء
(قوله) (و کذا البالوعة و الحش و مستنقع الحمام)
کما صرح بذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و بالأولین صرح فی المبسوط و التحریر و کأنه أیضا مما لا خلاف فیه و به یقضی الاعتبار لما ذکر فی الدار و قد تقدم فی باب البیع أنه یجب تسلیم المبیع مفرغا علی الفور من غیر خلاف و لعل الفصل لأن حکمها عنده یخالف حکم الدار لأنه حکم فی الثلاثة أنه یتخیر إذا کانت مملوءة و لا کذلک الدار فإنه یجب علیه تفریغها علی کل حال کما یأتی و مستنقع الحمام الموضع الذی تنصب فیه الغسالة و یسمی جبة الحمام
(قوله) (فإن کانت مملوءة تخیر)
قضیة إطلاقه أنه أی المستأجر یتخیر من أول الأمر و قد أوجب علیه فی المبسوط و التحریر و مجمع البرهان فی أثناء کلام له و التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 247
فإن تجدد الامتلاء فی دوام الإجارة احتمل وجوبه علی المستأجر لأنه بفعله (1) و علی المؤجر لتوقف الانتفاع علیه (2) و لا یجب علی المستأجر التنقیة عند انتهاء المدة (3) بل التنقیة من الکناسات (4)
______________________________
و جامع المقاصد التفریغ و حکم فی الأخیرین بثبوت الخیار مع إهماله و هو قضیة کلام الأولین و هو الصواب لأن التفریغ أنما یجب بعد العقد و المفروض أنه قد بادر بعده إلی تفریغها و أنه لم یفت من النفع شی‌ء و الامتلاء لیس عیبا کالخراب فی الدار و به یحصل الفرق بین المسألتین نعم لو فات شی‌ء من النفع بالتفریغ ثبت الخیار کما تقدم مثل ذلک مرارا
(قوله) (فإن تجدد الامتلاء فی دوام الإجارة احتمل وجوبه علی المستأجر لأنه بفعله)
هذا الاحتمال هو الذی جزم به فی المبسوط و التذکرة و کذا جامع المقاصد و ظاهر الحواشی لأن النسخة غیر نقیة عن الغلط نسبته «1» إلی القاضی فی الجواهر و وجهه أن ذلک بفعله فإذا أراد أن یکمل له الانتفاع فلیرفعها
(قوله) (و علی المؤجر لتوقف الانتفاع علیه)
هذا الاحتمال قربه فی التحریر علی الظاهر لأن ما عندنا من نسخه و هما اثنتان غیر نقیتین عن الغلط فی خصوص المسألة و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخفی ضعف دلیله لأنه لیس کل ما یتوقف الانتفاع علیه بعد تسلیم العین و تمکین المستأجر منها التمکین التام یجب علی المؤجر فإن رفع ید الغاصب کذلک مع أنه لا یجب علی أن الأصل البراءة بعد تسلیم العین مفرغة
(قوله) (و لا یجب علی المستأجر التنقیة عند انتهاء المدة)
عدم وجوب تنقیة البالوعة و الحش و مستنقع الحمام علی المستأجر عند انتهاء مدة إجارته خیرة التذکرة و جامع المقاصد عملا بالأصل مع عدم المخرج عنه مع أن استعمالها من لوازم الإجارة و ضرورات استیفاء المنفعة و لیس یرید الانتفاع بها فی تمام الإجارة حتی توجب علیه إزالتها بل لو أراد أن یعید الإجارة لأوجبنا علی المؤجر إزالتها کما تقدم و ظاهر إطلاق کلام المبسوط وجوب ذلک علی المستأجر علی تأمل فی ذلک قال إذا استأجر دارا فانسدت البالوعة و امتلأ الخلأ فعلی المکتری إصلاح ذلک لأنه بسبب من جهته فکان علیه إزالته انتهی فتأمل
(قوله) (بل التنقیة من الکناسات)
یرید أنه لا یجب علیه تنقیة المذکورات عند انتهاء المدة بل یجب علیه تنقیة الدار من الکناسات عند انتهاء المدة علی ما هو الظاهر من العبارة کما هو صریح التذکرة و قال فی (التحریر) لو خرجت المدة و فی الدار زیل أو قمامة وجب علی المستأجر تفریغه علی إشکال و فی (جامع المقاصد) للنظر فیه مجال و قد فسر بعض الشافعیة الکناسة بالقشور و ما یسقط من الطعام و نحوه دون التراب الذی یجتمع بهبوب الریاح لأنه حصل لا بفعله (قلت) أصل البراءة سالم عن معارض یقوی علیه و لیس هناک إلا أنه من فعله لکنه من ضرورات استیفاء المنفعة فکانت تنقیة الدار منها کتنقیة البالوعة و الخلاء بل تزید علیها لأن انتفاع المالک أو المستأجر الثانی بالدار لا یتوقف علی إزالتها أ لا تری أنها لو کانت موجودة حال العقد فإن قضیة کلامهم أنه لا یجب علی المالک إزالتها لعدم توقف الانتفاع علیها فکان القول بعدم وجوبها علی المستأجر قویا جدا لکنه لم یقل به أحد منا و لا من العامة علی کثرة أقاویلهم بل الناس بین متردد و بین قائل بکونها علی المستأجر و لعل الخلاف فی مثل ذلک غیر ضائر و ما ذکرناه من أن طرحها فی الدار من ضرورات الاستیفاء یستفاد من کلام الجوینی و إن أنکره بعض الشافعیة و أما
______________________________
(1) خبر المبتدأ (کذا بخطه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 248
و رماد الأتون کالکناسة (1) و لو استأجر أرضا للزرع و لها شرب معلوم و للعادة تقتضی التبعیة دخل (2) و لو اضطربت العادة بأن یستأجر مرة الأرض منفردة و تارة معه احتمل التبعیة و عدمها (3)
______________________________
تنقیة الدار منها فی دوام الإجارة فکأنه لا خلاف فی وجوبها علی المستأجر ممن تعرض لها منا کالمصنف فی التذکرة و المحقق الثانی و من العامة کالجوینی و بعض الشافعیة و أما کنس الثلج ففی (التذکرة و جامع المقاصد) ما حاصله أن کنس الثلج عن السطح من وظیفة المالک کالعمارة فإن ترکه و حدث عیب ثبت له الخیار و بدونه إشکال و أما ثلج العرصة فإن خف و لم یمنع الانتفاع فکالتراب الحاصل بهبوب الریاح و إن کثف فإشکال من حصول التسلیم الواجب و من توقف الانتفاع علیه
(قوله) (و رماد الأتون کالکناسة)
أی یجب نقله عند المصنف عند تمام الإجارة و هذا حکاه فی التذکرة عن الجوینی و حکی عن بعض الشافعیة أنه لا یجب و أنه یخالف الکناسة لأن طرح الرماد من ضرورات استیفاء المنفعة و لا کذلک الکناسة لأن هذا البعض قد فسرها بالقشور و ما یسقط من الطعام کما عرفت و مراده أن لیس ذلک من الضرورات و ظاهره فی التذکرة التردد فی ذلک کما هو صریح جامع المقاصد و قد جزم فیهما أی التذکرة و جامع المقاصد بأنه لا یجب علی المالک إزالتها فی دوام الإجارة و قال فی الثانی هل یجب علی المالک فی ابتدائها لم أجد به تصریحا و مقتضی النظر الوجوب لتوقف التمکن من الانتفاع الواجب علیه
(قوله) (و لو استأجر أرضا للزرع و لها شرب معلوم و العادة تقتضی التبعیة دخل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأن الظاهر أن استئجارها للزرع أنما هو للتعویل علی دخول شربها و لأن الإطلاق یحمل علی العادة و المتعارف و المفروض أن کل من یستأجرها یذکر الشرب معها و معناه أنه جرت عادتهم بذلک
(قوله) (و لو اضطربت العادة بأن تستأجر الأرض مرة منفردة و تارة معه احتمل التبعیة و عدمها)
احتمال التبعیة أقرب کما فی التذکرة و أصح کما فی الإیضاح لأن الإجارة للزراعة کشرط الشرب (و الاحتمال الثانی) للشافعی لأنه یجب الاقتصار علی موجب اللفظ و إنما یزاد علیه لعرف مطرد (و الثالث) أن العقد یبطل من أصله لأن تعارض المعنیین یوجب جهالة القصد و هذا متجه علی ما سلف لنا و فی (جامع المقاصد) التحقیق أن یقال إما أن یکون هناک ماء آخر یمکن شرب تلک الأرض منه أو لا فإن کان الأول فلا وجه لدخوله أصلا و إن کان الثانی لم یستقم قوله بأن یستأجر مرة منفردة لأن استئجارها منفردة للزرع فی هذا الفرض لا یتصور مع توقف الزرع علی الشرب فکیف یفرض وقوعه حتی لو وقع کان باطلا و یمکن أن یرید المصنف بالاحتمالین صحة الإجارة علی تقدیر التبعیة و فسادها بدونها انتهی (قلت) هذا الاحتمال بعید جدا و الظاهر أن مراد المصنف هنا و فی التذکرة و أبی حنیفة و الشافعی أنها تستأجر تارة منفردة عن الشرب ثم یعامله علی الشرب بعد ذلک بصلح أو نحوه لأن الشرب لا یصح استئجاره منفردا و لا منضما لأنه عین و تارة یستأجرها مع الشرب بأن یشرطه فی عقد إجارتها فلم یکن هناک عادة مستمرة فإذا استأجرها هذا الرجل و أطلق و لم یشترط احتمل الأمرین و الأصح حینئذ عدم التبعیة و الدخول و قد یکون أراد باستئجارها منفردة للزرع أنه یزرعها ما لا یحتاج إلی الماء أصلا و من تعرض لهذا الفرع لم یقل إن الزرع متوقف علی الشرب کما قاله فی جامع المقاصد ثم إنه قد وقع فی مزارعة الکتاب و الشرائع و الإرشاد أنه لو زارع علیها أو آجرها للزراعة و لا ماء لها مع علم المزارع لم یتخیر و مع الحبالة له الفسخ و قد قال هو فی جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 249
و لو زرع أضر من المعین فللمالک المسمی و أرش النقص (1)
______________________________
إنه أی المصنف أراد عدم بطلان المزارعة و الإجارة للزرع مع العلم بأن الأرض لا ماء لها و هو صحیح علی القول بجواز التخطی إلی غیر المنفعة المشروطة مما یکون مساویا أو أقل ضررا إلی آخر ما قال
(قوله) (و لو زرع أضر من المعین فللمالک المسمی و أرش النقص)
کما فی التحریر لکنه قال له المسمی و أجرة الزیادة و هو معنی ما فی الکتاب کما ستعرف و قد حکی فی المبسوط التخییر بین ذلک و بین أجرة المثل و قال إنه أشبه بالصواب و هو خیرة التذکرة و کذا الشرائع و التحریر و الإرشاد فی باب المزارعة قالا لو زرع ما هو الأضر کان لمالکها أجرة المثل أو المسمی مع الأرش و الذی یقتضیه التدبر فی ملاحظة الکتب الثلاثة أن ذلک فیما إذا استأجرها للزراعة أو زارع علیها و لیست مسوقة للمزارعة خاصة بل من مارس طریقتهم عرف أن نظرهم إلی ما فی المبسوط و أن هذه العبارة خاصة بالإجارة فلا حاجة إلی تجشم توجیهها بالنسبة إلی المزارعة لأن المسمی إذا کان من الحنطة مثلا کیف یأخذه من الشعیر ثم إن فی عبارة الإرشاد مسامحة حیث قال تخیر المالک فی الفسخ فیأخذ أجرة المثل أو الإمضاء فیأخذ المسمی مع الأرش لأن تعدی العامل لا یقتضی جواز الفسخ و قال فی (جامع المقاصد) فیما نحن فیه إن الأقوی وجوب أجرة المثل لما زرع لأنه استوفی غیر المعقود علیه و احتمل فیه أیضا أن یجب علیه المسمی و أجرة المثل للزیادة و قد عرفت أنه عین ما فی الکتاب قال فی (التذکرة) فی تذییل ذکره قولنا إن المالک یتخیر بین أجرة الذرة و بین المسمی مع أرش نقص الأرض لسبق الفهم منه إلی ما ینقص من قیمة الأرض و قلنا تارة بدل ما ینقص من الأرض إنه یأخذ المسمی و أجرة المثل لما زاد و المراد هو الثانی و قولنا نقص الأرض یحمل علی الأجرة الزائدة فیأخذ بدل المنفعة التی استوفاها فوق المستحق و بدل المنفعة الأخری فیحمل نقص الأرض علی الضرر الذی لحقها بما استوفاه من المنفعة و أرشه جزء من أجرة ما استوفاه و هو تفاوت ما بینها و بین أجرة المنفعة المستحقة مثلا أجرة مثلها للحنطة خمسون و للذرة سبعون و المسمی أربعون فیأخذ الأربعین و تفاوت ما بین الأجرتین و هو عشرون و إنما حمّلنا نقص الأرض علی ما قلناه لأن رقبة الأرض لا تکاد تنقص قیمتها بالزرع و إن استقر ضررها و الوجه فی ذلک أن المستأجر استحق منفعة الأرض مقدرة فاستوفاها مع غیرها فوجب علیه الأجرة المسماة و عوض الزیادة کمن استأجر دابة إلی موضع فتجاوزه و من استأجر دابة لحمل خمسین رطلا فحمل علیها مائة و إن شئت قلت وجب علیه المسمی و أرش النقصان الزائد علی زراعة الحنطة (و فیه) أن ما نحن فیه مما لا یتمیز فیه المستحق عما زاد و ما استند إلیه من الأمثلة مما تمیزوا لمناسب لما نحن فیه التمثیل بما إذا استأجرها لحمل القطن فحمل علیها بمقداره حدید أو ما إذا استأجر دارا لیسکنها فأسکن فیها الحداد أو القصار و نحو ذلک مما فعل فیه المستأجر ما لا یستحقه لأنه إنما یستحق زرع الحنطة و قد زرع الذرة و هو غیره فکان علیه أجرة المثل و لا أثر لاستیفاء منفعة الأرض المستحقة بالمسمی لزرع الحنطة فی ضمن زرع الذرة لأنه لم یستحقها بالمسمی إلا علی ذلک الوجه المخصوص الذی لم یکن فأشبه ما إذا استأجر أرضا فزرع غیرها فتأمل إذ قضیته أن تلزمه أجرة المثل و یلزمه المسمی لأنه هو الذی فوت منفعة الحنطة علی نفسه إلا أن تقول إن منفعة الحنطة دخلت فی منفعة الذرة من باب التلازم فی الخارج أو تقول بعبارة أخری إنها دخلت فیها من جهة الجنس لا من جهة الصنف لأنه إذا استوفی منفعة الأرض فقد استوفی جمیع منافعها فیها فلم یکن علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 250
و الظرف علی المستأجر و کذا الرشاء و دلو الاستقاء (1) و ینزع الثوب المستأجر لیلا (2) و وقت القیلولة (3)
______________________________
إلا أجرة المثل و وجه القول بالتخییر أنه زرع ما لم یستحقه و موجبه أجرة المثل کما تقدم و أنه شابه ما إذا استأجر دابة إلی موضع فتجاوزه بالقریب الذی ذکر فکان قد استوفی المستحق و زیادة و موجبه المسمی و أجرة ما زاد فخیروه بینهما أو إنهم یقولون إن المؤجر استحق أجرة الذرة و قد قبض أجرة الحنطة و المستأجر استحق منفعة زراعة الحنطة و قد فاتت علیه فی ضمن منفعة الذرة التی لم تفت علی المالک فالمؤجر إما أن یأخذ ما یستحق و یرد ما أخذ و إما أن یتقاصا و یأخذ الزیادة فتأمل و القول باستحقاق أجرة المثل هو الأوفق بالضوابط و احتمال أکثر الأمرین من أجرة المثل و المسمی مع أرش النقصان و الضرر أولی بحال الظالم الغاصب إلا أن یلحظ ذلک الضرر و النقص فی أجرة المثل فتأمل و هذا کما إذا لم یعلم المالک إلا بعد الحصاد و أما إذا علم قبله و بعد الزرع فله قلعه ثم إن تمکن من زرع الحنطة زرعها و إلا لم یزرع و علیه الأجرة لجمیع المدة لأنه هو الذی فوت علی نفسه مقصود العقد ثم إن لم تمض مدة تتأثر لها الأرض فذاک و إن مضت فالمستحق أجرة المثل أم قسطها من المسمی و زیادة للنقصان أم یتخیر بینهما فیه ما سبق کذا قال فی التذکرة و قال فی (جامع المقاصد) ینبغی أن لا یعتبر تأثر الأرض بل مضی مدة لمثلها أجرة و عدمه و هو کذلک
(قوله) (و الظرف علی المستأجر و کذا الرشا و دلو الاستقاء)
أما کون الظرف علی المستأجر فقد قیده فی التذکرة بما إذا وردت الإجارة علی عین الدابة قال و علی المکری إن کانت فی الذمة لأنها إذا وردت علی العین فلیس علیه إلا تسلیم الدابة بالأکاف و ما فی معناه و إن کانت فی الذمة فقد التزم النقل فعلیه تهیئة أسبابه و العادة تؤیده و حکی عن الجوینی تفصیلا فی إجارة الذمة بین أن یلتزم الغرض مطلقا و لا یتعرض للدابة فتکون الآلات علیه و بین أن یتعرض لها بالوصف فحینئذ تتبع العادة قال فی (التذکرة) بعد حکایة ذلک و متی راعینا اتباع العادة فاضطربت فالأقوی اشتراط التقیید فی صحة العقد و قال فی (جامع المقاصد) إن اضطربت العادة اتجه اعتبار ورود الإجارة علی دابة معینة أو التزام النقل فتجب الآلات علی المکتری فی الأول و علی المکری فی الثانی (قلت) الظاهر أن مراده فی التذکرة فی اشتراط التقیید ما إذا استأجر الدابة فی الذمة و لم یتعرض إلا لوصفها و قد اضطربت العادة و هذا لم یتعرض له فی جامع المقاصد و الحال فی الرشا بالقصر و کسر أوله و دلو الاستقاء کالحال فی الظروف من دون تفاوت و الظاهر أن فرقهم بین وقوعها علی العین و بین التزام النقل أنما جاء من حاق اللفظ و ذلک إنما یتم مع اضطراب العادة و أما إذا استمرت علی خلاف أحدهما اتبعت و ینبغی بیان الفرق بین ما إذا أوقع الإجارة علی العین أو علی دابة موصوفة فی الذمة فإنا لا نجد بینهما فرقا إلا ما تقدم فی بحث الدواب من أن الدابة إذا کانت موصوفة یجب إبدالها إذا تلفت ففیها شائبة النقل
(قوله) (و ینزع الثوب المستأجر لیلا)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بل لم یحک فیه احتمال و لا خلاف من الخاصة و العامة لمکان العادة و المراد به الثوب المستأجر للتجمل و لا ریب أنه لو اعتید النوم فیه فی بعض البلدان و اطردت العادة وجب الحمل علی ذلک و إنما یلبس ثوب التجمل فی أوقات التجمل کالجمعات و الأعیاد و الخروج إلی السوق و دخول الناس علیه
(قوله) (و وقت القیلولة)
قد جزم به فی المبسوط و التحریر بأنه لا یجب نزعه للعادة و هو الذی قربه فی التذکرة للعادة أیضا فالمدار عندهم علی العادة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 251
و یجوز الارتداء به علی إشکال (1) دون الاتزار (2)

(الفصل الرابع فی الضمان) العین أمانة فی ید المستأجر لا یضمنها إلا بتعد أو تفریط (3)
______________________________
(قوله) (و یجوز الارتداء به علی إشکال)
أی یجوز الارتداء بالثوب المخیط المستأجر للتجمل علی إشکال ینشأ من انصراف العقد إلی اللبس المعهود لانصراف اللفظ إلی الحقیقة العرفیة فلا یحمل الإطلاق علی الارتداء و من أنه ملک منافعه و أنه أخف ضررا من غیره مع صدق اللبس علیه حقیقة (قلت) فی صدق اللبس حقیقة علی ما إذا ارتدی بالثوب المخیط نظر ظاهر و لا ترجیح فی الإیضاح و الحواشی و فی (التذکرة) إن کان الارتداء أقل ضررا من اللبس جاز و إلا فلا و فی (جامع المقاصد) أن الأصح أن لبس کل شی‌ء بحسبه فإن کان الملبوس مخیطا لم یجز الارتداء به إذا استأجر للبس إذ الارتداء لا یعد لبسا بالنسبة إلی هذا الثوب بخلاف ما لو کان رداء انتهی و فیه نظر ظاهر و فی (الحواشی) أن الخلاف فی الثیاب المخیطة أما المنادیل و الثیاب التی لم تفصل و البواشی و المقانع فإنه یجوز الائتزار بها و الارتداء بلا خلاف
(قوله) (دون الاتزار)
أی لا یجوز الاتزار بالثوب المخیط کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه حیث قال قطعا و هو ممن یعمل بالظن لأنه أشد ضررا مع مخالفته للبس و کذا إذا استأجره للارتداء لم یجز الاتزار به لأن ضرر الاتزار أکثر و لو استأجره للاتزار جاز التعمیم هذا و الصواب الائتزار
(الفصل الرابع فی الضمان) (قوله) (العین أمانة فی ید المستأجر لا یضمنها إلا بتعد أو تفریط)
لا نعلم فی ذلک خلافا کما فی التذکرة و بلا خلاف فی ذلک کله إذا کان التلف فی مدة الإجارة کما فی التنقیح و إجماعا کما فی إیضاح النافع و الظاهر تقیید کلام التذکرة بذلک و إلا فالخلاف بدون القید موجود کما ستسمع و فی (الریاض) العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر و لا ما ینقص منها إلا مع تعد أو تفریط بلا خلاف أجده بل علیه الإجماع فی الغنیة و هو الحجة (قلت) إجماع الغنیة و الخلاف إنما حکیا علی الضمان مع التعدی نعم یلزمهما أنها أمانة و أنها تضمن مع التفریط أیضا و أنه یضمن ما نقص منها (و کیف کان) فقد طفحت عباراتهم بما فی الکتاب غیر فارقین بین کون التلف فی المدة أو بعدها إذا لم یطلبها المالک لمکان الإطلاق بل فی السرائر و التحریر و الکتاب کما یأتی و جامع المقاصد و إیضاح النافع و المسالک و المفاتیح التصریح بذلک لأنها فی المدة مقبوضة بإذن المالک بحق القابض و أما بعدها فأصل البراءة و استصحاب عدم الضمان و استصحاب العلم بها السالمات عن المعارض قاضیات بذلک و الاستناد إلی انقضاء المدة یستلزم أنه غیر مأذون فی قبضها فتصبر أمانة شرعیة مضمونة فیجب علیه ردها و مئونة الرد فإذا لم یردها فورا حیث یمکنه الرد ضمن کما فی المبسوط و التنقیح و هو اللازم لأبی علی حیث أوجب علیه الرد و اللازم للقاضی حیث خیر المؤجر بعد المدة بین أخذ قیمة ما نقصت و بین أخذ أجرة المثل فیما زاد موهون بمنع وجوب الرد و إنما یجب علیه تمکینه منها و التخلیة بینه و بینها کالرهن إذا أدی الراهن الدین و الودیعة و سائر الأمانات فإذا فعل ما وجب علیه أو عزم علیه فلا تقصیر و لا تعدیا و لا تفریطا للأصلین المتقدمین نعم لو حبسها مع طلب المالک بعد انقضاء المدة ضمن قطعا کما فی جامع المقاصد و بلا خلاف کما فی التذکرة و یجب تقیید ذلک بما إذا کان الحبس لغیر عذر کما هو ظاهر و به صرح فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 252
فی المدة و بعدها إذا لم یمنعها مع الطلب (1) سواء کانت الإجارة صحیحة أو فاسدة (2) و لو ضمنه المؤجر لم یصح فإن شرطه فی العقد فالأقرب بطلان العقد (3)
______________________________
و قد سلم المحقق الثانی للشیخ أنها بعد انقضاء المدة غیر مأذون فی قبضها لکن لا یجب علیه ردها و قد یظهر ذلک من صاحب المسالک و صاحب الریاض و هو کالمتناقص فلا أقل بناء علی ذلک من العرض علیه و حینئذ تکون أمانة ثالثة غیر الأمانتین و قد تقدم لنا فی أول باب الودیعة أن الأمانة المالکیة هی ما حصلت فی ید غیر مالکها بإذنه أو بغیر إذنه و لکنه علم بها أو أخبر عنها و لم یبطلها فکان هنا مأذونا کما هو ظاهر السرائر أو صریحها و ما فی التنقیح من الاستناد إلی احتمال النسیان غیر صحیح و قد تردد المصنف فی المختلف فی المسألة کما هو ظاهره فی التذکرة أو صریحه و لا وجه له بعد ما عرفت و قد تردد أیضا فی موضع آخر من التحریر فی وجوب الرد و أطرف شی‌ء ما فی المفاتیح حیث جزم بعدم الضمان إذا تلفت بعد المدة من غیر تفریط و تأمل فی وجوب رد العین إلی المؤجر بعد المدة إذ التردد فی ذلک مع الجزم بعدم الضمان کذلک مما لا یجتمعان و من لحظ کلام التنقیح فی النقض و الإبرام فی المقام عرف أنه غیر منقح بل و لا صحیح و قد تسامح جماعة فی جعلهم صریح الشیخ صریح أبی علی لکنه سهل هذا و قد استفاضت الأخبار بعدم الضمان مع عدم التعدی و به معه کما فی موضعین من خبر أبی ولاد الوارد فی البغل و کما فی صحیح علی بن جعفر و کما فی خبر الصیقل الوارد فی الحمار إذا عطب و خبره الآخر الوارد فیما إذا جاوز الشرط و شهد له الخبر لیس علی مستعیر عاریة ضمان و صاحب العاریة و الودیعة مؤتمن و کذا الأخبار الواردة فی عدم ضمان الأجیر لما یتلف فی یده إذا کان أمینا فتأمل و کذلک الأجیر إذا هلک صغیرا کان أو کبیرا حرا کان أو عبدا لبعض ما مر من التعلیل
(قوله) (فی المدة و بعدها إذا لم یمنعها مع الطلب)
قد تقدم الکلام فی هذه المسائل الثلاث مسبغا محررا
(قوله) (سواء کانت الإجارة صحیحة أو فاسدة)
أی لا یضمنها فی المدة و لا بعدها إذا تلفت العین من غیر تفریط سواء کانت الإجارة صحیحة کما هو ظاهر أو فاسدة للقاعدة المقررة کما ستسمعها غیر مرة و هی أن کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و بالعکس و بذلک صرح فی التذکرة و جامع المقاصد فی المقام و هو ظاهر إطلاق الباقین و قد تقدم عند قوله و استیفاء المنفعة أو بعضها مع فساد العقد یوجب أجرة المثل بیان الوجه فی هذه القاعدة بتوجیهین (أحدهما) أن الإجارة الفاسدة أنما تفسد بالنسبة إلی وجوب العمل و استحقاق المسمی لا بالنسبة إلی الإذن فی التصرف و جوازه و أسبغنا الکلام فیه و مرجعه إلی أن العقد لم یفسد بالکلیة (و الثانی) أنا علمنا من حال المؤجر إرادة الأجرة علی کل حال و لا کذلک البائع و بینا أنها مجمع علیها و ما وجدنا فیها خلافا إلا من مولانا المقدس الأردبیلی و شیخنا صاحب الریاض مع أنهما وافقا الأصحاب فی غیر ذلک الموضع
(قوله) (و لو ضمنه المؤجر لم یصح فإن شرطه فی العقد فالأقرب بطلان العقد)
و مثلها عبارة التذکرة و أحسن منهما عبارة التحریر قال لو شرط علی المستأجر ضمان العین لم یصح و هل تبطل الإجارة فیه نظر و ستسمع عبارة الشرائع و قد استظهر الشهید من عبارة الکتاب أنه ضمنه بعد العقد و حملها فی جامع المقاصد علی أنه أراد تضمینه و قد قرب المصنف هنا فیما إذا شرطه فی العقد بطلان العقد و فی (التذکرة و المسالک) أنه أقوی و فی (جامع المقاصد) أنه أصح و قد سمعت ما فی التحریر و لا ترجیح فی الحواشی و أحاله فی الإیضاح علی البیع و لا ترجیح له فیه و لا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 253
فإذا تعدی بالدابة المسافة المشترطة أو حملها الأزید ضمنها (1)
______________________________
یعجبنی قوله فی الشرائع و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک تردد أظهره المنع إذ ظاهره أن فی جواز اشتراط ضمانها تردد أظهره المنع و هو کما تری و الذی فهمه منه فی المسالک أن فی صحة العقد و الشرط ترددا و من العجیب إغفالهم جمیعا کلام السید فی الانتصار فإن ظاهره الإجماع علی صحة العقد و الشرط لکنه ذکره فی أثناء کلام له لا یجده إلا من تتبع کلامه فی مسألة ضمان الصانع ما یهلک تحت یده حرفا فحرفا علی أنه ذکره فی غیر محله و ستسمعه و قد فصلنا فی باب البیع بین الشروط فأبطلناها فیما وضح منافاته لمقتضی العقد و بالجملة ما یعود علیه بنقضه فی الجملة و إلا فمقتضیات العقد کثیرة لأن المراد بمقتضاه ما رتبه الشارع علیه و لیس المراد ما لم یشرع إلا لأجله کانتقال العوضین و مما وضح منافاته لمقتضی العقد عدم الانتفاع بالمبیع أصلا لا مدة و عدم ضمانه و عدم قبضه و عدم التصرف فیه ببیع و نحوه إلا أن یقوم دلیل علی صحته و اشتراط الرجوع علیه بالثمن إن غصبه غاصب و اشتراط عتقه و الولاء للبائع و ما اقتضی تجهیل أحد العوضین إلی غیر ذلک مما تقدم مشبعا و قد یدعی أن اشتراط ضمان العین فی الإجارة مما وضح منافاته لمقتضاها إذ من الواضحات أن مقتضی عقد الإجارة الانتفاع بالعین و کونها أمانة غیر مضمونة و إلا أحجم أکثر الناس عن الاستئجار بل کلهم فی بعض الأقسام فلیتأمّل جیدا فی وضوح ذلک مع سمعته عن علم الهدی و قد اتفقت کلمة من عداه ممن تعرض لهذا الفرع علی بطلان هذا الشرط و قد سمعت عباراتهم بل ظاهر جامع المقاصد الإجماع علیه قال و لو شرط الضمان مع التلف و لو بغیر تعد فالشرط باطل قطعا و هذه الکلمة إذا صدرت ممن یعمل بالظن کانت فی معنی الإجماع لکن السید المرتضی فی الانتصار لما حکی قول الحسن بن حی أن من أعطی الأجرة لا ضمان علیه و إن شرط الضمان رده بأنه یخالف الإمامیة لأن عندنا إن شرط کان الضمان علیه بالشرط و ظاهره الإجماع و قد قال فی الریاض و فی جواز اشتراط الضمان حیث لم یثبت بأصل العقد لعموم الأمر بالوفاء بالشرط أم العدم لمنافاته لمقتضاه فیفسد قولان و الثانی أشهر و الأول أظهر للعموم مع ضعف المعارض لمنع المنافاة علی إطلاقه بل هو حیث لم یکن هناک شرط و فی الخبر رجل استأجر سفینة من ملاح فحملها طعاما و اشترط علیه إن نقص الطعام فعلیه فقال جائز (قلت) إنه ربما زاد الطعام قال فقال یدعی الملاح أنه زاد فیه شیئا قلت لا قال لصاحب الطعام الزیادة و علیه النقصان إذا کان قد اشترط علیه ذلک انتهی و أول من مال إلی ذلک المولی الأردبیلی و اقتفاه صاحب الکفایة علی عادته و لکنهما لم یعنونا المسألة بعنوان الریاض إذ لم نجد القائل بالجواز و لعله عناهما به لکنهما قالا و یمکن أن یقال فذکراه علی سبیل الاحتمال فکیف یعد قولا و یقال إن غیره أشهر و احتمال أنه عنی علم الهدی مما یکاد یقطع بعدمه لأن من عنده الانتصار ما وجده و إلا لحکاه و أما الخبر فهو فی غیر ما نحن فیه لأن کلامنا فیمن أعطی الأجرة لا فیمن أخذ الأجرة کالملاح و المکاری و الصائغ فإن المشهور کما فی المسالک أنهم یضمنون إذا ادعوا هلاک المتاع أو ادعی علیهم التفریط مع عدم البینة بل فی الانتصار الإجماع علی ذلک و فی أخبار کثیرة أن الصانع یضمن مع التهمة فهذا الخبر و هو خیر موسی بن بکر من أدلة تلک المسألة و الظاهر أنه منهم أیضا لأنه ما اشترط علیه إلا و قد اتهمه و هذا کلام إجمالی و قد تقدم لنا و یأتی إن شاء اللّٰه تبارک و تعالی قریبا أن المشهور أنهم یضمنون ذلک کما یضمنون ما جنوه بأیدیهم
(قوله) (فإذا تعدی بالدابة المسافة المشترطة أو حملها الأزید ضمنها)
إجماعا کما فی الغنیة و السرائر و التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 254
کلها بقیمتها (1) وقت العدوان (2) و یحتمل أعلی القیم من وقت العدوان إلی وقت التلف (3) و علیه أجرة الزیادة (4)
______________________________
و فی (الخلاف) الإجماع و الأخبار علی الأول و قد صرح بالحکمین فی المقنعة و النهایة و المبسوط و الغنیة و السرائر و غیرها و سائر ما تأخر ممن تعرض لهما من غیر إشکال و لا خلاف و قد زید فی معقد إجماعی الغنیة و السرائر ما إذا تعدی ما اتفقا علیه من المدة أو خالف المعهود فی السیر أو فی وقته أو فی ضرب الدابة و قد صرح بالحکم الأول صحیح أبی ولاد فقلت أ رأیت لو عطب البغل أو نفق أ و لیس کان یلزمنی قال نعم قیمة البغل یوم خالفته قلت فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو عقر قال علیک قیمة ما بین الصحیح و المعیب یوم ترده و مثله خبر الحسن الصیقل و خبر الحلبی و خبر عمرو بن خالد (و لیعلم) أنه یضمنها حینئذ و لو تلفت بسبب آخر کما هو ظاهر کما تقدم
(قوله) (کلها بقیمتها)
و ضمن نقصانها إجماعا کما فی الغنیة و السرائر و بذلک صرح فی المقنعة و النهایة و جامع الشرائع و جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق الباقین و هو ظاهر إجماع الخلاف فیما إذا تجاوز المسافة و بذلک فی صورة التجاوز أفصح خبر أبی ولاد کما سمعت و خبر عمرو بن خالد حیث قال فضمنه الثمن و فصل الشافعی بین ما إذا لم یکن المالک معها فیضمن الجمیع أو کان فیضمن النصف لأن السبب شیئان أحدهما بحق و الآخر عدوان و یوزع علی مجموع الفراسخ و یعطی العدوان بالقسط أو یضمن الجمیع فالأقوال ثلاثة و لا ترجیح فی المبسوط و فی قول المصنف ضمنها کلها إیماء إلی رد القولین الأولین و سیختار الأول المصنف فی آخر هذا الفصل و یحتمل الثانی و یعرف منه تصویر الأول و هما أوفق بالأصول و لا سیما الأول و علیه جروا فی بابی القصاص و الدیات و قد عرفت الوجه فیه فکان الشأن فیه کما إذا جرحه زید و عضه الأسد و سرتا فإن الجارح إنما یضمن النصف و کما لو جرحه واحد عمدا و آخر باستیفاء قصاص أو خطأ فسرتا و الوجه فی الثانی أن التلف مستند إلی الجملة فلو ضمن بالأقلّ مثل الأکثر لزم تساوی الزائد و الناقص و هو محال فسقط ضمان المأذون فیه و بقی الزائد لکن أصحابنا أعرضوا جمیعا عنه فی القصاص و الدیات قالوا لو جرحه واحد جرحا واحدا و آخر مائة و مات فالضمان بالسویة فکیف کان فترک الاستفصال فی روایة الحلبی و روایتی الصیقل مع غلبة کون المالک مع المستأجر دلیل العموم (قال مولانا الصادق علیه السلام) فی خبر الحلبی إن جاز الشرط فهو ضامن فقد أطلق الضمان و لم ینفصل و فی أحد خبری الصیقل إن عطب الحمار فهو ضامن و نحوه الآخر و فی (التنقیح) تفصیل جید قال شرط الضمان بالتفریط الانفراد عن المالک و لا یشترط ذلک فی التعدی فلو تعدی و شارک المالک ضمن بقسطه و لو انفرد عن المالک اختص بالضمان و قال فی التفریط لو ترکها فی مسبعة أو مهلکة مع موافقة المالک فلا ضمان
(قوله) (وقت العدوان)
کما هو هنا خیرة الشرائع و الجامع و التحریر و الإیضاح و غیرها و لعلهم نظروا إلی قوله علیه السلام یوم خالفته و هو مع عدم صراحته یظهر من قوله علیه السلام یوم ترده خلافه و تمام الکلام فی باب الغصب و البیع و غیرهما
(قوله) (و یحتمل أعلی القیم من وقت العدوان إلی التلف)
کما هو هنا خیرة الخلاف و المبسوط و الأقوال هنا هی الأقوال ثمة و الترجیح واحد و قد فصل فی الوسیلة هنا تفصیلا غریبا فقال یضمن بالتفریط قیمته یوم التلف و بالتعدی أکثر قیمته من یوم التلف
(قوله) (و علیه أجرة الزائد)
إجماعا کما فی الغنیة و السرائر و به صرح فی المقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط و التحریر و الإرشاد و المختلف و التنقیح و جامع المقاصد و کذا التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 255
و لا فرق فی الضمان بعد أن تلف فی الزیادة أو بعد ردها إلی المشترطة (1) و لو تلفت بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمنها و إلا فلا (2) و لا یسقط الضمان بردها إلی المسافة (3) و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة فإن تلفت فلا ضمان و إن انهدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفا (4)
______________________________
لأنه استوفی منها منفعة زائدة علی المستحقة فیضمن قیمتها و هی أجرة المثل لها و ذلک مع ضمان العین أیضا و خالف فی المقنعة فقال کان علیه أجرة الزائد بحساب ما استأجرها و فی (الغنیة) یلزمه أجر الزائد علی الشرط بدلیل الإجماع و لعله منهما بناء علی الغالب من أن الاستئجار أنما یکون غالبا بأجرة المثل و الظاهر أن علی الشرط فی الغنیة صلة الزائد و أغرب القاضی فی المهذب قال إذا تلفت الدابة بعد التجاوز کان ضامنا لها و لا أجرة علیه فیما زاد بعد المکان الذی عینه فإن تجاوز بالدابة المکان الذی حده و سلمت کان صاحبها مخیرا بین أن یأخذ منه أجرة المثل و بین أن یضمنه نقص ما نقص و هو فی الأولی فتوی أبی حنیفة و قد قال علیه السلام فی رده فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض برکتها و یرده فی الثانیة أصل عدم التداخل لأن سبب أخذ أرش النقص الجنایة و سبب الأجرة استیفاء المنفعة و مرادهم أنه یأخذ المسمی للمکان المعین و الأرطال المعینة و أجرة المثل للزائد و قال فی (مجمع البرهان) ما حاصله أن الأوفق بالضوابط أن یأخذ للأصل و الزیادة أجرة المثل لأنه إنما شرط الخمسین وحدها و المائة غیرها و أنها قد تکون أجرة رطل مجتمعة أضعاف أضعاف أجرة الخمسین وحدها و استوضح ذلک فی أجرة الحبة وحدها و الحفنة کذلک قال فإنه لا أجرة لکل حبة حبة فی التغار و لجمیع الحبوب أجرة کثیرة و احتمل حمل کلامهم و خبر أبی ولاد علی الغالب الأکثر (و فیه) أن العقد بعد صحته کیف یترک مقتضاه و أجرة المثل یلحظ فیها هیئة الاجتماع
(قوله) (و لا فرق فی الضمان بین أن تتلف فی الزیادة أو بعد ردها إلی المشترطة)
کما هو قضیة إطلاق الجماعة و وجهه ظاهر لأن العدوان لا یزول إلا بالتسلیم إلی المالک أو من یقوم مقامه و ردها إلی المسافة المشترطة و العدة المقدرة بالخمسین رطلا مثلا لیس ردا إلی المالک أو نائبه فبقی الضمان لبقاء العدوان
(قوله) (و لو تلفت بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمن و إلا فلا)
یرید أنها إذا تلفت حیث تعدی بها أو بالحمل علیها بعد ردها إلی مالکها لمکان حدوث عیب حدث بها فی ید المستأجر ضمن لاستناد التلف إلی ما تعدی به و فعله عدوانا و إلا یکن تلفها بعد ردها إلی المالک بسبب من قبله فلا ضمان لأنه قد سلمها إلیه و فی بعض النسخ أو بسبب تعیبها الحاصل لها من زیادة المسافة أو من زیادة الحمل
(قوله) (و لا یسقط بردها إلی المسافة)
إجماعا کما فی الخلاف و الغنیة و السرائر و به صرح فی المبسوط و غیره لأن العدوان لم یزل بذلک و المراد المسافة المشترطة فی الإجارة
(قوله) (و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة فإن تلفت فلا ضمان و إن هدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفا)
و مثله ما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قالت الشافعیة إن کان المعهود فی ذلک الوقت أن الدابة تحت السقف کجنح اللیل فی الشتاء فلا ضمان و إن کان المعهود فی ذلک الوقت لو خرج بها أن تکون الدابة فی الطریق وجب الضمان لأن التلف و الحال هذه جاء من ربطها (و فیه) أنه أمین مأذون و لم یتعد و لم یفرط فلا موجب للضمان و اتفاق تلفها حین الربط مع الإذن فیه شرعا لا یوجبه و لا موجب له غیر ذلک و أن للوصل فی قوله و إن انهدم الإصطبل و المسألة الأولی قد تقدم الکلام فیها و أعادها لیرتب علیها ما بعدها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 256
و کذا ید الأجیر علی الثوب الذی تراد خیاطته أو صبغه أو قصارته أو علی الدابة لریاضتها سواء کان مشترکا أو خاصا (1)
______________________________
(قوله) (و کذا ید الأجیر علی الثوب الذی یراد خیاطته أو صبغه أو قصارته أو علی الدابة لریاضتها سواء کان مشترکا أو خاصا)
أی کما أن ید المستأجر علی العین المؤجرة ید أمانة فی الإجارة الصحیحة و الفاسدة فکذا ید الأجیر کالخیاط و الصباغ و القصار و رائض الدابة و غیر ذلک کالمکاری و الملاح و الجمال ید أمانة خلافا للمفید و علم الهدی و المحقق فی موضع من الشرائع و الشیخ فی موضعین من النهایة کما ستسمع و المصنف فی موضع من التذکرة فإنه ذکر عبارة الشرائع کما ستعرف تأویلهما و کذا المولی الأردبیلی و الخراسانی و صاحب المفاتیح فی بعض الأقسام و ستسمع کلامهم و الضمان محکی عن یونس بن عبد الرحمن قال فی (المقنعة) القصار و الخیاط و الصباغ و أشباههم من الصناع یضمنون ما تسلموه من المتاع إلا أن یظهر هلاکه منهم و یشتهر بما لا یمکن دفاعه أو تقوم لهم بینة بذلک (ثم قال) و الملاح و المکاری و الجمال ضامنون للأمتعة إلا أن تقوم لهم بینة بأنه هلک من غیر تفریط و لا تعد فیه و کأنه قال بهذا الأخیر فی التحریر (و قال فی الانتصار) الصناع کالقصار و الخیاط و ما أشبههما ضامنون المتاع الذی یسلم إلیهم إلا أن یظهر هلاکه و یشتهر بما لا یمکن دفعه أو تقوم بینة بذلک ثم ادعی علیه إجماعنا و أنه من متفرداتنا و فی (المسالک) أنه المشهور و لیست هذه الدعوی فی محلها و لعل السید عنی بالإجماع المفید و یونس بن عبد الرحمن و کل من روی أخبار الضمان لکن صاحب المسالک لا تصح منه و لا تسمع إرادة ذلک منه و قد استدل لهم المتأخرون بصحیحة الحلبی و حسنته الغسال و الصباغ إذا ادعی السرق و لم یقم البینة فهو ضامن و بقولهم علیهم السلام علی الید ما أخذت حتی تؤدی و فی خبر أبی بصیر المروی فی الکتب الثلاثة بعدة طرق و فیها الصحیح ما یدل أیضا علی اعتبار البینة و قد روی الفقیه عن الحلبی فی الصحیح و الکلینی عنه أیضا فی الحسن عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام إن المکاری لا یصدق إلا ببینة عادلة و مثله خبر الشحام و مرسل الفقیه فهذه الأخبار التی دلت علی اعتبار البینة فی الصانع و المکاری و روایة السکونی و روایة یونس و ما رواه ابن إدریس عن جامع البزنطی تدل علی الضمان فی الصانع و حسنة الحلبی تدل علی ضمان الملاح و قد دلت روایات کثیرة علی ضمان الصانع مع التهمة کصحیحة الصفار و صحیحة أبی بصیر و روایته و حسنة الحلبی و روایة محمد عن علی بن محبوب و فی خبر خالد بن الحجاج و جعفر بن عثمان عدم تضمین الملاح المأمون و عدم تضمین الجمال الغیر المتهم و قد حمل فی المختلف الأخبار الدالة علی الضمان و علی اعتبار البینة علی التعدی و التفریط و علی ما إذا أخر المتاع عن الوقت المشترط کما فی خبر الکاهلی کما ستسمعه و قد وافقه علی الأول المحقق الثانی و علیهما صاحب المسالک و فی الأخیر نوع تفریط و هو بطرفیه حمل بعید تأباه أخبار البینة و أخبار الأمانة و التهمة علی أنه فاسد و قد یحمل بعضها علی ما إذا تلفت فی یده بسببه و إن لم یتعد و لم یفرط و نفی فی مجمع البرهان البعد عن حمل الشیخ لها فی التهذیب علی ما إذا کانا غیر مأمونین و قال إنه جمع بحمل المطلق علی المقید لوجود القید فی روایات کثیرة قال و حاصله یرجع إلی أنه إن ظهر التلف لا یکونون ضامنین و إلا ضمنوا قال و یشعر به خبر أبی بصیر (قلت) لعله أراد خبره الذی تضمن أنه إن ادعی أن الثوب سرق من بین متاعه فعلیه أن یقیم البینة و إن سرق متاعه فلیس علیه شی‌ء و قد قال به أو مال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 257
..........
______________________________
إلیه فی الکفایة و حاصله یرجع إلی موافقة المفید و السید فی بعض الأقسام و هذا الحمل یدفعه ما ستسمعه فی حمل الإستبصار علی أن بینه و بین أخبار البینة عموما و خصوصا من وجه و الأخبار من الجانبین کثیرة و فیها الصحیح إلا أن تقول إذا قامت البینة ارتفعت التهمة و ثبتت الأمانة (و فیه) أن أقصی ما تقول البینة أنه سرق قطعا و ذلک لا یدفع عنه التهمة إذ لعله کان بمواطاته و تدبیره و هکذا حمل الشیخ فی الإستبصار صحیح معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الصباغ و القصار فقال لیس یضمنان علی أنه إذا کان مأمونا یستحب لصاحبه أن لا یضمنه و إن کان ذلک لیس بواجب و هو خیرته فی موضع من النهایة و استدل علی الاستحباب و جواز التضمین و إن کان مأمونا بقوله علیه السلام فی خبر أبی بصیر کان علی علیه السلام یضمن القصار و الصانع یحتاط علی أموال الناس و کان أبو جعفر علیه السلام یتفضل علیه إذا کان مأمونا و نحوه خبر الحلبی من دون تفاوت فی المعنی و أخبار البینة لا تعارضه و حمل صاحب المفاتیح أخبار الضمان علی صورة التفریط أو علی ما إذا لم یکن لهم بینة و معنی الأخیر أنهم إذا أقاموا البینة علی هلاکه لا یضمنون و إلا ضمنوا و إن کانوا مأمونین و هو أیضا موافق للمفید و السید فی بعض الأقسام و هو معارض بأخبار الأمانة و عدمها و قال و قیل یضمن مطلقا و معناه و إن أقام البینة علی هلاکه من دون تفریطه و هذا لیس قول المفید و لا قول الإستبصار لأنک قد عرفت أنه یقول بأخبار البینة و أنها لا تعارضه ثم ذکر حکم الملاح و المکاری و قال إنهما لا یضمنان إلا عند عدم البینة أو مع التفریط خلافا للشیخ مع أن الشیخ إنما استند إلی الحسن الوارد فی الصانع و القصار و لم یتعرض للمکاری و الملاح و صریح کلامه أن لیس مراده خلاف الشیخ فی الخلاف فلا معنی لإبهامه أولا إن کان أراد الشیخ و التصریح به ثانیا فی غیر محله و إن کان الحکم واحدا عنده إلا أن یکون عول بالقیل علی ما ستسمعه عن الشرائع مع ما فی عبارته فی المقام من الإیهام و التعقید بلا فائدة (و لیعلم) أنه قد اضطرب کلام المحقق اضطرابا شدیدا قال إذا أفسد الصانع ضمن إلی أن قال أما لو تلف فی ید الصانع لا بسببه من غیر تفریط و لا تعد لم یضمن علی الأصح و قضیة کلامه أن هناک قائلا بالضمان و إن علمنا عدم التفریط بالبینة أو الاشتهار و هو الذی فهمه فی المسالک و جزم به قال أما الضمان لو تلف بغیر فعله من غیر تفریط فقیل إنه کذلک بل ادعی علیه المرتضی الإجماع و الظاهر أنهما معا متوهمان إذ لم یقل به أحد منا و لا من العامة لأنک ستعرف أنا نتبعنا أقاویلهم بل لا أظن أحدا یقول به (و عساک تقول) لعله أراد الشیخ فی الإستبصار و کذا النهایة فی موضع منها (قلت) جوز فی الإستبصار تضمین المأمون و ما کان لیقول بتضمین من اشتهر و ظهر هلاک العین عنده من دون تفریط بخلاف المأمون فإن احتمال التفریط و الخیانة و الموطأة قائم کما هو واضح سلمنا و لکن کیف یترک خلاف المفید و السید و ینقل المذهب الشاذ النادر جدا و یقول فی مقابلة الأصح إلا أن تقول إن مفهوم کلامه اختیار مذهب المفید کما هو واضح لکل من لحظه ثم إنه قال فی الشرائع بعد ذلک بعدة مسائل إذا ادعی الصانع أو الملاح أو المکاری هلاک المتاع و أنکر المالک کلفوا البینة و مع فقدها یلزمهم الضمان و قیل القول قولهم مع الیمین و هو أشهر الروایتین و هذه العبارة حرفا فحرفا وقعت فی التذکرة فی فصل التنازع و یمکن تنزیل العبارتین علی أن الغرض أنه ادعی التلف فی یده لا بسببه و یکون غرضهما بأشهر الروایتین التعریض بالمفید و السید و یبقی علی الشرائع اختلاف اجتهاده و لا ضرر فیه علی الفقیه هذا و ما اختاره المصنف فی الکتاب هو خیرة النهایة فی أول کلامه و الخلاف و المبسوط و المراسم و الکافی و المهذب و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 258
..........
______________________________
و التحریر و الإرشاد و المختلف و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک بل هو ظاهر الشرائع فی قوله أشهر الروایتین و صریحها فی الموضع الآخر لأنه یجب تنزیله علی ذلک فرارا من الدعوی الکاذبة فی أحد الاحتمالین و جمعا بین العبارتین و هو ظاهر الغنیة بمفهومها الذی هو کالمنطوق و هو أشهر الروایتین کما فی الشرائع و جامع المقاصد و الأشهر کما فی الکفایة و کذا الشرائع فی الملاح و فی (جامع المقاصد) أنه هو المذهب الصحیح لأصحابنا و فی (السرائر) علیه الأکثرون المحصلون و هو الأظهر فی المذهب و علیه العمل و فی (الخلاف) علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الغنیة) الإجماع علی ما فهمناه منها (و لیعلم) أن قول المحقق و المحقق الثانی أنه أشهر الروایتین لا بد و أن یراد أنه أشهر فی الفتوی و العمل و إلا فأخبار البینة و أخبار التهمة قد روی بعضها بل أکثرها المحمدون الثلاثة فی الکتب الأربعة و هی فی العدد لا تقصر عن أخبار المشهور بل کادت تزید علیها (و لیعلم) أنه لا فرق عندهم بین الصانع و بین المکاری و الملاح کما سمعته عن المقنعة و غیرها و صاحب المسالک قال إنهما غیر داخلین فی اسم الصانع الذی وقع علیه الإجماع و الشیخ استند فی ضمانهما إلی روایة ضعیفة السند انتهی و قد تبعه علی ذلک صاحب المفاتیح و هو کلام خال عن التحصیل من وجوه (الأول) أن الإجماع علی ضمان الصانع أنما هو فیما أتلفه بیده (و الثانی) أن الشیخ لم یتعرض فی الإستبصار للمکاری و الملاح (و الثالث) أنه استند فی تضمین الصانع إلی الحسنة و هی غیر ضعیفة السند و هو غیر المکاری عند صاحب المسالک (و الرابع) أن ذلک فیما إذا ادعیا الهلاک إلی غیر ذلک و قد احتجوا علیه بالأصل و أنهم أمناء و بصحیحة معاویة بن عمار و قد سمعتها آنفا (و قال الصادق علیه السلام) فی خبر بکر بن حبیب إن اتهمته فاستحلفه و إن لم تتهمه فلیس علیه شی‌ء و قال أیضا علیه السلام فی خبره الآخر لا یضمن القصار إلا ما جنت یداه و إن اتهمته أحلفته و فی خبر یعقوب بن شعیب قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یبیع للقوم بالآجر و علیه ضمان مالهم فقال إذا طابت نفسه بذلک إنما أکره من أجل أنی أخشی أن یغرموه أکثر مما یصیب علیهم فإذا طابت نفسه فلا بأس و فی (الصحیح) فی الفقیه و التهذیب عن رجل استأجر أجیرا فأقعده علی متاعه فسرق قال هو مؤتمن و فی (حسنة الکاهلی) إذا خالف أی الشرط و ضاع الثوب بعد هذا الوقت فهو ضامن و مفهومه یدل علی عدم الضمان و مثله خبر موسی بن بکر حیث قال فیه علیه السلام علیه النقصان إن کان اشترط ذلک و فی خبر حذیفة ما یدل علی ذلک أیضا (و روی فی الوسائل) عن کتاب إکمال الدین عن مولانا صاحب الزمان علیه السلام فی هدایا حملت إلیه أنه قال فیها أی الصرة ثلاثة دنانیر حرام و العلة فی تحریمها أن صاحب هذه الجملة وزن علی حائک من الغزل منا و ربع منّ فسرق الغزل فأخبر به الحائک صاحبه فکذبه و استرد منه بدل ذلک منا و نصف من غزلا أدق مما دفعه إلیه و اتخذ من ذلک ثوبا کان هذا من ثمنه و من أقوی ما یستدل به علی ذلک أنهم أطبقوا علی أن الغاصب إذا ادعی التلف یقبل قوله بیمینه کما تقدم بیانه فلیتأمل فی ذلک جیدا هذا و قد تقدم فی آخر المطلب الثانی فی عشرة کتب و منها الشرائع أنه یکره أن یضمن الصانع مع انتفاء التهمة و هی فیما نحن فیه لا فیما إذا أفسد و قد أسبغنا الکلام فیها هناک فإن کان المراد بها أنه یکره له أن یحاول تضمینه بتحصیل البینة علیه بتفریطه کما احتملناه هناک کانت نصة فی مذهب المشهور و کذا إن کان المراد أنه یکره له بعد قیام البینة علیه بالتفریط أن یضمنه إذا لم یحصل له ظن بتهمته أو إذا لم یکن متهما بمواطاة السارق مثلا و إن أبقیناها علی ظاهرها کانت ظاهرة فی مذهب المفید کما تقدم بیانه و قد یقال إن الأخبار التی دلت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 259
و لو تعدی بالعین فغصبت ضمن و إن کانت أرضا شرط زرعها نوعا
______________________________
علی الضمان قد اختلفت أشد اختلاف و تعارضت کما عرفت تعارضا لا یرجی جمعه علی وجه یرفع الخلاف بینها فقد کفتنا مئونة نفسها إلا أن نقول إنها قد اتفقت علی قدر مشترک و هو تضمین المتهم الذی لم یقم بینة و أنتم لا تقولون به قلت فی خبر ابن مسکان أن هذا یستحلف و نحن نقول بتضمینه إن لم یحلف ثم إن المفید و السید و بقیة الأصحاب مجمعون علی الإعراض عن أخبار التهمة و الأمانة بالکلیة علی سبیل الإلزام لا الاستحباب فلا تنهض علی معارضة أخبار المشهور و أخبار البینة و إن صح أکثرها لا تقوی علی معارضتها أیضا لاعتضادها بأصل البراءة و القاعدة المجمع علیها من عدم تضمین الأمین و أنه لیس علیه إلا الیمین و الشهرات و الإجماعات و شذوذ العامل بتلک إذ لا عامل بها إلا المفید و السید و لا ثالث لهما إلا المحقق رحمه اللّٰه تعالی علی اضطراب فی کلامه و کذا المصنف فی موضع من التذکرة بعد مضی ثلاث مائة سنة تقریبا معترفین بأن عدم الضمان أشهر الروایتین بل قد عرفت أنهما لیسا مخالفین و لو أغضینا عن ذلک کله کان لنا أن نقول إن هذا الاختلاف الشدید یقضی بأنها خرجت مخرج التقیة لأن القائلین بالضمان فیما نحن فیه من العامة علی اختلاف أقوالهم ابن أبی لیلی و الثوری و أبو یوسف و محمد بن الحسن الشیبانی و الحسن بن حی و الشعبی و اللیث و الأوزاعی و مالک و الشافعی فی أحد قولیه و أحمد فی روایة عنه و بعض هؤلاء فی عصر الصادق علیه السلام و بعضهم فی عصر الکاظم علیه السلام و بعض فی عصر الرضا علیه السلام و الأخبار الواردة فی الضمان إنما هی عن الصادق و الکاظم و الرضا علیهم السلام و ما حکیناه عن هؤلاء نقلناه عن الإنتصار و الخلاف و التذکرة فالأخبار الواردة عن الصادق علیه السلام کانت تقیة من ابن أبی لیلی الذی هو قاضی الکوفة فی أوائل عصر مولانا الصادق علیه السلام فإنه قال الأجیر المشترک یضمن حکی ذلک عنه فی التذکرة و حکی عنه فی الخلاف و عن الشعبی و مالک و الشافعی فی أحد قولیه إن الأجیر المنفرد فی غیر ملک المستأجر یضمن ما یتلف بأیّ شی‌ء تلف و فی الأخبار ما یرشد إلی کونها خرجت تقیة زیادة علی اختلافها إذ فیها کان أمیر المؤمنین علیه السلام یضمن القصار و کان أبی یتطول و کان أبو جعفر علیه السلام یتفضل (و فیها أیضا علی بن الحسین خ) و فیها أیضا قال قال أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه الأجیر المشارک ضامن إلا من سبع أو غرق أو لص مکابر و هذا قول أبی یوسف و الشیبانی و عبد اللّٰه بن الحسن و هو مذهب الثوری غیر أنه لم یقید اللص بکونه مکابر أو هو فی عصر الصادق علیه السلام فالخبران الواردان عن الکاظم علیه السلام یحملان علی من أبی یوسف الذی هو فی زمن الرشید قاضی بغداد بل من محمد بن الحسن بل من الشعبی فإن مذهبه مذهب ابن أبی لیلی مع أنهما کتابة و هی محل التقیة و أما الخبر الوارد عن الرضا علیه السلام فأجدر بأن یحمل علی التقیة لأن التقیة کانت فی زمانه شدیدة (و لیعلم) أن مالکا و أحمد فی روایة عنه و الشافعی فی أحد قولیه قالوا بمقالة ابن أبی لیلی حکی ذلک عنهم فی التذکرة و الأوزاعی قال الأجیر المشترک ضامن إذا لم یشترط له أنه لا ضمان علیه و قال الحسن بن حی من أخذ الأجرة فهو ضامن تبرأ أو لم یتبرأ و قال اللیث الصناع کلهم ضامنون لما أفسدوا أو هلک عندهم حکی ذلک عنهم فی الإنتصار و ذلک کله یخالف قوله فیه إنه من متفرداتنا و یمکن أن یراد أنهم لم یقولوا إذا لم یکن له بینة أو یشتهر و قد أشار المصنف بقوله سواء کان مشترکا أو خاصا إلی اختلاف العامة فی تضمین المشترک و الخاص علی أقاویل مختلفة
(قوله) (و لو (1)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 260
فزرع غیره (1) و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن و علیه المسمی و التفاوت بین الأجرتین و یحتمل أجرة المثل (2) و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیدا (3)
______________________________
تعدی بالعین فغصبت ضمن و إن کانت أرضا شرط زرعها نوعا فزرع غیره)
أما أنه یضمن العین و إن کانت أرضا إذا تعدی فیها و لو بزرعها نوعا آخر غیر ما شرط فلأنه لما تعدی صارت یده ید عدوان و ضمان و قد حاول بوصل قوله و إن کانت أرضا الرد علی بعض الشافعیة حیث ذهب إلی أنه لو شرط ذلک لم یصح الشرط لأنه مخالف لمقتضی العقد و کان له أن یزرع ما شاء عملا بمقتضی العقد فإنه یقتضی استیفاء المنفعة کیفما اختار و هو غلط لأن ذلک لیس من مقتضیات العقد و إنما هو من مقتضیات إطلاقه و الشرط مخصص للإطلاق کما صرح بذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و قد تقدم بیان مثل ذلک فی باب الخیار
(قوله) (و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن و علیه المسمی و التفاوت بین الأجرتین و یحتمل أجرة المثل)
أما ضمانه فلا إشکال فیه کما فی جامع المقاصد لعدوانه کما هو ظاهر و أما وجوب المسمی و التفاوت بین الأجرتین فلأنه استوفی المنفعة المعقود علیها و زیادة فإن الغرض الوصول إلی الغایة و قطع هذه المسافة غایة ما فی الباب أنه شرط الأسهل فحصل الأشق و قد اشترکا فی قطع المسافة و زاد هذا بالمشقة فالمسمی فی مقابل المعقود علیه و التفاوت بین الأجرتین فی مقابل زیادة المشقة عن الطریق المشروطة لأن هذه الزیادة لم یتناولها العقد فکان کما لو تعدی المسافة المشروطة أو عدل عن حمل خمسین إلی حمل مائة کما تقدم الکلام فی مثله (و أما) احتمال أجرة المثل فلأن الزیادة هنا غیر متمیزة و لیس المعقود علیه جزءا من المستوفی بل هو غیره و مباین له فإن المعقود علیه هو الانتفاع بالدابة فی الطریق الخاص فهو عقد علی وجه مخصوص و قد فات و المسمی أنما هو فی مقابله فیفوت بفواته فإذا استوفی غیره وجبت أجرة المثل و هذا هو الأصح کما فی جامع المقاصد و قد تقدم بیان مثله بل قد عرفت أن بعضهم احتمل وجوبها فیما إذا تمیزت الزیادة کما إذا تعدی المسافة المشروطة و حمل خبر أبی ولاد و کلام الأصحاب علی الغالب و الظاهر أن المراد بالتفاوت بین الأجرتین التفاوت بین أجرة المثل للمنافع المعقود علیها و أجرة المثل لما استوفاه کما فی جامع المقاصد و قد فهم السید عمید الدین فیما حکی عنه أن المراد التفاوت بین الأجرة المسماة و أجرة المثل و نوقش بأنه ربما کان المسمی بقدر أجرة المثل للمجموع فلا یکون هناک تفاوت فیلزم الظلم للمؤجر و ربما کان المسمی قلیلا جدا (و قد یجاب) بأنه بناء علی الغالب و علی الأول فلو کانت أجرة المثل للمعقود علیها عشرة و للمستوفاة خمسة عشر فالتفاوت خمسة یدفعها مع المسمی و یبقی الکلام فیما إذا کان قد استأجره علی الطریق المشترطة بأضعاف أجرة المثل لکونه دینا أو نحو ذلک ثم سلک الطریق الأشق فإنه لا یتأتی فیه الاحتمالان المذکوران و کذا إذا استأجر الدابة لیمضی بها إلی مکان معین أیاما معلومة بمقدار معین ثم إنه استعملها فی بلده فی عمل آخر أجرة مثله تنقص عن المسمی أضعافا مضاعفة فإنه لا یتأتی فیه الاحتمالان سیما الثانی
(قوله) (و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیدا)
أی و کذا یجی‌ء الاحتمالان السابقان فی کل صورة لا یتمیز فیها المستحق عما زاد کما إذا استأجر دابة لیحمل علیها قطنا فحمل بقدره حدیدا و کما إذا استأجر دارا لیسکنها فأسکنها حدادا أو قصارا و أما إذا تمیز فإنه یجب المسمی و أجرة المثل و الحاء من حمل مفتوحة علی الظاهر و فی (جامع الشرائع) أنه هنا یضمن جمیع القیمة و هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 261
و لو شرط قدرا فبأن الحمل أزید فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی (1) و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی و علی المؤجر
______________________________
قضیة کلام غیره
(قوله) (و لو شرط قدرا فبان الحمل أزید فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد غیر أن فی الإرشاد أنه یضمن نصف الدابة و فی الثانی أنه المشهور بین الفقهاء یرید فقهاء العامة و فی الأخیر أنه لا بحث فی ذلک (قلت) قد عرفت أن بعضهم احتمل أن المؤجر یأخذ أجرة المثل للکل و قد احتمل الشافعی احتمالین آخرین و قد عرفت أنه فی الإرشاد احتمل ضمان نصف الدابة للأصل و قد تقدم أنه احتمل فی مثله التوزیع بالنسبة و احتمل مولانا المقدس الأردبیلی أنه یقسط علی الزائد علی ما علم أنه لو کان الحمل ذلک فقط لم یحصل بالزیادة الضرر ثم بالنسبة و معنی ضمان الزائد و المسمی أنه یجب علیه دفع أجرة مثل الزیادة و المسمی للمؤجر و فی (المبسوط) أنه لو اکتاله المستأجر و حمله المؤجر جاهلا فالحکم کذلک لأنه قد غره فضعف المباشر و هو قضیة إطلاق عبارة الکتاب لأنها تقضی بتضمین المستأجر إذا کان هو الکیال علی کل حال إلا مع علم المؤجر بالحال و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أن ذلک کذلک إذا دلس المستأجر علیه و أخبره بکیلها علی خلاف ما هو به و فی الأخیر أنه إذا سکت و لم یخبر المؤجر بشی‌ء و حمل أی المؤجر ففی کونه غارا له بمجرد الکیل و تهیئة ذلک للحمل احتمال (قلت) الظاهر أنه غار کما إذا قدم له طعام الغیر للأکل فأکله نعم لو کاله المستأجر زائدا و ذهب عنه علی وجه لا یعد تهیئة و جاء المؤجر و حمله ثم ظهرت الزیادة فلا شی‌ء علی المستأجر و لعل هذه الصورة تدخل فی إطلاق العبارة فلیتأمل و فی ما عدا المبسوط أنه لو علم المؤجر بالحال فلا ضمان علی المستأجر لتفریط المؤجر بحمل الزیادة مع علمه بها و هل له الأجرة للزائد ففی (التحریر) فیه نظر و کذا التذکرة حیث ذکر الاحتمالین من دون ترجیح و استظهر فی جامع المقاصد أن لا أجرة له عنها لتبرعه بحملها فیتجه أن یجب علیه ردها (قلت) احتمال لزومها قوی لأنهما إذا کانا عالمین کانت من معاطاة الإجارة لأنه لا یشترط فیها اللفظ کما هو الشأن فی دخول الحمام و فی (التذکرة) إن قال احمل هذه الزیادة فالأقرب أن علیه الإجارة و فی (التحریر) فیه نظر و احتمل فی جامع المقاصد لزوم الأجرة مع علم المؤجر بالحال و إخبار المستأجر بالکیل کذبا و لعله کذلک إذ مقتضاه طلب حمله المجموع فیکون حمل الزیادة مأذونا فیه و هذا إذا کانت الزیادة لا یقع الخطأ فی مثلها و إن کان یقع الخطأ فی مثلها کزیادة مقدار یسیر فذلک معفو عنه و حاله حالة المسمی کما فی المبسوط و قضیته أنه لا أجرة لها کما صرح بذلک فی التحریر و لا فرق فی الزیادة فی الکیل بالنسبة إلی الأحکام المذکورة بین أن تقع عمدا أو غلطا لأن ضمان الأموال لا یعتبر فیه العمد و الخطأ فالخطأ و الغلط لا یسقطان الضمان و لا یصیران ما لیس بحق حقا کما نص علیه فی الحواشی و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه لا حاجة إلی التقیید فی عبارة الکتاب بعدم علم المؤجر إذا کان المستأجر هو المتولی للحمل (قلت) و لا بد من التقیید به إذا کان المؤجر هو المتولی للحمل و لما کان الغالب أن المؤجر هو المتولی للحمل و التحمیل مع قوله و لا فرق إلی آخره جری بالقید علی الغالب هذا و إن تولی الحمل أجنبی بأمر من کاله أو بأمر الآخر فهو کما لو حمله أحدهما و معناه أنه إن کان بأمر من فعل الزیادة فالضمان علی فاعلها مع جهل الأجنبی لا مع علمه و کذلک إذا کان بأمر الآخر إن قلنا إن مجرد الکیل و التهیئة للحمل غرور
(قوله) (و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 262
رد الزائد (1) و لا فرق بین أن یتولی الوضع من تولی الکیل أو غیره (2) و إن تولاه أجنبی من غیر علمهما فهو متعد علیهما (3) و یضمن الصانع ما یجنیه و إن کان حاذقا کالقصار یخرق الثوب (4)
______________________________
و علی المؤجر رد الزائد)
کما صرح بالحکمین فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و معناه أنه إن کان المتولی للکیل هو المؤجر و قد تولی الحمل فلا ضمان علی المستأجر و لا یجب علیه سوی المسمی و یجب علی المؤجر رد الزیادة إلی بلد الأجرة سواء علم المستأجر بالحال أم لا و سواء وقعت الزیادة من المؤجر عمدا أو غلطا کما هو قضیة إطلاق العبارة بل قضیته مع قوله فیما یأتی و لا فرق إلی آخره عدم ضمان المستأجر إذا تولی الحمل سواء علم بالحال أم لا و سواء أمره المؤجر بالحمل مع علمه أو جهله أم لا مع أنه إذا کان عالما بالحال و تولی الحال بنفسه من دون أن یأمره المؤجر ضمن قطعا کما فی جامع المقاصد و هو نص التذکرة و قضیة التحریر لأنه لما علم کان من حقه أن لا یحملها بل علیه أیضا أجرة الزائد کما هو نص التحریر لکن قد یتأمل فی قطع جامع المقاصد علی بعض الوجوه نعم إن کان جاهلا فقد قوی فی التذکرة أنه لا ضمان علیه و لا أجرة و هو الذی استظهرناه آنفا لأنه مغرور و لعله جری فی إطلاق العبارة علی الغالب من أن المستأجر لا یتولی الحمل لکن قد یدفعه قوله و لا فرق (و لیعلم) أنه حیث یجب رد الزیادة تکون مضمونة بالأولی
(قوله) (و لا فرق بین أن یتولی الوضع من تولی الکیل أو غیره)
هذا قد عرف الحال فیه مما تقدم فی الإطلاقین
(قوله) (و إن تولاه أجنبی من غیر علمهما فهو متعد علیهما)
یضمن الدابة لصاحبها و الطعام لمالکه و علیه أجرة الزیادة للمؤجر و علیه الرد إلی الموضع المنقول منه إن طلبه مالکه کما نص علی ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و هو معنی قوله فی المبسوط بأوجز عبارة و أرشقها إذا اکتال أجنبی فالحکم فی ذلک مترتب علی ما قلناه فهو مع المکتری فیما یرجع إلیه بمنزله الجمال و هو مع الجمال بمنزلة المکتری انتهی و هذا کله إذا کان بدون إذنهما أیضا فلو کان بإذنهما من دون علمهما بالمقدار فهناک احتمالان لمولانا الأردبیلی (أحدهما) أن الحکم کذلک (الثانی) أن الضمان علی الإذن منهما فإن کان منهما فثلاثة احتمالات (أحدها) أن الحال فی ذلک کما إذا کانا معا هما المعتبرین (الثانی) أنه کاعتبار صاحب الدابة للأصل (الثالث) أنه کاعتبار صاحب الحمل هذا و إن تولاه أی الحمل أحد المتعاقدین و هو عالم فالحکم کما لو تولاه بنفسه و إن کان جاهلا فإن أخبره الأجنبی کاذبا فهو کما لو تولاه الأجنبی و إلا فإن عددنا الکیل و الأعداد للحمل غرورا ضمن و إلا فلا
(قوله) (و یضمن الصانع ما یجنیه و إن کان حاذقا کالقصار یخرق الثوب)
ضمان الصانع ما یجنی علیه بیده و یفسده مما صرح به فی المقنعة و الإنتصار و المراسم و النهایة و الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و سائر ما تأخر مما تعرض للمسألة فیه و هو ظاهر المقنع أو صریحه و فی (الإنتصار) الإجماع علی ضمان الصناع کالقصار و الخیاط و ما أشبههما لما جنته أیدیهم علی المتاع بتعد و غیر تعد و فی (جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح) الإجماع علی ضمان الصانع ما یتلف بیده حاذقا کان أو غیر حاذق مفرطا أو غیر مفرط و فی (السرائر) نفی الخلاف بین أصحابنا عن ضمان الصانع و الملاحین و المکارین بالتخفیف ما تجنیه أیدیهم علی السلع و فی (التنقیح) نفی الخلاف عن ضمان الصانع و فی (الکفایة) أنه لا یعرف فیه خلاف و فی (الخلاف و الغنیة) الإجماع علی ضمان الختان و الحجام و البیطار و یدل علی ضمان الصانع المفسد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 263
و الحمال یسقط الحمل عن رأسه أو یتلف بعثرته (1) و الجمال یضمن ما یتلف بقوده و سوقه و انقطاع حبله الذی شد به حمله (2)
______________________________
صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فیفسده فقال کل عامل أعطیته أجرا علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن و مثله حسنة الحلبی أیضا و خبر إسماعیل بن أبی الصباح و لعل الصواب فیهما إسماعیل عن أبی الصباح لیکون إسماعیل بن عبد الخالق أو ابن الفضل و أبو الصباح الکنانی و لکن الموجود فی عامة النسخ ما نقلناه و خبر السکونی
(قوله) (و الحمال یسقط حمله عن رأسه أو یتلف بعثرته)
قالوا فی باب الدیات یضمن حامل المتاع إذا کسره أو أصاب به غیره المتاع و المصدوم و قد حکینا هناک ضمانه المتاع إذا کسره عن أربعة عشر کتابا أو أکثر و حکینا هناک ما قاله هنا فی جامع المقاصد من أنه یدل علیه النص و الإجماع و قد صرح فی أکثرها بأنه یضمنه فی ماله و هو ظاهر الباقین و حکینا ضمانه فی دیة المصدوم عن ثمانیة کتب أو أکثر و قلنا إن ظاهر الروضة أنه محل وفاق و حکینا عن کشف اللثام أنه قال الموافق للأصول إنه إنما یضمن المتاع مع التفریط أو کونه عاریة مضمونة و نحو ذلک عن المسالک و الباعث لهما علی ذلک ظنهما ضعف الخبر و أنه فی ضمان الإنسان متروک الظاهر کما هو الظاهر من کشف اللثام مع أنه قد رواه المشایخ الثلاثة بطرق عدیدة و فیها الصحیح فی روایة التهذیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل حمل متاعا علی رأسه فأصاب إنسانا فمات و انکسر منه قال هو ضامن و مع ذلک اعتضد و انجبر بعمل الأصحاب فتخصص به الأصول مع اعتضاده أیضا بخبر زید بن علی عن آبائه علیهم السلام و قلنا إنا لم نجد عاملا بصحیح أبی بصیر الذی اشتمل علی التفصیل فی کسره الإناء بالأمانة و عدمها إلا الشیخ فی التهذیب جمع به بین غیره من الأخبار و أما أنه متروک الظاهر فی ضمان الإنسان فلأنه إنما یضمنه فی ماله إذا تعمد الصدم دون الإتلاف و لم یکن متلفا غالبا و إلا فهو متعمد علیه القصاص أو مخطئ محض علی عاقلته القصاص و جوابه أنه فی الأقسام الثلاثة یصدق أنه ضامن عرفا فی مقابلة قولنا لیس علیه شی‌ء و هو بالنسبة إلی العاقلة لمکان الملابسة إذ یکفی أدناها علی أن للمقدس الأردبیلی فی ذلک کلاما حکیناه هناک و تمام الکلام فی المسألة فی باب الدیات
(قوله) (و الجمال یضمن ما یتلف بقوده و سوقه و انقطاع حبله الذی شد به حمله)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أن دلیله النص و الإجماع و لعله أراد بالنص الأخبار الثلاثة التی نطقت بأن کل أجیر یعطی الأجرة علی أن یصلح فیفسد فهو ضامن کل عامل أعطیته أجرا کل من یعطی الأجر و إلا فلیس فی الباب خبر یدل علی ذلک بالخصوص لأن الظاهر أنه أراد أن التلف استند إلی نفس القود و السوق لا إلی ما تجنیه الدابة حال قودها و سوقها برأسها و یدیها و رجلیها فإن الأخبار و الإجماعات بذلک متضافرة کما حکینا ذلک فی باب الدیات و أما الإجماع فکأنه استنباطی بمعنی أنه استعلم مقالة من لا یعلم بوضوح الدلیل و بمقالة من یعلم و إن قل و یشهد له إطلاقات أکثر عبارات القدماء ففی (النهایة) کل من أعطی غیره شیئا لیصلحه فیفسده علی أنه قد یدخل فی أشباه الصانع من (فی خ ل) عبارة الإنتصار و المقنعة و النهایة و المراسم ثم إن الجمال مکاری و قد سمعت ما فی السرائر من نفی الخلاف عن ضمان المکارین و قد یفهم ضمانه من عبارة النهایة ثم إن المناط منقح و لو قال و انقطاع الحبل الذی یشد به حمله لکان أشمل لأن الحبل لو لم یکن للمؤجر و انقطع فتلف من الحمل شی‌ء بانقطاعه فضمانه علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 264
و الملاح یضمن ما یتلف من یده أو جذفه أو ما یعالج به السفینة (1) و الطبیب (2)
______________________________
المؤجر و إن کان للمستأجر لأن المؤجر للنقل یجب علیه کل ما یعد من لوازمه فإذا تلف شی‌ء بسببه لزمه کانقطاع الحبل و الظاهر أن نفر الدابة من نفسها کانکسار السفینة لا ضمان به و لو نفرها أحد فالضمان علیه نصا مستفیضا و إجماعا معلوما
(قوله) (و الملاح یضمن ما یتلف من یده أو جذفه أو ما یعالج به السفینة)
نصا و إجماعا کما فی جامع المقاصد و به صرح فی التذکرة و التحریر و کذا النهایة بل و الإنتصار لمکان ذکره الأشباه مضافا إلی الإطلاقات و قد سمعت ما فی السرائر من نفی الخلاف عن ضمان الملاحین ثم إن المناط منقح و الجذف بالدال و الذال معا و المراد بما یعالج به السفینة الأحبال و الأخشاب و نحو ذلک و فی (التحریر) أنه لا فرق فی ضمان الملاح بین أن یکون قد تعدی أم لا و لا بین أن یکون رب المال حاضرا أو غائبا کما یأتی فی الکتاب
(قوله) (و الطبیب)
أی یضمن الطبیب إذا أتلف کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و وصفه فی التذکرة بالماهر و قال فی (التحریر و الإرشاد) و إن کان حاذقا و فی الأخیر و إن احتاط و اجتهد و قال فی (التذکرة) الطبیب الماهر إذا قتله بطبه أو وصفه دواء عالجه به (قلت) لا ریب أنه إذا سقاه بیده و علم ترتب التلف علیه یقال عرفا إنه تلف بدواء و کذلک إذا شرب بأمره و إن لم یباشر ذلک بیده و کذلک إذا شرب بوصفه کما إذا قال له مرضک کذا و دواؤه النافع له کذا کما هو المتعارف من أحوال الأطباء یشخص المرض و یصف له الدواء و لا یباشر سقیه بیده و لا یأمره و یلزمه به نعم لو قال الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی فلا ضمان و أما إذا قال لمثل هذا المرض ففیه تأمل کما فی مجمع البرهان و الکفایة (و لیعلم) أنا استوفینا فی باب الدیات الکلام فی المسألة أکمل استیفاء بل هو من متفردات الکتاب و قد کتبنا ذاک قبل هذا و خلاصته أنه إن کان قصرا ضمن إجماعا کما فی (التنقیح) و کذا إذا قصر و إن کان عارفا و قد استظهر فی مجمع البرهان أنه لا خلاف فیه و هو کذلک و کذلک إذا کان عارفا و عالج صبیا أو مجنونا أو مملوکا بدون إذن الولی و المالک و ظاهر دیات التنقیح الإجماع علی الضمان فی هذه الثلاثة أو بالغا عاقلا من دون إذنه و إنما الخلاف فی العارف الماهر علما أو عملا إذا عالجه بإذنه و یلف فابن إدریس علی عدم الضمان و هو صریح التحریر و مفهوم عبارة المهذب و عبارة الکتاب قال فی الکتاب و لو ختن صبیا بغیر إذن ولیه أو قطع سلعة إنسان بغیر إذنه أو من صبی بغیر إذن ولیه ضمن و قضیته کما هو صریح التحریر أنه مع الإذن لا یضمن و الضمان خیرة المفید و سلار و الشیخ و القاضی و أبو الصلاح و الطوسی و ابن زهرة و المحقق و الآبی و المصنف و ولده و الشهیدان و أبو العباس و المقداد و المحقق الثانی و القطیفی و غیرهم و هو المنقول عن الکیدری و الطبرسی و نجیب الدین و لعل المولی الأردبیلی و الخراسانی متأملان فی الضمان فی صورة الوجوب علی الطبیب فی إجارة الکتاب (و لیعلم) أن التقیید بکون العلاج بإذنه قد خلت عنه عبارات القدماء صریحا لکنه ظاهرهم کما فی غایة المراد و هو الذی فیه ابن إدریس منهم و المحقق و من تأخر عنه جعلوا النزاع بین ابن إدریس و الجماعة مع الإذن و قد قلنا إن الظاهر أن ابن إدریس حمل کلام المتقدمین علی صورة عدم الإذن و جعلهم موافقین له کما بینا ذلک هناک و أوضحناه و مما حکم فیه بالضمان مع عدم التقیید بالإذن دیات المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و النافع و کشف الرموز و التبصرة و إجارة التذکرة و التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 265
و الکحال و البیطار (1) سواء کان مشترکا أو خاصا و سواء کان فی ملکه أو ملک المستأجر و سواء کان رب المال حاضرا أو غائبا و سواء کان الحمل الساقط بالسوق أو القود
______________________________
و الإرشاد و الروض «1» و جامع المقاصد فی موضع من الأخیر و مما صرح فیه بالضمان مع الإذن دیات الشرائع و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و اللمعة و غایة المراد و التنقیح و المسالک و الروض «2» و الروضة و الریاض و إجارة جامع المقاصد فی موضع آخر من الأخیر و قواه فی الحواشی و فی (المسالک) أما الأشهر و علیه الشیخ و الأتباع و فی (المفاتیح) أنه المشهور (و احتج) ابن إدریس بالأصل بأنه أسقط الضمان بإذنه و أنه فعل سائغ فلا یستعقب ضمانا (و احتج) الأصحاب بأنه قد حصل التلف و لا یطل دم امرئ مسلم و إنما أذن له فی العلاج لا فی الإتلاف (و احتج) لهم بإجماعی الغنیة و نکت النهایة و بقول أمیر المؤمنین علیه السلام من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن و إنه ضمن ختانا قطع حشفة غلام و المشهور بینهم أنه یبرأ بأخذه البراءة من المریض أو الولی و قد نقلنا هناک عن أحد عشر کتابا أنه یبرأ بأخذه البراءة من المعالج أو ولیه و قد حکاه فی غایة المراد عن الشیخین و أتباعهما و نقلنا ما استدلوا به علی ذلک من الأخبار و الإجماعات الظاهرة فی ذلک و أسبغنا الکلام فی ذلک و حکینا هناک عن المصنف هنا أنه استشکل و کذا ولده فی الإیضاح کما یأتی و قلنا إن المراد من الإبراء أنه لا یثبت علیه ضمان و حق لو حصل الموجب و أنه لاستبعاد فی ذلک لمکان الحاجة و أنه شرط یجب الوفاء به و أن ما فهمه کاشف اللثام و صاحب المسالک من أن المراد الإبراء مع وجود سببه یخالف العرف و فهم الأصحاب و تمام الکلام فی باب الدیات
(قوله) (و الکحال و البیطار)
قد قلنا فی باب الدیات إن البیطار طبیب الدواب فحاله حال الطبیب فی جمیع الأحکام و قد حکی هنا الإجماع فی الخلاف و الغنیة علی الضمان فی الخان و الحجام و البیطار و إجماع المسالک متناول للثلاثة علی الظاهر و مما نص فیه علی الضمان فی الختان و الحجام المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و غیرها و قد سمعت ما روی عن أمیر المؤمنین فی الختان و فی دیات المقتصر أن علیها عمل الأصحاب و فی دیات تعلیق النافع أن علیها العمل و فی دیات النافع و التحریر أنها مناسبة للمذهب و قال فی دیات السرائر إنها صحیحة لکنه حملها علی أنه فرط حیث قطع غیر ما أرید منه و أراد بالصحة غیر المتعارف عندنا و فی (التحریر) لو لم یتجاوز محل القطع مع حذقه فی الصنعة فاتفق التلف فإنه لا یضمن و نفی عنه البعد فی الکفایة (و فیه) أنه کیف لا یضمن إذا کان التلف مستندا إلی فعله و الکحال طبیب العیون و هو داخل فی جملة إطلاقاتهم و فی الأشباه فی کلامهم ثم إن المناط منقح
(قوله) (سواء کان مشترکا أو خاصا و سواء کان فی ملکه أو ملک المستأجر و سواء کان رب المال حاضرا أو غائبا و سواء کان الساقط بالسوق
______________________________
(1) کذا فی النسخ و قد ذکرنا فی بعض الحواشی السابقة احتمال کونه سهوا من النساخ لکون روض الجنان للشهید الثانی لیس فیه سوی العبادات ثم علمنا أن لأبی الفتوح الرازی کتابا یسمی روض الجنان لقول الشارح فی صلاة العیدین صفحة 185 و روض أبی الفتوح و ذکره أیضا فی غیر ذلک الموضع و قول صاحب المقابیس فی مقدمة کتابه و إذا ذکر روض الجنان أو روح الجنان فللرازی انتهی فلعله المراد هنا
(2) کذا فی النسخ و قد مر احتمال أن یراد به روض أبی الفتوح لکن ینافیه ذکره بین الروضة و المسالک کما لا یخفی علیه من علم طریقة الشارح فی سرد أسماء الکتب فلیراجع (محسن الحسینی العاملی)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 266
آدمیا أو غیره (1) و لو أتلف الصانع الثوب بعد عمله تخیر المالک فی تضمینه إیاه غیر معمول و لا أجر علیه و فی تضمینه إیاه معمولا و یدفع إلیه أجرته (2) و لو نقصت قیمة الثوب عن الغزل فله قیمة الثوب خاصة للإذن فی النقص و لا أجرة (3) و کذا لو وجب علیه ضمان المتاع المحمول تخیر صاحبه بین تضمینه إیاه بقیمته فی الموضع الذی سلمه و لا أجر له و تضمینه فی الموضع الذی أفسده و یعطیه الأجرة إلی ذلک المکان (4)
______________________________
و القود آدمیا أو غیره)
نبه بذلک علی تفصیل العامة فی ذلک فإن بعضهم فرق بین المشترک و المنفرد و جمعا منهم فرق بین أن یعمل فی ملک نفسه فیضمن و فی ملک المستأجر فلا یضمن و مثله ما لو کان صاحب المتاع حاضرا فإنهم أجروه کالأجیر الخاص فی عدم الضمان و لا ریب فی ضمان التالف بجنایة الأجیر آدمیا کان أو غیره کما فی جامع المقاصد فإذا سقط الراکب أو المتاع بسوق الأجیر أو قوده ضمن
(قوله) (و لو أتلف الصانع الثوب بعد عمله تخیر المالک فی تضمینه إیاه غیر معمول و لا أجرة علیه و فی تضمینه إیاه معمولا و یدفع إلیه أجره)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (أما الأول) فلأن أجر العمل لا یستقر إلا بعد تسلیمه و المفروض أنه لم یتسلمه فلم تستقر علیه أجرة (و أما الثانی) فلأنه ملکه علی تلک الصفة فملک المطالبة بعوضه کذلک فوجبت علیه أجرة العمل و هو المسمی (و قد یقال) علی هذا أنه قد تقرر فی باب الفلس و فی أوائل الباب أن الأعمال تجری مجری الأعیان و یأتی أیضا تحقیقه قریبا فیقال حینئذ إنه لم یستقر ملک صاحب الثوب علی العمل إلا بتسلیمه و تسلمه فیجری مجری العین المبیعة التی تلفت قبل القبض فإن تلفها یکون من مال البائع و لا عوض لها فکذلک هنا و لعله لهذا اقتصر فی المبسوط علی الشق الأول و لم یذکر التخییر سلمنا لکن هذا التخییر أنما یتم علی القول بأنه یملک الأجرة بمجرد العقد و أما علی ما فهمه ابن إدریس و المحقق و غیرهما من الشیخ من أنه لا یملکها إلا بالتسلیم فیصح أن یضمنه إیاه معمولا و غیر معمول و لا أجر علیه فی الحالین أما (الأول) فلأنه ملک و هی علی تلک الصفة علی ما یختاره المصنف هنا و لا یلزم من سقوط حق الأجیر عن المنفعة سقوط اعتبارها بالنسبة إلی المالک (و أما الثانی) فظاهر لأنه لا أجر أصلا للعمل إلا بعد التسلیم و أنت إذا لحظت ما احتملناه فی مناقشة الکتاب ظهر لک أن ما نسب إلی الشهید فی الحواشی المنسوبة إلیه غیر سدید
(قوله) (و لو نقصت قیمة الثوب عن الغزل فله قیمة الثوب للإذن فی النقص و لا أجرة)
یرید أنه لو نسج الثوب ثم أتلفه و کانت قیمته ثوبا أنقص من قیمته غزلا فله قیمة الثوب لا قیمة الغزل لأن النقص الحاصل بالنسج غیر مضمون لصدوره بالإذن و حیث لم یکن لعمله أثر فی زیادة القیمة فلیس للمالک مطالبة الأجیر بشی‌ء عنه و لیس للأجیر مطالبته بالأجرة لأنه لم یسلم إلیه العمل و أما إذا کان لعمله أثر فی زیادة القیمة کان له أن یطالبه بقیمته غزلا و لا أجر له و أن یطالبه بقیمته منسوجا ثوبا و علیه أجرة النسج و فیه ما سمعته آنفا و کذلک إذا ساوت قیمة الثوب قیمة الغزل
(قوله) (و کذا لو وجب علیه ضمان المتاع المحمول تخیر صاحبه بین تضمینه إیاه بقیمته فی الموضع الذی سلمه و لا أجر له و تضمینه فی الموضع الذی أفسده و یعطیه الأجر إلی ذلک المکان)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الوجه فیهما ظاهر مما تقدم و ظاهر إطلاق عبارات المصنف فی الکتاب و غیره أنه لا فرق بین ما إذا زادت القیمة بالنقل و عدمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 267
و لو استأجره لحیاکة عشرة أذرع فی عرض ذراع فنسجه زائدا فی الطول أو العرض فلا أجر له علی الزیادة و علیه ضمان نقص المنسوج فیها (1) فإن کان حاکه زائدا فی الطول خاصة فله المسمی (2)
______________________________
(و وجهه فی جامع المقاصد) بأن التضمین فی موضع الإفساد أثر استحقاق العمل المستأجر علیه أعنی النقل فإذا رضی بالمطالبة بموضع الإفساد فقد رضی بکونه حقا له فیجب علیه المسمی (و فیه) أنه إذا کان قد استأجره علی النقل لموضع الإفساد لزمته الأجرة رضی أم لم یرض زدت قیمته أم نقصت (و لیعلم) أنه لا یجری فیه ما احتملناه هناک إذ لا تلف و لا إتلاف هنا للأجرة لأن المالک قد وصل إلیه ما شرطه علیه و هو إیصالها إلی المکان المعلوم و لا یتأتی فیه أیضا ما ذکرناه علی قول الشیخ إلا أن تقول إن الموضع الذی أفسده فیه غیر الموضع الذی استأجره للنقل إلیه نعم یرد شی‌ء آخر و هو أنه لا وجه لتضمینه إیاه فی الموضع الذی سلمه فیه و هو فیه أمین أجیر غیر مفرط و لا متعد کما إذا استأجره لیحمله من البصرة إلی الکوفة و أتلفه فی الکوفة فکیف یضمنه قیمته فی البصرة بل لو کان غاصبا فی المثال غیر مأذون فی النقل إلی موضع الإفساد کانت علیه قیمة یوم التلف کما هو الأصح و المشهور و الأوفق بالأصول مع أن صریح المحقق الثانی و ظاهر المصنف فی کتبه أنه مأذون فیه مستأجر علیه و الجار فی قوله فی الموضع الذی سلمه صلة تضمینه لا قیمته بل یصح تعلقه بها أیضا لوضوح المراد
(قوله) (و لو استأجره لحیاکة عشر فی عرض ذراع فنسجه زائدا فی الطول و العرض فلا أجر له عن الزیادة و علیه ضمان نقص المنسوج فیها)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و کذا الحواشی و هو صریح کلام التذکرة قطعا إذا لوحظ جمیع کلامها فی أقسام المسألة و الوجه فی الحکمین ظاهر (أما الأول) و هو عدم استحقاقه أجر الزیادة فلعدم الإذن فیه بل فی جامع المقاصد أنه لا ریب فیه (و أما الثانی) و هو ضمانه نقص قیمة الغزل بالنسج الواقع فی الزیادة فلأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذن فیکون ضامنا له و لنقصه و هذان الحکمان للزیادة فقط (و لیعلم) أن بعض ما عندنا من نسخ الکتاب عطف فیه العرض بأو و بعضها بالواو و حکی هذا الأخیر فی الحواشی عن ثلاث نسخ و حکاه عن التحریر و الموجود فیما عندنا من نسخه فنسجه زائدا فیهما و هو فی معنی العطف بالواو و حکی فی جامع المقاصد اختلاف النسخ أیضا و قال لا یخفی أن أو أحسن لأن العطف بها یتناول ما إذا زاد فی الطول أو العرض أو فیهما لأن ما زاد فیهما فقد زاد فی أحدهما قال فیکون هذا إشارة إلی الأقسام و بیانا لحکم الزیادة و ما بعده تفصیل لأحکام الأقسام کلها فلا یکون فی العبارة تکرار و لا خلل (قلت) و کذا قال الشهید و هو کذلک لکن جعله الزائد فیهما زائدا فی أحدهما خلاف المعروف و إن کان الواقع کذلک و الذراع مؤنث سماعی و قد یذکر کما فی القاموس
(قوله) (فإن حاکه زائدا فی الطول خاصة فله المسمی)
کما فی التحریر و کذا التذکرة و جامع المقاصد غیر أنه استحسن فی الأخیرین ما ذهب إلیه بعض الشافعیة من أنه لا یستحق شیئا البتة لا عن الأصل و لا عن الزیادة لأنه فی آخر الطاقة الأولی من الغزل صار مخالفا لأمره فإذا بلغ طولها عشرا کان من حقه أن یعطفها لتعود إلی الموضع الذی بدأ منه فإذا لم یفعل وقع ذلک و ما بعده فی غیر الموضع المأمور به و هو الذی صححه فی الإیضاح و وجه خیرة الکتاب أنه قد أتی بالمستأجر علیه و زیادة و هو جید حیث لم یلزم من ذلک مخالفة کما لو دفع إلیه سدا لینسج منه عشرا فی طول ذراع فزاد فإن له المسمی و لا أجر للزیادة و هذا کله إذا لم یؤثر نقصا فی الثوب أو مخالفة شرط کالصفاقة و عدمها و إلا فلا أجرة له و علیه الأرش کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 268
و إن زاد فیهما أو فی العرض احتمل عدم الأجر للمخالفة و المسمی (1) و کذا لو نقص فیهما لکن هنا إن أوجبنا المسمی أسقط بنسبة الناقص (2) و لو قال إن کان یکفی قمیصا فاقطعه فقطعه فلم یکف ضمن و لو قال هل یکفی قمیصا فقال نعم فقال اقطعه فلم یکفه لم یضمن (3)
______________________________
فی التذکرة و التحریر و الحواشی و جامع المقاصد و بالأخیر صرح فی المختلف و المراد أرش نقص الثوب عن قیمة الغزل و مثل ذلک کله یجی‌ء فی العرض (و قال القاضی فی المهذب) أن الحائک إذا خالف أمر المالک فنسج أکثر أو أقل خبر صاحبه بین أخذه و دفع الأجرة و بین أن یضمنه مثل غزله و یدفع الثوب إلیه و هو المحکی عن الشیبانی فیما إذا زاد فی أحدهما و نقص فی الآخر لأن غرضه لم یسلم له و قد رماه الشهید بالضعف (قلت) لأنه وجد عین ماله فلم یکن له المطالبة بعوضه
(قوله) (و إن زاد فیهما أو فی العرض احتمل عدم الأجر للمخالفة و المسمی)
کما فی التذکرة فیهما من دون ترجیح و قرب فی التحریر أن له المسمی فیهما علی إشکال و نحوه ما فی الحواشی و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح أنه لا أجر له لأن المعمول غیر المأمور به فلا یکون مأذونا فیه و وجه ثبوت المسمی أنه أتی بالمشترط و زیادة و أنه إنما یستحق الأجرة بعدم الزیادة خاصة و هو محال أو بمجرد العمل و هو المطلوب أو بهما و هو محال أیضا (و یجاب) بأنه جاز أن یستحق بالعمل بشرط عدم الزیادة و قد توقف المصنف فیما لو زاد فی العرض و جزم بالمسمی فیما لو زاد فی الطول لأن زیادة الطول لا تنافی وجود المأمور به بخلاف العرض لأن ما عرضه ذراع و ربع یخالف ما عرضه ذراع و أن زیادة العرض داخلة فی نفس الثوب و زیادة الطول خارجة عن المقدار و لهذا یمکن قطع زیادة الطول و یبقی الثوب بحاله بخلاف العرض
(قوله) (و کذا لو نقص فیهما لکن هنا إن أوجبناه أسقط بنسبة الناقص)
أی یحتمل عدم الأجر و المسمی لو نقص فی الطول و العرض معا أو علی الانفراد و لعل موضع الاحتمالین ما إذا دفع إلیه غزلا لینسجه عشرا فجعل طول السدا من أول الأمر تسعا و لا کذلک لو جعله من أول الأمر عشرا کما أمره المالک فنسج منه تسعا و لم یرجح أیضا فی التذکرة ثم احتمل أنه إن جاء به ناقصا فی العرض أن لا شی‌ء له بخلاف ما لو جاء به ناقصا فی الطول و قال فی (التحریر) لو نسجه ناقصا فی الطول فالأقرب أنه یستحق بنسبة عمله من الأجرة و لو کان ناقصا فی العرض فالإشکال فیه أقوی و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح أنه لا أجر له و قال فی (التذکرة و التحریر) إن نسجه زائدا فی أحدهما ناقصا فی الآخر فلا شی‌ء له عن الزیادة و کان الحکم فی النقصان ما ذکرنا و قد سمعت ما ذکره کما سمعت ما حکی عن الشیبانی و لا یخفی أنا لو أوجبنا هنا المسمی أسقطنا منه بنسبة الناقص لأنه لم یأت بالمستأجر علیه کله فلا یستحق جمیع المسمی و تعرف نسبة الناقص فی العرض أو الطول أو فیهما بتکسیر الثوب باعتبار المستأجر علیه و باعتبار المنسوج ثم ینظر مقدار التفاوت فینسب إلی المستأجر علیه و یسقط من المسمی بتلک النسبة
(قوله) (و لو قال إن کان یکفینی قمیصا فاقطعه فقطعه فلم یکف ضمن و لو قال هل یکفی قمیصا فقال نعم فقال اقطعه فلم یکفه لم یضمن)
کما صرح بالحکمین فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد فی موضعین من الأخیر (و وجه) الضمان فی الأولی أنه لم یأذن له فی القطع إلا بشرط کونه کافیا قمیصا فحیث لم یکف کان عادیا لتصرفه بغیر إذن و لا أثر لتوهمه کونه کافیا (و وجه) عدمه فی الثانیة أنه قطع بإذن من المالک غیر مشروط و التقصیر من المسالک حیث أطلق الإذن اعتمادا علی قول الخیاط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 269
و لو قال اقطعه قمیص رجل فقطعه قمیص امرأة احتمل ضمان ما بینه صحیحا و مقطوعا و ما بین القطعین (1) و لا یبرأ الأجیر من العمل حتی یسلم العین کالخیاط إن کان العمل فی ملکه و لا یستحق الأجرة حتی یسلمه مفروغا (2)
______________________________
فأقصی ما فی الباب أنه غشه و کذب علیه و ذلک لا یوجب الضمان و عن أبی ثور أنه یضمن فی المسألتین لأنه قد غره فتساویا فی الضمان (و أجاب) عنه فی التذکرة بأن الضمان فی الأولی لیس باعتبار غروره کما تقدم بل باعتبار عدم الإذن فی قطعه لأن إذنه فی الأول مقید بشرط کفایته فلا یکون مأذونا فی غیر ما وجد الشرط فیه (و فیه) أن ذلک جاز فی الثانیة عرفا علی أنکم لا تنکرون أنه فی المسألتین مغرور لأن الخیاط إما مخطئ أو غاش غیر أنه فی الأولی انضم إلی الغرور عدم الإذن و فی الثانیة حصل الإذن علی تقصیر من المالک حیث أخلد إلی قول الخیاط فأبو ثور یقول إن المغرور یرجع علی من غره و إن أذن المالک أنما صدر بسبب أنه غره فهو فی الواقع مقید بشرط کفایته فلا إذن أیضا و التقصیر المذکور جار فی کل مغرور و لیس هو بأعظم من تقدیم الغاصب طعام المالک إلیه و تسلیطه إیاه علی إتلافه بالضیافة فإنه قد صار فی یده و تصرف فیه تصرف الملاک مع أنه یرجع علیه بمثله أو قیمته فتصرفه هناک کإذنه هنا أنما صدر اعتمادا علی قول الخیاط و قول الغاصب و فعله و لو أنه فحص و نقر فی الموضعین لوقف علی حقیقة الحال فلیتأمل
(قوله) (و لو قال اقطعه قمیص رجل فقطعه قمیص امرأة احتمل ضمان ما بینه صحیحا و مقطوعا و ما بین القطعین)
وجه الأول أنه عاد متعد بهذا القطع و القطع المأذون فیه لم یفعله و ما فعله مضمون لأنه منهی عنه أو نقول إنه غیر مأذون فیه و فی (التحریر) أنه أقوی و فی (الإیضاح) أنه أصح فیلزمه أرش قطعه إلا أن تکون بعض القطع صالحة للرجل و المرأة بغیر تفاوت فلا یلزم أرش قطعها لأنه مأذون فیه و لا أثر لقصد المرأة به و وجه الثانی أن القطع المطلق مأذون فیه و قد قیده بهذا القید فأوجده بقید آخر فیضمن تفاوت ما بین القطعین و علی التقدیرین لا أجرة له
(قوله) (و لا یبرأ الأجیر من العمل حتی یسلم العین کالخیاط إن کان العمل فی ملکه و لا یستحق الأجرة حتی یسلمه مفروغا)
معناه أنه لا یبرأ الأجیر من العمل الواجب علیه بعقد الإجارة الذی صار بذلک حقا للمستأجر و لا یستحق تسلیم الأجرة إلیه حتی تسلم العین مفروغ من العمل علی الوجه الذی جری علیه العقد إذا عمل الأجیر فی ملک نفسه فمعنی قوله لا یستحق الأجرة لا یستحق تسلیمها (و حاصله) أن الأجیر إذا عمل فی ملکه لا یبرأ من الحق و لا یستحق تسلیم الأجرة حتی یسلم العین و لو عبر بذلک کان أخصر و أوضح و قد جزم هنا بالأمرین و لم یجزم بواحد منهما فی التحریر و قد قرب فی المطلب الثانی من الکتاب اشتراط تسلیم العمل فی وجوب تسلیم الأجرة و هو خیرته فی التذکرة و ولده و المقداد و المحقق الثانی و الشهید الثانی و قد أسبغنا الکلام فی ذلک هناک أکمل إسباغ و بینا هناک أن الشیخ قال إن کان العمل فی ملک الصانع لا یستحق الأجرة حتی یسلم و أنه قد فهم منه ابن إدریس و المحقق و غیرهما أنه لا یملکها حتی یسلم و أن ذلک توهم و أن مراده بقرینة ما تقدم له أنه لا یجب علی المستأجر دفع الأجرة حتی یسلمه العین و بینا أن هذه الکلمة ذات وجهین (أحدهما) أنهما یتقابضان (و الثانی) أنه یجب علیه تسلیم العین و العمل قبل و فرقنا بین استحقاق المطالبة و استحقاق التسلیم لأنه قد یستحق المطالبة و لا یستحق التسلیم علیه إلا بالتسلیم و أزلنا الإشکال و بینا الحال و حکینا عن السرائر و الشرائع و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 270
..........
______________________________
أنه لا یشترط فی استحقاق الأجرة و المطالبة بها تسلیم العین بل قد یظهر من المقدس الأردبیلی القول أو المیل إلی أنه یجب علی المستأجر تسلیم الأجرة و إن لم یتسلم العین قال نعم یجب علی الأجیر تسلیم العین إذا طلبها المؤجر و استند فی وجوب ذلک علی المستأجر و إن لم یتسلم العین إلی أنه ملک الأجرة بالعقد فلا یجوز منعه منها متی طلبها خرج ما قبل العمل بالإجماع و بقی الباقی و استدل علیه بقول (الصادق علیه السلام) فی حسنة هشام فی الحمال و الأجیر لا یجف عرقه حتی تعطیه أجرته و هو بإطلاقه یتناول ما إذا سلمه و ما إذا لم یسلمه و هو استنباط جید و بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أیده بوجوب أجرة العقارات قبل الاستیفاء (قلت) لا وجه لتخصیص العقارات بالذکر بل الحکم جار فی سائر الأعیان فإنه یجب علی المستأجر دفع أجرتها إذا سلمت و إن لم یستوف منفعتها علی أنه فی الواقع غیر نافع له و ألزمهم بما إذا استأجره لیعمل له فی أرضه فإنه استظهر منهم أنه لا یحتاج إلی تسلیم الأرض فی وجوب الأجرة علی نحو تسلیم العقارات و اکتفی بالعمل و إن غصبت الأرض أو خربت العمارة (قلت) و لا یقال إن خروج الأجیر منها تخلیة و تسلیم لها لأنه یطرد و إن بقیت آلاته فیها و عملته (و جوابه) أن الأرض لم تخرج من ید المالک فلا نقض ثم قال إن ید الأجیر بمنزلة ید المستأجر لأنه وکیل و مأذون و ودعی له ثم إنه منع علیهم کلیة قولهم إنه لا یستحق لأجرة إلا بعد التسلیم و قال إنه لا یعرف علیها دلیلا خصوصا إذا کان العوض منفعة بعد ثبوت الملک (قلت) دلیلهم علی الکلیة أنها معاوضة فلا یجب فیها دفع أحد العوضین من دون دفع العوض الآخر و دلیل هذه حکم العقل بواسطة تأصیله قاعدة قبح الترجیح بلا مرجح بل و الإجماع فی تحصیلنا «1» و إن خالف فی البیع جماعة هذا و قضیة جزم المصنف بعدم براءة المستأجر لا بتسلیم العین أن الخیاطة تجری مجری الأعیان و أنه لو استأجره علی تطهیر الثوب من النجاسة إنه لا یبرأ من الحق الواجب علیه إلا بتسلیمه لثوب و لا دلیل له علی ذلک الأجر بأنها تجری مجری الأعیان کما قاله الشهید کما ستسمع لا ما قاله المحقق الثانی من أن الخیاطة و التطهیر قد قوبلا بالأجرة علی طریق المعاوضة فما دام لا یتحقق تسلیمه لم یتحقق معنی المعاوضة لأنه لا یفضی و لا یقضی بذلک فی مثل تطهیر الثوب لأنا نجد تحقق معناها بتطهیره خاصة من دون توقف علی تسلیم فلیتأمل إذ لک أن تقول إن مراده مراد الشهید من دون تفاوت أصلا و کذلک جزمه بأنه لا یستحق الأجرة حتی یسلمه مفروغا منه یقضی بأنه لا إشکال فی عدم استحقاقه الأجرة بتلف العین قبل التسلیم من غیر تفریط مع أنه سیستشکل فی ذلک بعد هذا بل إن کان مفاد هذه الکلمة و مفهومها أنه یجب علیه تسلیم العین و العمل قبل کان اللازم أنه لا یجوز له الحبس و إن حبس کان ظالما ضامنا و إن کان مفادها أنهما یتقابضان کان الحبس جائزا له و هذا هو الذی استظهرناه من المصنف فیما سلف و من غیره لأن کانت الإجارة معاوضة و المنافع جاریة مجری الأعیان علی أن الظاهر إن الأول لا قائل به و إن قضت به بعض مفهومات کلامهم لکنه غیر مراد قطعا و قد جزم المصنف فیما یأتی بأنه لو حبس العین لیستوفی الأجرة ضمنها و قضیته أنه لا یجوز له الحبس و هو إما مبنی علی الاحتمال الذی لا قائل به من وجوب تسلیم العین قبل أو علی أن الصفة لا تلحق بالأعیان و إلا فلو لحقت بالمثمن فی البیع کان له حبسها حتی یقبض الأجرة کما أن للبائع حبس المبیع حتی یقبض الثمن و یلزم من عدم جواز الحبس و عدم إلحاق الصفة بالعین أن لا تسقط الأجرة بتلف العین و أن لا یتخیر المالک فی تضمینه الثوب إذا أتلفه مع المنفعة
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لعل الصواب فی مسألتنا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 271
فلو تلفت العین من غیر تفریط بعد العمل لم یستحق أجرة علی إشکال (1) و لو کان فی ملک المستأجر برئ بالعمل و استحق الأجر به و لو حبس الصانع العین حتی یستوفی الأجرة ضمنها (2) و لو اشتبه علی القصار فدفع الثوب إلی غیر مالکه کان ضامنا (3) و علی المدفوع إلیه الرد مع علمه (4)
______________________________
و بدونها کما تقدم بل یتعین تضمینه له مع المنفعة و یلزم أن یبرأ الأجیر من الحق الواجب علیه بإتمام العمل و لا یجب علیه تسلیم العین و لا جواب عن ذلک إلا بأن یلتزم بإلحاقها بالأعیان و أنه یجوز له الحبس مع الضمان و کأنهما متنافیان لأنه إذا جاز فلا ضمان کما قالوه فیما إذا آجر المستأجر الدابة المستأجرة و لم نجد جواز الحبس مع الضمان إلا فی الغاصب للعبد إذا أبق منه و غرم قیمته للمالک ثم ظفر به فإنه یجوز له حبسه حتی یستوفی ما أداه من قیمته مع کونه مضمونا علیه و لعله لا یشبه ما نحن فیه لمکان الاستصحاب و نحوه و ضمان المبیع جاء من أمر آخر و هو قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه إلا أن تقول إن العمل یجری مجری المبیع مطلقا و قد وجه المحقق الثانی الضمان مع جواز الحبس بأن الأجیر یستحق حبس المنفعة بمقتضی المعاوضة حتی یتسلم العوض و لیس له فی حبس العین بالنظر إلیها حق لعدم جریان المعاوضة إلا علی المنفعة لکن لما لم یمکن حبس المنفعة بدون حبس العین وجب أن یجوز له حبس العین و إلا لأدی إلی وجوب التسلیم قبل التسلیم و هو باطل لکونه خلاف مقتضی المعاوضة و لما کان حبس العین ضررا جوز بمقتضی المعاوضة جعلت مضمونه علی الأجیر هربا من حصول ضررین (و فیه) أن المالک هو الذی أدخل الضررین علی نفسه ضرر الحبس و ضرر التلف بمخالفته ما وجب علیه و کیف یصح فی سعة رحمة الشارع و حکمته أن هذا یقتحم العصیان و هذا یلزمه الضمان ثم استندا أیضا إلی أن حبسها لمحض حق الأجیر و مصلحته فناسب أن تکون مضمونة علیه (و فیه) مع أنه کما تری ینتقض بکثیر أن ذلک لمکان عصیان المستأجر و مخالفته و إلی أن کونه أمینا مقصور علی کونه أجیرا و حیث فرغ من العمل و حبسها لأخذ حقه فقد انقضی کونه أجیرا و انتقل إلی حالة أخری فخرج عن کونه أمینا و هو أیضا کما تری و یلزم علی هذا أن یضمن العین مستأجرها إذا انقضت المدة و لم یبادر بالرد
(قوله) (فلو تلف من غیر تفریط لم یستحق الأجرة علی إشکال)
أقواه عدم الاستحقاق کما فی الإیضاح و هو الظاهر کما فی جامع المقاصد و بناه المصنف فی التذکرة و الشهید فی الحواشی علی أن الصفة هل تلحق بالأعیان أم لا قال فعلی الأول لا شی‌ء له دون الثانی و ظاهر جامع المقاصد عدم الرضا بهذا البناء حیث قال و ربما بنی إلی آخره مع أنه فی مسألة حبس العین ما اعتمد إلا علیه کما سمعت و جعل منشأ الإشکال فیه و فی (الإیضاح) من حیث إنها معاوضة تقتضی حصول العوضین معا و لم یحصل أحدهما فلا یحصل الآخر و من حیث إنه استأجر علی العمل و قد عمل فوجبت الأجرة بفعله فإذا تلف بتلف العین من غیر تفریط کان تلفه من المالک و ضعف بأن المستأجر علیه و إن کان العمل لکنه قوبل بالأجرة علی طریق المعاوضة فما دام لا یتحقق تسلیمه لم یتحقق معنی المعاوضة
(قوله) (و لو حبس الصانع العین حتی یستوفی الأجرة ضمنها)
قد تقدم الکلام فیه آنفا و قد صرح فی التحریر أیضا بضمانه
(قوله) (و لو اشتبه علی القصار فدفع الثوب إلی غیر مالکه کان ضامنا)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأنه دفع بغیر حق فیکون عدوانا فیکون ضامنا لکنه غیر مأثوم لقبح تکلیف الغافل
(قوله) (و علی المدفوع إلیه الرد مع علمه)
یعنی أنه یجب علیه الرد إذا علم بذلک و ترکه فی التحریر لظهوره
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 272
فإن نقص بفعله ضمن و رجع علی القصار (1) ثم طالبه بثوبه فإن هلک عند القصار احتمل الضمان لأنه أمسکه بغیر إذن مالکه بعد طلبه و عدمه لعدم تمکنه من رده (2) و الشروط السائغة لازمة (3) فلو شرط أن لا یسیر علیها لیلا أو وقت القائلة أو لا یتأخر بها عن القافلة أو لا یجعل سیره فی آخرها أو لا یسلک بها طریقا معینا فخالف ضمن و إن تلفت لا بسبب فوات الشرط (4) و للمستأجر ضرب الدابة بما جرت العادة به و تکبیحها باللجام و حثها علی السیر و لا ضمان (5)
______________________________
(فإن نقص بفعله ضمن و رجع علی القصار)
کما فی جامع المقاصد لأنه سلمه له علی أنه ثوبه و ذلک یقتضی تسلطه علی التصرف الذی لا یتعقبه ضمان فکان غارا له و قال فی (التحریر) إن قطعه رده مع أرشه و فی تضمین القصار الأرش إشکال و جزم فی المهذب بعدم تضمین القصار و لعله لعدم تحقق کونه غارا له عنده
(قوله) (فإن هلک عند القصار احتمل الضمان لأنه أمسکه بغیر إذن مالکه بعد طلبه و عدمه لعدم تمکنه من رده)
و نحوه ما فی التحریر حیث استشکل ثم قرب الضمان و فی (جامع المقاصد) لا ریب أنه أقوی لأن ید العدوان المقتضیة للضمان متحققة و عدم علمه بالحال لا یکون عذرا فإن منع الغیر عن ملکه بغیر حق موجب للضمان علی کل حال عمدا و جهلا و نسیانا بالنص و الإجماع و عدم تمکنه من الرد لیس له أثر فی سقوط الضمان لأن ید العدوان موجبة له مع إمکان الرد و بدونه فلعله لا وجه للاستناد إلیه فی الوجه الثانی
(قوله) (و الشروط السائغة لازمة)
قال فی جامع المقاصد المراد بها التی لا تنافی مقتضی العقد و لا تخالف الکتاب و السنة و قد عرفت فی أول هذا الفصل أن المراد من مقتضی العقد ما رتبه الشارع علیه و مما ینافیه و ما وضح منافاته له إلی آخر ما تقدم و قد ضبط هو فی باب البیع ضابطا للشروط الصحیحة و الفاسدة و جعله حاسما لمادة الإشکال فقال الشروط علی أقسام (منها) ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحة أو فساد (و منها) ما وضح فیه المنافاة لمقتضی العقد (و منها) ما لیس واحدا من النوعین فهو بحسب نظر الفقیه و قد قلنا هناک إن الأصل و الأخبار و الآیات تقتضی فی نظر الفقیه جواز کل شرط إلا ما علم عدم جوازه بالعقل و النقل و تمام الکلام فی باب الشروط فإنا قد أسبغناه هناک
(قوله) (فلو شرط أن لا یسیر علیها لیلا أو وقت القائلة أو لا یتأخر بها عن القافلة أو لا یجعل سیره فی آخرها أو لا یسلک بها طریقا معینا فخالف ضمن و إن تلفت لا بسبب فوات الشرط)
لأن یده من حین المخالفة ید عادیة ضامنة فلا تتفاوت الحال بأن تتلف بسبب فوات الشرط أو لا بسببه کما هو واضح
(قوله) (و للمستأجر ضرب الدابة بما جرت العادة و تکبیحها باللجام و حثها علی السیر و لا ضمان)
کما فی الخلاف و المبسوط و التحریر و المسالک و موضع من التذکرة و هو ظاهر الشرائع و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة (و قال فی التذکرة) فی موضع آخر بضمان جنایة الضرب سواء وافق العادة أم لا لأن الإذن منوط بالسلامة (قلت) فیه أنه لعله یرجع إلی أنه یضمن بعقد الإجارة لأن الضرب المعتاد کالرکوب لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نخس بعیر جابر و ضربه فکان مما اقتضاه عقد الإجارة و حقا ثابتا للمستأجر و کبحث الدابة إذا جذبتها باللجام لکی تقف و لا تجری و مفهوم عبارة الکتاب أنه یضمن إذا تجاوز المعتاد فی الأمور الثلاثة و هو صریح الخلاف و الشرائع و التحریر و المسالک و التذکرة و فی الأخیر أنه لا خلاف فی ذلک و بالضمان بالضرب و السیر بغیر المعتاد صرح فی الغنیة و ادعی علیه الإجماع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 273
و للمعلم ضرب الصبیان للتأدیب و یضمن لو جنی بتأدیبه (1) و لو ختن صبیا بغیر إذن ولیه أو قطع سلعة إنسان بغیر إذنه أو من صبی بغیر إذن ولیه فسرت الجنایة ضمن (2) و لو أخذ البراءة ففی الضمان إشکال (3) و یضمن الراعی بتقصیره بأن ینام عن السائمة أو یغفل عنها أو یترکها تتباعد عنه أو تغیب عن نظره أو یضربها بإسراف أو فی غیر موضع الضرب أو لا لحاجة أو یسلک بها موضعا تتعرض فیه للتلف (4)
______________________________
و بالضرب و التکبیح کذلک صرح فی المبسوط (و لیعلم) أن الرائض إذا ضرب ضربا خارجا عن عادة الرواض ضمن و إلا فلا کما فی المبسوط و التذکرة و لا یضمن إن خرج فی الضرب عن عادة الرکاب
(قوله) (و للمعلم ضرب الصبیان للتأدیب و یضمن لو جنی بتأدیبه)
أما أنه له الضرب المعتاد فلا بحث فیه کما فی جامع المقاصد و هو کذلک إذا کان الصبی ذا عقل و تمییز کما نبه علیه فی التذکرة و التحریر و الحواشی لأنهم یأخذونه سلما فی الباب و باب الدیات و أما أنه یضمن جنایته فی ماله فظاهر المبسوط الإجماع علیه حیث قال عندنا و قد نسب فی حدود المسالک إلی الأصحاب أن الأب و الجد للأب یضمنان دیته فی مالهما لو أدباه و قال إن ظاهرهم الوفاق علی ذلک و فی موضع آخر صرح بأنه إجماع فبالأولی أن یضمن المعلم و الوجه فی ذلک مع أنه یمکنه التأدیب من غیر ضرب أنه أجیر و الأجیر یضمن بجنایته و إن لم یقصر کالطبیب و أما إذا ضرب امرأته للتأدیب فماتت ففی (المبسوط) أنه یضمن بلا خلاف و علیه نص فی التحریر و دیات الإرشاد و الدروس و حدود المسالک و هو ظاهر إطلاق دیات الکتاب و تردد فی حدود الشرائع لأنه تعزیر سائغ و نحوه ما فی حدود الکتاب و کذا ما فی إجارة جامع المقاصد حیث قال للنظر فیه مجال و قد نقض علی المحقق فی المسالک بأن ذلک وارد فی تأدیب الولد حیث یسوغ قطعا فلا یمکن الفرق بأن دلیل تأدیب الزوجة نص قوله تعالی وَ اضْرِبُوهُنَّ (قلت) یمکن الفرق بأن الضرب حق له لا لمصلحتها فکان کضرب الدابة المستأجرة الضرب المعتاد و أما الحاکم فإذا أقام الحد فلا ضمان علیه بلا خلاف کما فی المبسوط
(قوله) (و لو ختن صبیا بغیر إذن ولیه أو قطع سلعة إنسان بغیر إذنه أو من صبی بغیر إذن ولیه فسرت الجنایة ضمن)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و جامع المقاصد و کذا دیات الکتاب حیث صرح بالضمان فی الطفل و المجنون بغیر إذن الولی و فی ظاهر دیات التنقیح الإجماع علی الضمان فی الطفل و المجنون و المملوک بغیر إذن الولی و المالک و الوجه فی ذلک أنه إذا لم یکن هناک إذن من البائع أو الولی أو المالک کان عادیا بفعله قطعا کما فی جامع المقاصد و قد حکینا فیما سلف قریبا عن مفهوم هذه العبارة و مفهوم المهذب و صریح التحریر عدم الضمان مع الإذن و قد عرفت أنه خیرة السرائر و أن ظاهر الأصحاب علی خلافه
(قوله) (و لو أخذ البراءة من الولی ففی الضمان إشکال)
و لا ترجیح أیضا فی الإیضاح و فی (جامع المقاصد) أن عدم الضمان أقوی و فی (الحواشی) أنه قوی کما تقدمت الإشارة إلیه قریبا و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی باب الدیات و حکینا هناک عدم الضمان عن أحد عشر کتابا منها المهذب و الشرائع و أکثر ما تأخر عنها إذا أخذ البراءة من الولی أو المریض
(قوله) (و یضمن الراعی بتقصیره بأن ینام عن السائمة أو یغفل أو یترکها تتباعد أو تغیب عن نظره أو یضربها بإسراف أو فی غیر موضع الضرب أو لا لحاجة أو یسلک بها موضعا تتعرض فیه للتلف)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و قد أشار إلی ذلک کله فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 274
و لو دفع إلی غیره شیئا لیعمل فیه عملا استحق الصانع أجرة مثل العمل إن کان العمل ذا أجرة عادة و إلا فلا (1)
______________________________
المبسوط بقوله و إن لم تکن رعاها فی ملک المالک و لا کان معها لا یضمن إلا بتعد عندنا و أشار بذلک إلی أحد قولی الشافعی من أنه إذا فقد الأمران ضمن و إن لم یتعد فکان عنده کالصناع و قال فی (الخلاف) إذا أطلق له الرعی حیث شاء فلا ضمان علیه فی ما یتلف إلا ما کان هو السبب فیه و فی (المهذب و التذکرة و التحریر) أیضا أنه لا یضمن إلا مع التعدی مع زیادة التفریط فی الأخیر و الأمر فی ذلک واضح و قال فی (الحواشی) لو کانت الأرض خربة و المسالک عالم بغیبوبتها عنه لم یضمن و قد تقدم الکلام فی حال الأجرة إذا تلفت الماشیة أو بعضها
(قوله) (و لو دفع لغیره شیئا لیعمل فیه عملا استحق الصانع أجرة مثل العمل إن کان العمل ذا أجرة عادة و إلا فلا)
الأصل فی المسألة قول الشیخ فی الخلاف إذا سلم الثوب إلی غسال و قال له اغسله و لم یشترط الأجرة و لا عرض له بها فغسله لزمته الأجرة و بمعناه قوله فی المبسوط أنه إذا أمره بغسله کان علیه الأجرة و زاد فی الخلاف أنه إن لم یأمره بغسله لم یکن له أجرة فالمدار عنده علی الأمر و کون العمل ذا أجرة بقرینة التمثیل و حکی عن أصحاب الشافعی أنه إن کان معروفا بأخذ الأجرة علی الغسل وجبت له الأجرة و إلا فلا و لم یرتضه فأول من انتهض لتحریره المحقق فی الشرائع قال إذا دفع سلمة إلی غیره لیعمل فیها عملا فإن کان من عادته أن یستأجر لذلک العمل کالغسال و القصار فله أجرة مثل عمله و إن لم یکن له عادة و کان العمل مما له أجرة فله المطالبة لأنه أبصر بنیته و إن لم یکن مما له أجرة بالعادة لم یلتفت إلی مدعیها و مثلها من دون تفاوت أصلا عبارتا التذکرة و التحریر و قضیة کلامهما فی الکتب الثلاثة أنه لا یحتاج إلی الأمر کما ستسمعه عن صریح التذکرة و جامع المقاصد أو ظاهرهما و التفصیل الأخیر فی کلامهما یشیر إلی أن المراد من الأول ما هو أعمّ مما له أجرة أو لیس له (قال الشهید فی الحواشی) یلوح من کلام صاحب الشرائع أن العمل إذا لم یکن له أجرة عادة و لکن المأمور ناصب نفسه للأجرة ثبوت الأجرة لأنه جعل مناط وجوب الأجرة أحد الأمرین أما کون العامل معتادا للاستئجار و کون العمل ذا أجرة عادة فأخذه الشهید الثانی و المولی الخراسانی و نسباه إلی المحقق علی سبیل أنه مصرح به و قضیة ذلک أنه لو قال للحداد افتح لی هذا السکین و لیس فتحها مما یتوقف علیه و لیس صعبا بل هو متیسر لکل أحد أن یجب علیه أن یدفع له أجرة مثل ذلک و المفروض أن لا أجرة له واقعا بمعنی أنه غیر متقوم إلا أن تقول إن المفروض أن لا أجرة له عرفا و قد یکون متقوما و له أجرة واقعا کالاستیداع و لعله لذلک لم یلحظه المحقق الثانی من عبارة الشرائع و التذکرة و التحریر و یأتی تحریره و عبارة الکتاب أنما اعتبر فیها کون العمل ذا أجرة عادة سواء کان من عادته ذلک أم لا و وافقه علی ذلک صاحب جامع المقاصد فقد خالفت عبارة الشرائع علی ما فهموه من الشرائع و علی کل حال فلا ریب علی ما فی الکتاب و علی ما فهموه من الشرائع فی لزوم الأجرة عند کون العمل ذا أجرة و کون العامل معتادا و قال فی (مجمع البرهان) إنه مشهور و احتمل أن یکون مجمعا علیه (قلت) هو کذلک إلا أن یلحظ الأمر و عدمه فی کلام الخلاف و هو سهل و لا ریب أیضا فی عدمه عند عدمهما و إذا کان العمل مما له أجرة فی العادة و لکن العامل لیس من عادته الاستئجار فمقتضی القولین لزوم الأجرة أیضا و هو خیرة المحقق الثانی و الشهید الثانی و هو ظاهر إطلاق الإرشاد و ستسمع کلامه و یأتی وجهه و أما فی صورة العکس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 275
..........
______________________________
فعند المحقق علی ما فهموه و صاحب المسالک أن له الأجرة دون المصنف هنا و قد وافق فخر الإسلام المحقق فی الجملة فیما إذا کان العمل فی الأغلب لا تؤخذ علیه أجرة فالأقسام أربعة (و قال فی الإرشاد) و لو أمره بعمل له أجرة فی العادة فعلیه الأجرة و إلا فلا و هو یشمل بإطلاقه ما إذا کان من عادة العامل الاستئجار أو لم یکن لکن قضیته أنه لا بد من أمره فهو موافق للشیخ و فیه فائدة أخری و هو أنه لا یشترط کون العمل فی سلعة فیشمل ما إذا أمره ببیع له أو شراء شی‌ء له لیریح فیه کما سینبه علیه فی باب المضاربة و الوجه فیما إذا کان من عادته ذلک و العمل ذا أجرة أنه إن کان بأمر کان العرف و العادة المستمرة مع الأمر بمنزله قوله اعمل هذا و لک علی الأجرة فهو إما من الجعالة أو من معاطاة الإجارة و إن کان بدون أمر کان بمقتضی العادة من باب المعاطاة فی الإجارة مضافا إلی أن العمل المحترم لا یحل بغیر عوض إلا بإباحة مالکه و لم تتحقق و هذا هو دلیل ما إذا کان ذا أجرة عادة و لم یکن من عادة فاعله الاستئجار له لکن أصل البراءة کما ستعرف محکم و لعله لذلک تأمل المولی الأردبیلی و الخراسانی و أما ما لا أجرة له فالظاهر اتفاق کلمتهم علی عدم لزوم الأجرة له إذا لم یکن من عادة فاعله و فی (مجمع البرهان) أنه ظاهر فیحتمل أن یکون المراد منه ما لم یکن متقوما عرفا فلو کان متقوما عرفا لزمته الأجرة بمجرد الأمر بفعله و إن جرت العادة بعدم أخذ الأجرة علیه کاستیداع المتاع و قد سبق فی الودیعة احتمال الأجرة (و یحتمل) أن یکون المراد منه ما لا أجرة له عادة و عرفا و إن کان متقوما بحیث یجوز مقابلته بالعوض و قد استحسنه فی جامع المقاصد و قال إن العبارة لا تأباه و قضیة کلام فخر الإسلام فی شرح الإرشاد أن المراد بما لا أجرة له ما لا تؤخذ علیه الأجرة غالبا و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أن مثل ما نحن فیه ما إذا جلس بین یدی حلاق لیحلق له رأسه أو دلاک لیدلکه ففعل و کل من دفع إلی غیره سلعة لیعمل فیها و لم یجر بینهما ذکر أجرة و لا تعیینها و قضیة هذا الکلام أو صریحه أنه لا حاجة فی ذلک إلی الأمر کما ستسمعه فی حکم السفینة و لو لا اتفاق فتوی من تعرض لهذا الفرع علی لزوم الأجرة عند اجتماع الأمرین إلا من قل ممن لا نعرفه لأن فخر الإسلام حکی فی شرح الإرشاد فی المسألة قولین لکان احتمال عدم الأجرة مطلقا قویا إذ لعله لا یقصر عن قوله أعطنی ما فی یدک أو أطعمنی طعامک و أدّ عنی دینی و لم یقل و علی عوضه عند جماعة و نحو ذلک مما لا ضمان فیه لأنه مما یحتمل أن یکون بعوض و بدونه و الأصل براءة ذمته من لزومه و لعل الذی دعاهم إلی ذلک استمرار السیرة لکنها غیر مستمرة فیما إذا لم یکن له عادة فلعل الأصل فی ذلک أنه من باب المعاطاة فی الإجارة و هی کالمعاطاة فی البیع فیلزمه حینئذ الأجرة المسماة لمثل ذلک العمل کما نبهت علی ذلک عبارة المبسوط و الخلاف و الإرشاد و مجمع البرهان و کذلک الحواشی و المسالک و الکفایة و المفاتیح حیث قالوا کان علیه الأجرة أی المسماة لمثل ذلک العمل کما هو الشأن فی المعاطاة و لا یلزمه أجرة المثل کما أفصحت به عبارة الکتاب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و من الغریب أنه فی المسالک فی شرح عبارة الشرائع عبر بالأجرة و لم یقل أجرة المثل کما فی الشرائع و کذلک ما حکاه فی الحواشی و الکفایة عن المحقق و أغرب منه أن المحقق الثانی لم یتنبه له إلا أن تقول إن الغالب توافقهما فلا فرق بین العبارتین أو تقول إن المسمی لا یعتبر فی معاطاة الإجارة حیث یخالف أجرة المثل إذا کانت بدون لفظ فلذلک استدرکوه علی الظاهر من کلام الشیخ فیصیر حاصل کلامهم أنه حیث لا تذکر الأجرة إن اتفقتا فلا کلام و إن اختلفتا و قال له اعمله و لک علیه ما ضربته أنت علی عملک فلا کلام أیضا و إن لم یجر بینهما للأجرة ذکر کما هو المفروض فی کلامهم و کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 276
..........
______________________________
المستأجر یعلم أن هذا الرجل الجلیل یأخذ علی عمله أکثر من أجرة المثل و إن ساوی عمله عمل غیره بلا تفاوت فعمل ثم تنازعا فإنه لا یثبت للأجیر الجلیل إلا أجرة المثل و التقصیر منه حیث لم یشرط ذلک علیه و یلتزمون بمثل ذلک فی البیع إذا کان کذلک و لعل نظر الشیخ إلی أنه لما علم بذلک و أتی إلیه فکأنه قال له أنا راض بما ضربته و یظهر ذلک فی مثل السفینة و الدار إذا کان المستأجر یعلم أن مالکهما لا یبیح له الدخول إلی السفینة و العبور فیها لا بالأجرة المضاعفة علی أجرة أمثالها فإن کلام الشیخ فی مثل هذا الفرض أوضح و لعلهم یوافقون علیه لکن الظاهر منهم خلاف ذلک و منه یتضح الحال فی السفینة التی یعبر فیها الزوال إلی سرمن‌رأی زادها اللّٰه تعالی شرفا و صلواته علی مشرفیها فإن ولاة الجور منعوا الناس من العبور إلا فی سفن لهم مخصوصة و ضربوا علیها الأجرة الزائدة جدا فعند الشیخ و موافقیه أن العابر فیها من دون ذکر الأجرة یلتزم بما ضربوه و إن کان ظلما و عند الجماعة أنه لا یثبت له إلا أجرة المثل و هذا کله علی الظاهر من کلامهم لمکان الاختلاف فی التعبیر فلیتأمل فیه و مثل ما نحن فیه ما إذا دخل سفینة بإذنه و سار فیها إلی الساحل و لم یجر بینهما ذکر الأجرة کما نص علیه فی التذکرة و هنا شی‌ء یناسب ذکره فی المقام و هو أنه قد جرت عادة أصحاب الفنادق و الخانات أن یؤجروا الحجر للتجار و یضربون علی کل من اشتری منهم فی کل مائة درهم درهما مثلا و قد اشتهر ذلک عنهم و عرفه المشتری و البائع منهم فهل یجب علی المشتری إذا دخل و اشتری من التجار أن یدفع لهم ذلک المقدار لعلمه بأنهم لا یبیحون الدخول بعنوان الشراء إلا مع العزم علی أداء ذلک المقدار فیکون من باب المعاطاة فی الإجارة کدخول الحمام للاغتسال و السفینة للعبور أم لا یجب ذلک و إنما یجب علیه أجرة مثل ذلک الدخول احتمالان بل یتعین الثانی لأن من یشترط فی المعاطاة جمیع ما یشترط فی البیع إلا الصیغة کشیخنا صاحب الریاض و الشهید الثانی یقول بأنها معاطاة فاسدة لما فی ذلک من جهل الداخل بمقدار مکثه و أنه هل یشتری أو لا و جهله بمقدار ما یشتری إلی غیر ذلک فیرجع فیه عنده إلی أجرة المثل فی العرف المستقیم و العادة المستمرة لا أجرة مثل هذا الرجل و لهذا أطلق الأصحاب فی الباب کما سمعت القول بالرجوع إلی أجرة المثل فقالوا لزمه أجرة مثل ذلک العمل و أجرة مثل تلک السفینة و لم یقولوا أجرة مثل عمل ذلک العامل و لا أجرة مثل ما ضرب صاحب السفینة علی العابر فیها و هو الموافق للاعتبار و الضوابط لأنه لو کان هذا العامل جلیلا لا یعمل هذا العمل الذی یعمله غیره من دون تفاوت بدرهم إلا بدینار و قد دفع إلیه شیئا لیعمل فیه ذلک العمل فعمله فإنه لا یلزمه إلا أجرة مثل ذلک الذی وصل إلیه لأنه لم یصل إلیه من جلالة قدر العامل شیئا «1» و مثل ذلک ضرب الضارب فإنه لم یصل إلیه من زیادة ما ضربه إن حقا و إن باطلا شی‌ء أصلا و یرشد إلی ذلک أن أهل الخبرة أنما یقومون العمل فی نفسه و المنفعة فی نفسها و لا یلحظون العامل و لا الضارب و کذلک الحال فی الغاصب لذلک و المتلف له إنما یضمن أجرة مثل ذلک العمل و المنفعة فی ذاتیهما و لا یلزم بشی‌ء آخر مع أنه یکلف بأشق الأحوال و أعظم شاهد علی ذلک أنه لو أثر عمل العامل و ضرب الضارب فی منفعة العین لأثر فی قیمتها إذ من المعلوم أن ما تکون منفعته أکثر تکون قیمته أکثر مع أنه لو أتلفها متلف لا یلتزم إلا بقیمتها عرفا مستمرا و عادة مستقیمة و أما من لا یشترط فی المعاطاة شیئا إلا الجزم و یقول إنها إباحة محضة فیقول إنها فاسدة لمکان التعلیق إذ الإباحة و التملیک لا یقبلانه بل لا یقبلان التوصیف علی الأصح و إنما یقبلان الشرط و مع التعلیق لا جزم مع أنه یشترط جزما فکانت باطلة عنده من هذه الجهة ثم
______________________________
(1) الظاهر شی‌ء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 277
و لو آجر مملوکه أو استؤجر بإذنه فأفسد ضمن المولی فی سعیه (1)
______________________________
إن هذا التعلیق لیس کسائر التعالیق کما ستعرف بل قد یقال إن هذه المعاملة لیست عقدا علی الإباحة و التملیک بل علی النیة التی لا تفید إباحة و لا تملیکا فله أن ینوی و لا یجب علیه أن یعطی لأنه یصیر حاصله إذا نویت الشراء بدخولک أخذت منک أجرة دخولک المصاحب للنیة فی المائة درهم درهما إن اشتریت فهو عقد علی النیة و تعلیق علی الشراء فهو فساد فی فساد و معنی کون هذا التعلیق لیس کسائر التعالیق أنه إذا دخل و مکث ساعة أو ساعتین یعامل البائع کان مکثه مراعی فإن لم یشتر کشف عدم الشراء عن أن تلک الساعة و الساعتین کانتا مجانا بلا أجرة و إن اشتری کشف ذلک عن أن أجرة الساعة ألف درهم أو أکثر أو أقل علی حسب ما یشتری و ما هو إلا کأن یقول له أبحت لک هذا الطعام فإن تکلمت فی أثناء الأکل کانت قیمة کل لقمة دینارا و إن لم تتکلم کانت مجانا و لم یعهد مثله فی الشریعة و فیه من المخالفة للضوابط ما لا یخفی و علی کل حال فالمدار فی هذه الإجارة و المعاطاة علی الشراء فکانت الأجرة المضروبة أنما هی علی المکث فی خانه بمقدار لفظ قبلت و هذا مما لا یتقوم و قد أجمعوا علی أن من شرط المنفعة أن تکون مقومة فلا یجد الفقیه لتصحیح هذه المعاملة وجها علی أن الخان بعد إیجاره حجره و مرافقها للتجار یصیرون مالکین منافعه إلا أن یشترط علیهم هذا الشرط الفاسد المخالف لقواعد الإجارة فتفسد الإجارة بسببه إن کانت بعقد و إلا فلا لأنا لا نشترط فی المعاطاة إلا الجزم علی أن هذا الذی یضربه علی المشتری یأخذه منه و إن اشتری خارج الخان کما هو معروف عندهم علی أنهم یقولون إنه یعتقد أنه حرام لأنه بعد أخذه منه یأخذ فی استرضائه و محاولة إبرائه ذمته و الذی بعث علی هذا الإطناب أنه نقل عن بعض أجلاء الأصحاب المعاصرین أنه یصحح هذه المعاملة و یوجب علی المشتری دفع ذلک لصاحب الخان و لقد اجتمعت بعد ذلک مع القائل بأنه یجب دفع ذلک فقلت له ما دلیلک علی ذلک فقال بعد کلام ما حاصله لما دخل بعنوان الشراء لزمه أجرة مثل الضارب فقلنا له قد سمعت إطلاق کلام الأصحاب و إن المراد منه أجرة مثل المنفعة عرفا و عادة مستمرة ثم تمسک بأشیاء لا ینبغی وقوعها منه ثم قلنا له أنه قد تحرر أن کل ما یصح أخذ أجرة المثل علیه یصح الاستئجار علیه فبین لنا کیف عقد الصیغة علی ذلک فلم یحر جوابا لأن کان من العلماء و یقبح من العالم أن یقول ما لا یعقل
(قوله) (و لو آجر مملوکه أو استؤجر بإذنه فأفسد ضمن المولی فی سعیه)
کما فی الشرائع و التحریر و المختلف (و قال فی النهایة) کان مولاه ضامنا لذلک و هو خیرة الکافی قال لا یجوز استئجار العبد و لا الأمة و لا المحجور علیه لسفه أو صغر إلا بإذن الولی و ضمان ما یفسدونه علیه فلم یقیده بکونه فی کسبه و هو خیرة الإرشاد و الروض و مجمع البرهان (و قال فی السرائر) لا یضمن المولی أرش ما أفسده و هو خیرة جامع المقاصد قال إن کانت جنایته علی نفس أو طرف کما لو کان طبیبا تعلق برقبة العبد و للمولی فداؤه بأقل الأمرین من القیمة و الأرش لکن هذا لا یتقید بإذن المولی و إن کان جنایته علی مال کما لو کان قصارا فخرق الثوب فإنه لا شی‌ء علی المولی و إن کانت بإذنه و قال فی (جامع الشرائع) فإن أفسد شیئا استسعی فیه أو أتبع به بعد العتق (و قال فی المسالک) إن کانت جنایته علی المال بغیر تفریط تعلق بکسبه و إن کان بتفریط تعلق بذمته و قال لو زادت الجنایة عن الکسب لم یلزم المولی و لا ترجیح فی المفاتیح فکانت الأقوال فی المسألة خمسة و نظر الشیخ إلی ما رواه فی التهذیب فی الحسن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 278
و لا یضمن الحمامی إلا مع الإیداع و التفریط (1) و یصح إسقاط الأجرة المعینة بعد تحققها فی الذمة (2)
______________________________
عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل کان له غلام استأجره منه صانع أو غیره قال إن کان ضیع شیئا أو أبق منه فموالیه ضامنون و لعل نظر المحقق و المصنف إلی ما رواه فی الوسائل عن الشیخ فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل استأجر مملوکا فیستهلک مالا کثیرا قال لیس علی مولاه شی‌ء و لیس لهم أن یبیعوه و لکنه یستسعی فإن عجز فلیس علی مولاه شی‌ء و لا علی العبد و هذا الخبر لم یتعرض له فی کتب الاستدلال کالمختلف و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و إنما تعرضوا للأول و کأنهم لم یظفروا به و صاحب الوافی لم یذکره أیضا فی الباب فیمکن أن یقید به إطلاق الضمان فی الأول فیقال إنهم ضامنون فی کسبه و الظاهر أن الرجل استأجره من مولاه لا من نفسه بدون إذنه و أنه یستسعی فی ملک المولی لا بعد العتق کما أفصح به ما بعده و حمل الأول کما فی جامع المقاصد و المسالک علی ما إذا کان قد فرط بإذن المولی بعید جدا علی أنه إن تم ذلک فی ضیع لا یکاد یتم فی آبق و ما فی السرائر و جامع المقاصد من أنه لیس علی المولی شی‌ء و أنه یتبع به بعد العتق متجه علی أصل الأول دون الثانی مع ما فیه من الضرر علی صاحب الثوب إذ قد یتعمد التفریط حینئذ و لا ینعتق بل قد یکون المالک جاهلا بالمسألة أو بکونه عبدا إلا أن یقال إنه قد قصر فی البحث و الفحص فلیتأمل ثم إنه قد تقدم فی باب الحجر أن العبد المأذون وکیل أو کالوکیل فیده ید مولاه إن کان أفسد بغیر تفریط فلم تزر وازرة وزر أخری کما قاله فی جامع المقاصد نعم قد نقول إنه لو کان بتفریط منه تعلق بذمته لو لا إطلاق النص و الفتوی إلا أن تقول إنه منصرف إلی المتبادر الشائع و لا یرد الإباق لأن الضمان به أنما هو لبقیة ما دفعه المالک من الأجرة فلیتأمل (و کیف کان) فلم یتضح لنا الفرق بین جنایته علی النفس و الطرف إذا کان طبیبا و بین جنایته علی المال إذا المآل فی الجنایتین إلی المال لأن المفروض أنه غیر عامد فی جنایته علی النفس و الطرف و حکم الخطاء و شبه العمد فی العبد سواء فی أن مولاه یتخیر بین فکه و بین دفعه إلی المجنی علیه أو أولیائه لیسترقوه فلیتأمل جیدا
(قوله) (و لا یضمن الحمامی إلا مع الإیداع و التفریط)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و هو معنی قوله فی السرائر لا ضمان علیه إلا أن یستحفظه صاحبها أو یستأجره علی حفاظها و یجب علیه ضمانها إذا فرط فی الحفاظ فأما إذا لم یستحفظه إیاه و لم یستأجرها علی ذلک و ضاعت فلا شی‌ء علیه سواء فرط أم لم یفرط راعاها أم لم یراعها و قوله فی التذکرة لا یضمن مقید بذلک قطعا و أما عدم الضمان علی تقدیر الإیداع و عدم التفریط فلأنه أمین کما قاله أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر غیاث و علی تقدیر عدمه فلقوله أیضا علیه السلام فی خبر إسحاق بن عمار إنما أخذ الجعل علی الحمام و لم یأخذ علی الثیاب و نحوه قوله علیه السلام فی خبر أبی البختری المروی فی قرب الإسناد رواه فی الوسائل و لأن الأصل براءة ذمته من حفظ مال الغیر مع عدم التزامه به و إن ظن صاحبه أنه یحفظه ما لم یودعه عنده فیقبل ثم یفرط فلو نزعها و قال له احفظها فلم یقبل أو سکت لم یلتزم نعم لو قال له دعها و نحوه مما یدل علی القبول کفی فی تحقق الودیعة کما نبه علی ذلک کله فی المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و الوجه فی الضمان مع التفریط أو التعدی ظاهر و الحمامی لیس أجیرا و لا مستأجرا فکان ذکرهم له هنا للمناسبة لأنه مؤجر
(قوله) (و یصح إسقاط الأجرة المعینة بعد تحققها فی الذمة)
کما فی المبسوط و السرائر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 279
و المنفعة الثابتة فی الذمة (1) دون المنفعة المعینة (2) و لو تسلم أجیرا لیعمل له صنعة فهلک لم یضمنه و إن کان صغیرا أو عبدا (3) و لو استأجر دابة لحمل قفیز فزاد فهو غاصب ضامن للجمیع (4) و لو سلم إلی المؤجر و قال إنه قفیز و کذب فتلفت الدابة بالحمل ضمن النصف و یحتمل بالنسبة (5) و لو استأجر للقصاص ثم عفا سقط القصاص و لا أجرة (6)
______________________________
و المهذب و الشرائع و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی الأولین أنه لا خلاف فیه و المراد بالإسقاط الإبراء منها سواء کان بلفظ الإسقاط أم الإبراء أو ما شاکله من الألفاظ الدالة علیه و المراد بتحقق الأجرة فی الذمة تعلقها بها و إن لم یستحق المطالبة بها و یتحقق ذلک بالعقد و لو کانت الأجرة عینا لم یصح تعلق الإبراء منها بل لا یعقل نعم یصح من وجوب تسلیمها فی الحال من دون خروجها عن ملکه
(قوله) (و المنفعة الثابتة فی الذمة)
کما إذا استأجره لیخیط له أو یکتب أو یبنی لأن الثابت فی الذمة یجوز الإبراء منه و لوضوحه ترکه الأکثر لأنه یفهم من قولهم إن المنفعة لا تسقط کما یأتی و إنما نص علیه فی التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة
(قوله) (دون المنفعة المعینة)
بلا خلاف کما فی المبسوط و السرائر و علیه نص فی المهذب و الشرائع و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأن المنفعة إذا کانت متعلقة بعین مخصوصة لا یعقل الإبراء منها لکنه یعقل الإبراء من وجوب تسلیمها فی الحال و لا تخرج بذلک عن ملکه
(قوله) (و لو تسلم أجیرا لیعمل صنعة فهلک لم یضمنه و إن کان صغیرا أو عبدا)
قال فی (المسالک) هذا الحکم موضع وفاق منا و من العامة و فی (المفاتیح) أنه إجماع من المسلمین و فی (التذکرة و الکفایة) لا نعلم فیه خلافا و فی (جامع المقاصد) لا بحث فی عدم الضمان إذا کان التسلیم علی الوجه الشرعی و قد نص علیه فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و غیرها و حکی فی الأول فی العبد عن الشافعی قولین و قال فی الثانی فی أصل المسألة و قال قوم إنه یضمن فلم یکن إجماعا من المسلمین و الوجه فیما ذکروه أنه قبض العین لاستیفاء منفعة یستحقها منها و لا یمکن استیفاؤها إلا بإثبات الید و لا فرق فی ذلک بعد العقد و لزوم التسلیم بین کون ذلک برضاه أو رضا ولیه أو عدمه و احتمل فی مجمع البرهان رضا المولی و الولی ثم استظهر العدم و ظاهر الإطلاق أنه لا فرق بین هلاکه فی مدة الإجارة أو بعدها لأنه لا یجب علیه رد العین حینئذ إلی مالکها علی تقدیر کونها مملوکة فإذا کان حرا کان أولی نعم لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدة أو کان قد أخذه قهرا بغیر حق لیعمل عنده فإنه فی الحالین لا یضمن الحر البالغ و لا ثیابه و یضمن العبد مطلقا و الحر إذا کان صغیرا و کان التلف بسبب کلدغ الحیة و وقوع الحائط علی الأقوی لا بحتف أنفه کما تقدم بیانه فی باب الغصب
(قوله) (و لو استأجر دابة لحمل قفیز فزاد فهو غاصب ضامن للجمیع)
المراد أنه أخذ الدابة و تسلمها و حملها زائدا فإنه عاد حینئذ سواء کان ذلک عن عمد أم لا
(قوله) (و لو سلم إلی المؤجر و قال إنه قفیز و کذب فتلف بالحمل ضمن النصف و یحتمل بالنسبة)
المراد أنه أسلمه المستأجر للمؤجر فصار صاحب ید علی الدابة و الحمل و به یفرق بینه و بین الأولی فإن الید فیها للمستأجر و قد تقدم أنه لا أثر له و أما ضمان النصف فلتلفها بشیئین أحدهما عدوان و أما اعتبار النسبة فلأن التلف مستند إلی ثقل الحمل فیوزع و قد اختار المصنف فی أول هذا الفصل أنه یضمنها کلها بقیمتها کما تقدم بیانه و کان الأولی به أن ینظم هاتین فی سلک ظهور زیادة الکیل
(قوله) (و لو استأجره للقصاص ثم عفا سقط القصاص و لا أجرة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 280
فإن اقتص الأجیر مع العلم ضمن و لا معه یستقر الضمان علی المستأجر إن تمکن من الإعلام (1) و إلا فإشکال (2)

(الفصل الخامس فی التنازع) لو اختلفا فی أصل الإجارة فالقول قول منکرها مع الیمین (3) و إن وقع الاختلاف بعد استیفاء المنافع و إتلاف الأجرة فإن کان المدعی المالک فله المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی لو کان و لا ضمان فی
______________________________
لا ریب فی جواز الاستئجار للقصاص و التوکیل فیه کما صرحوا به فی بابه و لا سیما فی العاجز عنه و الذی لا یحسنه کالمرأة و نحوها لأنه علی المشهور لا یکون إلا بالسیف ضربا علی الرقبة کما أنه لا ریب فی سقوطه بالعفو عنه أو علی مال إذا قبل المجنی علیه عند المشهور و أما سقوط الأجرة حینئذ فلأن المنع الشرعی کالمنع العقلی فکان ما نحن فیه کما إذا استأجرها لکنس المسجد فعالجت نفسها فحاضت
(قوله) (فإن اقتص الأجیر مع العلم ضمن و لا معه یستقر علی المستأجر إن تمکن من الإعلام)
أما الضمان مع العلم فلأنه عاد عامد و أما کونه علی المستأجر إن تمکن من إعلامه فلأنه هو السبب و المباشر ضعیف جدا لأنه قد غره لأنه قد أوجب الفعل علیه فصار مطلوبا منه فی کل آن
(قوله) (و إلا فإشکال)
أی و إن لم یتمکن من الإعلام فإشکال أقواه أنه یستقر أیضا علی المستأجر کما فی الإیضاح و الحواشی و فی (جامع المقاصد) أنه الأصح لأنه السبب و المباشر ضعیف و عدم تمکنه من الإعلام لا ینفی عنه کونه غار إلا أنه قد سلطه علیه باستئجاره فلما عفا بغیر علمه فقد غره فیکون ضامنا فیرجع علیه بالدیة
(بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین) الحمد للّه هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه سبحانه عن علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا الإمامیین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة علی قواعد الإمام العلامة سهل اللّٰه سبحانه بمنه و برکة خیر خلقه إتمامه علی ید مصنفه الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه سبحانه بلطفه الجلی و الخفی (قال الإمام العلامة) فی باب الإجارة
(الفصل الخامس فی التنازع) (قوله) (و لو اختلفا فی أصل الإجارة فالقول قول منکرها مع الیمین)
کما طفحت بذلک عباراتهم خصوصا المتأخرین کما تقدم بیانه فی باب العاریة من غیر خلاف إلا من المهذب و کذا الخلاف علی أنهما غیر مخالفین فیما نحن فیه و ما فی الشرائع و کذا المبسوط من أن القول قول المالک مع یمینه مبنی علی الغالب و قد یکونان أرادا ما أراد القاضی قال إذا سکن دار غیره فقال الساکن سکنت بغیر أجرة و قال المالک بل استأجرتها کان القول قول صاحبها مع یمینه و لعله للأصل الذی تقدم التنبیه علیه غیر مرة و هو أن الأصل فی مال المسلم أن لا یخرج عن یده إلا بقوله و أما الخلاف فقد قال فیه إذا زرع أرض غیره فقال الزارع أعرتنیها و قال رب الأرض أکریتکها حکم بالقرعة ثم قال بعد أسطر إنه یقوی فی نفسه أن القول قول الزارع ثم إن کان النزاع قبل استیفاء شی‌ء من المنافع رجع کل مال إلی صاحبه کما هو المفروض فیما نحن فیه و إن کان بعد استیفاء البعض أو الجمیع فهو ما یأتی
(قوله) (فإن وقع الاختلاف بعد استیفاء المنافع و إتلاف (و استیفاء خ ل) الأجرة فإن کان المدعی المالک فله المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی لو کان و لا ضمان فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 281
العین و إن کان هو المستأجر لم یسقط ضمان العین إن أنکر المالک الإذن فی التصرف و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل عن أجرة المثل إن کان (1)
______________________________
العین و إن کان هو المستأجر لم یسقط ضمان العین إن أنکر المالک الإذن فی التصرف و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل عن أجرة المثل إن کان)
الظاهر منه بقرینة فرضه المسألة بعد استیفاء الأجرة و التصرف فیها أنه أراد أن یبین أحکاما دقیقة هی غیر ما سلف له فی المسألة فی باب العاریة بل لیست موجودة فی الکتب و إلا فلا دخل لاستیفاء الأجرة فی تصویر المسألة المدونة فی الکتب بل الذی له دخل إنما هو کون الاختلاف بعد استیفاء المنافع فینبغی أن یکون أراد أن المالک قال لمن استوفی منافع الدابة مثلا قد آجرتکها بمسمی مکتوب فی دفتری و أقبضتنیه و تصرفت فیه فقال المتشبث کان ذلک مقاولة قبل أن تنقضی مدة إجارتها لزید فلما انقضت غصبتها غصبا و استوفیت منافعها فنظرنا إلی أجرة مثلها فإذا هی مائة و نظرنا إلی ما کتبه فی دفتره فإذا هو خمسون فلا حاجة حینئذ إلی تحلیف المتشبث علی عدم الاستئجار و لا إلی تحلیف المالک علی عدم الغصب لأنه یعترف له بثبوت أجرة المثل له فی ذمته فیصح للمالک حینئذ أی حیث لا حلف أصلا أن یطالبه بالمتخلف و یعامله باعترافه بالغصب و العدوان و الاجتراء علی فعل الحرام فیؤخذ بما اقترف و یعامل بما اعترف و إن ظهر توهمه فالأمر أظهر و قد نبه علی ذلک فی التذکرة قال و لو ادعی المالک الإجارة و المتشبث الغصب حلف المتشبث علی عدم الإجارة و لا یحلف المالک علی عدم الغصب لأن أجرة المثل للمنافع تجب له باعتراف المتشبث و محل الشاهد إطلاقه الحکم بأنه تجب له أجرة المثل بحیث یتناول ما إذا کانت أکثر من المسمی الذی یدعیه المالک و أنه لا حاجة إلی حلفه و هو یوافق ما أردناه فیما فهمناه فصار الحاصل أنه کما أن المالک یؤاخذ بإقراره فنحکم بأن العین غیر مضمونة علیه و إن تلفت و کانت قیمتها ألفا و إن کان المتشبث یعترف بأنه غاصب ضامن لها کذلک یؤاخذ المتشبث بإقراره فتؤخذ منه أجرة المثل و إن کان المالک یعتقد أنه لا یستحق إلا المسمی الذی ادعاه و هذا منه فی الکتابین مبنی علی أن من أقر له بشی‌ء و أنکر أنه له أن یتسلم و للمقر أن یسلمه فله أن یمتنع فیتسلمه الحاکم أو یقر فی یده و أقصی ما قال هنا أن له المطالبة نعم قوله فی التذکرة تجب له یخالف الصحیح المختار فی باب الإقرار (و کیف کان) فکلام التذکرة فیه ما فهمناه و زیادة و کون الترجیح خلاف ذلک أمر آخر و منه یتضح الحال فیما إذا کان المسمی أکثر کأن قال المالک آجرتکها بمائة و قد أقبضتنیها و أتلفتها فقال نعم کان قبل أن تنقضی مدة إجارة زید ثم إنی غصبتها و لا تستحق عندی إلا أجرة المثل و هو خمسون فأنا مطالب بالزیادة فإنه لیس له ذلک لأنه قبضه له و سلطه علی إتلافه علی أنه فی مقابلة المنفعة و أنه غیر مضمون بغیر ذلک و علی هذا یتضح قوله و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی و إنما یشکل علی الفرض الأول فلا بد بناء علیه أی الفرض الأول من جعل من بمعنی عن و یکون تأکیدا للأول لکن قوله لو کان یعین الأول فظهر الوجه فی فرض المسألة بعد استیفاء الأجرة و الوجه فی أنه لیس للمتشبث المطالبة بالفاضل من أجرة المثل عن المسمی إن کان هو المدعی للإجارة أنه إذا حلف المالک لنفی الإجارة وجب له أجرة المثل فلا یکون للمتشبث المطالبة بالزیادة و قد صرح بذلک فی مزارعة المبسوط و عاریة المختلف و یمکن أن یکون المراد من عبارة الکتاب أن لیس للمتشبث المطالبة بالفاضل من المسمی عن أجرة المثل لکنا عدلنا کالمحقق الثانی عن تفسیرها بذلک لأنه فرض نادر لا یمکن تصویر النزاع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 282
..........
______________________________
فیه إلا علی فرض نادر و هو توهم المالک أن أجرة المثل أکثر من المسمی علی أن عدم مطالبته بالزائد من أجرة المثل مما لا ریب فیه و الفرض هو الغالب الوقوع و لا کذلک عدم مطالبته بالزائد من المسمی فقد اتضح الحال فی العبارة و اندفعت عنها الإشکالات و لهذا أبقاها المصنف علی حالها و لم یأذن بإصلاحها مع اتفاق الجماعة علی احتیاجها إلی الإصلاح کما ستسمع و لا حاجة بها إلی ما ذکروه من التأویلات التی قال فی شأنها فی جامع المقاصد لا ریب أن التزام غلط العبارة و فسادها أسهل من هذه التأویلات المستهجنة و لم یتعرض هو لتأویلها بشی‌ء و ظاهره أنها لا تقبل التأویل و احتمال أن یکون المراد من العبارة أنهما یتحالفان فیرجع المالک إلی أجرة المثل إن تم علی بعده فإنما یتم بالنسبة إلی قوله فله المطالبة بالمتخلف و لا یتم بالنسبة إلی قوله و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی لأنه له ذلک لأنه إنما یثبت للمالک عند التحالف أقل الأمرین من المسمی و أجرة المثل (قال فی جامع المقاصد) اعلم أن هذه العبارة قد ذکر جمع أنهم کانوا یبحثون فیها عند المصنف و اتفقوا علی احتیاجها إلی الإصلاح و حیث لم یصلحها المصنف تمحلوا لها تأویلات لعدم إمکان إجرائها علی ظاهرها لأن المتبادر من قوله فإن کان المدعی المالک إن المراد به مالک العین و هو المؤجر و لا ریب أنه إذا کان کذلک لا یستقیم الحکمان المذکوران (أحدهما) أن له المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل أی الزائد علی المسمی منها فإنه إذا کان هو المدعی للإجارة فهو بزعمه مستحق للمسمی لا لأجرة المثل فکیف یستحق المطالبة بالزائد علیه من أجرة المثل (الثانی) أنه لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی عن أجرة المثل لو کان هناک فاضل فإنه حیث کان منکر الإجارة إذا حلف لنفیها و قد استوفی المنافع فوجب علیه أجرة المثل عنها لا المسمی فلو کان فیه زیادة عن أجرة المثل کان له طلبها فکیف یستقیم نفی استحقاقه طلب ذلک الزائد و کذا قوله علی تقدیر کون المدعی للإجارة هو المستأجر و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل من أجرة المثل إن کان لا یستقیم أیضا علی ظاهره لأنه إذا کان المدعی للإجارة هو المستوفی لمنافع العین کان بزعمه أن الواجب علیه هو المسمی خاصة فتکون له المطالبة بالفاضل من أجرة المثل عن المسمی قال و هذا یمکن تخریجه و لما لم یمکن إجراء ما قبله علی ظاهره ارتکب الجماعة له تأویلات (أحدها) حمل المدعی فی قوله فإن کان المدعی المالک علی مدعی فساد العقد و أن القول قوله بیمینه فإن الحکمین یستقیمان حینئذ (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأن فیه مع أنه خلاف الظاهر و تقدیم مدعی الفساد أن مقابله و هو قوله و إن کان هو المستأجر إلی آخره لا یستقیم إلا علی أن المراد هنا کونه مدعیا لأصل الإجارة و أن الاختلاف فیه لا أنه مدعی الفساد و أن الاختلاف فی الصحة و الفساد و ذلک لأن العین غیر مضمونة لأنه ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فلا یکون أقسام المسألة متطابقة و لا تکون المسألة مستوفاة علی واحد من التقدیرین (الثانی) حمل قوله فإن کان المدعی المالک فله المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل علی أنه بعد یمین المستأجر لنفی الإجارة أو قبله إذا أکذب نفسه فی الدعوی فإنه حینئذ یستحق أجرة المثل بإقرار المستأجر و تصدیقه إیاه فله طلب الفاضل من أجرة المثل حینئذ و حمل قوله و لیس للمستأجر طلب الفاضل إلی آخره علی أن المراد لو کان هو المدعی للإجارة و المالک هو المنکر لها لأنه حینئذ معترف باستحقاق المسمی فی مقابلة المنافع و هذا الحمل منه قبیح من حیث إن الأحکام المذکورة لا تکون متطابقة لأن الأول حکم ما إذا أکذب نفسه و لم یذکر باقی أقسام إکذاب نفسه و الثانی من أحکام قوله و إن کان هو المستأجر فیکون تقدیمه علیه مخلا بنظم المسألة مع أن المتبادر من قوله لو کان خلاف ذلک أی لو کان هناک فاضل و یکون حکم المدعی إذا لم یکذب نفسه قد أخل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 283
و لو اختلفا فی قدر الأجرة فقال آجرتک سنة بدینار فقال بل بنصفه فالقول قول المستأجر مع یمینه (1)
______________________________
به علی أن حمل ذلک علی إکذاب نفسه تعسف شدید و ارتکاب لأمر بعید و ارتکاب مثل هذا یخرج به الکلام عن کونه عربیا (قلت) هذا حکاه الشهید و اعترضه بذلک قال فی جامع المقاصد (الثالث) حمل المالک فی قوله فإن کان المدعی المالک علی أن المراد به مالک الأجرة و أن الهاء فی قوله فله یعود إلی المنکر و هو مالک العین المؤجرة و إن لم یجر له ذکر فیستقیم حینئذ قوله فله المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل و قوله لیس للمستأجر طلب الفاضل إلی آخره و یکون قوله و لا ضمان فی العین أی فی الأجرة التی فرضناها تالفة و ینزل قوله و إن کان هو المستأجر علی أنه بفتح الجیم و أن المراد به المالک أی و إن کان المدعی هو مالک المستأجر لم یسقط ضمان العین أی ضمان عین الأجرة التالفة إن أنکر مالکها الإذن من التصرف فیها و هذا أقبح من الأول و أشنع (قلت) هذا احتمله الشهید و الذی ذکره الجماعة المتأخرون عن المصنف فی المسألة ما حاصله ملخصا أن مدعی الإجارة إن کان هو المالک حلف المتشبث المستوفی و ثبت (و المستوفی یثبت خ ل) علیه أقل الأمرین من أجرة المثل و مما ادعاه المالک و إن کان المدعی هو المستوفی ثبت أکثر الأمرین مما ادعاه و من أجرة المثل و تمام الکلام و استیفاء الأقوال و هی ستة فی باب العاریة و یأتی له مزید تحقیق فی باب المزارعة
(قوله) (و لو اختلفا فی قدر الأجرة فقال آجرتک سنة بدینار فقال بل بنصفه فالقول قول المستأجر مع یمینه)
قاله علماؤنا کما فی التذکرة و هو خیرة السرائر علی ما حکی و الشرائع و النافع و التحریر و اللمعة و إیضاح النافع و المسالک و الروضة و کذا التنقیح و جامع المقاصد و هو معنی ما فی الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و الکفایة أن القول قول منکر الزیادة و ترک الیمین فی بعضها لمکان العلم بأنه لا بد منه و فی (مجمع البرهان) أن الوجه فی ذلک واضح (قلت) لأنهما اتفقا فی مطلق الإجارة و اختلفا فی قدر الأجرة فالمؤجر یدعی الزیادة و المستأجر ینکرها و إنه لیؤخذ فیما إذا اختلفا فی قدر الجعل فی باب الجعالة مسلما مفروغا منه و فی (الغنیة و مزارعة الخلاف) أنه یحکم بینهما بالقرعة للإجماع علی أن کل أمر مشتبه فیه القرعة و فی (مزارعة المبسوط) إن کان الاختلاف قبل مضی المدة تحالفا و إن کان بعد مضیها فی ید المکتری کان القول قول المکتری کما فی البیع فیجعل القول قول المشتری إذا کانت السلعة تالفة و قال إنه هو الذی یقتضیه مذهبنا ثم قال و لو قلنا بالقرعة فمن خرج اسمه حلف و حکم له به کان قویا فجعل مضی المدة و استیفاء المنفعة کتلف السلعة و هو المحکی عن أبی علی (و قال فی المهذب) إنهما یتحالفان فإن نکل أحدهما کان القول قول الآخر مع یمینه و إن نکلا أو حلفا جمیعا انفسخ العقد فی المستقبل و کان القول قول المالک مع یمینه فی الماضی فإن لم یحلف کان له أجرة المثل و مرجعه إلی التحالف و أن النکول کالتحالف و لم یقل بالتوقف و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فی قوة التحالف و ستسمع ما وجهته «1» به و فی (المختلف) أنه متجه و فی (مجمع البرهان) أنه بعید (قلت) للأصل و لما عرفت من اتفاقهما علی العقد و العین و المدة و انقطاع الدعوی بحلف المنکر لأن الأکثر داخل فی الأقل فبعد ارتفاع الأکثر یثبت الأقل و لأنه متفق علیه و لأن دعوی الزیادة کدعوی الإجارة و ضابطة التحالف أن لا یتفقا علی شی‌ء و لا إشکال حینئذ حتی نفزع إلی القرعة علی أن الظاهر إطباق المتأخرین علی الإعراض عن هذین القولین إلا من عرفت ممن استوجه التحالف أو قواه
______________________________
(1) وجهه خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 284
و لو اختلفا فی المدة فقال آجرتک سنة بدینار فقال بل سنتین بدینارین فالقول قول المالک مع یمینه (1) و لو قال بل سنتین بدینار فهنا قد اختلفا فی قدر العوض و المدة فالأقرب التحالف (2)
______________________________
(قوله) (و لو اختلفا فی المدة فقال آجرتک سنة بدینار فقال بل سنتین بدینارین فالقول قول المالک مع یمینه)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و فی الأخیر أن الوجه فی ذلک واضح (قلت) لأنهما قد اتفقا علی العقد و العین و الأجرة و إنما اختلفا فی زمان المدة و لا یقتضی ذلک الاختلاف فی الأجرة لأنهما لما اتفقا علی أن الأجرة علی السنة دینار لم یکن بینهما اختلاف فیها من حیث هی هی إنما الاختلاف فی المدة و بسبب الاختلاف فیها لزم الاختلاف فی زیادة الأجرة و عدمها و فی (الغنیة و مزارعة الخلاف) أنه یحکم بالقرعة و قال فی (المبسوط) هنا عین ما سمعته آنفا حرفا فحرفا و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فی قوة التحالف مستندا إلی أنه لا اتفاق بینهما فی الواقع فی المسألتین لأن أحدهما یدعی فی الأول وقوع العقد علی العین بالأقلّ مدة کذا و الآخر یدعی وقوع ذلک بالأکثر و لا ریب أن المقارن لأحد المتقابلین غیر المقارن للمقابل الآخر فکیف یکون عینه حتی یدعی الاتفاق علی وقوعه نعم هو مثله و احتمال أن القدر المشترک بینهما متفق علی وقوعه فاسد لأنه من حیث هو غیر موجود فی الخارج فالواقع أنما هو المقید لا المشترک و منه یعرف الحال فی المسألة الثانیة (و فیه) علی تقدیر التسلیم أن موضع التخالف ما إذا رجعت الدعوی إلی دعویین و ما إذا لم تنقطع بحلف المنکر و الظاهر أن الدعوی هنا واحدة و أنّ حلف المستأجر یقطعها و یرفع النزاع و الخصام و قد یمکن تصویر جعلها دعویین بما إذا قال آجرتک الدار المعلومة و أوقعنا الصیغة بمائة فیقول المستأجر إنما وقعت الصیغة بخمسین حتی یکون العقد الذی تشخص بالعوض الذی یدعیه المالک غیر الذی یدعیه المستأجر و أما إذا قال کما هو المفروض إنی أستحق علیک مائة من طرف إجارة الدار فقال بل خمسین فإنما هی دعوی واحدة علی أنا لم نجد هذا الفرق فارقا و إن کانوا قد ذکروا مثله فی باب الجعالة إلا أن تقول إنه یحتمل اتفاقهما علی سبب یتعلق بالخمسین و اختلافهما فی حصول سبب المائة کما یأتی مثله فیما إذا اختلفا فی المستأجر ثم إنا لا نجد فرقا بین ما نحن فیه و بین ما إذا اختلفا فی قدر الثمن فی المبیع و کانت العین تالفة فإنه و جمیع الأصحاب إلا من شذ علی أن القول قول المشتری إلا أن یقول إن الباعث علی ذلک هنالک مفهوم الخبر و لعلک تقول إنا أیضا لا نجد فرقا بینه و بین ما إذا اختلفا فی قدر الجعل فإن المصنف و غیره یذهبون هناک إلی التحالف بل قد ادعینا هناک أنه المشهور و أن الأقوال الأخر راجعة إلیه ما عدا قول ابن نما فإذا ادعی علیه العامل أنه جعل له المالک مائة و قال المالک إنما جعلت لک خمسین فإذا حلف المالک علی نفی المائة لا تثبت بذلک دعواه أنه خمسون و لا یثبت للعامل أیضا أجرة المثل بل لا بد من حلفه علی نفی الخمسین حتی یثبت له أجرة المثل و کذلک الحال فیما نحن فیه فإن حلف المستأجر علی نفی الدینار لا یثبت قوله إنه نصف دینار الذی هو أقل من أجرة المثل مثلا و لا تثبت للمالک أجرة المثل حتی یحلف علی نفی نصف الدینار فإما أن یقال بالتحالف فیهما أو بتقدیم قول المالک فی الجعالة و قول المستأجر فی الإجارة
(قوله) (و لو قال بل سنتین بدینار فهنا قد اختلفا فی قدر العوض و المدة فالأقرب التحالف)
کما فی التحریر و کذا جامع المقاصد لأن کلا منهما یدعی عقدا مغایرا للعقد الذی یدعیه الآخر و الآخر ینکره و فی (السرائر) فیما حکی أنه یقدم قول المالک و قد احتمله فی التذکرة للاتفاق علی تعیین الدینار و الاختلاف أنما هو فی قدر ما قوبل به من المدة لکن لا ترجیح فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 285
فإذا تحالفا قبل مضی شی‌ء من المدة فسخ العقدان و یرجع کل منهما فی ماله (1) فإن رضی أحدهما بما حلف علیه الآخر أقر العقد (2) و إن کان بعد المدة أو شی‌ء منها سقط المسمی و وجب أجرة المثل ما لم تزد عما یدعیه المالک و تنقص عما یدعیه المستأجر (3)
______________________________
التذکرة کالإیضاح و فی (المبسوط) ما تقدم حرفا فحرفا و حکی عنه فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه اختار القرعة و قد عرفت أنه إنما قال لو قیل بها کان قویا ثم عد إلی العبارة فالاختلاف فی المدة ظاهر و أما الاختلاف فی العوض فإن عوض السنة علی قول أحدهما دینار و علی قول الآخر نصف دینار و قد یقال إن العوض الذی جری علیه العقد متفقان علیه و هو الدینار و قد أقر المستأجر بأنه مستحق علیه و إنما الخلاف فی زیادة المدة و عدمها فهو یدعی أنه فی مقابلة سنتین و أنه یستحق السنة الزائدة و المالک ینفی ذلک و منه یظهر وجه قول ابن إدریس فلیتأمل
(قوله) (فإذا تحالفا قبل مضی شی‌ء فسخ العقدان و رجع کل منهما فی ماله)
کما فی المبسوط و جامع المقاصد و ظاهر الثلاثة أنه ینفسخ بالتحالف و لا یحتاج إلی فسخ المتعاقدین أو أحدهما أو الحاکم کما احتمل ذلک فی الدروس فی البیع و هل ینفسخ إذا قلنا بانفساخه من أصله أو من حینه الظاهر الثانی کما هو خیرة الدروس هناک لأنهما اتفقا علی وجود عقد ناقل و فی (التذکرة) هناک أنه ینفسخ من أصله و تظهر الثمرة فی النماء و یحتمل تقدیم المالک فی الإحلاف و تقدیم المستأجر و التساوی فیقرع أو یتخیر الحاکم فی التقدیم و یصح أن یحلف کل منهما یمینا جامعة بین النفی و الإثبات أو یمینا علی النفی لکنه إن نکل أحدهما بعد هذه أعنی المنفردة أعیدت علی الآخر یمین الإثبات و إن نکلا فکتحالفهما أو یوقف الأمر لأنهما ترکا الخصومة
(قوله) (و إن رضی أحدهما بما حلف علیه الآخر أقر العقد)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أن هذا إذا حلف یمینا جامعة للنفی و الإثبات ظاهر و إن اقتصر علی نفی العقد الذی یدعیه صاحبه فلا بد من تصدیقه أو رد الیمین الأخری علیه إن رضی بالرد انتهی فتأمل جیدا
(قوله) (و إن کان بعد المدة أو شی‌ء منها سقط المسمی و وجب أجرة المثل ما لم تزد عما یدعیه المالک و تنقص عما یدعیه المستأجر)
کما ذکروا مثل ذلک فی باب الجعالة لأن أجرة المثل إذا زادت علی ما یدعیه المالک لم تجب لاعترافه بعدم استحقاقه الزیادة فیدفع إلیه حینئذ المسمی و کذا إذا نقصت عما یدعیه المستأجر لأنه یعترف بوجوب ما زاد علیها فیجب دفعه و قد یقال إنه تجب أجرة المثل کائنة ما کانت لأن التحالف أسقط المسمی فکأنه لم یسم لکنا لم نجد من احتمله إلا المولی الأردبیلی فی مثله و یتخرج علی ما فی الکتاب أنه إذا کانت أجرة المثل للسنة الواحدة مائة و خمسین و المالک یدعی أن المسمی مائة و المستأجر أنه خمسون أن لا تجب الیمین علی المستأجر لأنه إذا حلف علی نفی ما یدعیه المالک استحق المالک المائة فلیأخذها من دون حلف المستأجر و رده فی جامع المقاصد بما حاصله أن المستأجر ربما رد الیمین علی المالک فنکل فردت علیه أو ردها المالک من دون نکول فإن المستأجر یحلف أنها خمسون و تثبت الخمسون دون المسمی الذی یدعیه المالک (و فیه) أن الظاهر أن مراد المخرج أنه بعد حلف المالک لا تجب الیمین علی المستأجر ثم إن المخرج إنما قال لا تجب الیمین و لم یقل لا فائدة لها إلا أن تقول إنه بمعناه علی أن المدعی إذا ردت علیه الیمین فنکل سقطت دعواه فی ذلک المجلس و غیره علی المشهور فلا حاجة إلی الرد بل اختلفوا فیما إذا لم ینکل المدعی عن الیمین المردودة ثم إن المنکر بذلها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 286
و یحتمل مع التحالف استحقاق المنافع سنة بالنسبة من الدینار (1)
______________________________
فهل یلتفت إلیه و ترد علیه أم لا قولان و رده أیضا بأنه ربما خاف الیمین فأقر بالواقع علی تقدیر مطابقته لدعوی المالک فتوجه الیمین علیه لبیان صدقه (قلت) بل الأولی علی مذاقه أن یقال لعل المستأجر یرید أن یثبت أنها خمسون فإذا حلف أولا لنفی ما یدعیه المالک و عرض الحلف علی المالک علی نفی الخمسین فلعله ینکل أو یخاف الیمین و یقر بأنها خمسون کما ذکرنا مثله فی باب الجعالة فلیتأمل جیدا و لو نقصت أجرة المثل عما یدعیه المستأجر کأن کانت ثلاثین تخرج أن لا یجب علی المالک حلف لأنه إذا حلف لنفی ما یدعیه المستأجر ثبت الخمسون لا غیر فلا فائدة لهذه الیمین و لو نکل أو رد الیمین أو أقر فالواجب هو ذلک فلا یظهر لها أثر أصلا و قد یقال إن الفائدة أنه لو دفع له المستأجر ذلک قبل التحالف لم یکن دفعه له علی طریق المؤاخذة له أی المستأجر بظاهر إقراره و بعد التحالف یتمحض الزائد لکونه مستحقا بمجرد الإقرار و المؤاخذة کما ذکروا مثله فی باب الجعالة
(قوله) (و یحتمل مع التحالف استحقاق المنافع سنة بالنسبة من الدینار)
وجهه فی الإیضاح بأنهما اتفقا علی استحقاق المستأجر منافع السنة لکن المالک یدعی الزیادة علی النسبة من الدینار و القول قول المنکر مع الیمین فلذلک حکمنا علی المؤجر باستحقاق المستأجر المنافع سنة و عدم ثبوت الزیادة علی نسبتها من الدینار و لعله أراد أنا إنما أوجبنا الیمین علی المالک لأن القول قوله فی إنکار السنة الزائدة فإذا حلف بطل استحقاقها و تثبت السنة الأولی علی أنها متفق علیها و إنما أوجبنا الیمین علی المستأجر لأن المالک ادعی علیه دینارا فی مقابلة السنة المتفق علیها و هو ینکر ذلک فإذا حلف سقطت عنه الزیادة من الدینار الذی ادعاه المالک فقد حصل من ذلک الاتفاق علی استحقاق المستأجر منافع السنة و القاعدة أعنی قاعدة أن القول قول المنکر قضت بأن أجرة هذه السنة نصف دینار إن تساوت السنتان و لک أن تمنع الاتفاق علی الاستحقاق لأن المستأجر یقول إنما أستحقها منضمة إلی الأخری لا منفردة کما یدعیه المالک و فرق تام بین الانفراد و الانضمام و لعله بهذا التقریر لا یتم ما نظر به فی جامع المقاصد لأنه ما وجهه بهذا التوجیه و إنما وجهه بأن الذی انتفی بیمین المالک السنتان بالدینار و لا ینافی ثبوت سنة بنصف دینار و الذی انتفی بیمین المستأجر هو کون السنة بدینار و ذلک لا ینافی کونها بنصف دینار و أیضا قد تصادقا علی وقوع الإجارة سنة و أن أجرتها لا تنقص عن نصف دینار و یثبت ذلک إذ لا دلیل علی نفیه ثم قال و فیه نظر لأنهما لم یتصادقا علی ذلک لأن دعوی المستأجر السنتین و إن تضمن سنة إلا أنه قد انتفی بیمین المالک لانتفاء المدلول المطابقی فینتفی بانتفائه المدلول التضمنی و کذا القول فی دعوی المالک السنة بدینار فإنها قد انتفت بیمین المستأجر فینتفی التضمین و هو کونها بنصف دینار لانتفاء المطابقی انتهی فلیتأمل جیدا و لک أن تقول لا حاجة فی هذا الاحتمال إلی فرضه بعد التحالف بل إنه یجوز للحاکم أن یفعل ذلک معهما من أول الأمر کما إذا جاء المستأجر أولا و ادعی أن المالک آجره الدار سنتین فحلف المالک و قال إنما آجرته سنة و لم یذکر الأجرة ثم اختلفا بعد ذلک فی مقدار الأجرة فحلف المستأجر أنها لیست دینارا فإن هذا الاحتمال متعین فی صورة التفریق فیحتمل أن للحاکم أن یفرق ذلک و إن أبرزاها معا و معنی استحقاق المنافع بالنسبة من الدینار أن أجرة السنتین إما أن تکون متساویة أو لا فعلی الأول تکون النسبة النصف فله نصف الدینار عن سنة و علی الثانی إما أن تکون أجرة السنة الأولی أکثر أو أقل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 287
و لو قال المالک آجرتکها سنة بدینار فقال بل استأجرتنی لحفظها سنة بدینار قدم قول المالک فی ثبوت الأجرة لأن السکنی قد وجدت من المستأجر فیفتقر إلی بینة تزیل عنه الضمان (1) و لو اختلفا فی القدر المستأجر فالقول قول المالک (2)
______________________________
فإن کانت أکثر کما إذا کانت أجرتها دینارین و الثانیة دینارا فله عن السنة الأولی ثلثا الدینار و إن کانت أقل و الفرض بالعکس فله عنها ثلث دینار
(قوله) (و لو قال المالک آجرتکها سنة بدینار فقال بل استأجرتنی لحفظها سنة بدینار قدم قول المالک فی ثبوت أجرة (الأجرة خ ل) لأن السکنی قد وجدت من المستأجر فیفتقر إلی بینة تزیل عنه الضمان)
هذا خیرة التحریر و کذا جامع المقاصد لأنه إذا حلف المالک لنفی ما یدعیه المستأجر انتفی استحقاقه للأجرة و تثبت علیه أجرة فی الجملة لأنه قد استوفی المنافع و لم تکن مجانا و لم یأت بمقسط لها عنه فیحتمل أن یکون ما ثبت علیه فی الجملة أجرة المثل و یحتمل المسمی فإذا حلف المستأجر انتفی المسمی و تعینت أجرة المثل إلا أن تزید علی المسمی فتنکیر الأجرة کما فی بعض النسخ جید فی محله (و قال فی التذکرة) قدم قول المالک فیحلف أنه لم یستأجره و یحلف الساکن أنه لم یستأجر الدار و تلزمه أجرة المثل و به جزم أیضا فی جامع المقاصد و هو أوفق بالضوابط لأن کلا منهما مدع و مدعی علیه لکنه لا یعجبنی قوله فی التذکرة قدم قول المالک و لو کان المراد تقدیمه فی الإحلاف کما تقدم و یتخرج علی ما فی الکتاب أن لا حاجة إلی حلف المستأجر إذا زادت أجرة المثل عن المسمی أو ساوته کما تقدم مثله و قد یکون المراد مما فی الکتاب و التذکرة واحدا من دون تفاوت أصلا
(قوله) (و لو اختلفا فی القدر المستأجر فالقول قول المالک)
کما فی السرائر علی ما حکی عنها و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الروض «1» و الکفایة و احتمل فی التذکرة التحالف و تقدیم قول المالک من دون ترجیح و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فی قوة التحالف لأن کل واحد منهما مدع و منکر و المراد أن هذا الاختلاف بعد اتفاقهما علی جریان الإجارة علی شی‌ء منه کأن قال آجرتک البیت بدینار فقال بل البیت و سائر الدار کما یعرف ذلک من أمثلتهم و قاعدتهم فإن القول عندهم قول المؤجر لأنه المنکر للزائد و فهم فی مجمع البرهان من عبارة الإرشاد و هی کعبارة الکتاب أنه قال له آجرتک الدار فقال بل الحمام و اعترض بأن الظاهر حینئذ التحالف (و فیه) أن ما فهمه یعبرون عنه بما إذا اختلفا فی تعیین المعقود علیه فی تعیین المستأجر و لا ریب حینئذ فی التحالف کما إذا اختلفا فی جنس الأجرة أو وصفها و کیف کان فلم نجد أحدا أصلا صرح بتعیین التحالف فما فی الریاض و غیره من عده قولا غیر صحیح هذا (و قال فی التذکرة) فیما نحن فیه إنهما إذا لم یذکرا العوض و لا تنازعا فیه کأن قد قبضه المالک و اتفقا علی براءة ذمة المستأجر ثم ادعی أنه استأجر الدار بأسرها فقال المالک بل آجرتک هذا البیت فیها خاصة فإنه یقدم قول المالک قطعا و رده فی جامع المقاصد بأنه لا یجد فرقا إذا وقع التصریح بالإجارة بین أن یذکر العوض و عدمه لأنهما مختلفان فی سبب استحقاقه و إن لم یذکراه فإن ذکر الملزوم و الاختلاف فیه فی قوة الاختلاف فی اللازم انتهی (و فیه) أنه بعد الاتفاق علی براءة ذمة المستأجر رجع الأمر بالنسبة إلی الدار إلی الاختلاف فی أصل الإجارة و لا ریب فی تقدیم قول
______________________________
(1) کذا فی النسخ و مر احتمال أن یراد به روض أبی الفتوح الرازی (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 288
و کذا لو اختلفا فی رد العین المستأجرة (1) و لو اختلفا فی التعدی فالقول قول المستأجر (2) و کذا لو ادعی الصانع أو الملاح أو المکاری هلاک المتاع و أنکر المالک فالقول قولهم مع الیمین (3) و کذا إن ادعی إباق العبد من یده أو أن الدابة نفقت أو شردت و أنکر المالک (4) و لا أجرة علی المستأجر مع الیمین (5) و لو ادعی أن العبد مرض فی یده و جاء به صحیحا قدم قول المالک و لو جاء به مریضا قدم قوله (6) و لو اختلفا فی وقت الهلاک أو الإباق أو المرض فالقول قول المستأجر لأن الأصل عدم العمل إن قدر به و قلنا یملک بالعمل و إلا فإشکال (7)
______________________________
منکرها و مثله ما لو سکتا عن الإجارة بالکلیة و قال أحدهما إنی أستحق منفعة الدار بأسرها فقال المؤجر بل تستحق منفعة البیت وحده فإن المالک یحلف لنفی الزائد قطعا لعدم التصریح بما یقتضی التحالف لاحتمال اتفاقهما علی سبب یتعلق بالبیت بخصوصه و اختلافهما فی حصول سبب آخر للباقی کما تقدم مثله فی أول الفصل
(قوله) (و کذا لو اختلفا فی رد العین المستأجرة)
کما فی الکتب المتقدمة من دون خلاف و لا إشکال و لا احتمال للأصل و قبضه له لمصلحته فلا إحسان منه کما فی الودیعة یقضی بقبول قوله لأنه لیس بأمین محض
(قوله) (و لو اختلفا فی التعدی فالقول قول المستأجر)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض «1» و المسالک للأصل و قد ورد فی عدة أخبار النهی عن تضمینه و هو یقضی بکونه أمینا من هذه الجهة فلیس علیه إلا الیمین
(قوله) (و کذا لو ادعی الصانع أو الملاح أو المکاری هلاک المتاع و أنکر المالک فالقول قولهم مع الیمین)
قد تقدم الکلام فیه بما لا مزید علیه
(قوله) (و کذا إن ادعی إباق العبد من یده أو أن الدابة نفقت أو شردت و أنکر المالک)
أی القول قوله مع الیمین کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه أمین یمکن صدقه فلو لم نعتبر یمینه لأفضی تخلیده الحبس و هذا إذا لم یأت بالعبد المدعی إباقه أو الدابة فإن أتی به أو بها و ادعی الإباق أو الشرد فی جمیع المدة أو بعضها لم تسمع دعواه إلا بالبینة لأنه یدعی خلاف الأصل و الظاهر لأنه یدعی عدم وصول العوض إلیه مع أنه مکن منه
(قوله) (و لا أجرة علی المستأجر مع الیمین)
أی إذا حلف المستأجر علی إباقه و نفقها أو شردها عقیب العقد سابقا علی العمل لأن القول قوله فی ذلک لأنه أعلم بوقت الهلاک لکونه حصل فی یده فصار ذا ید و به خالفت هذه قوله فیما بعد و لو اختلفا فی وقت الهلاک و لأن الأصل عدم العمل و هذا إذا کان تقدیر منفعة العبد و الدابة بالعمل و أما إذا کان التقدیر بالزمان فإنه یقدم قول المالک کما یأتی
(قوله) (و لو ادعی أن العبد مرض فی یده و جاء به صحیحا قدم قول المالک و إن جاء به مریضا قدم قوله)
هذا التفصیل جزم به فی التذکرة و جامع المقاصد و فی (التحریر) أنه أقرب لأنه إذا جاء به صحیحا فقد ادعی ما یخالف الأصل فیه البینة و إن جاء به مریضا فقد وجد ما یخالف الأصل یقینا و کان القول قوله فی مدة المرض لأنه فی یده فهو أعلم بذلک صرح بذلک فی التذکرة و هذا أیضا إذا کان التقدیر بالعمل
(قوله) (و لو اختلفا فی وقت الهلاک أو الإباق أو المرض فالقول قول المستأجر لأن الأصل عدم العمل إن قدر به و قلنا یملک بالعمل و إلا فإشکال)
قد صرح بأن القول قول المستأجر فی التذکرة
______________________________
(1) کذا فی نسختین و قد عرفت الحال قریبا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 289
..........
______________________________
و التحریر و جامع المقاصد و کذا الإیضاح و الحواشی إذا اختلفا فی وقت هلاک العبد أو إباقه أو مرضه هل هو قبل العمل أو بعده بعد اتفاقهما علی حصول ذلک مستندین إلی أن الأصل عدم العمل إذ المفروض تقدیر المنفعة به و لهذا أفرده عن الدابة إذ لیس للمالک ظاهر شرع حتی یعول علیه و لا أصل یستند إلیه یستلزم العمل إلا أن الهلاک حادث و الأصل تأخره و عدم تقدمه و الأصل بقاء العبد إلی أن یعلم الهلاک لکن ذلک کله لا یستلزم أنه عمل إذ لیس فی ذلک دلالة علی تحققه سواء لحظنا الاقتران أم لم نلحظه (و عساک تقول) إن أصل عدم حدوث المسقط لاستقرار الأجرة أصل متین یستلزم أنه عمل (لأنا نقول) المفروض أنهما اتفقا علی حدوثه و إنما الخلاف فی تقدمه فرجع إلی الأصلین الأولین أو نجیب بأدق من ذلک و هو أن سبب استقرار الأجرة أنما هو العمل و الأصل عدمه فکان هذا و أراد علی ذاک الأصل و قاطعا له نعم إن قدرت المنفعة بالزمان توجه ذلک کما یأتی مضافا إلی أن للمستأجر أصلین آخرین و هما أصل عدم استحقاق المؤجر الأجرة و أصل براءة ذمة المستأجر منها و إن قلت هما أصل واحد فعلی تقدیر التسلیم ففی واحد بلاغ و قد قید ذلک فی الکتاب و الإیضاح و کذا جامع المقاصد بما إذا قلنا إن المؤجر یملک الأجرة بنفس العمل و بحصوله و إن ملکها غیر متوقف علی تسلیمه إلی المستأجر (و إن قلنا) إنها إنما تملک بالعمل و تسلیمه ففی تقدیم قول المؤجر أو المستأجر إشکال و قد خلت عن ذلک عبارة التذکرة و التحریر بل خلی عنه کلام الذین یتمسکون بأدنی احتمال و أوهن إشکال و هو فی محله لأنه لا فائدة فی ذلک أصلا علی ما ذکره الشهید و المحقق الثانی فی وجهی الإشکال و أما علی ما ذکره ولده فله فائدة إلا أن احتمال تقدیم قول المؤجر ضعیف جدا لا تصلح لأن یکون منشأ للإشکال (قال فی الإیضاح) احتمل تقدیم قول المستأجر لأن الأصل عدم العمل و لأنه ینکر وجوب العوض و تقدیم قول المؤجر لأن المستأجر یدعی تقدم الهلاک علی القبض و الأصل عدمه انتهی (و فیه) أن المستأجر و إن ادعی ما یخالف الأصل من تقدم الهلاک فمعه مضافا إلی ما تقدم الأصلان المتقدمان و المؤجر مخالف لأصل عدم العمل و لأصل عدم القبض و التسلیم و أصل عدم استحقاقه الأجرة فکان احتمال تقدیم قوله ضعیفا جدا نعم فائدة توجه الیمین علی المنکر منهما إذا تحقق موجودة و هو کونه بحیث إذا أقر بخلاف ما یرید أن یحلف علیه نفع و إن کان محل تأمل أیضا و أما عدم الفائدة علی ما ذکره الشهید و المحقق الثانی فی وجهی الإشکال فلأنه قد قال فی جامع المقاصد وفاقا للشهید مع زیادة إیضاح ینشأ من أن المستأجر بدعواه تقدم الهلاک مخالف للأصل فیکون مدعیا و قول المالک أنما لم نحکم بتقدیمه لأنه یحاول إثبات استقرار تملک الأجرة و الأصل عدمه و هذا المانع هنا منتف فیکون القول قول المالک بیمینه و من أن العمل و إن لم یثبت به استقرار الأجرة إلا أن له مدخلا فی ذلک فهو جزء السبب فحینئذ المالک یحاول تمهید إثبات استحقاق الأجرة فلا یقدم قوله فیه بالیمین و هذا لوجه أقرب انتهی و لا یخفی ما فی قوله و هذا المانع هنا منتف و لعله أراد أن المالک إنما یحاول أنه لم یهلک و أنه عمل و لا مانع من ذلک لأنه لا ضرر فیهما علی المستأجر لو أقر بهما من دون تسلیم العمل و کلامهما ظاهر أو صریح فی أن الاختلاف فی مجرد العمل إذ لم یتعرضا للقبض و التسلیم إلا بالنسبة إلی ضمهما إلی العمل الذی هو مقدمة و هذا الاختلاف لا فائدة فیه أصلا إذ لا یتجه توجه الیمین علی المستأجر إذ لو أقر بالعمل من دون التسلیم لم یلزمه شی‌ء و جعله مقدمة لثبوت الاستقرار إذا ضم إلیه بعد ذلک دعوی التسلیم غیر مفید لأن دعوی التسلیم تتضمن دعوی العمل فلا یکون إثبات العمل مقدمة له فوجودها و عدمها علی حد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 290
و إن قدر بالزمان قدم قول المالک (1) و لو قال أمرتک بقطعه قباء فقال بل قمیصا قدم قول المالک علی رأی (2)
______________________________
سواء و قد نبه علی ذلک فی جامع المقاصد و قال فی بیان عدم فائدته إنه لا یتوجه توجه الیمین علی واحد منهما لأن فائدة الیمین إذا أقر المدعی علیه بما یحلف علیه نفع و هذا لیس کذلک (و فیه) مع ما فی قوله بما یحلف علیه من خلاف المراد أن المؤجر إذا توجهت الیمین علیه فأقر بأن الهلاک قبل العمل و القبض نفع فکان توجیه الإیضاح لا یصلح للإشکال لکنه له فائدة و توجیه الشهید لا یصلح للإشکال و لا فائدة فیه بالنسبة إلی توجه الیمین علی المستأجر و إنما قلنا إنه لا یصلح للإشکال لمکان وجود الأصول المذکورة فلا بد أن یراد من قوله و إلا فإشکال أنا إن لم نقل إنه یملک بالعمل ففی احتمال تقدیم قول المستأجر بیمینه إشکال لأنه لو أقر بخلاف ما یرید أن یحلف علیه لم یلزمه شی‌ء و هو خلاف القاعدة المقررة فلم یصل الجماعة إلی مراد المصنف و أطالوا فی غیر ما فیه فائدة
(قوله) (فإن قدر بالزمان قدم قول المالک)
لأن الأصل عدم تقدم الهلاک و الأصل عدم حدوث المسقط لاستقرار الأجرة لأنه بعد إن سلمه العبد و کان الأصل بقاؤه إلی أن یعلم هلاکه یکون قد تحقق سبب استقرار الأجرة فلا ینتفی إلا بقاطع و حدوث الهلاک و تقدمه ینفیان بأصل عدمهما و أما أصل عدم استحقاق الأجرة فلا یجدی بعد وجود المقتضی لاستقرارها و هو تسلیم العین طول المدة لأن کان الأصل بقاءها لأنه یرجع إلی أن الأصل عدم استحقاق الأجرة بعد استحقاقها و لا یتأتی شی‌ء مما ذکر هنا فیما إذا کان التقدیر بالعمل کما تقدم بیانه
(قوله) (و لو قال أمرتک بقطعه قباء فقال بل قمیصا قدم قول المالک علی رأی)
هو خیرة الخلاف و المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الحواشی و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی (الحواشی) أنه المشهور لأن المالک منکر لما یدعیه الخیاط من الإذن فی قطعه قمیصا و فی التصرف فی ماله و لأنه أحدث نقصا بالقطع و یدعی المسقط لضمانه و لأنه یقدم قوله فی أصل الإذن فکذا فی صفته لأن مرجعه إلی الاختلاف فی الإذن علی طریق مخصوص فکان کما لو دفع إلیه عینا فقال صاحبها أودعتکها و قال المدفوع إلیه وهبتها لی فإن القول قول المالک و لا سیما إذا کان مع المالک ظاهر حال یدل علی صدقه کأن کان ممن لا یلبس إلا الأقبیة کما لو اختلفا فی حائط لأحدهما علیه عقد أو أزج کما تقدم فی الصلح و مثل ذلک ما إذا قال أمرتک بصبغه أحمر فقال بل أسود بل لم یمثل فی المهذب إلا به و قال فی وکالة الخلاف و المبسوط القول قول الخیاط لأن صاحب الثوب مدع بذلک أرش القطع علی الخیاط فعلیه البینة و علی الخیاط الیمین (و قال فی الخلاف) فی باب الإجارة کنا قلنا فیما تقدم أن القول قول الخیاط لأنه غارم و أن رب الثوب مدع علیه قطعا لم یأمره به فیلزم بذلک ضمان الثوب فکان علیه البینة فإذا فقدها فعلی الخیاط الیمین و هذا أیضا قوی و کان قد جزم أولا بأن القول قول صاحب الثوب کما حکیناه عنه و قضیة کلامه أن الخیاط یحلف لنفی أرش القطع لیخرج عن ضمان الثوب فیلزم منه أن یحلف المالک لنفی الأجرة لأن الخیاط یدعیها و قد نبه علی ذلک فی التذکرة قال و من قدم قول الخیاط فلا بد و أن یقول بالتحالف و حکی فیها عن الشافعی أن رب الثوب یدعی علیه الغرم و ینفی الأجرة و الخیاط یدعی الأجرة و ینفی الغرم فیتحالفان قال و هو لیس بجید لأن الاختلاف وقع فی الإذن لا فی الأجرة و الغرم فکان القول قول منکر الإذن و لأن الخیاط یعترف بأنه أحدث نقصا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 291
..........
______________________________
فی الثوب و یدعی أنه مأذون فیه و الأصل عدمه و لأنه یدعی أنه أتی بالعمل الذی استأجر علیه انتهی و قد جزم فی وکالة التذکرة بأن القول قول الخیاط و قد ساقه هناک لأمر آخر و قد بینا هناک فساده و هذا کله بیان لأن الخیاط مدع و هو لا ینفی کون المالک مدعیا و استدل فی (جامع المقاصد) علی أن المالک لیس مدعیا بأنه لا یدعی الخیاط بشی‌ء لأن مجرد الإذن فی القطع قباء لا یوجب علی الخیاط شیئا إذ لو لم یحدث الخیاط حدثا فی الثوب لم یکن علیه بسبب الإذن ضمان غایة ما فی الباب أنه لا یستحق أجرة و إنما یتحقق التنازع باعتبار القطع قمیصا و دعوی الخیاط الإذن فیه لینفی عن نفسه الغرم ثم قال لا وجه هنا للتحالف (و نحن نقول) إن الخیاط إذا أتاه به مقطوعا قمیصا مخیطا و طالبه بالأجرة فالمالک إما أن یقتصر علی إنکار الإذن فی قطعه قمیصا أو یقول له لا تستحق عندی أجرة بل الأجرة التی دفعتها لک إن کان دفعها له یجب علیک ردها و أنا مطالب بها و بالأرش صار مدعیا للغرم نافیا للأجرة کما قال الشافعی و إنکار ذلک مخالف للبدیهة إلا أن یقال إنما غرضه بیان ما صوره الأصحاب فقط و لهذا وقع فی بعض العبارات تسمیته مدعیا کقولهم و ادعی قطعه قباء و ادعی الخیاط قمیصا کما فی الإرشاد و غیره و کلام الأصحاب مبنی علی الأول و هو أن المالک لم یقابله بدعوی الأرش و إنکار استحقاق الأجرة و إنما قابله بإنکار الإذن فی قطعه قمیصا جامدا علی ذلک کما فهم ذلک المقدس الأردبیلی من عبارة الإرشاد و استظهر التحالف إن قابله بدعوی الأرش و إنکار استحقاق الأجرة و لهذا جزم فی التذکرة بأن من قدم قول الخیاط لا بد و أن یقول بالتحالف و ما ذاک إلا لما ذکرناه من أنه حینئذ ینتهض المالک للدعوی لینفی الأجرة عنه هذا و قد یفهم من کلام الخلاف أن فائدة یمین الخیاط أنما هو دفع الغرم عن نفسه و أنه لا یستحق بها أجرة لأنه فیها مدع فیکون القول قول المنکر و حینئذ فیکون قول المصنف فیما بعد و علی رأی قول الخیاط فیسقط عنه الغرم و له أجرة مثله لیس إشارة إلی قول الشیخ فی الخلاف و إنما هو إشارة إلی أحد قولی الشافعی و هو الأظهر عند أصحابه لأن الخیاط یحلف علی أنه أذن له فی قطعه قمیصا أو ما أذن له فی قطعه قباء و علی التقدیرین تثبت الإذن و هو یستلزم ثبوت الأجرة فإذا امتنع ثبوت المسمی لأنه لا یثبت بیمینه استحق أجرة المثل إلا أن تساوی المسمی أو تزید علیه لاعترافه بعدم استحقاق الزائد لکن الأصحاب لما جزموا بکون الخیاط مدعیا حیث لم یقابله المالک إلا بالإنکار لم یوجهوا علیه الیمین ابتداء سواء کانت لرفع الأرش أو لجلب الأجرة (و بقی شی‌ء) و هو أنک قد عرفت أن من قدم قول الخیاط قال بالتحالف و قد قال فی التذکرة أن المالک یحلف لنفی الأجرة و لیس معناه أنه یحلف أنک ما تستحق عندی بل یحلف کما صرح به فی التذکرة فی مقام آخر أیضا أنی ما أذنت لک فی قطعه قمیصا و قد سمعت کیف یحلف الخیاط فإذا تحالفا تساقطا فلا تجب علی المالک أجرة و لا علی الخیاط أرش کما هو قضیة التحالف و علیه نص الشافعی لکن مولانا المقدس الأردبیلی بعد أن استظهر التحالف استظهر أنه لا أجرة للخیاط و أنه یلزمه أرش نقص الثوب عما کان و لعله أوفق مما قاله الشافعی و أدق لأن التحالف قضی أن لا إذن فی القطعین فعادا کأنهما لم یتعاقدا و قد وجدنا الثوب مقطوعا فیلزم قاطعه تفاوت ما بین کونه صحیحا و مقطوعا إلا أن تقول إذا أوجبنا علیه الغرم لم یکن لیمینه تأثیر أصلا لأنه لو حلف المالک و نکل الخیاط سقطت الأجرة و وجب الغرم فلو وجب مثل ذلک مع یمینه لم یکن فرق (فإن قلت) إذا حلف المتبایعان فإنه یرجع إلی القیمة إن کانت تالفة فهنا یرجع إلی الأرش لأن کان ناقصا إلا أن تقول إن یمین المشتری هناک لم تقع علی إسقاط القیمة و لا غرض هنا إلا إسقاط الغرم (و التحقیق) أن تلحظ کیفیة التحالف فإن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 292
فلو أراد الخیاط فتقه لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط من الثوب أو المالک و لا أجرة له (1) و علیه الأرش (2) و لو کانت الخیوط للخیاط ففی أخذها نظر أقربه ذلک (3)
______________________________
کان کما ذکره فی التذکرة صح قول المقدس الأردبیلی و إن کانت الکیفیة کما صورها و فرضها الأردبیلی اتجه کلام الشافعی
(قوله) (فلو أراد الخیاط فتقه لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط من الثوب أو المالک و لا أجرة له)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة (أما الأول) و هو أنه لیس للخیاط فتقه فلأنه لیس له عین یمکن انتزاعها إذ لیس هناک إلا العمل و هو لیس عینا حقیقة یمکن انتزاعها من مال الغیر و إن جری مجری الأعیان فکان کما لو نقل ملک غیره من موضع إلی آخر عدوانا فإنه لیس له رده إلا بمطالبة المالک و أما أنه لا أجرة له فلأنه عمل عملا لم یأذن فیه المالک بل من المعلوم أنه إذا وجب علیه الأرش کما یأتی لا تکون له أجرة
(قوله) (و علیه الأرش)
کما فی المبسوط و المهذب و مجمع البرهان و التذکرة و ما ذکر بعدها آنفا و هو قضیة کلام المهذب و السرائر و الشرائع و إن لم ینص علیه فیها لأنه إذا حلف لنفی الإذن فی القطع قمیصا یجب علی الخیاط الأرش و هل هو ما بین قیمته مقطوعا قمیصا و غیر مقطوع أو ما بین قیمته مقطوعا قمیصا و قیمته مقطوعا قباء لا ترجیح فی المبسوط و اختیر فی التذکرة و المختلف الثانی و وافقه علیه فی کتابیه الشهید الثانی و استوجه الأول المحقق الثانی و هو الظاهر من مجمع البرهان و کذا المهذب لأن قطعه قمیصا عدوان نعم لو لم یتفاوت القمیص و القباء فی بعض القطع أمکن أن لا یجب أرشه لکونه من جملة المأذون فیه إذ لا أثر لقصد القمیص بقطعه علی تأمل فیه و قد تقدم مثله فیما إذا قال له اقطعه قمیص رجل فقطعه قمیص امرأة و قد تقدم فیما إذا اکتری أرضا لیزرعها حنطة فزرعها ذرة أن الأصح أنه تثبت له أجرة المثل لا تفاوت ما بین الزرعین و قد احتمل فیما إذا باع الوکیل بالغبن الفاحش أنه یغرم جمیع الغبن و احتمل أنه یحط عنه ما یتغابن الناس به لأنه کالمأذون فیه و بقی شی‌ء و هو أنا إذا قلنا إنه یغرم تفاوت ما بین القطعین فهل یستحق لذلک أجرا أم لا احتمالان الظاهر الأول فتأمّل إذ قد یقال الظاهر الثانی کما إذا لم ینقص بالقطع شیئا فإنه حینئذ لا یستحق شیئا و کذلک الکلام فی القطع التی تصلح لهما
(قوله) (و لو کانت الخیوط للخیاط ففی أخذها نظر أقربه ذلک)
و به جزم فی المبسوط و التذکرة و التحریر و فی (الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک) أنه الأصح و فی (الروضة) أنه الأقوی لأنه عین ماله و هی باقیة فکانت کالصبغ فیمکن من أخذها و وجه العدم أنه قد ثبت بیمین المالک أنه وضعها بغیر إذن فلم یکن له أخذها لاستلزامه التصرف فی مال الغیر عدوانا و لأن الخیاط یزعم أنها للمالک بناء علی أن الخیوط من الخیاط و أنه لا یستحق إلا الأجرة و قد ظلمه المالک بإنکاره فلم یکن له الأخذ (و فی الأول) أنا نوجب علی المالک ذلک لأن وقوعه عدوانا ظاهرا لا یقتضی إسقاط مالیته فله التصرف بالقلع فإن نقص بذلک فله أرش ثان (و فی الثانی) أن ذلک علی تقدیر بقاء الإجارة أما إذا انتفت شرعا و تعذر علی الأجیر العوض فله الرجوع إلی عین ماله لتعذر المعاوضة فلیتأمل جیدا و لو أراد المالک تملکها بالقیمة فقد تقدم فی باب الغصب أن المشهور أنه لا تجب علی الغاصب الإجابة فبالأولی أن لا یجب ذلک علی الخیاط لکنا هناک قوینا إجابة المالک و قلنا إن إجباره علی الرضا بالتصرف و الأرش إن نقص ماله لیس بأولی من جبر الغاصب بالقیمة و إجباره علیها مع دخول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 293
فلو قال المالک أنا أشد فی کل خیط خیطا حتی إذا سله عاد خیط المالک فی مکانه لم یجب الإجابة (1) و علی رأی قدم قول الخیاط فیسقط عنه الغرم و له أجرة مثله بعد الیمین لا المسمی إن زاد لأنه لا یثبت بقوله (2) و لو غصبت العین فأقر المؤجر بالملکیة له قبل فی حقه دون المستأجر و للمستأجر مخاصمة الغاصب لأجل حقه فی المنفعة (3)
______________________________
الضرر علیها فی ذلک فیشبه العبث «1» و کذلک الحال فیما هنا
(قوله) (فلو قال المالک أنا أشد فی کل خیط خیطا حتی إذا سله عاد خیط المالک فی مکانه لم تجب الإجابة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و وجهه واضح لاستلزامه التصرف فی ملک الغیر بغیر موجب یقتضیه فلا تجب الإجابة إلیه و لا یجوز إلا بإذن المالک
(قوله) (و علی رأی قول الخیاط فیسقط عنه الغرم و له أجرة مثله بعد الیمین لا المسمی إن زاد لأنه لا یثبت بقوله)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی صدر المسألة
(قوله) (و لو غصبت «2» العین فأقر المؤجر بالملکیة له قبل فی حقه دون المستأجر و للمستأجر مخاصمة الغاصب لأجل حقه فی المنفعة)
مراده فی المسألة الأولی أنه بعد أن عقد علی العین عقد الإجارة غصبها غاصب من ید أحدهما فأقر المؤجر بأنها ملک الغاصب و أنه کان غاصبا أو مستعیرا أو مستودعا أو مرتهنا فإن إقراره ینفذ فی رقبتها فیحکم بها للمقر له دون منفعتها فإنها قد ملکها المستأجر فلا ینفذ إقراره فی حق الغیر کما هو واضح و به صرح فی التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه المذهب عندنا و للشافعیة فی نفوذ الإقرار قولان (أحدهما) العدم لمنافاته للحق السابق (و الثانی) النفوذ لأنه مالک غیر متهم بخلاف البائع فإن إقراره أنما هو علی المشتری و اختلفوا فی أنه هل یبطل حق المستأجر من المنفعة علی أوجه ضعفها أظهر من أن یحتاج إلی بیان کما فی جامع المقاصد (و أما المسألة الثانیة) فقد قال فی جامع المقاصد إنها مسألة علی حدة و لیست من تتمة المسألة الأولی و إن کانت العبارة توهم ذلک (قلت) عبارة التحریر صریحة فی ذلک قال و لو أقر المالک بالرقیة ثبت فی حقه و لم یثبت فی حق المستأجر بل کان له مخاصمة الغاصب نعم ذکر هذه فی التذکرة وحدها (و کیف کان) فإن کانت من تتمة الأولی کان الغرض بیان أنه لا یجب علی المستأجر رفع یده عن العین لأن صارت ملکا للمقر له بل له أن یخاصمه و یرافعه إلی الحاکم و یقول له إقراره أنما ینفذ فی الرقیة لا فی المنفعة و إن کانت مسألة علی حدة یکون قد ترک التعرض لمخاصمة المالک لظهوره و تعرض لمخاصمة المستأجر لأن فیه خفاء فی الجملة فبین أن له ذلک لأنه یستحق المنفعة فله مخاصمته و مطالبته لیستوفیها و لأن بعض الشافعیة قال إنه لیس له ذلک لأنه لیس بمالک و لا نائب عنه فأشبه المستودع و المستعیر و هو غلط کما فی التذکرة لأن المستأجر یستحق علی وجه الملکیة حقا وقعت علیه المعاوضة فی تلک العین بل یشبه ما إذا ادعی ملکا و قال اشتریته من فلان و کان ملکا له إلی أن اشتریته فإنه تسمع بینته لتوسله بها إلی إثبات الملک لنفسه فلیکن الحکم فی المنفعة کذلک و مثله المرتهن فی الرهن و غریم المفلس و المیّت فی العین المغصوبة و الدین عند المنکر و کذا غریم المماطل و الغائب إذا طالب بعین أو دین للمدیون کما فی جامع المقاصد لأنهم مستحقون لذلک
______________________________
(1) هذه العبارة من قوله لیس بأولی إلی هنا هکذا وجدناها فی نسختین و لا یبعد وقوع خلل فیها فلتراجع (مصححه)
(2) غصب خ ل.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 294
و لو اختلفا فی المبطل للعقد فالقول قول مدعی الصحة (1) و لو قال آجرتک کل شهر بدرهم من غیر تعیین
______________________________
فجازت المطالبة بهذا الاستحقاق
(قوله) (و لو اختلفا فی المبطل للعقد فالقول قول مدعی الصحة)
(قال فی جامع المقاصد) لا شک أنه إذا حصل الاتفاق علی حصول جمیع الأمور المعتبرة فی العقد من حصول الإیجاب و القبول من الکاملین و جریانهما علی العوضین المعتبرین و وقع الاختلاف فی شرط مفسد مثلا فالقول قول مدعی الصحة بیمینه لأن الأصل عدم ذلک المفسد و الأصل فی فعل المسلم الصحة و أما أصل بقاء الملک علی مال مالکه فمقطوع بالاتفاق علی صدور العقد علی الوجه المعتبر و قال أما إذا حصل الاختلاف فی حصول بعض الأمور المعتبرة و عدمه فإن هذا الاستدلال لا یتمشی هنا لأن الأصل عدم السبب الناقل و من ذلک لو ادعی أنی اشتریت عبدا فقال بل بعتک حرا و قال فی موضع آخر مثل ذلک قال إن قولهم الأصل فی العقود الصحة أنما یتمسک به بعد استکمال أرکانها فلو اختلفا فی کون المعقود علیه الحر أو العبد حلف منکر وقوع العقد علی العبد و قد خالف ذلک فی موضعین من باب البیع و موضع من باب الرهن فقال فیما لو قال بعتک و أنا صبی إنه یقدم مدعی الصحة یعنی المشتری و قال إن تقدیم قول البائع فی غایة الضعف و قال فیما إذا قال بعتک بعبد فقال بل بحر إنه یقدم قول مدعی الصحة و قد حکینا ذلک هناک عن عشرة کتب منها المبسوط (و قال فی الکفالة) إنه المعروف بین الأصحاب مستندین إلی أن الأصل فی عقود المسلمین و أفعالهم و أقوالهم الصحة و أن الأصل عدم العقد الفاسد لأنه مهما أمکن حمل فعل المسلم علی الصحة یجب الحمل علیه و المفروض أنهما تصادقا علی ذلک و لا کذلک لو قال أحدهما بعتک بکتاب فقال بعتنی بدار فإن کلتیهما «1» یمکن حملهما علی الصحة فلا بد من التحالف و یرد علی المحقق أن الاختلاف فی الشرط المفسد یرجع إلی الاختلاف فی الثمن و هو أحد أرکان العقد و قد طفحت عباراتهم بذلک فی أبواب الفقه مطلقین غیر مفصلین بهذا التفصیل إلا بعضهم فی باب الضمان و لا بالتفصیل الذی یأتی بعد هذه و هو ما إذا اشتملت دعوی مدعی الصحة علی زیادة کأن یقول له بعتک الدار بثمن معین و شرطت علیک شرطا غیر معلوم فیقول بل بعتنیها و الحمام بألف معینة لکن هذا التفصیل قد لا ینکره المطلقون لأنه موافق للقواعد و یأتی لولده و الشهید التأمل فیه و عدم الجزم به فی آخر مسألة من الباب و قد نسب هذا الإطلاق فی الإیضاح إلی الأصحاب فی باب البیع و الباب و حکی الإجماع فی الإیضاح علی تقدیم مدعی الصحة فیما إذا قال آجرتکها کل شهر بدینار فقال المستأجر آجرتنی شهرا واحدا بدینار و هذا یبطل تفصیل المحقق الثانی بالکلیة لأنه لم تسلم فی المثال أرکان العقد و یأتی للمصنف و ولده و الشهید عدم الالتفات إلیه فی آخر مسألة من الباب و ظاهر الإیضاح أیضا فی موضع آخر الإجماع علی تقدیم مدعی الصحة ثم إنه یقال للمحقق الثانی إن أردت باستکمال الأرکان استکمالها من حیث إنها أرکان من دون نظر إلی شرائطها فهو خلاف ما صرح به فی أمثلته فیما مر و یأتی و إن أراد استکمالها مع ملاحظة شرائطها فلا مصداق لما أراد لأن جهالة الشرط تقتضی جهالة الثمن أو المثمن فلم تسلم أرکان العقد و الحاصل أن کلامه خال عن التحصیل فصار محل الوفاق عند الجمیع ما لو قال أحد الکاملین بعتک الدار بمائة دینار و شرطت علیک شرطا فاسدا و قال الآخر بعتنیها بمائة دینار من دون شرط فإنه یقدم مدعی الصحة بلا خلاف من أحد و أما إذا قال له آجرتک کل شهر بدرهم فقال بل آجرتنی سنة تامة بدینار ففیه خلاف لأن مدعی الصحة ادعی زیادة کما ستسمع
(قوله) (و لو قال آجرتک کل شهر بدرهم
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 294
______________________________
(1) کلیهما خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 295
فقال بل سنة بدینار ففی تقدیم قول المستأجر نظر (1) فإن قدمنا قول المالک فالأقوی صحة العقد فی الشهر الأول (2)
______________________________
من غیر تعیین فقال بل سنة بدینار ففی تقدیم قول المستأجر نظر)
فی الإیضاح أن تقدیم قول المؤجر أولی و فی (الحواشی) أنه أقوی و فی (جامع المقاصد) أنه أوجه لأن المستأجر و إن کان مدعیا للصحة إلا أنه مع ذلک مدع أمرا زائدا و هو استئجار سنة بدینار و المالک ینکره فلا یقدم قوله فیه لأن الأصل عدمه مضافا إلی ما سمعته عن جامع المقاصد إن تم من أن الأمور المعتبرة فی العقد لم یقع الاتفاق علیها فلم تتحقق سببیته و تقدیم مدعی الصحة فرع ذلک کما تقدم بیانه و وجه تقدیم قول المستأجر أنه مدع للصحة و هی موافقة للأصل فیکون هو المنکر و قضیة إطلاق الأصحاب فی غیره من الأبواب تقدیم قوله و هو الموافق للقواعد أیضا کما تقدم و یمنع کونه مدعیا أمرا زائدا إذا فرضنا أن صرف الدینار اثنا عشر درهما أو أکثر و ستسمع ما یأتی لفخر الإسلام و الشهید من التأمل فی اشتراط عدم الزیادة للتمسک بأصل الصحة و إن قلنا کما فی الإیضاح أن المفروض فی المسألة أن الشهر الأول معین و أنه بدرهم قدمنا قول المؤجر فیه و حکمنا أصل عدم الزیادة فیما عداه کما یأتی للمصنف و یأتی التأمل فیه (قال فی الإیضاح) محل البحث إنما هو فیما إذا اتفقا علی وقوع عقد و علی تناوله شیئا معلوما و لو ضمنا من زمان أو غیره و صرح بأن الشهر الأول معین لکن کلام الکتاب مطلق و قد وقع مثل ذلک له و لولده و للشهید حیث فهموا من قول الشیخین أنه لو آجره کل شهر بدرهم کان علیه أجرة شهر منذ قبض و علیه فیما بعده أجرة المثل أنهما أرادا أنه قال له آجرتک هذا الشهر بدرهم و ما بعده علی هذا الحساب و حملوا کلامهما المصدر بکل علی تعیین الشهر الأول لأنه المتصل بالعقد أو لغیر ذلک کما تقدم بیانه مسبغا لکنه فی جامع المقاصد لم یوافق الإیضاح علی أن محل البحث ذلک علی الظاهر منه
(قوله) (فإن قدمنا قول المالک فالأقوی صحة العقد فی الشهر الأول)
هنا و فی الإیضاح أنه أصح و فی (جامع المقاصد) أنه ضعیف جدا و لا ترجیح فی الحواشی (قال فی الإیضاح) هذا إذا کان قسط الشهر درهما (قلت) و إذا کان صرف الدینار اثنی عشر درهما و جعل وجه القوة اتفاقهما علی وقوع الإجارة فی الشهر الأول بدرهم لکن أحدهما یدعی وقوعه علی وجه مبطل و الآخر یدعی وقوعه علی وجه یصح فکان القول قول الآخر و نفی الزیادة التی یدعیها لا یقتضی البطلان فیه أی فکان المقتضی موجودا و المانع مفقودا و لعله أراد بوقوعه علی المبطل أنه اقترن بما ذکر معه فهو إما جزء من العقد أو شرط فیه و کلاهما إذا کان مجهولا یفسده (و قال فی الإیضاح) و یحتمل ضعیفا البطلان لأنه مقتضی قول المالک و قد قدمناه کما تقدم و قد عرفت أنه فرض المسألة فیما إذا اتفقا علی وقوع العقد و علی تناوله شیئا معینا و قد یظهر منه کما هو ظاهر العبارة أنه یحکم بصحة العقد فی الشهر الأول من دون یمین المستأجر و لیس کذلک (قال فی جامع المقاصد) إنه معلوم البطلان لأن الحکم بصحة العقد فی الشهر الأول بناء علی تقدیم قول المالک بمجرده من دون یمین المستأجر معلوم البطلان فیتعین أن یکون مقصوده من العبارة أن الأقوی تقدیم قول المستأجر فی صحة العقد فی الشهر الأول فیصیر معنی العبارة أنا إذا قدمنا قول المالک فی فساد العقد فإنما نقدمه فیما ادعی المستأجر الصحة مع أمر زائد علی مجرد الصحة لأنه إذا کان الاختلاف فی مجرد الصحة فالقول قول مدعیها بیمینه قطعا و دعوی المستأجر قد اشتملت علی أمرین الصحة و الأمر الآخر الزائد فإذا حلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 296
و کذا الإشکال فی تقدیم قول المستأجر لو ادعی أجرة مدة معلومة أو عوضا معینا و أنکر المالک التعیین فیهما و الأقوی التقدیم فیما لم یتضمن دعوی (1)
______________________________
المالک وجب انتفاء ذلک بیمینه إلا القدر الذی انفضت دعواهما علی تعیین أجرته و تعیینه کشهر بدرهم إذا کان صرف الدینار اثنی عشر فإن الاختلاف لیس إلا فی نفس صحة العقد الجاری علیه و فساده إذ لم یتضمن زیادة فیقدم قول المستأجر فیه بناء علی تقدیم قول مدعی الصحة إذا لم یدع أمرا زائدا فیحلف المالک بالنسبة إلی المجموع و یحلف المستأجر بالنسبة إلی البعض أی ذلک الشهر فتثبت الإجارة فیه و ضعفه فی جامع المقاصد بأن المتنازع فیه عقد واحد فإذا حکم بفساده بیمین المالک علی عدم التعیین فیه للمدة انتفی فتنتفی الأمور التی تضمنها و هی إجارة الشهر و ما جری هذا المجری لامتناع أن یحکم بفساد المطابقی و لا یفسد الضمنی انتهی (و قد یقال) إنه إذا فرض أن الشهر الأول معین و أنه فی تقدیر أنه قال آجرتک هذا الشهر الذی هو الأول بدرهم و کل شهر بعده علی هذا الحساب فقد اتفقت دعواهما علی حصول العقد علی الشهر الأول و أنه بدرهم لأن کان صرف الدینار اثنی عشر درهما و الاختلاف أنما هو فی مجرد صیغة العقد الجاری فلا مانع من أن نحکم بصحة العقد فیه بحلف المالک علی عدم التعیین فیه للمدة من دون حاجة لیمین المستأجر کما هو ظاهر المصنف و ولده کما تقدم و لیس کذلک لأن المفروض أن المالک ادعی اقترانه بشرط مبطل فلا بد فی انتفائه من یمین المستأجر (و قال فی جامع المقاصد) نبحث فی العبارة عن أمور (الأول) ذکر الشهر الأول بخصوصه و وجه تخصیصه بالذکر أن دعوی المالک تقتضی تعیین شهر و عدم تعیین ما سواه و یشکل بأن کلا یقتضی التعدد و أقل مراتبه مرتان (قلت) لم یتضح لنا المراد من هذا الکلام فإن أراد أن کلا تقتضی التعدد فلا دلیل علی هذا التعیین فقد عرفت أنه جاء من الاتصال بالعقد أو من الفرض و لا یعجبنی ذکر المرتین هنا و قال (الثانی) أن تقییده بقوله هنا فائدته تخصیص هذا العقد بالصحة فی الشهر الأول إذا حلف المستأجر بناء علی تقدیم قوله بخلاف ما إذا اتفقا علی وقوع الإجارة کل شهر بدرهم فإنه لا تلزم الصحة فی الشهر الأول و الفرق أنهما هناک قد اتفقا علی تضمن العقد المفسد و اختلفا هنا فی الصحة و الفساد و قد کان تقدیم قول مدعی الصحة هو الجاری علی القوانین لکن تخلف هنا لدعواه أمرا زائدا و فی الشهر الواحد انتفی المانع فأجری علی الأصل هذا ما فهمناه من کلامه لأن النسخة لا تخلو عن غلط و قد تقدم أن الناس فیما إذا قال آجرتک الدار کل شهر بدرهم علی أقوال فبعض علی الصحة مطلقا لأن الأصل الجواز و آخرون علی البطلان مطلقا و آخرون علی الصحة إذا عین المبدأ و آخرون علی الصحة فی الشهر الأول و إن لم یعین المبدأ لأنه ینزل علی الاتصال فیصح فیه و أما ما زاد ففیه أجرة المثل فلعل المراد بالتقیید بهنا أن المانع إنما منع من الصحة فی المثال مطلقا لمکان الجهالة و الشهر الأول هنا لا جهالة فیه و لاتفاقهما علی تعینه بحسب الفرض أو بحسب الاتصال أو لأنا جرینا فیه علی القوانین من تقدیم قول مدعی الصحة کما قال فی جامع المقاصد و قوله لا تلزم الصحة فی الشهر الأول یرید به عند المصنف و موافقیه و إلا فجماعة قائلون بلزومها فیه کما عرفت و الأمر فی هذا سهل
(قوله) (و کذا الإشکال فی تقدیم قول المستأجر لو ادعی أجرة معلومة أو عوضا معینا و أنکر المالک التعیین فیهما و الأقوی التقدیم فیما لم یتضمن دعوی)
یرید أنه لو ادعی المستأجر للدار أجرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 297

(المقصد الثانی فی المزارعة) و فیه فصلان

(الأول) فی أرکانها و هی أربعة

(الأول) العقد المزارعة مفاعلة من الزرع (1)
______________________________
معلومة کدینار مثلا أو عوضا معینا کثوب معین و أنکر المالک ذلک أی التعیین فی الأجرة أو العوض بحیث لزم الغرر و الجهالة فمنشأ الإشکال کما فی الحواشی من أنه یدعی استحقاق منفعة فی ملک غیره و المالک منکر و من اتفاقهما علی وقوع عقد الإجارة و اختلافهما فی الصحة فیقدم مدعیها و وجه ما قواه المصنف فی الإیضاح أنه مع تضمن دعواه الزیادة تکون علی خلاف الأصل و یکون الأصل عدمها و یکون الآخر منکرا فیلزم من تقدیم قول المستأجر تقدیم المرجوح و هو خلاف الأصل علی الراجح و هو باطل قال و یحتمل التقدیم مطلقا لعموم الأصل المتقدم و هو تقدیم مدعی الصحة و معنی العبارة أنه یقدم قول المستأجر بیمینه حیث لا تتضمن دعواه علی المؤجر دعوی أمر آخر غیر الصحة فلو کان الدینار فی المثال أنقص من أجرة المثل کانت دعواه مشتملة علی زیادة و هو أنه استأجر ما یساوی دینارین بدینار فیقدم قول المؤجر و لو کان بقدر أجرة المثل أو أزید منها کان الاختلاف أنما هو فی الصحة و الفساد فیقدم قول المستأجر و الظاهر أنه لا حاجة إلی ذکر العوض المعین فی العبارة و قد أورد علیه فی جامع المقاصد أمرین (الأول) أن الاختلاف الذی لا یترتب علیه فائدة أصلا و لا یکون فیه إلا محض تجرع مرارة الیمین و امتهان اسم اللّٰه العظیم الذی لا یحلف به لغیر مصلحة لا یکاد یقع ممن یعقل و مع الفائدة فالمحذور قائم (قلت) الفائدة صحة العقد و عدمها و لا محذور إذ لیس هناک زیادة نعم إن کان ذلک بعد استیفاء المنفعة ربما اتجه ما ذکره ثم إنه أراد ضرب قاعدة و إعطاء قانون و لم یخصه بالمثال ثم قال (الثانی) أن تقدیم قول مدعی الصحة علی ما بیناه حیث یتفقان علی حصول أرکان العقد و یختلفان فی وقوع المفسد فإن التمسک لنفیه بالأصل هو المحقق لکون مدعی الصحة منکرا أما إذا اختلفا فی شی‌ء من أرکان العقد فإنه لا وجه للتقدیم حینئذ فلا یقدم مدعی الصحة هنا علی حال من الأحوال لأن الاختلاف وقع فی رکن العقد و هو تعیین الأجرة (قلت) قد عرفت أن المعروف عند الأصحاب و عنده فی موضعین خلاف ما ادعاه علی أن المصنف هنا و ولده و الشهید لم یلتفتوا فی المسألة إلی ذلک کما أن ولده و الشهید لم یجز ما فی المسألة بما قواه المصنف من التفصیل کما أشرنا إلی ذلک آنفا (و قد تم کتاب الإجارة) و الحمد للّه کما هو أهله و الصلاة و السلام علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین المعصومین و رضی اللّٰه تعالی عن علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا الصالحین و یتلوه بلطف اللّٰه و توفیقه و عونه کتاب المزارعة إن شاء اللّٰه تعالی
(بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین) الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله المعصومین الطاهرین و رضی اللّٰه تعالی عن مشایخنا و علمائنا أجمعین و عن رواتنا الصالحین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة علی قواعد العلامة سهل اللّٰه سبحانه إتمامه تصنیف العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسنی الحسینی العاملی عامله اللّٰه تعالی بلطفه و عفوه و کرمه فی الدنیا و الآخرة
(المقصد الثانی فی المزارعة) (و فیه فصلان الأول فی أرکانها و هی أربعة الأول العقد المزارعة مفاعلة من الزرع)
قال فی جامع المقاصد لا شک أن المزارعة فی أصل اللغة مفاعلة من الزرغ و هذا المعنی یتحقق فی المعنی الشرعی لأن المعاملة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 298
و هی معاملة علی الأرض بالزراعة بحصة من نمائها (1)
______________________________
المذکورة یقارنها الزرع من المتعاملین و إن کان بمباشرة أحدهما لأن الآخر بأمره إیاه زارع (قلت) یرید أن الشأن فی ذلک کالشأن فی المضاربة لأنه لما کان الفعل من أحدهما مع طلب الآخر صار کأنه زارع أو ضارب و قد تقدم لنا فی أول باب الرهن و باب الإجارة أن مرادهم بقولهم و شرعا کذا و فی الشرع کذا بیان حقیقة المتشرعة و اصطلاح الفقهاء و أن المراد بالشرعی الموقوف علی الشرع فی الجملة فی مقابلة اللغوی فلا یقدح فی حده اشتماله علی شی‌ء من المفهومات اللغویة نعم یقدح فیه عدم اشتماله علی شی‌ء من المعانی الشرعیة و أن غرضهم تمییز بعضها عن بعض لیحمل کلامهم عند الإطلاق علی ذلک و ربما احتاجوا فی التمییز إلی شرط واحد أو إلی أکثر لمکان کثرة الاشتراک فی الصفات و قلتها فإن البیع یشارک الإجارة و الهبة و الصلح
(قوله) (و هی معاملة علی الأرض بالزراعة بحصة من نمائها)
قد طفحت بذلک عباراتهم فقد عرفت بذلک فی المبسوط و الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و الکفایة و المفاتیح و کذا السرائر و الإرشاد و المهذب البارع و الروض «1» و زاد فی اللمعة إلی أجل معلوم و قد ترک التقیید بالزراعة فی المبسوط و أکثر ما ذکر معه و فی (التنقیح) ینبغی ذکر معلومیة الحصة و إشاعتها و تعیین المدة و عرفت فی المهذب و فقه الراوندی باستئجار الأرض ببعض ما یخرج منها و کأنهما یذهبان إلی أنها نوع خاص من الإجارة لکن الظاهر بملاحظة کلامهما بعد ذلک أن ذلک اصطلاح أو مسامحة فی العبارة و المعروف من الأخبار و الأصحاب أنه عقد آخر مستقل برأسه بین المتعاملین علی أن تکون من أحدهما الأرض و من الآخر البذر و العمل و العوامل لأنه الأصل فی المزارعة و قید الأجل فی اللمعة یفید توضیح الواقع أو تخصیص التعریف بالمزارعة الصحیحة أو یکون استطرد ذکر بعض الشرائط التی یحصل بها الکشف عن الماهیة و إن لم یکن ذکرها من وظائف التعریف و إلا فالمزارعة من حیث هی مستغنیة عن قید الأجل إذ لیست فی الشریعة معاملة علی الأرض بحصة من حاصلها بدون اعتبار الأجل و منه یعلم حال ما فی التنقیح فإن ما ذکره شروط فی الصحة و لیست داخلة فی الماهیة إذ قد عرفت أنهم إنما یذکرون بعض الشرائط حیث یحتاجون إلیها فی التمییز و خرج بقولهم بحصة من حاصلها إجارة الأرض للزراعة إذ لا تصح بحصة من حاصلها و خرج بالمعاملة علی الأرض فی کلام الأکثر حیث ترکوا التقیید بالزراعة المساقاة فإنها بالذات علی الأصول هذا بحسب الاصطلاح و إلا فقد أطلقت فی الأخبار علی ما یشمل المساقاة و ربما أطلقت علی ما یشملها و إجارة الأرض کما ستسمع و هل تجری فیها المعاطاة الظاهر ذلک و هو الذی فی أیدی الناس فی هذه الأزمان فلا یحتاج إلی توقیت المدة و المخابرة و المزارعة اسمان لعقد واحد کما فی المبسوط و المهذب و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و التحریر و غیرها إما مأخوذة من الخبیر و هو الأکّار أو من الخبار بکسر الخاء و هی الأرض اللینة أو من معاملة النبی صلی اللّٰه علیه و آله أهل خیبر و هی مشروعة و جائزة عندنا کما فی المبسوط و السرائر و بلا خلاف من الإمامیة کما فیه أیضا و إجماعا کما فی الإیضاح و الخلاف و فقه الراوندی و الغنیة و التذکرة و المهذب البارع و التنقیح و مجمع البرهان و المسالک و علیه أکثر علماء الإسلام کما فی الأخیر و التذکرة و منع منها الشافعی و أبو حنیفة إلا فی مواضع مخصوصة و هی الأرض بین النخل إذا کان بیاض الأرض أقل لروایة رافع بن خدیج و قد قال زید بن ثابت فی رده أنا و اللّٰه
______________________________
(1) کذا فی النسخة و قد عرفت الحال فی بعض الحواشی السابقة (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 299
و لا بد فیها من إیجاب کقوله زارعتک أو عاملتک (1) أو أزرع هذه الأرض علی إشکال (2)
______________________________
أعلم بالحدیث منه و قال أحمد إنه ألوان تارة و ضروب أخری و أخبارنا بها متضافرة کما ستسمع فی مطاوی الباب
(قوله) (و لا بد فیها من إیجاب کقوله زارعتک أو عاملتک)
أو سلمتها إلیک أو قبلتها و بالجملة کل لفظ یدل علی تسلیم الأرض للزراعة کما فی التذکرة و نحوه قوله فی الشرائع أو سلمتها إلیک و ما یجری مجراه و ما فی الکتاب و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و شبهه و ما أشبهه و هو الظاهر من کل من قال إنها عقد أو معاملة و لم یبین إیجابه و فی (مجمع البرهان) الظاهر أنه لا خلاف فی الجواز بکل لفظ یدل علی المطلوب مع کونه ماضیا و هو کذلک لکن قد یظهر من التحریر قصر الإیجاب علی زارعتک و سلمتک و أزرع و لعله لیس مراد
(قوله) (أو أزرع هذه الأرض علی إشکال)
الجواز بلفظ الأمر خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و الکفایة و فی (الروضة) أنه المشهور و فی (الریاض) أنه مذهب الأکثر و قد عرفت أن المصرح بذلک قبل الشهید الثانی اثنان لا ثالث لهما فیما أجد و من الغریب أن المصنف جزم بالجواز و الاکتفاء بذلک فی المساقاة و ظاهر الشرائع و التحریر و الإرشاد عدم الاکتفاء به هناک کما یأتی و عدم الجواز و الصحة خیرة الإیضاح و اللمعة فی ظاهرها أو صریحها و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروض «1» و المسالک و الروضة و الریاض (حجة الأولین) ما رواه ثقة الإسلام و الشیخ فی الصحیح عن النضر بن سوید عن عبد اللّٰه بن سنان أنه قال فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره فیقول ثلث للبقر و ثلث للبذر و ثلث للأرض قال لا یسم شیئا من الحب و البقر و لکن یقول أزرع کذا و کذا إن شئت نصفا و إن شئت ثلثا و مثله فی الإتیان بصیغة المضارع ما رواه الشیخ فی الصحیح إلی خالد بن جریر عن أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و لکن نقول لصاحب الأرض ازرع فی أرضک و لک منها کذا و کذا نصف أو ثلث و قد رواه الصدوق فی الفقیه معلقا عن أبی الربیع و فی (المقنع) مرسلا عن الصادق علیه السلام و فی (جامع المقاصد و المسالک) أن النضر بن سوید روی ذلک عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و لیس کذلک و إنما الموجود فی الوافی و الوسائل و الإیضاح و مجمع البرهان روایته عن عبد اللّٰه بن سنان الحدیث المتقدم مضمرا بل فی مجمع البرهان أنه تتبع الکافی و التهذیب فما وجه روایة النضر عن عبد اللّٰه بن سنان (و قال فی الإیضاح) فی توجیه الاستدلال بهذه الأخبار إذا جاز القبول بهذه الصیغة فجواز الإیجاب بالأمر أولی (قلت) فی الأولویة نظر علی أنه لا دلالة فیها علی أن هذا هو العقد مع أنه لا تصریح فیه بالقبول فیمکن أن یکون هذا من جملة القول الذی یکون بین المتعاقدین لیتقرر الأمر بینهما نعم قال فی تعلیق الإرشاد إن بالجواز روایة لکنا لم نجدها و لعله أراد صحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الرجل یعطی الرجل أرضه فیها الرمان و النخل و الفاکهة فیقول اسق من هذا الماء و اعمره و لک نصف ما خرج قال لا بأس و مثله سؤاله الآخر فی هذا الخبر و یتم الاستدلال به بعدم القول بالفصل و فیه مثل ما سبق من أنه لا تصریح فیها بالإیجاب فیمکن أن یکون من جملة أقوال المتعاقدین لکنه ظاهره فی التعلیق أنها صریحة الدلالة أو ظاهرتها فیجب علیه إن کان أرادها القول بالجواز لمکان صحة الخبر
______________________________
(1) کذا فی النسخة و قد عرفت فی الحواشی السابقة أنه یحتمل إرادة روض أبی الفتوح الرازی و یؤیده تکرر ذکر الروض هنا و فی الإجارة و غیرهما و یبعد السهو فی جمیع ذلک (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 300
أو سلمتها إلیک للزرع و شبهه مدة کذا بحصة معلومة من حاصلها (1) و من قبول و هو کل لفظ أو فعل دل علی الرضا (2) و هو عقد لازم من الطرفین (3) لا یبطل إلا بالتقایل لا بموت أحدهما (4)
______________________________
و عمل الجماعة به فلم یکن مرفوضا (و حجة القول الآخر) أن الشارع لم یضع للإنشاء إلا صیغة الماضی فلا یخرج بهذا العقد اللازم عن نظائره بما هو قاصر الدلالة مع اشتماله علی الغرر و الجهالة فیقتصر فیه علی موضع الیقین و صحة إیجاب الرهن بهذا وثیقة للإجماع و هو هنا مفقود کما عرفت
(قوله) (أو سلمتها إلیک للزرع بحصة معلومة من حاصلها)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و من قبول و هو کل لفظ أو فعل دل علی الرضا)
صحة القبول بالفعل و لزوم العقد به خیرة تعلیق الإرشاد و مجمع البرهان و الکفایة لحصول الدلالة به علی الرضا و اختیر فی التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض أنه لا بد من القبول اللفظی و لا یکفی الفعلی لأنه لم یثبت کونه سببا ملزما عند الشارع لأن العقود اللازمة لا تسامح فیها بمثل ذلک و لم یذکر القبول فی الشرائع و التحریر و لعل ظاهرهما الاکتفاء بالفعلی کالقولی (و لیعلم) أن المصنف فی الکتاب فی المساقاة ظاهره أو صریحه أنه لا بد من القبول اللفظی و یظهر من اللمعة هناک الاکتفاء بالفعلی و هو ظاهر الإرشاد حیث ترکه بالکلیة و قد قال فی التحریر هناک أنه لا بد من القبول کما ستسمع ذلک فی باب المساقاة و قد تقدم لنا فی باب الودیعة أن القبول الفعلی لیس بقبول و أن العقود عبارة عن الصیغة من الطرفین و أن تسمیة ما اشتمل علی القبول الفعلی عقدا مسامحة و إنما هو معاطاة لأنه إذا جاز التصرف بهذا القبول الفعلی لم یکن عقدا لأن ثمرة العقد جواز التصرف بعده لا به و لا قبله إلی غیر ذلک من الوجوه التی ذکرناها هناک فتعین أنه لا بد هنا فی لزوم العقد من اللفظ
(قوله) (و هو عقد لازم من الطرفین)
إجماعا کما فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و فی (الکفایة) أنه المعروف من مذهب الأصحاب و کأنه إجماع لأن الأصل فی العقود اللزوم إلا ما أخرجه الدلیل للأمر بالوفاء بالعقود فی قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم المؤمنون عند شروطهم
(قوله) (لا یبطل إلا بالتقایل لا بموت أحدهما)
قد وقعت هذه العبارة فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و کذا الشرائع و التبصرة و فی (النافع) و غیره أنهما لو تقایلا صح من دون حصر و فی (المفاتیح) لا تبطل إلا بالتقایل أو انقطاع الماء أو فساد الأرض و قد وجه الحصر فی عبارة الکتاب صاحب جامع المقاصد بأنه فی مقابلة قوله لا بموت أحدهما قال فلم یرد أنها تبطل بغیر ذلک کانقطاع الماء و فساد منفعة الإنبات فی الأرض (و قال فی المسالک) فی توجیهه أی الحصر فی عبارة الشرائع أن المراد من البطلان فی قوله لا تبطل إلا بالتقایل البطلان المستند إلی اختیار المتعاقدین لأن ذلک هو المفهوم عند إطلاق العقد اللازم و الجائز بقرینة التقایل فإنه أمر اختیاری و ینبه علیه عدم بطلانه بالموت بجعله جملة مستقلة حیث قال و لا تبطل بموت أحد المتعاقدین (و کیف کان) فالظاهر أنه لا خلاف فی البطلان بالتقایل کما فی الریاض و فی (مجمع البرهان و الکفایة) کأنه إجماع (قلت) و أدلة استحباب الإقالة تشمله بعمومها و أما عدم بطلانها بموت أحدهما فقد قال فی جامع المقاصد إنا لا نعرف خلافا فی أن المزارعة لا تبطل بموت أحد المتعاقدین و فی (الکفایة) أنها لا تبطل به عندهم مؤذنا بدعوی الإجماع أیضا و لعل دلیله الأصل و الاستصحاب و أن ذلک مقتضی اللزوم و قد جزم المصنف هنا و فی المساقاة بأنهما لا تبطلان بالموت فی الکتاب و التذکرة و التحریر و الإرشاد و بعدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 301
و لا بد فی العقد من صدوره عن مکلف جائز التصرف (1) و لو تضمن العقد شرطا سائغا لا یقتضی الجهالة لزم (2)
______________________________
البطلان هنا جزم الشهیدان فی اللمعة و الروض «1» و الروضة و المقدس الأردبیلی و ظاهر إیضاح النافع و جامع المقاصد الإجماع علی أنها لا تبطل بالموت فی المساقاة حیث قال فی الأول علیه الفتوی و فی الثانی لا نعرف فیه خلافا و بالحکم المذکور فی المساقاة جزم أیضا فی مجمع البرهان و الروض و جزم المحقق فی کتابیه هنا بعدم البطلان بالموت و قال فی باب المساقاة فیهما أنه أشبه و فی (الکفایة) أنه المشهور و لعل ذلک لمکان قول الشیخ فی المبسوط فی المساقاة أنها تبطل بالموت عندنا کالإجارة و قد قال فی الریاض أن قول الشیخ شاذ و قال إن القول بعدم البطلان أشهر و کأنهما لا یجتمعان فتدبر و قد أحال الحال فی المساقاة کاشف الرموز و أبو العباس فی کتابیه و الفاضل المقداد علی الإجارة و قد استوفینا الکلام فیها أکمل استیفاء و یأتی فی باب المساقاة ما له نفع فی المقام (و کیف کان) فإذا مات المالک أتم العامل و إن مات العامل قام وارثه مقامه إن شاء و إلا استأجر الحاکم من ماله أو علی ما یخرج من حصته من یقوم به إلا إذا اشترط علی العامل أن یعمل بنفسه و مات قبل الظهور فتبطل بموته و لا کذلک ما إذا مات بعده لسبق ملکه و ربما قیل بالبطلان بموته فی هذه الصورة مطلقا و لو بعد ظهور الثمرة و یشکل بأنه قد ملک الحصة بظهورها إلا أن یقال بأن ملکها متزلزل فلا یستقر إلا بتمام العمل فلو مات قبله انتفی ملکه لها علی نحو ما قیل فی المضاربة فلیتأمل و لیلحظ کلام جامع المقاصد فی ذلک فإن فیه إجمالا و تمام الکلام یأتی بلطف اللّٰه و برکة آل اللّٰه صلی اللّٰه علیهم عند تعرض المصنف له فی الرکن الثالث من أرکان المساقاة
(قوله) (و لا بد فی العقد من صدوره من مکلف جائز التصرف)
هذا مما لا ریب فیه عندنا فی کل العقود فلا یصح عقد الصبی و المجنون و السفیه و المحجور علیه بالفلس و قد تقدم الکلام فی أن عبارة الصبی ملغاة و إن کان ممیزا
(قوله) (و لو تضمن العقد شرطا سائغا لا یقتضی الجهالة لزم)
الشرط السائغ هو الذی لا یمنع منه الکتاب و السنة و هذا علی قسمین قسم یقتضی جهالة نصیب کل واحد منهما مثل أن یشترط أحدهما نصیبا مجهولا و اشتراط قفزان معلومة من الحاصل فهذه جهالة زائدة علی القدر الذی امتاز به عقد المزارعة و هل یخرج بهذا الشرط ما ینافی مقصود المزارعة لأنه غیر سائغ بالنسبة إلی هذا العقد احتمالان ذکرهما فی جامع المقاصد و الظاهر أن ذلک یقع علی نحوین فإنه تارة یراد بالسائغ ما لا ینافی مقتضی العقد و أخری ما لا ینافی المشروع و الأول یحتاج إلی قید عدم الجهالة و هو الغالب فی کلامهم لأن الضابط فی غیر السائغ بالنسبة إلی العقود ما نافی مقتضاها و الضابط فیما نافی مقتضاها ما وضحت منافاته للأثر الذی جعل الشارع العقد مقتضیا له و قسم لا یقتضی ذلک کعمل رب الأرض أو غلامه أو عمل العامل فی شی‌ء آخر و قد أشیر إلی ذلک فی المبسوط و غیره ببیان ما یصح منها و ما یفسد بل قد قسم فی التحریر الشروط علی نحو ما قلناه و قد جزم فی جامع المقاصد هنا بأن المراد بالسائغ الجائز و قال فی مساقاة الکتاب إن أراد بالسائغ مطلق الجائز شرعا لم یحتج إلی التقیید بقوله لم یتضمن جهالة لأن المتضمن للجهالة غیر جائز و إن أراد به غیر المحرم فی نفسه فعلیه أن یقید بعدم منافاته لمقتضی العقد فإنه جائز بالنظر إلی نفسه لا إلی العقد انتهی
______________________________
(1) کذا وجدنا و قد عرفت الحال (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 302
و لو عقد بلفظ الإجارة لم تنعقد و إن قصد الإجارة أو الزراعة (1) نعم یجوز إجارة الأرض بکل ما یصح أن یکون عوضا فی الإجارة و إن کان طعاما إذا لم یشترط أنه مما یخرج من الأرض (2)
______________________________
(و حاصله) أنه لا بد أن یراد بالجائز إما الجائز بالنسبة إلی هذا العقد أو الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن العقد (و نحن نقول) لیس المراد به الثانی و لا الأول مطلقا بل المراد بالسائغ ما لا ینافی مقتضی العقد کما تقدم أعنی الأثر الذی جعل الشارع العقد مقتضیا له و هو استحقاق الحصة مثلا و نحو ذلک و ما اقتضی الجهالة لا ینافی مقتضی العقد بهذا المعنی فلا بد من ذکره فلیلحظ جیدا و قد اعترض بمثل ذلک علی مثل ذلک فی باب البیع مع أنه قد وقع ذلک للمحقق و المصنف و الشهیدین و أبی العباس
(قوله) (و لو عقد بلفظ الإجارة لم ینعقد و إن قصد الإجارة أو الزراعة)
یرید أنه إذا عقد المزارعة بلفظ الإجارة لم تصح سواء قصد حقیقة الإجارة أو قصد بذلک المزارعة أما إذا قصد الإجارة فلأن العوض مجهول و أنه مشروط من نماء الأرض و النماء معدوم و مع ذلک مشروط من معین قد لا یحصل و مثله لا یجوز بل یجب أن یکون المشروط منه العوض فی موضع الصحة مما یندر عدم حصوله حتی یکون الغالب صحة العقد و هذا أعنی عدم صحة الإجارة حینئذ هو معنی ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر «1» و الکفایة لو کان أی النصف و الثلث بلفظ الإجارة لم تصح لجهالة العوض و هو الذی فهمه صاحب الروض «2» و صاحب مجمع البرهان من قوله فی الإرشاد و لو آجره بالحصة بطل و لا تأمل لأحد فی ذلک و قد مثله فی التذکرة بما إذا قال آجرتک هذه الأرض مدة معینة بثلث ما یخرج منها (و قال فی المسالک) فی شرح کلام الشرائع لا إشکال فی عدم وقوع المزارعة بلفظ الإجارة لاختلاف أحکامهما فإن الإجارة تقتضی عوضا معلوما و یکفی فی المزارعة الحصة المجهولة و قضیة أول کلامه هذا أنها لا تنعقد مزارعة و قضیة آخره أنها لا تنعقد إجارة فلیلحظ ذلک و أما عدم انعقادها مزارعة إذا قصد بلفظ الإجارة المزارعة فلأن لکل عقد لفظا متلقی هو سبب شرعی توقیفی فلا یصح استعماله فی عقد آخر و إفادته فائدته و یأتی للمصنف فی المساقاة فی مثل المسألة استشکال و یأتی فی ذلک فی کلام جامع المقاصد خلل و اضطراب (و قال فی مجمع البرهان) لا مانع من وقوع المزارعة بلفظ الإجارة مع القصد إلی المزارعة و القرینة و الإتیان بجمیع شرائطها فإن غایته کونه مجازا و لا فساد فیه و قال أیضا و یدل علیه مثل ما فی صحیحة أبی المعزی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أما إجارة الأرض بالطعام فلا تأخذ نصیب الیتیم منه إلا أن تؤجرها بالربع و ما فی حسنة الحلبی عنه علیه السلام لا تقبل الأرض بحصة مسماة و لکن بالنصف و غیرهما انتهی
(قوله) (نعم یجوز إجارة الأرض بکل ما یصلح أن یکون عوضا فی الإجارة و إن کان طعاما إذا لم یشترط أنه مما یخرج من الأرض)
هذا دفع لما قد یتوهم من قوله و لو عقد إلی آخره من عدم جواز الإجارة بالطعام و معناه أن العوض فی الإجارة کما یصح أن یکون غیر طعام کذا یصح أن یکون طعاما لأنه لا ریب فی أنه صالح لأن یقابل بالمال لکن یشترط فی صحة الإجارة أن لا یکون ذلک الطعام الذی هو الأجرة مشروطا کونه مما یخرج من الأرض لأنه لا یجوز اشتراط کونه مما یخرج منها کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و المختلف و التنقیح و جامع المقاصد و لا یصح کما فی إیضاح النافع
______________________________
(1) الذی کان فی النسخة و العزیز فالظاهر أنه تحریف التحریر (مصححه)
(2) کذا فی النسخة و قد عرفت الحال (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 303
..........
______________________________
و الکتاب فی آخر الباب و یکون حراما کما فی التذکرة و الریاض و ممنوعا منه کما فی الشرائع و کذا المسالک و باطلا کما فی التحریر و الکل بمعنی واحد و هو ظاهر أبی علی و فی (الکفایة) أنه لا یخلو عن قوة و ظاهر الخلاف الإجماع علی عدم الجواز و هو أی الإجماع ظاهر التنقیح حیث قال قطعا و فی (المسالک) أنه المشهور و فی (مجمع البرهان و الریاض) أنه مذهب الأکثر و فی (التبصرة و المختلف و المفاتیح و النافع) أنه مکروه علی ما هو موجود فی بعض نسخ الأخیر حیث إن فیه یکره إجارتها بالحنطة و الشعیر مما یخرج منها و هو ظاهره علی ما فی أکثر النسخ حیث ترک فیها قوله مما یخرج منها و هو ظاهر النهایة فی أول الباب و ظاهره فی موضع آخر الجواز مطلقا و لعله أشار إلیه بقوله فی التحریر و قیل یکره لأنه لم تجر له عادة فی النقل عن المحقق و لا أجد أحدا أشار إلیها قبله غیره (قال فی النهایة) یکره أن یزارع بالحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب و لیس ذلک بمحظور فإن زارع بشی‌ء من ذلک فلیجعله من غیر ما یخرج من تلک الأرض مما یزرعه فی المستقبل بل یجعل ذلک فی ذمة المزارع (و قال فی المختلف) بعد حکایته إن أراد بقوله یکره أن یزارع إلی آخره المزارعة فهو ممنوع و إن قصد به الإجارة فهو حق و صاحب التنقیح فهم من عبارة النهایة معنی آخر و هو أنه لیس للمالک أن یزارع العامل بأن یجعل له قدرا معلوما فی ذمته و لا ینسب إلی حاصل الأرض (قلت) هذا المعنی قد یظهر من الوسیلة و کیف کان فعبارة النهایة غیر جیدة بأیّ معنی أردت و قد سکت کاشف الرموز و أبو العباس فی کتابیه علی ما فی النافع علی النسختین و لا تصغ إلی قوله فی الریاض أنه ظهر له من التتبع أن لا قائل بما فی النافع و قد ذهب القاضی إلی المنع من ذلک کما علیه المعظم و إلی المنع أیضا فیما إذا وقعت الإجارة مطلقة أو علی حنطة من غیرها إذا کان قد زرعها حنطة کما ستعرف فهو قائل بالمنع فی الصور الثلاث و فی (المسالک) أن قوله لا یخلو عن قوة و المشهور کما فی المسالک و الکفایة و المفاتیح أن الإجارة إذا وقعت مطلقة أو علی حنطة من غیرها کانت مکروهة و فی (المختلف) أنه أشهر و ظاهر الخلاف أو صریحه الإجماع علی ذلک و بالکراهة فی الصورتین الأخیرتین صرح فی التذکرة و التنقیح و الریاض و قد سمعت إطلاق النافع و قال أبو علی من استأجرها بحنطة مضمونة لم نستحب له أن یزرعها حنطة (حجة القائلین بالمنع) فیما إذا اشترط کونه منها (ما رواه) الشیخ فی الصحیح عن أبی بردة قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن إجارة الأرض المحدودة بالدراهم المعلومة قال لا بأس قال و سألته عن إجارتها بالطعام فقال إن کان من طعامها فلا خیر فیه و مثله الخبر المروی فی الکافی و التهذیب عن الفضیل بن یسار عن أبی جعفر علیه السلام سؤالا و جوابا حرفا فحرفا و المناقشة فی ذلک بضعف السند و الدلالة لم تصادف محزها لانجبار الأول بالشهرة المعلومة و المنقولة و الإجماعین الظاهرین من الخلاف و التنقیح مع أن أبا بردة کان فصیحا ملازما لأبان بن تغلب و عنه أخذ فالإطلاق ینصرف إلی هذا الممدوح بهذا المدح و هو میمون مولی بنی فزارة و هو متحد علی الظاهر مع ابن رجاء و ما فی الریاض و کذا الکفایة من أنها صحیحة إلی صفوان و إذا صحت إلیه لا یضرها ضعف من بعده لکونه ممن أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه فغیر جید و لا متجه لأنه نشأ من عدم الوصول إلی المراد من هذه الکلمة کما تقدم التنبیه علیه مرارا و الخیر نکرة فی سیاق النفی و الذی لا خیر فیه أصلا هو الحرام و لا تصغ إلی ما فی المسالک من أن عدم الخیر لا یبلغ حد المنع فإن المباح و المکروه لا یوصفان بالخیر و لا بضده و أن بینه و بین الشر واسطة کما هو مذهب بعض علماء الأصول لأنهما حسنان لانطباق تعریف الحسن علیهما و لیسا بشر عقلا و شرعا و عرفا فیکونان خیرا و یدل علی أن المراد بما لا خیر فیه الحرام حسنة الوشاء قال سألت الرضا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 304
..........
______________________________
علیه السلام عن الرجل اشتری من رجل أرضا جربانا معلومة بمائة کر علی أن یعطیه من الأرض فقال حرام قال فقلت له ما تقول جعلنی اللّٰه فداک أن أشتری منه الأرض بکیل معلوم حنطة من غیرها قال لا بأس فقد صرح بالحرمة فی البیع فی موضع نفی الخیر فی الإجارة لأن کان البیع و الإجارة متحدین فیما هو وجه المنع من عدم معلومیة حصول العوض و کمیته کیلا أو وزنا لأن ما کان من الأرض غیر مضمون و لا ثابت فی الذمة و لا هو معلوم الحصول لا تجوز الإجارة به و لا البیع و فیه أیضا شهادة علی الجمع بین الأخبار کما ستسمع و فیه تقویة لدلالة الأخبار المعتبرة المتضافرة المتضمنة للنهی الظاهر فی الحرمة عن إجارة الأرض بالطعام نفی صحیحة أبی المعزی قال سأل یعقوب الأحمر أبا عبد اللّٰه علیه السلام و أنا حاضر فقال أصلحک اللّٰه إنه کان لی أخ متملک و قد ترک فی حجری یتیما و لی أخ یلی ضیعة لنا و هو یبیع العصیر ممن یصنعه خمرا و یؤاجر الأرض بالطعام فأما ما یصیبنی فقد تنزهت فکیف أصنع بنصیب الیتیم فقال أما إجارة الأرض بالطعام فلا تأخذ نصیب الیتیم منه إلا أن تؤاجرها بالربع و الثلث و النصف فإن حمله علی الکراهیة فی غایة البعد مضافا إلی مخالفته لظاهر النهی و قضیته المنع مطلقا بحیث یشمل ما إذا کان الطعام الذی استؤجرت الأرض به من غیرها لکنه یجب تقییده بما إذا کان منها لما عرفت و لأنه لا قائل به علی إطلاقه مع موافقة الاعتبار لاحتمال أن لا یحصل منها شی‌ء و إن کانت الأرض واسعة إذ من المعلوم أنه لا مانع من إجارة الأرض بقدر معین من الحنطة أو الشعیر لا من جهة العقل و لا من جهة النقل و لا ینبغی الخلاف و لا التأمل فی ذلک أصلا فیجوز إجارتها بحنطة معینة من غیرها و إن کانت قد زرعت حنطة و أما القاضی القائل بحرمة إجارتها بالحنطة و الشعیر و لو کانا من غیرها فإنه یشترط اتحاد الجنس بینهما و بین ما زرع فیها فلو آجرها بشعیر و زرعها حنطة لم یکن حراما عنده فلا بد أیضا من تقییده عنده و مثله أخبار أبی بصیر الثلاثة و کلها موثقة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لا تؤاجر الأرض بالحنطة و لا بالتمر و لا بالشعیر و لا بالأربعاء و لا بالنطاق و لکن بالذهب و الفضة لأن الذهب و الفضة مضمون و هذا لیس بمضمون لکن فی خبر منها قد ترک قوله و لکن بالذهب إلی آخره و مثله صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام لا تستأجر الأرض بالحنطة ثم تزرعها حنطة و قد رواه الصدوق فی الفقیه مسندا و المقنع مرسلا و رواه الشیخ مسندا (و عساک تقول) یمکن أن نقید هذه الأخبار بما أشیر إلیه فی هذه الصحیحة بأن یکون المراد لا تستأجر الأرض بالحنطة منها أو من غیرها إذا کنت ترید أن تزرعها حنطة کما هو مذهب القاضی کما عرفت و ذلک یمکن جریانه فی خبر أبی بردة و الفضیل اللذین هما الأصل فی التقیید الأول کأن یقال إن المراد من قوله علیه السلام فیهما أی الخبرین إن کان من طعامها أی من جنسها و لو کان من غیرها و به یحصل الجمع أیضا بین الأخبار و الشاهد علی هذا التقیید و الجمع ما رواه فی العلل فی الحسن أو القوی أو الضعیف علی اختلاف الأقوال فی إسماعیل بن مرار و فی قول «1» یونس عن غیر واحد عن أبی جعفر و أبی عبد اللّٰه علیهما السلام أنهما سئلا ما العلة التی من أجلها لا یجوز أن یؤاجر الأرض بالطعام و یؤاجرها بالذهب و الفضة قالا العلة فی ذلک أن الذی یخرج منها حنطة و شعیر و لا تجوز إجارة حنطة بحنطة و لا شعیر بشعیر
______________________________
(1) کذا فی النسخة و الظاهر وقوع خلل فی العبارة و السند فی العلل هکذا حدثنا محمد بن الحسن قال حدثنا محمد بن الحسن الصفار عن إبراهیم بن هاشم عن إسماعیل بن مرار عن یونس بن عبد الرحمن عن أبی جعفر و أبی عبد اللّٰه علیهما السلام (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 305
..........
______________________________
(لأنا نقول) یشهد علی الجمع الأول مع موافقته الاعتبار و القواعد و اعتضاده بالشهرات و الإجماعات خبر الوشاء المتقدم آنفا کما عرفت و هو حسن کالصحیح و قد دار خبر العلل فی سنده بین أمور ثلاثة کما عرفت و مما یرد تعلیل العلل تعلیل المنع فی موثقتی أبی بصیر المرویتین فی الجوامع الکبار اللاتی علیها المدار بأنهما لیسا بمضمونین دون النقدین فإن ذلک إنما یتجه فی ما إذا کانت الأجرة من تلک الأرض لأنه یمکن أن لا یخرج منها شی‌ء بخلاف النقدین الثابتین فی الذمة بمجرد العقد کما أن الطعام من حنطة أو شعیر إذا لم یکن مشروطا بکونه منها بل کان خارجا عنها یکون بمجرد العقد مضمونا و هذا یقطع علیک القول بأن خبر العلل معتضد بصحیحة الحلبی لأن هذا التعلیل فی الموثقتین تعلیل للمنع عن إجارة الأرض بالطعام علی الإطلاق و هو یقضی بأن الإطلاق یراد به المقید بذلک القید فبالأولی أن یراد هذا القید فی صحیحة الحلبی و اعترض علی ما ظهر من بعض الأخبار و استند إلیه بعض الأصحاب فی بیان الوجه فی المشهور بأن خروج ذلک القدر منها غیر معلوم و ربما لا یخرج شی‌ء أو یخرج بغیر ذلک الوصف و من ثم لم یجز السلم فی حنطة من قراح معین لذلک بأنه یشکل فیما لو کانت الأرض واسعة لا تخیس بذلک القدر عادة فلا یتم إطلاق المنع (و فیه) أن الأخبار تنزل علی الغالب و من النادر استئجار أرض الکوفة بمقدار یخرج منها و لذلک اشترطوا فی السلف أن لا یکون من قریة معینة أو قراح معین کما ذکره المستدل فلا ینبغی الاعتراضات علی الأمور الواضحات مع التصریح بها فی الأخبار بقی شی‌ء و هو أن المطلق و المقید إذا کانا منفیین فقد حکی الإجماع فی المعالم و غیرها أنه لا یلزم الجمع بل یبقی المطلق علی إطلاقه و مثلوه بقولنا لا تعتق مکاتبا کافرا «1» قال فی (المسالک) و بملاحظة ذلک یتخرج علی ذلک فساد کثیر و قال إن النهی مطلق و لا منافاة بینه و بین تحریم شرطه من طعامها حتی یجمع بینهما بحمله علیه و فیه نظر من وجوه (الأول) أن المقید فیما نحن فیه قد اشتمل علی شرط و مفهومه یقضی بجواز إجارة الأرض بحنطة من غیرها فالإجماع المذکور إن تم منزل علی ما إذا لم یکن هناک شرط (الثانی) أن الإجماع المذکور غیر مسلم إلا فی خصوص المثال بل بعض متأخری متأخری الأصولیین کسلطان المحققین منعه أو تأمل فیه فی خصوص المثال لمکان مفهوم الصفة و مولانا المقدس الأردبیلی تأمل فی فقهه فی هذا الإجماع و بنی علی خلافه (و قال فی القوانین) إن الحکم بوجوب العمل بالمطلق و المقید هنا لا یتم إلا بفرضهما عاما و خاصا و الظاهر أن اتفاقهم علی ذلک مبنی علی مثالهم المشهور و إلا فعلی فرض إرادة الماهیة من المطلق لا بشرط فیمکن الجمع بینهما بحمل المطلق علی المقید (قلت) و قد وجدنا الفقهاء فی أبواب الفقه لا یختلفون فی ذلک و من ذلک ما نحن فیه إن لم نعتبر الشرط و ما ورد فی النهی عن بیع الطعام قبل قبضه مع ورود نص بتحریم بیع المکیل و الموزون کذلک حیث جمع الأکثر بینهما بحمل المطلق أعنی المکیل و الموزون علی المقید أعنی الطعام الذی هو الحنطة خاصة أو هی و الشعیر خاصة و کم من حکم خالفوا فیه أصولهم أو لا تراهم یقولون فی أصولهم إن النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد و اختلفوا فیه فی العبادات مع أنهم فی الفقه أطبقوا علی اقتضائه الفساد فیهما إلی غیر ذلک و قد ظهر مما حررناه فی المقام أن الأصحاب مطبقون علی خلاف ما هو ظاهر النهایة و النافع أو صریحه و صریح التبصرة من
______________________________
(1) و غیر المثال فی المعالم تبعا لشارح الشرح بلا تعتق لا تعتق المکاتب الکافر حیث لا یقصد الاستغراق و هو غیر جید کما بین فی محله (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 306
و یکره أن یشترط مع الحصة شیئا من ذهب أو فضة (1)
______________________________
الحکم بالکراهیة فیما إذا شرط کونه منها و أنهم لا یختلفون فی حرمة ذلک و أن الأخبار لا دلالة فیها علی الکراهیة و أن المراد من قوله لا خیر فیه أنه حرام کما ظهر أن لا خلاف فی جواز إجارتها بطعام من غیرها مغایر لما زرع فیها و أن جماعة قالوا بالکراهیة فی ذلک و فیما إذا اتحد الجنس و لعلهم استندوا إلی إطلاق الأخبار بالنهی عن مؤاجرتها بالطعام مطلقا لأن کان یحتمل تناوله لهاتین الصورتین و إن ضعف لوجود ما یدل علی تقییدها بما إذا کان منها لمکان المسامحة فی إثبات الکراهیة و الاکتفاء فی ذلک بالاحتمال و إن ضعف بل یکتفی فیها بالعلم بالصدور عن المعصوم و إن علم أنه مقید أو مسوق لغیر ذلک و لمکان شبهة الخلاف من القاضی فی الثانی
(قوله) (و یکره أن یشترط مع الحصة شیئا من ذهب أو فضة)
کما فی جامع الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و قد حکی ذلک فی المختلف عن الشیخ و لعله فهمه مما ستسمعه عنه فی المساقاة و فی (الوسیلة و الشرائع و التذکرة و المختلف و الکتاب فیما یأتی و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح) أنه لو شرط شیئا یضمنه من غیر الحاصل صح و جاز و فی الأربعة الأخیرة أنه المشهور و حکی فی هذا فی الشرائع و التذکرة و المختلف و الإیضاح عن بعض أصحابنا القول بالمنع و قد اعترف جماعة منهم بعدم معرفة القائل به و یأتی تمام الکلام عند تعرض المصنف له و فی (المقنعة و المراسم و النهایة و المهذب و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و المهذب البارع و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الریاض و کذا الکفایة و الإیضاح) أنه یکره أن یشترط رب الأرض علی المساقی شیئا من ذهب أو فضة و فی (الکفایة) أنه المشهور و فی (جامع المقاصد و المسالک و کذا الریاض) نفی العلم بالخلاف فی ذلک (قلت) لا تصریح بالکراهیة فی الکافی و فی (المهذب) أن الأحوط ترکه و یأتی تمام الکلام فی هذا و فروعه فی بابه عند تعرض المصنف له (و من الغریب) أنهم جمیعا إلا من شذ تعرضوا لهذا الاشتراط فی المساقاة مع أنه لم یرد بذلک خبر و أن الأقدمین لم یتعرضوا لذلک فی المزارعة مع ورود خبر بذلک رواه المحمدون الثلاثة فی الصحیح فی الکافی و التهذیب عن محمد بن سهل بن الیسع عن أبیه قال سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل یزرع له الحراث الزعفران و یضمن له أن یعطیه فی کل جریب أرض یمسح علیه وزن کذا و کذا درهما فربما نقص و غرم و ربما زاد و استفضل قال لا بأس به إذا تراضیا و الظاهر حسن حال محمد لأن له کتابا و مسائل و روی عنه أحمد فی الصحیح و لم یستثن من کتاب نوادر الحکمة و قد ذکر فی جمیع الطرق إلی أبیه فالحدیث حسن أو قوی معتبر ظاهر الدلالة و إن تم ما فی الروضة من دعوی الشهرة کما هو الظاهر لأن کان ما نحن فیه و ما حکیناه عن الوسیلة و ما ذکر بعدها من سنخ واحد لأن الظاهر عدم الفرق بینهما و بین غیرهما من الحنطة و الشعیر و غیرهما کانت الشهرات الأربع جابرة لسنده إن کان فیه ضعف بل و لدلالته إن کان فیها قصور و قد اعترف بدلالته الخراسانی و الکاشانی و کذا صاحب الریاض مضافا إلی الأصل المستفاد من عمومات الأدلة بإیجاب الوفاء بالشرط و العقود و لا غرر و لا جهلة و لیس من النماء الذی یشترط فیه أن یکون مشاعا فکان الأصل و العمومات سالمین عن المعارض و قد یعتذر عن تعرض الأصحاب لهذا الفرع فی المساقاة لمکان إطباق العامة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 307

الثانی تعیین المدة و لا بد من ضبطها بالشهور و الأعوام (1)
______________________________
علی بطلانه لکنه لا یجدی بالنسبة إلی المقنعة و النهایة و المراسم اللاتی هی متون أخبار و الأمر سهل هذا و قد قال الشهید الثانی إنه حیث یصح یکون قراره مشروطا بالسلامة کاستثناء أرطال معلومة من الثمرة فی البیع و إنه لو تلف البعض سقط من الشرط بحسابه لأنه کالشریک و إن کانت حصته معینة و احتمل أن لا یسقط شی‌ء بذلک عملا بإطلاق الشرط إلا أن یکون هناک عرف یوجب الصرف إلی الأول فیتبع و بعدم السقوط صرح فی الکافی کما یأتی و هو ظاهر الباقین و هو الأقوی کما یأتی فی المساقاة (و نحن نقول) لعل الوجه فی کونه مشروطا بالسلامة أنه لو لا ذلک للزم الضرر بذهاب تعبه و دفع ما شرط فیکون أکل مال من دون عوض فیدخل تحت أکل المال بالباطل و قد استنهضنا فی باب المساقاة انعقاد الإجماع علی ذلک و قد یکون المراد بالسلامة السلامة العرفیة العادیة بحیث لا یکون الناقص شیئا معتدا به عرفا و عادة لکن یأتی لجماعة فی باب المساقاة أن قراره مشروط بعدم التلف أو عدم الخروج و فرق بینهما و بین اشتراط السلامة العرفیة کما یأتی تحریره هناک فلا بد أن یراد السلامة فی الجملة لیوافق عدم التلف و إطلاقهم یقضی بعدم الفرق بین کون الذهب أو الفضة أکثر من الحصة أو دونه و أما الکراهیة فالظاهر انعقاد الإجماع علیها فی المساقاة و لا فرق و لا فارق و إلا فالخبر خال عنها إلا أن یفهم من قوله علیه السلام لا بأس فإنه کثیرا ما یستعمل فی الکراهیة و قد توجه بجواز کون الخارج بقدر الشرط أو أقل فیکون عمله ضائعا موجبا للضرر المنفی عقلا و شرعا و فیه نظر ظاهر إذ لو کان الشرط أکثر من الحصة أو مثلها علما أو ظنا بل و احتمالا یکون سفیها و العقد باطلا إلا أن یفرض له نفع آخر یعتد به فلیتأمل و تمام الکلام یأتی فی باب المساقاة بعون اللّٰه تعالی و لطفه و برکة خیر خلقه محمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و لو کان الشرط للعامل علی المزارع (المالک خ ل) احتمل قویا عدم سقوط شی‌ء لأن العوض من قبل العامل قد حصل و قد قال به أو مال إلیه فی مساقاة جامع المقاصد و مجمع البرهان و احتمل المساواة بینه و بین عکسه کما أنه یحتمل کراهیة الاشتراط و عدمها و فی (مساقاة التذکرة و التحریر) یکره أن یشترط أحدهما لنفسه ذهبا أو فضة و یحتمل الفرق فی ذلک بین المزارعة و المساقاة لمکان نعمه «1» شجر البستان کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (الثانی تعیین المدة و لا بد من ضبطها بالشهور و الأعوام)
کما فی الشرائع و التحریر و التذکرة و غیرها مما تأخر عنها و هو معنی ما فی المقنعة و المراسم و الکافی و المبسوط و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الإرشاد و مجمع البرهان و غیرها من أنه لا بد من تعیین المدة (و قال الصادق علیه السلام) فی خبر أبی الربیع الشامی یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی سنین مسماة و فی (التذکرة) الإجماع علی أنها لا یجوز مع جهالة المدة و نقل فی مجمع البرهان فی المساقاة أنه قد حکی الإجماع علی البطلان مع الخلو عن المدة مطلقا و هذا الإجماع حکاه فی المسالک فی المساقاة قال و اعلم أن الاتفاق علی اشتراط تقدیرها فی الجملة أما ترکها رأسا فیبطل العقد قولا واحدا فترک التعرض للمدة هنا فی النهایة و الخلاف و اللمعة و الروضة لیس بمخالفة إذ لعلهم یکتفون بتعیین المزروع عنها أو یقولون إن الأمر فی ذلک واضح و صریح المفاتیح و الریاض أن هناک جماعة منا مصرحین بعدم اشتراط تعیین المدة و الاکتفاء بتعیین المزروع عنها
______________________________
(1) کذا فی النسخة فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 308
و لا یکفی تعیین المزروع عنها (1) و تجوز علی أکثر من عام واحد من غیر حصر إذا
______________________________
و لم نجده لأحد منا و لا من العامة و إنما ذکر ذلک فی الشرائع و التذکرة و غیرها وجها و احتمالا و لم یقل أحد غیرهما إنه قول
(قوله) (و لا یکفی تعیین المزروع عنها)
هذا هو الأشبه کما فی الشرائع و الأقوی کما فی التذکرة و الأقرب کما فی التحریر و المسالک و کذا الریاض و المفاتیح لأن مقتضی العقد اللازم ضبط أجله لأن ما خالف الأصل و احتمل الغرر و الجهالة یجب الاقتصار فیه علی موضع الیقین فکان إلحاقها بالإجارة أولی و أشبه من إلحاقها بالقراض و لا ترجیح فی الکفایة و عن أبی علی فی المساقاة الاکتفاء فی التقدیر بحصول الثمرة و فی (المسالک) أنه لا یخلو من وجه و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أنه غیر بعید للضبط عادة فی الجملة کالقراض و للأصل و عمومات الأدلة و الأول فیهما أشبه بأصول المذهب و أوفق بالضوابط الشرعیة و التنظیر بالقراض غیر متجه لمکان جوازه و لزومهما و لأن التوقیت یخل به لأنه لیس للربح وقت معلوم فربما لا یحصل فی المدة المقدرة و یمکن أن یقال إن التأقیت بالزمان یشترط فیه العلم أو الظن بالإدراک فإذا تعرض للمقصود کان أولی فتأمل و قد استدل لأبی علی فی المختلف فی المساقاة بصحیحة یعقوب بن شعیب و أجاب عن الاستدلال بها بجواب ضعیف و قد أوضحنا ذلک فی باب المساقاة فلیلحظ و قال فی (الریاض) ما ملخصه إذا لم یعین المدة بطل خلافا لبعض متأخری الأصحاب إذا عین المزروع مدعیا علی خلافه الوفاق و جعله فی الشرائع و غیره وجها و لم یذکره قولا و فیه نوع إشعار بالوفاق کما ادعاه فإن تم کان هو الحجة و إلا فما اختاره من عدم اعتبار ذکر المدة فی تلک الصورة لا یخلو عن قوة انتهی و هو فاسد من وجوه و ذلک لأن هذا البعض هو صاحب المسالک قال فیه فی باب المساقاة بعد نقل کلام ابن الجنید و قد سمعته أنه لا یخلو من وجه و قال بعده من دون فاصلة و اعلم أن الاتفاق علی اشتراط تقدیرها فی الجملة أما ترکها رأسا فیبطل العقد قولا واحدا انتهی و کلامه هذا فی المساقاة و صاحب الریاض جعله فی المزارعة و الظاهر أن بینهما فرقا عندهم لأن أبا علی ما خالف فی المزارعة فی الصورة المذکورة و خالف فیها فی المساقاة و مال جماعة إلی قوله فی المساقاة و لم یمل إلیه أحد فی المزارعة و إنما جعل فی الشرائع و غیرها وجها کما عرفت ذلک کله لکن الظاهر عندنا عدم الفرق بینهما فی ذلک ثم إن جعله وجها فی الشرائع فی المزارعة کیف یشعر بالوفاق الذی ادعاه فی المسالک فی المساقاة و لم یذکر فی المساقاة فی الشرائع فی ذلک شیئا ثم إن قضیة کلام الریاض أن صاحب المسالک ادعی الإجماع علی خلاف تلک الصورة و خالفه و لیس کذلک و إنما الإجماع الذی ادعاه أنما هو فیما إذا ترک المدة رأسا لا بتصریح و لا بإشارة و لا تلویح و هو تام لا ریب فیه لأحد و الصورة المذکورة لم تترک المدة فیها رأسا بل أشیر إلیها و نبه علیها بتعیین المزروع الذی من شأنه أن تکون مدة إدراکه نصف سنة مثلا فکیف یقول إن تم کان هو الحجة و یجعل الصورة المذکورة مخالفة له ثم إن صاحب المسالک لم یحکم بذلک و إنما قال لا یخلو من وجه و ما کان صاحب المسالک لیخالف الإجماع الذی هو حصله و قطع به من دون تقادم عهد بل من دون فاصلة أصلا و بالجملة لا ریب فی حصول الغفلة لصاحب الریاض و إن قلت إنه أراد ببعض المتأخرین مولانا الأردبیلی قلنا ما زاد فی مجمع البرهان علی حکایة ما فی المسالک و نفی البعد عنه
(قوله) (و تجوز علی أکثر من عام واحد من غیر حصر إذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 309
ضبط القدر (1) و لو شرط مدة یدرک الزرع فیها قطعا أو ظنا صح (2) و لو علم القصور فإشکال (3) و لو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش أو التبقیة بالأجرة سواء کان بسبب الزارع کالتفریط بالتأخیر أو من قبل اللّٰه تعالی کتغیر الأهویة و تأخر المیاه (4)
______________________________
ضبط القدر)
کما فی جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق کلام الباقین و به صرح جماعة فی باب المساقاة و یدل علیه الأصل و العمومات و قد روی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه قال فی القبالة أن یأتی الرجل الأرض الخربة فیتقبلها من أهلها عشرین سنة فإن کانت عامرة الحدیث و روی الحلبی أیضا فی الحسن کالصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لا بأس بقبالة الأرض من أهلها عشرین سنة و أقل من ذلک و أکثر و قد روی ذلک الحلبی أیضا فی الحسن کالصحیح فی متن آخر و فی خبر أبی الربیع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سئل أی وجوه القبالات أحل قال یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی سنین مسماة و حینئذ فیجوز أن یساوی بین السنین بالحصص و أن یفوت بینها مع تعیین ما یخص کل واحدة و من الغریب عدم تعرض المعظم له مع ورود الأخبار به
(قوله) (و لو شرطا مدة یدرک الزرع فیها قطعا أو ظنا صح)
کما فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و الریاض و فی (المفاتیح) نسبته إلی القیل و لیس فی محله و لعله بالنسبة إلی مجموع ما ذکر و الوجه فی ذلک فی صورة القطع ظاهر و أما فی صورة الظن فلوجود المقتضی و انتفاء المانع و الظن مناط الشرعیات و یأتی فی المساقاة أنه لو ظن فی المدة حصول الثمرة صح العقد مصرحا به فی أربعة عشر کتابا
(قوله) (و لو علم القصور فإشکال)
أقواه و أصحه عدم الصحة کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الریاض لأن الأجل الناقص خلاف وضع القبالة و تفویت الغرض منها لأن العوض فی المزارعة هو الحصة من النماء و لا یتحقق فی المدة الناقصة فیبقی العقد بغیر عوض حاصل عند انتهاء المدة و یأتی فی المساقاة للمصنف الجزم بالبطلان مع العلم بالقصور و الظن و التساوی و قد حکیناه هناک عن عشرة کتب أو أکثر و مستند الصحة عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أنه یمکن التراضی علی الإبقاء بعد ذلک و أنه زرع بحق فیجب إبقاؤه و العموم لا یتناول العقد الخالی عن العوض و التراضی غیر لازم فلا یعلق علیه شرط اللازم و الثالث أوهن شی‌ء لکن قد یقال إن الصحة ظاهر إطلاق المقنعة و المراسم و المبسوط و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه و التنقیح و غیرها حیث قیل فیها لا بد من تعیین المدة و نحو ذلک و هو یتناول ما إذا کانت ناقصة عن الإدراک أو زائدة أو مساویة بل لا نجد إشکالا و لا خلافا إلا ممن عرفت إذ هذا الإطلاق موجود فی جمیع الکتب إلا النهایة و الخلاف و اللمعة و الروضة إلا أن یقال إن المتبادر من إطلاق المدة للزرع أنما هو غیر الناقصة و لعله کذلک و یأتی فی المساقاة الکلام فی الأجرة علی التقدیرین
(قوله) (فلو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش أو التبقیة بالأجرة سواء کان بسبب الزارع کالتفریط بالتأخیر أو من قبل اللّٰه سبحانه کتغیر الأهویة و تأخر المیاه)
أما أن للمالک الإزالة فهو خیرة الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و الروض و المقنعة و مجمع البرهان و اللمعة و الروضة و الکفایة و الریاض و لا فرق فی ذلک بین کون التأخیر من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 310
..........
______________________________
الزارع أو من اللّٰه سبحانه کما هو صریح الستة الأول و ظاهر الخمسة الأخیرة و ظاهر الجمیع أن ذلک بدون الأرش بل هو صریح بعضها کالمسالک نعم احتمل فی مجمع البرهان ثبوت الأرش خصوصا إذا کان من اللّٰه سبحانه و لم یحکم بثبوته و لا عدمه فی الروضة و توهم فی الریاض فظن أن القائل بالإزالة قائل بها مع الأرش و إن لم یصرح به و ستسمع أن أدلتهم قاضیة بأن ذلک بدون الأرش و فی (التذکرة) أن الأقرب منعه من الإزالة و به جزم فی جامع الشرائع و فصل فی جامع المقاصد فی أول کلامه فقال إن کان التأخیر بتفریط الزارع کان للمالک الإزالة لأنه عند الانتهاء کالغاصب و إن کان بغیر تقصیر منه یجب الإبقاء إلی الإدراک (قلت) و بهذا التفصیل جزم المصنف فی الکتاب و التذکرة و التحریر و الشیخ فی المبسوط و المحقق الثانی فی جامع المقاصد فی باب الإجارة «1» کما تقدم بیانه مسبغا لکنه فی جامع المقاصد بعد ذلک جعل الإبقاء إذا کان التأخیر بغیر تقصیر احتمالا و جزم بوجوب الأرش حینئذ إذا قلع و المصنف هنا قرب أن له الإزالة مطلقا مع الأرش مطلقا و لم یوافقه علی الحکم الثانی أحد فیما أجد لا ما احتمله فی مجمع البرهان و قد سمعت ما فی جامع المقاصد و لا ترجیح فی الإزالة و عدمها فی الإیضاح و المفاتیح و فی (الریاض) أن الأحوط الإزالة مع الأرش و أحوط منه عدم الإزالة مطلقا و هو لا یتم فیما إذا کان التقصیر من الزارع و ورثة مالک الأرض صغارا و الأرض قابلة للزرع ثانیا هذا تحریر کلام الأصحاب فی الباب و الظاهر اتفاقهم علی صحة العقد فی نفسه لمکان اجتماع الأمور المعتبرة فیه و إنما اختلفوا فی غیره کما عرفت (و لا یقال) إن قضیة کلامهم السابق بطلان العقد حیث یکون التأخیر من الزارع لأن ذلک فیما إذا علم القصور حال العقد و الحق ما فصله فی جامع المقاصد کما تقدم بیانه فی باب الإجارة (و ما عساه یقال) إن ذاک حکم الإجارة و المزارعة تخالفها فی ذلک (لأنا نقول) إذا جری هذا التفصیل فی الإجارة فالأولی أن یجری فی المزارعة لأن البلوغ هو المقصود فی المزارعة و لهذا لا یجوز علی الأصح المزارعة علی مدة لا یدرک فیها الزرع کما عرفت آنفا و یجوز ذلک علی الأصح فی الإجارة فإذا جازت له الإزالة فی الإجارة حیث یکون مفرطا و قد جوزوا فیها الاستئجار مدة لا یدرک فیها فبالأولی أن تجوز فی المزارعة التی لا یجوز فیها ذلک فلیتأمل فیه جیدا و إذا وجب الإبقاء بالأجرة فی الإجارة التی قد یقصد فیها الإدراک و قد لا یقصد و یکون الزرع فیها مجازا حیث لا تقصیر منه فبالأولی أن یجب فی المزارعة التی لا یراد منها إلا الإدراک الملحوظ فی أول المعاملة و الاعتبار یقضی بأنه لا ینبغی تضییع مال الزارع بقلعه من غیر تقصیر صدر منه أصلا مع إمکان عدمه من غیر ضرر علی المالک و قد وضع بحق فیدخل تحت مفهوم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لیس لعرق ظالم حق الذی ادعی الإجماع علی العمل بمفهومه إلا أن تقول إن ذلک یقضی فی صورة التأخیر بعدم الفرق بین ما إذا کان من قبل اللّٰه سبحانه أو من الزارع لأنه من المعلوم أنه فی هذه الصورة لا یدرک فی المدة المذکورة فإن کان الوضع فی ابتدائها بحق فلا فرق و کذا إذا کان بغیر حق فالتفصیل بملاحظة الخبر لا وجه له فلیلحظ ذلک جیدا و ینبغی التفصیل بنوع آخر و هو الفرق فی التأخیر بین ما إذا زرع و بین ما إذا لم یزرع
______________________________
(1) مستندین فی الأول إلی أنه کالغاصب و فی الثانی إلی أن ما خرج عن المدة و إن لم یتناوله العقد لکنه یستلزمه حذرا من تکلیف ما لا یطاق و احتملوا وجوب الصبر علی المالک مجانا و أن له القلع مجانا (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 311
..........
______________________________
فیفرق بین ما إذا زرع و کان التأخیر من اللّٰه سبحانه و بین ما إذا لم یزرع و التأخیر منه سبحانه (حجة الشرائع) أن المدة التی یستحق علیه فیها التبقیة قد انقضت و المالک متسلط علی ملکه یفعل فیه کیف شاء و الزارع بعد المدة لا حق له فإبقاؤه بدون رضا المالک ظلم فالجمع بین الحقین إبقاؤه بالأجرة إذا رضی المالک (حجة التذکرة) أن للزرع أمدا معینا غیر دائم الثبات و قد حصل فی الأرض بحق فلم یکن للمالک قلعه کما إذا استأجرها مدة للزرع فانقضت قبل إدراکه و هو تام فی صورة عدم التقصیر و کذلک الحال فی النظر فتأمل جیدا لأن قضیته أنه و إن علم عدم الإدراک و کان التقصیر منه إن وضع المزروع «1» حینئذ یکون بحق و فیه تأمل (حجة الکتاب) أن المدة قد انقضت فلا حق للزارع لکن الزرع کان بحق فلا یجوز تنقیص مال الزارع بغیر عوض فوجب الأرش جمعا بین الحقین و هو لا یتم فیما إذا کان التأخیر بالتقصیر و مع عدمه أی التقصیر یجمع بین الحقین بالإبقاء و الأجرة مع رضا الزارع فإن لم یرض وجب الأرش جمعا بین الحقین فلیتأمل و طرق معرفة الأرش و تحصیله أن یقوم الزرع قائما بالأجرة إلی أوان حصاده و مقلوعا کما ذکره جماعة و یحتمل أن یضاف إلی الأول کونه مستحق القلع بالأرش لأن ذلک من جملة أوصافه اللازمة له إلا أنه لا یخلو من دور و فی (جامع المقاصد) أنه لیس بذلک البعید لأن حالته التی هو علیها هی هذه و یأتی فی آخر باب المساقاة تمام الکلام فی الأرش و لا وجه للأرش إذا کان البذر کله من المالک إذا قلنا إن الزرع ینمو علی ملکهما و إن المقلوع مشترک بینهما و إن (کان) الزارع یملک الحصة و إن لم ینعقد الحب کما هو مقتضی إیجاب الشیخ و ابن إدریس و المصنف فی المختلف الزکاة علی کل واحد منهما و إن لم یکن البذر منهما إذا بلغ نصیب کل واحد منهما نصابا لأن ذلک یقضی بکون النماء علی ملکهما و یبعد أن یقال إن ذلک حین انعقاد الحب و یؤیده حکمهم بأن عامل القراض یملک الریح بالظهور و أبو المکارم ینکر ذلک کله و لا یوجب علی الزارع زکاة (و کیف کان) فقضیة کلامهم عدا أبی المکارم أنهما یقتسمان المقلوع علی الشرط مع الأرش و عدمه علی اختلاف القولین بل و المزروع إذا تساوت أجزاؤه و بالجملة تصح قسمة الزرع إما قسمة إجبار أو تراض و ظاهر الجماعة أنه حیث تسوغ له الإزالة یتولاها بنفسه و فی (مجمع البرهان) ینبغی تکلیف العامل بالإزالة أولا فإن لم یفعل أعلم الحاکم فإن لم یمکن فله أن یفعل بنفسه و قال إنه إذا کان الزمان قلیلا جدا لا تنبغی الإزالة و یبقی الکلام فی أمرین (الأول) أنه هل یثبت للمالک أجرة الأرض مع القلع (الثانی) هل للعامل أجرة أم لا و لعل الأولی فی الأول التفصیل و فی الثانی العدم مطلقا (أما الأول) فإن کان التأخیر بتفریطه وجبت الأجرة علیه للمالک کما احتمله فی الروضة لأنه قد ضیع علیه منفعة أرضه بتأخیره إن کان المقلوع لا نفع له و لو فرض أن له منفعة ناقصة عن المعتاد احتمل وجوب أکثر الأمرین من الحصة و أجرة المثل و إلا تکن بتفریطه فالظاهر أن لا شی‌ء له علی الزارع لأن قضیة المزارعة قصر الحق علی الحصة و لا تقصیر منه فی فواتها و أطلق فی اللمعة قال و إذا مضت المدة و الزرع باق فعلی العامل الأجرة لکن الظاهر أنه أراد مع بقاء الزرع لا مع قلعه (و أما الثانی) فإن کان التأخیر بتفریطه فواضح لأنه عاد لا یستحق أجرة و إن کان التأخر من جانب اللّٰه سبحانه فالمالک لم یفوت علیه الحصة التی هی قضیة المزارعة و فی (جامع المقاصد) أن المسألة من المبهمات و لم أظفر فیها بکلام للأصحاب و لا لغیرهم سوی ما حکیته و الباقی محل النظر و التأمل و فی (المسالک) أن کلام الأصحاب فی ذلک غیر محرر (قلت) هلا حرراه و لعل فیما ذکرناه بلاغا فی مثل هذا الفرع (و من الغریب) ما فی المسالک قال إنا إذا قلنا بوجوب الإبقاء ففی وجوب
______________________________
(1) الزرع خ ل.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 312
و لو اتفقا علی التبقیة بعوض جاز إن کان معلوما (1) و لو شرط فی العقد تأخیره عن المدة إن بقی بعدها فالأقرب البطلان (2)
______________________________
الأجرة قولان و القولان للعلامة أولهما فی التذکرة و ثانیهما فی القواعد و أنت قد سمعت عبارة التذکرة و هی ما حکیناه فی حجتها حرفا فحرفا و لا تعرض فیها لذکر الأجرة فظاهره فیها أن لا أجرة و ستسمع أن مذهبه فی الکتاب أنه یجبر الزارع علیه بالأجرة إذا رضی به المالک أو بالعکس فلو عکس النسبة لکان أولی و قد اقتفاه فی ذلک شیخنا صاحب الریاض لکنه قال إن ما نسبه إلی القواعد غیر صحیح لأنه اختار فیه الإزالة (و کیف کان) فالظاهر وجوب الأجرة إذا قلنا بوجوب الإبقاء و کان التأخیر بتقصیر الزارع ثم عد إلی العبارة فإنه قد قال فی جامع المقاصد إن التبقیة بالأجرة یجب فیها إرضاء الزارع لأن إیجاب عوض فی ذمته و لم یقضه العقد لا یعقل بدون رضاه و حینئذ فیکون مستدرکا لأنه سیأتی بعد ذلک و لا یکون ذکره فی حیز الأقرب صحیحا لأنه مقطوع به (قلت) ظاهر العبارة أن الزارع یجبر علی الإبقاء بالأجرة إذا رضی المالک بذلک لأنه خیره بین القلع بالأرش و إبقائه بأجرة فیصح دخوله حینئذ فی حیز الأقرب و لا استدراک و لعل وجهه حتی یکون معقولا أن إجباره علیه إحسان إلیه بحفظ ماله عن التضییع و الذهاب بالکلیة إذا کان المقلوع لا نفع له أو عن تنقیصه تنقیصا فاحشا إذا کان له نفع فی الجملة و لعل الأرش لا یجبر ذلک و قد ذهب الشیخ إلی أن المعیر إذا دفع قیمة الغرس للمستعیر أجبر المستعیر علی القبول حیث یعیره أرضه للغرس و لم یعین المدة و تقدم مثل ذلک لجماعة فی الغاصب أو یکون المراد أن الأقرب أنه لا یجبر المالک علی الإبقاء بالأجرة إذا بذلها الزارع بل یتخیر بینه و بین الإزالة الأرش و به أیضا یرتفع الاستدراک و یصح دخوله فی حیز الأقرب فلیتأمل
(قوله) (و لو اتفقا علی التبقیة بعوض جاز إن کان معلوما)
إذا اتفقا علی الإبقاء بأجرة کانت إجارة للأرض حقیقة لانقضاء مدة المزارعة فلا بد من تعیین العوض و لا بد من ضبط المدة الزائدة کالإجارة و بذلک صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و قد ترک فیها جمیعها اشتراط تعیین العوض کما ترک المصنف اشتراط تعیین المدة و لعل التارک یدعی ظهور ما ترک و خفاء ما ذکر فتدبر و قد ذکرا معا فی جامع المقاصد و لا تغفل عما سمعته آنفا عن التذکرة و فی (مجمع البرهان) أن لهما التبقیة إلی مدة غیر معینة أیضا بعوض و غیر عوض مثل أن یقول لکل یوم بقی کذا و نحو ذلک لأن الحق لهما لا یعدوهما فلهما أن یفعلا ما أرادا فیما لا تحریم فیه و هو کما تری إذ لا کلاء مع دوام الرضا نعم یصح جعالة إن قصداها و لا یصح إجارة و تثبت أجرة المثل إن قصداها و کذلک الحال إذا أطلقا العوض الذی لا یمنع من التسلیم و لا یفضی إلی التنازع فإنها تصح جعالة و یتعین ذلک العوض و إن قال لک عوض أو شی‌ء أو مال صح جعالة أیضا و ثبت أجرة المثل
(قوله) (و لو شرط فی العقد تأخیره عن المدة إن بقی بعدها فالأقرب البطلان)
کما فی التحریر و الإرشاد علی القول باشتراط تقدیر المدة کما فی الشرائع بالأشهر المضبوطة کما فی التذکرة لأن المدة تکون حینئذ هی المجموع و هی مجهولة فیبطل العقد للإخلال و لو قلنا إن الجملة غیر مجهولة فلا ریب أن المدة المشروط مجهولة فإذا شرطت فی متن العقد کانت عوضا و إذا تجهل العوض بطل العقد و ربما احتمل الصحة علی هذا القول لأن المدة الأصلیة مضبوطة و المشروطة بمنزلة التابع و جهالته غیر مفسرة و قد تقدم غیر مرة تحریر ذلک و أن ذلک فی التابع الغیر المقصود أصلا سواء کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 313
و لو ترک الزرع حتی انقضت المدة لزمه أجرة المثل و لو کان استأجرها لزمه المسمی (1) و لا یشترط اتصال المدة بالعقد (2)

(الثالث) إمکان الانتفاع بالأرض فی الزرع (3)
______________________________
تابعا حسا أو ذکر تبعا غیر ملحوظ فی النظر أصلا و أما علی القول بعدم اشتراط تقدیر المدة و الاکتفاء بتعیین المزروع فالأقرب الصحة
(قوله) (و لو ترک الزرع حتی انقضت المدة لزمه أجرة المثل و لو کان استأجرها لزمه المسمی)
أما الثانی فقد تقدم الکلام فیه فی باب الإجارة مسبغا و به صرح هنا فی الشرائع و التحریر و مجمع البرهان و أما الأول فقد صرح به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و الروض «1» و المفاتیح و مجمع البرهان و فی الأخیر أنه ظاهر (قلت) هو کذلک فیما إذا ترکه اختیارا لا بدونه لأنه حینئذ لا تقصیر منه و العقد أنما اقتضی لزوم الحصة خاصة و لم یوجد منه تقصیر یوجب الانتقال إلی أجرة المثل التی لم یقتضها العقد نعم یتم ذلک فی الإجارة لأن المؤجر لا حق له فی منفعة العین و إنما حقه الأجرة فإذا فاتت المنفعة اختیارا أو اضطرارا فإنما فاتت علی مالکها و هو المستأجر و لا مقتضی لفوات الأجرة علی المؤجر لکن ظاهر إطلاقهم کما فی المسالک عدم الفرق فی المزارعة أیضا بین ترکه اختیارا أو اضطرارا کما أن تعلیلهم بأنه فوت علی المالک منفعتها قد یقضی بالفرق و فی عبارة الإرشاد إشعار أو ظهور بذلک حیث قال و لو أهمل و لم یقل و لو ترک فتأمل و هذا کله إذا مکنه المالک أما لو منعه منها حتی خرجت المدة فإنه لا یستحق علیه شیئا کما فی التذکرة و غیرها کما أن العامل حینئذ لا یستحق شیئا
(قوله) (و لا یشترط اتصال المدة بالعقد)
قد تقدم الکلام فیه مسبغا فی باب الإجارة و أن لا خلاف هناک صریحا إلا من الخلاف و صرح به هنا فی المبسوط فقال یجب اتصال المدة بالعقد
(قوله) (الثالث إمکان الانتفاع بالأرض فی الزرع)
جعله هنا و فی التذکرة رکنا و قد جعل فی الشرائع و النافع و الإرشاد و التبصرة و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض شرطا و هو معنی قوله فی التحریر و غیره یجب و فی (اللمعة و الروضة) لا بد منه و قد نبه علیه فی المبسوط و قد یلوح من الکفایة الإجماع علیه حیث قال قالوا من شرط صحة المزارعة علی الأرض أن یکون لها ماء معتاد یکفیها لسقی الزرع غالبا فلو لم یکن لها ذلک بطلت المزارعة و إن رضی العامل و جعل ذلک ضابطا فی المسالک و الروضة و الریاض قالا الضابط إمکان الانتفاع بزرعها المقصود عادة فإن لم یکن بطل و إن رضی العامل فلیتأمل فیه فإنه غیر جید و لم یعد ذلک فی الشروط المذکورة فی الوسیلة و الکافی و الغنیة فقد یظهر منها الخلاف و لم یذکر أصلا فی المقنعة و المراسم و النهایة و السرائر و غیرها (و کیف کان) فظاهر القائلین بالشرطیة أنه شرط فی صحة العقد فیبطل مع عدمه مطلقا أی سواء علم بعدم الانتفاع بها فی الزراعة المقصودة منها أو فی نوع منها أو جهل ذلک و سواء کان الانتفاع بها معدوما من أول الأمر أو تجدد عدمه بعد وجوده أو کان نادرا کما هو قضیة الرکنیة أیضا و یأتی لهم ما یخالف ذلک ففی الکتاب و غیره أنه شرط فی لزوم العقد فی صورة الجهل خاصة فمع عدمه و عدم العلم بعدمه یتخیر العامل و یلزم العقد مع العلم بعدمه فهو مع العلم بعدمه لیس بشرط و فی (الإرشاد) أنه شرط مع الجهل به حین العقد فیبطل مع عدمه حینئذ و یلزم مع العلم بعدمه و فیه و فی (الکتاب و الشرائع) و غیرها أنه شرط فی الابتداء فلو عدم فی الأثناء لم یبطل العقد بل یتخیر العامل
______________________________
(1) کذا فی النسخة و قد مر الکلام فی مثله مرارا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 314
بأن یکون لها ماء إما من بئر أو نهر أو عین أو مصنع (1) و کذا إن آجرها للزرع (2) و لو زارعها أو آجرها له و لا ماء لها تخیر العامل مع الجهالة لا مع العلم (3)
______________________________
و تردد فی الصحة فی التذکرة فیما إذا کان الانتفاع نادرا و هذا کله علی ما یظهر من عباراتهم و قد یمکن تجشم التأویل کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی هذا و الوجه فی اشتراط هذا الشرط ظاهر کما فی مجمع البرهان (قلت) لأن عدم إمکان الانتفاع بها ینافی مقتضی عقدها و المقصود منها لأن العقد بدون إمکان العوض یکون لغوا و لأن هذا العقد مخالف للأصل لمکان جهالة العوض و إمکان عدم حصوله فیقتصر فیه علی المقطوع به من النص و الإجماع و لیس هو إلا مع إمکان الانتفاع علی أن الإجماع من المتأخرین محصل علی أنه شرط فی الجملة و إنما اختلفت کلمتهم فی محله کما عرفت فلیتأمل فإن کلامهم فی الباب لا یخلو من شوب الاضطراب
(قوله) (بأن یکون لها ماء من بئر أو نهر أو عین أو مصنع)
کما فی الشرائع أو غیث معتاد کما فی التحریر و التذکرة و اللمعة و قد أشیر إلی ذلک فیما یأتی من الکتاب و الشرائع بقولهما و کذا لو اشترط الزراعة و کانت فی بلاد تشرب بالغیث غالبا أو الزیادة کما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة فالحصر فی المذکورات فی الکتاب و الشرائع لیس بذلک الحسن
(قوله) (و کذا إن آجرها للزرع)
کما تقدم الکلام فی ذلک عند قوله و لو استأجر للزرع و لها ماء دائم أو یعلم وجوده عادة وقت الحاجة صح
(قوله) (و لو زارعها أو آجرها له و لا ماء لها تخیر العامل مع الجهل لا مع العلم)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و التذکرة و فی الإرشاد و الروض «1» أنها تبطل مع الجهل لا مع العلم (قال فی الإرشاد) و لو زارع علی ما لا ماء لها بطل إلا مع علمه و ظاهر التحریر أو صریحه أنها تبطل حینئذ قال و لو تعذر وصول الماء إلیها لم تصح المزارعة و قال فی موضع آخر من التذکرة و لو کانت الأرض لا ماء لها یعتادها لا من نهر و لا من مطر و لا غیرهما لم تصح المزارعة لتعذر الانتفاع و لا استئجارها للزراعة فما فی المسالک من نسبة موافقة المصنف فی کتبه للشرائع غیر صحیح و لا تعرض لذلک فی المختلف و التبصرة و قد یراد بالبطلان فی کلام الإرشاد عدم اللزوم فیوافق الشرائع و الکتاب فتأمل و قد علمت آنفا أن ظاهر القائلین بأن إمکان الانتفاع شرط فی صحة المزارعة أو رکن فیها البطلان مطلقا من رأس فیما نحن فیه و هو الذی جعله فی جامع المقاصد مقتضی النظر و قال فی (المسالک) إنه مخالف للقاعدة المتقدمة من أن من شرط صحة المزارعة إمکان الانتفاع و قال إن اللازم من هذه القاعدة بطلان المزارعة سواء علم هنا أم لم یعلم و نحوه ما فی مجمع البرهان (قلت) و قد تقدم فی باب الإجارة للمصنف و غیره فی الکتاب و غیره بطلان الإجارة للزرع مع عدم الماء و عدم العلم بحالها و هو یخالف ما هنا إلا أن تقول إنه رجوع لأن عدم الماء لا یستلزم عدم إمکان الانتفاع أو أن إمکان الانتفاع شرط اللزوم فیهما کما تقدمت الإشارة إلیه و أنه فی صورة العلم و الجهل فی العقدین مبنی علی القول بجواز التخطی أو فی صورة العلم خاصة أو أن قول المصنف و المحقق لا مع العلم لا یریدان به أنه لم یثبت الخیار بل أرادا أنه یبطل العقد فلیتأمل فی ذلک کله ثم إنه استشکل فی التذکرة فی جواز المزارعة فیما إذا لم یکن للأرض ماء یمکن زرعها به إلا نادرا فیمکن أن یکون المراد من قولهم لا ماء لها أن لا ماء لها غالبا لا أنه لا ماء لها أصلا فیکون المصنف هنا و المحقق رجحا أحد وجهی الإشکال و هو الصحة
______________________________
(1) کذا فی النسخة أیضا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 315
لکن فی الأجرة یثبت المسمی (1) و لو استأجرها و لم یشترط الزرع لم یکن له الفسخ (2) و کذا لو اشترط الزراعة و کانت فی بلاد تشرب بالغیث غالبا (3) و لو انقطع الماء فی الأثناء فللزارع الخیار إن زارع أو استأجر له (4)
______________________________
مع الخیار فی صورة الجهل فلیتأمل و قد تکلف الفاضل الشیخ علی المیسی فیما حکی عنه للجمع بین کلماتهم بحمل هذا التخییر علی ما إذا کان للأرض ماء یمکن الزرع و السقی به لکنه غیر معتاد من جهة المالک بل یحتاج معه إلی تکلف بإجراء ساقیة و نحوه و حمل المنع علی ما إذا لم یکن لها ماء مطلقا و لعله هو الذی ذکرناه أخیرا (و فیه) أنه مخالف لإطلاق کلامهم لأنهم اقتصروا فی الحکم بالجواز أی جواز المزارعة علی إمکان السقی بالماء من غیر تفصیل و فی التخییر علی عدم الإمکان و لم یثبت أن الاحتیاج إلی کلمة یوجب التخییر کما لم یثبت أن إطلاقهم یقتضی کون الماء معتادا بلا کلفة کما أن الظاهر أن إحداث النهر و الساقیة و نحو ذلک لازم للمالک سواء کان معتادا أم لا و قد یجمع بأنه سیأتی أنه تجوز المزارعة مطلقا من غیر تعیین و ذلک یقضی بأنه یجوز له أن یزرع ما لا یحتاج إلی الماء فعدم الماء لا یستلزم عدم إمکان الانتفاع الذی هو شرط فی الصحة و لعله هو بعض ما أشرنا إلیه فی التأویل أولا و قال فی (جامع المقاصد) إن قول المصنف لا مع العلم یرید به عدم بطلان المزارعة و الإجارة للزرع مع العلم و هو صحیح علی القول بجواز التخطی و حینئذ فلا شی‌ء للمالک فی المزارعة لعدم إمکان الانتفاع الذی حصول الحصة المشترطة متوقف علیه أما فی الإجارة فیجب المسمی لصحة الإجارة و علی البطلان فلا یجب شی‌ء انتهی فقوله فلا شی‌ء للمالک فی المزارعة إن أراد أن ذلک علی تقدیر عدم التخطی و لم یتخط فحق لکنه خلاف الظاهر و یلزم حینئذ أن لا تحب أجرة المثل فی الإجارة و لا المسمی و إن أراد علی تقدیر جواز التخطی کما هو الظاهر فلا مانع من لزوم أجرة المثل کالمسمی فی الإجارة بل قد یقال بلزوم الحصة فیما زرعه من المساوی أو الأقل ضررا فتأمل هذا و فی قوله زارعها مسامحة غیر حسنة لأنه لا معنی لمزارعة الأرض و الضمیر فی قوله له یعود إلی الزارع
(قوله) (لکن فی الأجرة یثبت المسمی)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (و لو استأجرها و لم یشترط الزرع لم یکن له الفسخ)
کما فی الشرائع و التذکرة و المسالک لأنه إذا استأجرها مطلقا لا یقتضی ذلک إنه یمکن زرعها لأنه نوع من أنواع الانتفاع و لا یشترط فی استئجار شی‌ء أن یمکن الانتفاع به فی جمیع الوجوه التی یصلح لها بل إمکان الانتفاع به مطلقا و هنا یمکن الانتفاع بالأرض المذکورة فی وضع حطبه و نزوله فیها و جعلها مراحا لإبله أو غنمه أو نحو ذلک و فی (جامع المقاصد) أنه یشکل بما إذا کان الغالب علی الأرض إرادتها للزراعة فإن المنفعة المطلوبة غیر حاصلة (قلت) إذا کانت الغلبة بحیث یعد غیرها نادرا یحتاج إلی قرینة فکذلک و إلا فمحل تأمل و حکمهم بعدم الفسخ یقضی بأن ذلک مفروض فی غیر المستأجر العالم بحالها لأنه لا معنی لتوهم جواز فسخه بل إنما تبطل إجارته أو تصح
(قوله) (و کذا لو اشترط الزراعة و کانت فی بلاد تشرب بالغیث غالبا)
أی و کذا لیس له الفسخ لو شرطا «1» الزراعة إلی آخره و هذا ذکره المحقق أیضا لأنهما لم یذکرا فی بیان إمکان الانتفاع ما إذا کانت تسقی بالغیث غالبا فاستدرکا ذکره هنا کما نبهنا علی ذلک هناک فکل من ذکر ذلک هناک فهو موافق لهما فکان الأحسن أن یقول و تصح الإجارة لو شرط الزراعة إلی آخره
(قوله) (و لو انقطع الماء فی الأثناء فللزارع الخیار إن زارع أو استأجر له)
أی إذا انقطع الماء الدائم أو الغالب فی أثناء مدة المزارعة فللزارع
______________________________
(1) شرط خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 316
و علیه أجرة ما سلف (1)
______________________________
الخیار إن کان العقد مزارعة فهو رجوع إلی أصل الباب و بما فی الکتاب صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض «1» و الروضة و کذا جامع المقاصد و قد یکون هذا فی عبارة الکتاب و الشرائع تفریعا علی قولهما و کذا لو اشترط الزراعة إلی آخره کما هو صریح التذکرة و علی التقدیرین لا تفاوت فی الحکم و قد وجه ذلک فی الروضة بطرو العیب قال و لا یبطل العقد لسبق الحکم بصحته فیستصحب و الضرر یندفع بالخیار انتهی فتأمل فیه و بناء فی جامع المقاصد علی جواز التخطی و کأنه متأمل فی ذلک حیث قال هذا بناء علی أن المزارعة علی مثل هذه الأرض جائزة لإمکان الانتفاع بها بغیر ذلک بناء علی جواز التخطی و لا ترجیح فی الکفایة و المفاتیح و قد مال صاحب الریاض إلی البطلان حیث رماه بالضعف تارة و بالنظر أخری (و قال فی المفاتیح) قیل یبطل و قیل له الخیار قلت لم نجد قائلا بالبطلان و لعله استنبطه فی کلامهم فیما إذا زارع علیها و لا ماء لها (و قال فی مجمع البرهان) یجی‌ء البطلان هنا علی القول به فیما سلف فإن وجود الماء علی تقدیر کونه شرطا شرط ما دام الزرع محتاجا إلیه بل یمکن أن یکون هنا أولی لعدم انتفاع آخر هنا فتأمل انتهی (قلت) الوجه فی البطلان کما ذکر ظاهر و حمل کلامهم علی جواز التخطی الذی لا یقولون به بعید جدا و لم یتضح وجه عدم البطلان علی غیره أی التخطی و لا فرق فی ذلک بین المزارعة علیها و استئجارها للزرع کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر لأن عباراتها کعبارة الکتاب و به صرح فی جامع المقاصد و مجمع البرهان و لیس کذلک لأنه قد تقدم للمصنف و غیره أنه إذا تعذر الزرع لانقطاع الماء بالکلیة إن الإجارة تنفسخ بنفسها إلا أن یحمل کلامه هناک علی أنه له الخیار لأنه قابل لذلک لکنه فی جامع المقاصد جزم هناک بالانفساخ و مال هنا أو قال بالخیار و قد نبهنا هناک علی ما هنا
(قوله) (و علیه أجرة ما سلف)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض و الروضة لکن الثلاثة الأول ظاهرة أو صریحة فی أن ذلک فیما إذا استأجرها أو زارع علیها بل یتعین الأول لقولهما فیها و یرجع بما قابل المدة المتخلفة لأن ذلک لا یکون إلا فی الإجارة إلا أن تقول بأن هذا وحده ینصرف إلی الإجارة و فی الإرشاد و ما ذکر بعده أن ذلک فیما زارع علیها إذ لم یتعرض فیها لما إذا استأجرها و لا ترجیح فی الکفایة لأنه ما زاد علی قوله قال الفاضلان و قد صرح فی التذکرة و الإرشاد و اللمعة و الروض «2» و الروضة و مجمع البرهان بأن ذلک فیما إذا فسخ و هو المراد من کلام الشرائع و التذکرة و وجهه فی الروضة بأنه انتفع بأرض الغیر بعوض لم یسلم له و زواله باختیاره الفسخ ثم قال و یشکل بأن فسخه لعدم إمکان الإکمال و عمله الماضی مشروط بالحصة لا بالأجرة فإذا فاتت بالانقطاع ینبغی أن لا یلزمه شی‌ء آخر نعم لو کان قد استأجرها للزراعة توجه ذلک و قد جزم فی جامع المقاصد بالحکمین أعنی اللزوم فی الإجارة و عدمه فی المزارعة و قد سمعت ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر من أنه یرجع بما قابل المدة المختلفة (قلت) لزوم ذلک أعنی أجرة ما سلف فیما إذا استأجرها هو الموافق لما تقدم فی الإجارة و قد تأمل فی لزوم أجرة ما سلف فی المزارعة فی مجمع البرهان و استظهر عدم الفرق هنا بین المزارعة و الإجارة فی لزوم الأجرة و عدمها و قد خبط بعض المحشین علی الروضة هنا خبطا و لا یخفی أنه إذا کان انقطاع الماء فی
______________________________
(1) کذا فی النسخة و لیس فی الروض مزارعة کما مر مرارا (مصححه)
(2) کذا فی النسخة أیضا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 317

(الرابع) الحصة و یشترط فیها أمران العلم بقدرها و الشیاع (1) فلو أهمل ذکرها بطلت و کذا لو جهلا قدرها (2) أو شرطا جزءا غیر مشاع بأن یشترط أحدهما النماء بأجمعه له (3)
______________________________
المزارعة بعد إمکان الانتفاع بالزرع بالقصل و نحوه و کان البذر من العامل کان القول بوجوب الأجرة علیه قویا کما أنه لو کان البذر من المالک فی هذه الصورة و أخذ قصیله لا وجه لاحتمال وجوب الأجرة علی العامل و ینبغی التأمل فیما عدا هاتین الصورتین و أما إذا لم یفسخ فإن حصل شی‌ء فهو لهما و إلا فلا شی‌ء لأحدهما علی الآخر فلیتدبر
(قوله) (الرابع الحصة و یشترط فیها أمران العلم بقدرها و الشیاع)
کما هو قضیة کلام النهایة و الخلاف و المبسوط و غیرها من کتب المتقدمین إذا لوحظ تمام کلامها و هو أی اشتراط الأمرین صریح الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و التنقیح و إیضاح النافع و الروض و مجمع البرهان و غیرها بل لا أجد فی ذلک خلافا و لا تأملا إلا ما لعله قد یلوح من عبارة النافع و اللمعة و نحوهما مما لم یذکر فیه التعیین أصلا لا فی التعریف و لا فی سلک الشروط و لا أبطلها بعدمه لأن بعض ما حکینا عنه اشتراط التعیین لم یذکره فی الشروط لکنه ذکره فی التعریف و بعض أبطلها بعدمه و ما لعله قد یلوح من المقنعة و المراسم و غیرهما مما قیل فیه إن المزارعة جائزة أو تجوز بالربع و الثلث و النصف حیث لم یصرح فیها باشتراط الإشاعة فتأمل (قال فی النافع) و شروطها ثلاثة أن یکون النماء مشاعا تساویا فیه أو تفاضلا و مثله قال فی اللمعة و لعل ترک التعیین لظهور حاله لأنه لا ریب فی اشتراطه و أما اشتراط الشیاع ففی الغنیة و السرائر و التذکرة أنه لا خلاف ممن أجاز المزارعة فی بطلانها بعدمه و قد ینطبق علیه إجماع الخلاف و أخباره و فی (مجمع البرهان) لعل دلیله الإجماع و أنه المفهوم من الأخبار التی تدل علی فعله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و فعلهم علیهم السلام و فی (الکفایة) أنه المعهود من فعلهم علیهم الصلاة و السلام (و قال فی الریاض) أنه لا خلاف فیه بل علیه الإجماع فی الغنیة و غیرها و هو الحجة انتهی و قد سمعت ما فی الغنیة و غیرها و قد یستدل علیه بالأصل لأن کانت المزارعة علی خلاف الأصل لما فیها من جهالة العوض فیقتصر فیها علی المتیقن من الإجماع و الأخبار ففی الحسن الذی هو کالصحیح لا تقبل الأرض بحصة مسماة و لکن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس و لا بأس به و قد جعله فی مجمع البرهان دلیلا مستقلا و فی الصحیح و غیره لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس
(قوله) (فلو أهمل ذکرها بطلت و کذا لو جهلا قدرها)
کما هو قضیة کلام مشترطی التعیین و فی (التذکرة) الإجماع علی بطلانها إذا لم یعین القدر لما فیه من الغرر کما إذا شرط أحدهما جزءا أو نصیبا أو شیئا أو بعضا و هو یدل علی البطلان مع الإهمال بالأولویّة العرفیة
(قوله) (أو شرطا جزءا غیر مشاع بأن یشترط أحدهما النماء بأجمعه)
أی بطلت لأن المنقول عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و أهل بیته صلوات اللّٰه علیهم أنما ورد علی الاشتراک فی الحصة و الأمور الشرعیة متلقاة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فلا یجوز التجاوز عنها و لا یشترط تساویهما فیه بل یجوز أن یکون لأحدهما أکثر علی حسب ما یتفقان علیه و لا نعلم فی ذلک خلافا کما صرح بذلک کله فی التذکرة و هو قضیة کلام مشترطی الشیاع فی الحصة و صریح الشرائع و الإرشاد و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و غیرها ثم عد إلی العبارة فإن کان المراد بالنماء بأجمعه ما زاد علی البذر فلا مسامحة فی عد ذلک جزءا و إن کان المراد مجموع الحاصل بالزراعة کان هناک مسامحة
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 318
أو یشترط أحدهما الهرف و الآخر الأفل أو ما یزرع علی الجداول و الآخر فی غیرها (1) أو یشترط أحدهما قدرا معلوما من الحاصل کعشرة أقفزة و الباقی للآخر (2) و لو شرطا أن یکون الباقی بعد العشرة بینهما (3)
______________________________
(أو یشترط أحدهما الهرف و الآخر الأفل و ما زرع علی الجداول و الآخر فی غیرها)
فهذا باطل بلا خلاف کما فی موضعین من المبسوط و بلا خلاف بین العلماء کما فی التذکرة و هو معنی ما فی الغنیة و السرائر أنه لو عامله علی وزن معین أو علی مکان مخصوص من الأرض أو ثمرة نخلات بعینها بطل العقد بلا خلاف بین من أجاز المزارعة و المساقاة و محل الغرض قولهما علی مکان مخصوص و بالبطلان فی المثالین صرح فی المهذب و الشرائع و التحریر و الإرشاد و شروحه و جامع المقاصد و المسالک و غیرهما (و قال فی التحریر) لا فرق بین أن یکون منفردا أو مع نصیبه (و قال فی التذکرة) لو شرط أحدهما النصف و ما یزرع علی الجداول أو شرط مع نصیبه نوعا من الزرع أو الأفل ففیه عندی نظر لکن المجوزین من العامة اتفقوا علی بطلانه (قلت) و هو قضیة الأصل بل قد یدعی أنه یستفاد من الأخبار و الظاهر أن المراد بالجداول الأنهار کما یظهر من عبارة التذکرة قال أو یشترط أحدهما ما علی الجداول و السواقی و قد یراد بها الألواح من الأرض التی تحف بجمع التراب حولها و فی (الوسیلة) عبارة ینبغی التنبیه علیها قال المزارعة صحیحة و هی ما اجتمع فیه شرطان إلی آخره و مکروهة و هی العقد علی کذا منا أو قفیزا من غیر ما یخرج منها و فاسدة و هی ما سوی ما ذکرنا و إذا کانت المزارعة فاسدة لزم أجرة المثل و سقط المسمی إن کان بالنصف أو الثلث أو مثل ذلک و لزم إن کان بالأمنان و القفزان انتهی و هو غیر جید لأن ما جعله مکروها لیس مزارعة و إنما هو إجارة و قوله فی الفاسدة یلزم المسمی بالأمنان و القفزان غیر صحیح لأنه إن کانت مزارعة فاسدة فالواجب أجرة المثل و إن کانت إجارة و سماها مزارعة فاسدة فکما قال
(قوله) (أو یشترط أحدهما قدرا معلوما من الحاصل کعشرة أقفزة و الباقی للآخر)
أی بطلت کما فی التذکرة و التنقیح و الروضة و یتناوله إطلاق لفظ الشی‌ء فی المبسوط و فقه الراوندی و المهذب حیث قیل فیها فالضرب الباطل هو أن یشترط لأحدهما شیئا بعینه و لم یجعله مشاعا و فی الأولین نفی الخلاف عن البطلان و یتناوله نفی الخلاف بین مجوزی المزارعة المحکی فی الغنیة و السرائر و قد سمعت عبارتیهما و هو قضیة کلام مشترطی الإشاعة و المصنف لم یستشکل فیه فکأنه عنده مما لا خلاف فیه و لا إشکال
(قوله) (و لو شرطا أن یکون الباقی بعد العشرة بینهما)
أی بطل علی إشکال و نحوه ما فی التحریر حیث قال فیه نظر و المشهور البطلان کما فی المسالک و الکفایة و الأشهر کما فی المفاتیح و به صرح فی جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الروض «1» و مجمع البرهان و هو ظاهر إطلاق المبسوط و فقه الراوندی و المهذب و الغنیة و السرائر و نفی الخلاف فی الأولین و الأخیرین کما سمعته آنفا یتناول ذلک و قد نسبه أی المنع فی جامع المقاصد إلی الشیخ و القاضی و ابن إدریس علی البت الصریح أو الظاهر فی التصریح لکنا لم نجده فی شی‌ء من کتبهم و لو کانوا مصرحین بذلک لصرح فی المختلف قال منع بعض أصحابنا أن یشترط أحدهما شیئا من الحاصل و الباقی یکون بینهما و الوجه عندی الجواز و قد نص الشیخ و جماعة کابن البراج و ابن إدریس
______________________________
(1) کذا فی النسخة و یأتی مثله کثیرا و قد عرفت الحال فیما مر مرارا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 319
أو شرطا إخراج البذر أولا و الباقی بینهما بطل علی إشکال (1)
______________________________
و غیرهما علی جواز اشتراط إخراج البذر أولا انتهی فتراه کیف استند فی هذا و لم یستند فی ذلک (و کیف کان) فالمجوز المصنف فی المختلف و لا ثانی له فیما أجد إلا ما لعله یظهر من الکفایة حیث نفی عنه البعد و البطلان قد یدعی أنه قضیة کلام الوسیلة و النافع و التبصرة و اللمعة بل و الکافی بل و المقنعة و المراسم و غیرها مما صریحه أو ظاهره اشتراط الاشتراک فی النماء و وجه البطلان ظاهر کما فی مجمع البرهان (قلت) لأنها علی خلاف الأصل فیقتصر فیها علی الیقین و المنقول المعهود و أن ذلک مناف لوضع المزارعة لإمکان أن لا یخرج من الأرض إلا ذلک القدر فیکون الحاصل مختصا بأحدهما و قد وضعت علی الاشتراک فی الحاصل کائنا ما کان و قد استدل علیه فی جامع المقاصد بأن العقود بالتلقی فما لم تثبت شرعیته یجب التوقف فی صحته و فیه ما ستسمعه و لا فرق فی ذلک بعد مخالفته وضع المزارعة بل و إجماع الأصحاب بین کون الغالب أن یخرج منها ما یزید علی المشروط و عدمه و وجه الجواز أنه عقد فیجب الوفاء به و المؤمنون عند شروطهم و جوابه أن الجماعة ینفون کونه عقد مزارعة بل هو من العقود المخترعة و استند فی الکفایة إلی قوله سبحانه و تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ (و فیه) أنه لا یستفاد منها إلا الجواز مع المراضاة و ذلک لا یستلزم اللزوم مع فقدها و لو بعدها فتأمل مع أنه مخصص بما مضی مع ما دل علی النهی عن التجارة المتضمنة للغرر و الجهالة
(قوله) (أو شرطا إخراج البذر و الباقی بینهما بطل علی إشکال)
و نحوه ما فی التذکرة من عدم الترجیح و الجواز خیرة النهایة و المهذب و السرائر و استحسنه فی التحریر بعد أن تأمل فیه و هو لازم للمختلف و الکفایة و حکاه فی المهذب البارع عن المبسوط و لم نجده فیه و لا حکاه عنه غیره و المشهور البطلان کما فی المسالک و الکفایة و الأشهر کما فی المفاتیح و نسبه فی الإیضاح إلی کثیر من الأصحاب و هو خیرة جامع الشرائع و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض و فی (التنقیح) أن علیه الفتوی و هو مما یتناوله إطلاق الشرائع و ما ذکر بعدها آلفا بل هو مسوق له و تعلیله منطبق علیه بل هما مسألة واحدة (قال فی الشرائع) و لو شرط أحدهما قدرا من الحاصل و ما زاد علیه بینهما لم یصح لجواز أن لا تحصل الزیادة (و قال فی المسالک) فی شرحه لا فرق فی ذلک بین کون القدر المشترط هو البذر و غیره بل مما یتناوله إطلاق المبسوط و الفقه الراوندی و الغنیة و الإرشاد و شروحه فیکون داخلا تحت معقد نفی الخلاف فی الفقه و الغنیة بل هو قضیة کلام الوسیلة و ما ذکر بعدها فی المسألة السابقة و أدلتها هی أدلة المسألة و بالجملة هی من سنخها کما جعلهما جماعة کذلک و یدل علیه أیضا ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن السراد عن إبراهیم الکرخی قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام أشارک العلج المشرک فیکون من عندی الأرض و البذر و البقر و یکون علی العلج القیام و السقی و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیرا و تکون القسمة فیأخذ السلطان حقه و یبقی ما یبقی علی أن للعلج فیه الثلث و لی الباقی قال لا بأس بذلک (قلت) فلی علیه أن یرد علی مما أخرجت الأرض من البذر و یقسم الباقی قال إنما شارکته علی أن البذر من عندک و علیه السقی و القیام و معنی قوله علیه السلام إنما شارکته إلی آخره أنه لیس لک کما هو واضح لأن کان وضع المزارعة علی ذلک و لو کان له ذلک فلا أقل من أن یقول له لا بأس کما فی الجواب الأول أو لا بأس إذا شرطت ذلک و الضعف منجبر بالشهرة معتضدة بنفی الخلاف المتکرر المتناول لذلک و من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 320
و یجوز التفاضل فی الحصة و التساوی (1) و لو شرط أحدهما شیئا علی الآخر یضمنه له من غیر الحاصل مضافا إلی الحصة صح علی رأی (2)

(الفصل الثانی فی الأحکام) إطلاق المزارعة یقتضی تخییر العامل فی زرع أی نوع شاء (3)
______________________________
الغریب إغفال الجمیع الاستدلال به عدا المصنف فی التذکرة و کیف کان فلا ینبغی التأمّل فی البطلان فی المسألة و قد وقع فی عبارة النهایة و المهذب ما ینبغی التنبیه علیه قالا فإن کان شرط المزارع أن یأخذ بذره قبل القسمة کان له ذلک و إن لم یکن شرط کان البذر علیه علی ما شرط انتهی و هو متناقض أو کالمتناقض و لعلهما أرادا کان البذر علی مقتضی شرط المزارعة و وضعها من الاشتراک فی جمیع الحاصل
(قوله) (و یجوز التفاضل فی الحصة و التساوی)
نصا و إجماعا کما فی جامع المقاصد و لا نعلم فیه خلافا کما فی التذکرة و به صرح فی الشرائع و النافع و التحریر و اللمعة و الروضة و کذا المسالک و هو قضیة کلام المقنعة و النهایة و المراسم و الخلاف و المبسوط و الکافی و فقه الراوندی و المهذب و السرائر و غیرها مما ذکر فیه جواز اشتراط الثلث و الربع
(قوله) (و لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه له من غیر الحاصل مضافا إلی الحصة صح علی رأی)
هو خیرة الشرائع و التذکرة و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و فی الأربعة الأخیرة أنه المشهور و هو معنی ما فی التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان من أنه لو شرط أحدهما شیئا من غیر الحاصل جاز إذ المراد مع الحصة و قد یکون ذلک معنی قوله فی النهایة یکره أن یزارع الإنسان بالحنطة و الشعیر و لیس ذلک بمحظور فإن زارع بشی‌ء من ذلک فلیجعله من غیر ما یخرج من تلک الأرض مما یزرعه فی المستقبل بل یجعل ذلک فی ذمة المزارع و لعله أراد بالمزارعة الإجارة کما استظهرناه فی أوائل الباب و کما سمعته عن الوسیلة فیما سلف و لعله إلی ما نحن فیه أشار فی الکافی بقوله الثانی أن یجعل علی مزارعته أو مساقاته أجرا معلوما عینا أو ورقا أو مکیلا أو موزونا منفصلا عن مقدار غلتها فیجب له ذلک متی وفی بشرط العقد هلکت الغلة أو سلمت انتهی و قد تقدم عن الشهید الثانی و بعض من تأخر عنه أن قرار ذلک مشروط بالسلامة (و قال فی جامع المقاصد) أن ذلک مکروه لتصریح الأصحاب (قلت) المصرح بذلک هنا الشیخ فی النهایة علی أحد الاحتمالین و لعله نظر إلی قولهم یکره أن یشترط مع الحصة شیئا من ذهب أو فضة لأن ظاهر جماعة و صریح آخرین أنهما من سنخ واحد و قد ذکرنا هذه المسألة هناک و استوفینا الکلام فی الأدلة و الأقوال و الفروع
(الفصل الثانی فی الأحکام) (قوله) (إطلاق المزارعة یقتضی تخییر العامل فی زرع أی نوع شاء)
کما فی الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض و الحدائق و الظاهر أنه هو معنی ما فی المقنعة و المراسم من قولهما فیهما إن شرط زراعة ما شاء کان له ذلک و بمثله صرح الشیخ فی المبسوط فی الإجارة و غیره و ظاهر الغنیة أو صریحها الإجماع علیه و فی (الکفایة و الریاض) أنه الأشهر و زاد فی الأخیر أن علیه عامة من تأخر و قال فی (التذکرة) و یحتمل قویا وجوب التعیین لتفاوت ضرر الأرض باختلاف جنس المزروعات و قال فی (جامع المقاصد) أنه الأصح و لم یقل به أحد قبله و لا بعده و قد صرح بأن التخییر للعامل فی الغنیة و السرائر و النافع و التذکرة و غیرها و هو ظاهر الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها بل هو صریحها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 321
..........
______________________________
و ظاهر جماعة کما هو صریح آخرین منهم المصنف فی التذکرة و غیره أن ذلک إذا کان البذر منه و زرع العامل (قال فی التذکرة) إذا أطلق المالک المزارعة زرع العامل ما شاء إن کان البذر منه و زرع المالک ما شاء إن کان البذر منه و المراد بالإطلاق فی کلامهم ترک التعیین سواء کان بما یدل علی العموم وضعا أو بما یدل علی الفرد المنتشر وضعا فإن کان الأول فدلالته علی زرع ما شاء ظاهرة مسلمة مجمع علیها و إن کان الثانی فقد استدل المحقق الثانی و الشهید الثانی علی أن الإطلاق یقتضی التخییر بأن المطلق یدل علی الماهیة من حیث هی و کل فرد من أفراد الزرع یصح أن یوجد المطلق فی ضمنه و تبعهما علی ذلک جماعة و قالوا و أولی منه لو عمم الإذن لدلالته علی کل فرد فرد ثم إنه فی جامع المقاصد لم یرتضه و فرق بین الإطلاق و التعمیم بأن الإطلاق أنما یقتضی تجویز القدر المشترک بین الأفراد و لا یلزم من الرضا بالقدر المشترک الرضا بالأشد ضررا من غیره إذ لیس فی اللفظ إشعار بذلک الفرد و لا دلالة علی الإذن فیه و الرضا بزیادة ضرره لأن الرضا بالقدر المشترک أنما یستلزم الرضا بمقدار الضرر المشترک بین الکل و لا شی‌ء یدل علی الرضا بالزائد فلا یتناول المتوسط أو الأشد بخلاف العام فإنه دال علی الرضا بکل فرد و لما لم یکن للفظ دلالة علی الأقل ضررا و المتوسط تطرق الغرر و رده فی المسالک بأن المطلق لما کان هو الدال علی الماهیة بلا قید صح وجوده فی ضمن المفرد و المثنی و المجموع و غیرها علی ما حقق مع أن لوازمها مختلفة و لذلک حکموا بأن الأمر بالمطلق کالضرب مثلا یتحقق امتثاله بجزئی من جزئیاته کالضرب بالسوط و العصا ضعیفا و قویا و متوسطا حتی قیل إن الأمر به أمر بکل جزئی أو إذن بکل جزئی و المراد بالقدر المشترک علی هذه التقدیرات المعنی المصدری أو نفس الحقیقة المشترکة بین الأفراد لا تلک اللوازم اللاحقة لها و هی فی مسألتنا الزرع الصالح لکل فرد من أفراد المزروعات لأنها مشترکة فی هذا و إن لم تشترک فی الضرر و غیره انتهی (و نحن نقول) فی کلامیهما معا نظر أما کلام المسالک فإنه إنما یتم إذا تساوت أفراد الماهیة فی التبادر و الغلبة کما حرر فی فنه و طفحت به عباراتهم فی باب الفقه فإن غلب فرد باعتبار ذلک الوقت و تلک الأرض تعین و إن تساوت تخیر و إلا فالأولی مراعاة مصلحة المالک أو مصلحتهما کما فی إطلاق الوکالة و سائر العقود أما الثانی ففیه (أولا) أن لیس المراد بالعموم معناه المتعارف بمعنی أنه یدل علی کل فرد علی وجه الاجتماع بل المراد منه هنا ما یراد من المطلق و هو الفرد المنتشر علی سبیل البدلیة و المشیة فیتحقق الامتثال و براءة الذمة فی صورة الإطلاق و العموم بالإتیان بواحد من أفراد الماهیة أی واحد کان بل المتبادر من هذه الإطلاقات فی مثل هذه الأمور العموم بهذا المعنی فهو من هذه الجهة لیس أولی من المطلق بل من حیث التصریح بما یشمل الأفراد (و ثانیا) أنه یلزم من کلامه فی جامع المقاصد أن لا یجوز التکلیف بالأمر الکلی إلا مع البیان إذ لو أراد فردا معینا یلزم الإجمال و التکلیف بالمحل و إن لم یرد الفرد المعین و لا الامتثال بأیّ فرد کان امتنع الخطاب به من الشارع عقلا و شرعا (و ثالثا) أن قضیة کلامه أولا أنه یتعین أقل الأفراد ضررا حیث قال إن الإطلاق لا یتناول المتوسط و الأشد لکن قوله لما لم یکن فی اللفظ دلالة علیه تطرق الغرر ینافیه فلیتأمل فیه لأنه یمکن الجواب عنه (و رابعا) أنه یجوز للمالک أن یزرع فی أرضه الآخر بلا ریب فله أن یعطیها لغیره لیزرعها کذلک بأجرة و غیرها (و خامسا) أنه فی ظاهره وافق الأصحاب فی أنه یجوز الإطلاق فی إجارة الأرض للزراعة و یتخیر المستأجر فی زرع أی نوع شاء (و سادسا) أنه خرق للإجماع البسیط سلمنا لکنه لا ریب فی شذوذه (و سابعا) أن التعیین الذی أوجبه خوفا من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 322
و یتعین بالتعیین (1) فإن زرع الأضر فللمالک الخیار بین المسمی مع الأرش و بین أجرة المثل (2)
______________________________
الغرر حاصل علی جمیع الاحتمالات لأن کلا من العموم و الإطلاق فی متساوی الأفراد فی حکم التعیین من حیث دخول جمیع الأفراد فیهما علی البدلیة و المشیة عموما فی الأول و إطلاقا فی الثانی فکان المالک فی إطلاقه و تعمیمه قادما علی أضر الأنواع و أما الإطلاق عند عدم تساوی الأفراد بأن کان الإضرار حج أو بالعکس فإن قلنا بتعیین الراجح کما قدمنا کان متعینا و إن قلنا بعدم تعیینه و صرف الحکم إلی الأفراد جمیعا مطلقا أو فی خصوص المقام لمکان الإجماع المعلوم أو المنقول فی الغنیة لأن الدلیل یجری مجری الرجحان الموجب للتعیین کان التعیین أیضا حاصلا فعلی کل تقدیر لم نعدم التعیین الموجب فقده للغرر و لعل التخییر فی کلام الجماعة مبنی علی تساوی الأفراد فی الزراعة (نعم) قد یقال هناک غرر من وجه آخر لأنهم منعوا من قوله بعتک هذا بما أردت و بما أعطیت فلیمنع من قوله ازرع ما شئت کما نبه علیه فی مجمع البرهان و قال قد یفرق بالنص و الإجماع (قلت) لعل الوجه فی ذلک أن المزارعة مبنیة علی الغرر کالإجارة کما تقدم فتحملان من الجهالة ما لا یحمله البیع (و لیعلم) أنه قال فی الریاض أن ظاهر الغنیة الإجماع علیه و هو الحجة و هو لا یتم إلا عند من یقول إن کل ظن للمجتهد حجة و إلا فالحجة الإجماع لا ظهوره
(قوله) (و یتعین بالتعیین)
و لم تجز له مخالفة ذلک إجماعا کما فی الغنیة و بلا خلاف کما فی الریاض و به صرح فی المقنعة و المراسم و النهایة و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التبصرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و سائر ما تأخر إلی الریاض إذ فی المقنعة و أکثر ما ذکر بعدها لو عین لم یکن له زراعة غیره لم یجز تعدیه لم تجز مخالفته و بعضها کالکتاب و بعضها یعطی ذلک بالمفهوم کالنافع و التبصرة و الإرشاد و ظاهر إطلاق المعظم کما هو صریح جماعة أنه لا یجوز التعدی لا إلی المساوی و لا إلی الأقل و قد استشکل المصنف فی جواز التعدی فی إجارة الکتاب فیما إذا استأجرها لزرع معین و جوز التعدی هناک فی التحریر خاصة کما حررناه هناک و ستسمع ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و ربما احتملته عبارة المبسوط و قد بینا أن عدم الجواز هناک أشبه فبالأولی أن لا یجوز هنا لأن التعدی فی الإجارة إلی الأخف نفع محض للمالک لأن المدار علی الأجرة و هی حاصلة بخلاف ما هنا فإن المدار علی الحصة و ربما تفاوتت الأنواع باعتبار أکثریة الحاصل أو القیمة أو تعلق غرض للمالک بکونها من النوع المعین فبالتخطی یفوت نفع المالک و غرضه و التعیین فی کلامهم یشمل الشخص کهذا الحب أو الصنف کالحنطة الفلانیة أو النوع أو الجنس أو کون الأرض لا تزرع إلا حنطة مثلا
(قوله) (فإن زرع الأضر فللمالک الخیار بین المسمی مع الأرض و بین أجرة المثل)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الروض و الکفایة و ظاهر الشهید فی اللمعة التوقف حیث نسبه إلی القیل و خالف المحقق الثانی فأوجب أجرة المثل و وافقه الشهید الثانی فی کتابیه و المقدس الأردبیلی و الکاشانی و شیخنا صاحب الریاض وجه التخییر أن مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی بزیادة فی ضمن زرع الآخر فیتخیر بین الفسخ لذلک فیأخذ الأجرة لما زرع لوقوعه أجمع بغیر إذنه لأنه غیر المعقود و بین أخذ المسمی فی مقابلة مقدار المنفعة المعینة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب للضرر (و فیه) أنه لا معنی لأخذ المسمی لأن الشرط هو نصف الحنطة مثلا فکیف یأخذه من الذرة و لم یتضح لنا وجه التخییر کما لم یتضح لنا وجه تعیین أجرة المثل إذ المزارعة عقد لازم و تعدی العامل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 323
و لو زرع الأخف تخیر المالک بین الحصة مجانا و أجرة المثل (1) و لو شرط نوعین متفاوتین فی الضرر افتقر إلی تعیین کل منهما (2)
______________________________
لا یقتضی الفسخ حتی تتعین أجرة المثل أو یتخیر بینها و بین المسمی بل الواجب أخذ مثل المسمی بأن یخرص بحسب التخمین و یقال لو کانت مزروعة حنطة لکان نصفها قفیزا فیأخذ منه قفیزا من حنط و إن کان قد زرعها ذرة مع الأرش و لعل المحقق و المصنف و من وافقهم أرادوا ذلک من المسمی بأن یکونوا أرادوا أنه یأخذ حنطة مثل المسمی و عوضه و إن أبیت عن ذلک قلنا یتعین أخذ أجرة المثل و یفسخ العقد المالک أو ینفسخ بنفسه فتأمل بل یحتمل أنه یجب له أکثر الأمرین من أجرة المثل و مثل المسمی و أما العامل فله المنفعة التی حصلت
(قوله) (و لو زرع الأخف تخیر المالک بین الحصة مجانا و أجرة المثل)
هذا من متفردات الکتاب إذ فی الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة لو کان أقل ضررا جاز و من الغریب ما فی المسالک حیث نسب ما فی الکتاب إلی کتب المصنف و اختیر فی فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان ثبوت أجرة المثل و ظاهر الکفایة و المفاتیح التوقف و قد عرفت وجه التخییر و ما فیه کما عرفت الوجه فی أجرة المثل و ما فیه و وجه الجواز أن رضا المالک بزرع الآخر یقتضی الرضا بالأقلّ ضررا بطریق أولی (و فیه) أنه ربما کان غرض المالک الانتفاع بالزرع لا مصلحة الأرض فإنه المقصود الذاتی و لا شک أن الأغراض تختلف فی أنواع الزرع فربما کان غرضه فی الأشد ضررا من جهة نفعه أو الحاجة إلیه و إن تضررت الأرض به نعم یجری ذلک فی إجارة الأرض لزرع نوع فإن العدول إلی زرع الأخف متجه لأن الغرض تحصیل الأجرة خاصة و هی حاصلة مع تخفیف الضرر عن أرضه (و لیعلم) أنه قد وقع فی الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة أنه إن عین الزرع لم یجز التعدی و أنه لو کان أقل ضررا جاز و هاتان العبارتان متنافیتا الظاهر إلا أن یقال إن زرع الأقل لیس تجاوزا و لا تعدیا عند هؤلاء
(قوله) (و لو شرط نوعین متفاوتین فی الضرر افتقر إلی تعیین کل منهما)
کما فی الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و فی (الشرائع و التحریر و التذکرة) أنه لو شرط الغرس و الزرع افتقر إلی تعیین مقدار کل واحد لتفاوت ضرریهما قالا و کذا لو استأجر لزرعین أو غرسین مختلفی الضرر غیر أنه فی الأخیر لم یصرح بالمقدار لکنه مراد فیه و فی عبارة الکتاب و الإرشاد و إن کان کل فی باب لأن النوعین معینان فی أنفسهما فلا بد أن یراد مقدارهما و قد عبر عما فی الشرائع و التذکرة و التحریر فی الکفایة بقوله قالوا و کأنه فی غیر محله و تعیین المقدار فی البابین یکون بالکیل أو الوزن و بتعیین الأرض مثل ازرع هذه القطعة حنطة و هذه شعیرا و قد اقتصر فی الروض «1» فی تفسیر عبارة الإرشاد علی الأخیر و مفهوم قولهم فی البابین متفاوتین فی الضرر مختلفی الضرر أنهما لو لم یکونا کذلک لم یجب التعیین و نفی عنه البعد فی جامع المقاصد (و قال فی مجمع البرهان) بوجوبه أیضا لأن الغرض الأصلی هو الحصة و قوی فی المسالک الصحة مع الإطلاق و عدم التعیین فی الإجارة و حمل الإطلاق علی جعل کل واحد منهما فی نصف الأرض کما هو الشأن فی نظائره من أنواع الشرکة إذ الأصل فیها التنصیف لعدم الترجیح و تزید المزارعة علی الإجارة بأنها مبنیة علی المسامحة حیث جوزوا فیها الحصة الغیر المعلومة لاحتمال عدم حصول شی‌ء أصلا و الحاصل علی تقدیر
______________________________
(1) کذا فی النسخة و لعل الصواب الریاض فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 324
و للمزارع أن یشارک غیره (1)
______________________________
الحصول غیر معلوم و قد احتمله فی مجمع البرهان و هناک وجه آخر ما أحسن اعتباره لکنه بعید عن العبارة و هو أنه لو شرط نوعین علی طریق البدل وجب التعیین إذا لم یکن ذلک علی طریق التخییر بینهما
(قوله) (و للمزارع أن یشارک غیره)
کما فی النهایة و المهذب و الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الکفایة و لعله معنی ما فی الغنیة و السرائر إذا کان العقد مطلقا جاز له أن یولی العمل لغیره و ظاهر الغنیة الإجماع علیه و فی (الکفایة) أنه المشهور قلت لا نجد فی ذلک خلافا و بعض ما خلی عنه من کتبهم کجامع الشرائع یفهم منه أنه یجوز للعامل أن یزارع علیها غیره فبالأولی أن یجوز له عنده المشارکة و التفصیل الآتی لا أثر له فیما نجد و الوجه فیه أنه قد ملک المنفعة فکان له نقلها و نقل بعضها إلی غیره و قد قالوا جمیعا فی الکتب المذکورة عند اللمعة أنه لا یتوقف علی إذن المالک کما تسمع التصریح بذلک أیضا فی المزارعة علیها لأنه لا حق له فی المنفعة و قضیة إطلاقهم أنه یجوز له تسلیم الأرض بدون إذنه کما رجحناه فی الإجارة لأن الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه مؤیدا بصحیحة علی بن جعفر و فی (جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا مجمع البرهان) لا یجوز له تسلیمها بدون إذنه (و قال فی الکفایة) قالوا لا یجوز تسلیمها إلی آخره و لیس فی محله و حکی فی المسالک عن بعضهم أنه اشترط فی مزارعة غیره و مشارکته کون البذر منه لیکون تملیک الحصة منوطا به (قال فی المسالک و الروضة) و به یفرق بینه و بین عامل المساقاة حیث لم یجز له أن یساقی غیره (و قال فی الروضة) و هذا یتم فی مزارعة غیره لا فی مشارکته (قلت) الظاهر عدم الفرق بین المشارکة و المزارعة فی الجواز و العدم لأنه کما یجوز له علی مذاقه حیث یکون البذر منه تملیک جمیع الحصة فی المزارعة أو بعضها نظرا إلی أنه یناط بالبذر کذلک یجوز له تملیک بعض الحصة فی المشارکة (فإن قلت) المشارکة لا تکون عنده إلا بعد ظهور الزرع و صحة تقویمه فلا یحتاج إلی أن تناط بالبذر و المزارعة تکون فی الابتداء فلا بد أن تناط بکون البذر منه (قلت) تعلیلهم جواز المشارکة بأنه ملک المنفعة فکان له نقلها و نقل بعضها إلی من شاء یقضی بأنه لا فرق بین أن یکون فی ابتداء المزارعة أو فی أثنائها عند الظهور لأن المملک للمنفعة إنما هو العقد الواقع لا الظهور و هذا یحتاج إلی بیان الفرق بین الجواز فی المزارعة دون المساقاة و ما فرق به فی الروضة بقوله و یمکن الفرق بینهما بأن عمل الأصول فی المساقاة مقصود بالذات کالثمرة فلا یتسلط علیه من لا یسلطه علیه بخلاف الأرض فی المزارعة فإن الغرض فیها لیس إلا الحصة فلمالکها أن ینقلها إلی من شاء جید لکنه أبطله بقوله لا یجوز له تسلیم الأرض إلا بإذن مالکها ثم إن هذا القول لا یکاد یتم فی بعض صور المزارعة کما هو واضح جدا لمن تأمل فهذا القول غیر تام خصوصا علی مختار صاحب المسالک فی الأرض الخراجیة لأنه لا یصح عنده المزارعة علیها إلا أن یکون مالکا لها أو یتحیل علیها بأن یستأجر من الآخر نصف عمله و عوامله بنصف البذر و إذا کان مبذورا تحت الأرض لم یخرج لا یصح أن یکون أجرة بل و لا یصح الصلح علیه و قد تبع صاحب المسالک علی حکایة هذا القول المقدس الأردبیلی و الکاشانی و الخراسانی و صاحب الریاض و کان الأولی بهم حکایة نقله علی أنا تتبعنا کتب الأصحاب من المقنع إلی المسالک فلم نجد أحدا حکاه و لا نقل حکایته من الخاصة و العامة و لم یذکره فی الروضة بعنوان القول ثم إن بعضهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 325
و أن یزارع غیره و إن لم یأذن المالک (1) نعم لو شرط الاختصاص لم تجز المشارکة و لا المزارعة (2)
______________________________
حکاه فی خصوص المزارعة و بعضهم فیهما (و کیف کان) ففی مجمع البرهان أن عموم الأدلة و تسلط الناس علی أموالهم و تملک الحصة و المنفعة مع العمل و عدم ظهور مانع تفید الجواز فی المزارعة و المساقاة إلا أن یکون إجماع فی المساقاة أو نحوه (قلت) الظاهر منهم فی المساقاة عدم انعقاد الإجماع لأن المصرح بعدم الجواز قلیل کما ستعرف إن شاء اللّٰه تعالی و لیس لهم علیه حجة واضحة کما ستسمع و فی (التذکرة و جامع المقاصد و المسالک) أن المراد بالمشارکة أن یبیع بعض حصته له بشی‌ء معلوم من ذهب أو فضة و نحوهما مستندین فی ذلک إلی مقطوعة سماعة و قالا إنه لا بد من رعایة شرائط البیع من وجود الزرع و ظهوره بحیث یمکن تقویمه و شراؤه (و فیه) أن تعلیلهم السابق یقضی بجواز غیر ذلک و أن ظاهر العبارات کما فی مجمع البرهان أعمّ من ذلک بل غیر ذلک مع ما ستسمعه من الخبر و هو بمرأی منهم فإنا نفهم منهم أن المراد من مشارکة غیره أن یعمل معه العمل المشترط بعوض و غیر عوض بل هو صریح الوسیلة و التبصرة قال فی الأول یجوز للعامل أن یأخذ شریکا یعمل معه و فی الثانی یجوز أن یزرع بنفسه و بغیره و بالشرکة و مثلهما ما فی النافع له أن یزرع بنفسه و بغیره و مع غیره و إطلاق کلامهم کما فی مجمع البرهان یتناول ما إذا کان بعوض و بدونه کما إذا کان وکیلا متبرعا بل یتناول ما إذا کان العوض جزءا من حصته فیرجع حینئذ إلی المزارعة فلیتأمل و یتناول ما إذا کان عمل الشریک علی طریق الإجارة فلیلحظ و أما الخبر الذی استند إلیه فهو موثق فی الکافی و الفقیه و التهذیب کل فی طریقه لیس بمقطوع ففی (الکافی و التهذیب) قال سألته عن المزارعة فقلت الرجل یبذر فی الأرض مائة جریب أو أقل أو أکثر طعاما أو غیره فیأتیه رجل فیقول له خذ منی ثمن نصف هذا البذر الذی زرعته فی الأرض و نصف نفقتک علیه و أشرکنی فیه قال لا بأس (قلت) فإن کان الذی بذر فیه لم یشتره بثمن و إنما هو شی‌ء کان عنده قال فلیقومه قیمة کما یباع یومئذ ثم لیأخذ نصف الثمن و نصف النفقة و لیشارکه (و قال فی الفقیه) سأله سماعة عن الرجل یزارع ببذره فی الأرض مائة جریب من الطعام أو غیره ثم یأتیه رجل آخر فیقول خذ منی نصف بذرک و نصف نفقتک فی هذه الأرض و أشارکک قال لا بأس بذلک و لا یخفی أن هذا أحد أنواع المشارکة و لا نقصرها علی ذلک ثم إن الخبر مشتمل فی ظاهره علی ما لا یقولون به
(قوله) (و أن یزارع غیره و إن لم یأذن المالک)
کما صرح به فی جمیع الکتب المذکورة فی مسألة المشارکة عدا النهایة و المهذب و الوسیلة و جامع الشرائع فإنه قد یفهم منها ذلک (قال فی النهایة) و إن زارع الأرض علی أن یکون المزارع یتولی زراعتها بنفسه لم یجز أن یعطیها لغیره إذ مفهومه أنه إذا لم یزارعه علی ذلک و أطلق جاز له أن یعطیها لغیره و لیس فی اللمعة و إن لم یأذن المالک و قد سمعت عبارتی الغنیة و السرائر فإنهما قد تکونان إنما سیقتا لذلک أو لهما معا کما قد سمعت أن ظاهر الغنیة الإجماع علی عبارتها و قد قال فی الکفایة إنه المشهور و قد سمعت ما حکاه فی المسالک عن بعضهم و إنا لم نجده و دلیل المشارکة علیها هو دلیل المزارعة علیها و قضیة إطلاقهم هناک هو قضیته هنا و من لم یجوز التسلیم هناک من دون إذن المالک لم یجوزه هنا و قد یکون المراد من عبارة الکتاب و غیرها و إن لم یأذن المالک فی المشارکة و المزارعة و التسلیم کما فهمه بعض المحشین
(قوله) (نعم لو شرط الاختصاص لم تجز المشارکة و لا المزارعة)
قال فی (الغنیة) و إن شرط علیه العمل بنفسه و أن یزرع شیئا بعینه لم یجز له مخالفة ذلک بدلیل إجماع الطائفة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 326
و خراج الأرض و مئونتها علی المالک إلا أن یشترطه علی العامل (1)
______________________________
و مثله ما فی المفاتیح و الریاض قالا لو شرط علیه العمل بنفسه لم یجز له التعدی اتفاقا و بما فی الغنیة صرح فی المهذب و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و لا یرد أن ذلک یقتضی منع المالک من التصرف فی ماله لأن ذلک حیث لا یعارضه حق غیره کما هو الشأن فی الراهن و المفلس و المؤجر و نحو ذلک
(قوله) (و خراج الأرض و مئونتها علی المالک إلا أن یشترطه علی العامل)
کما فی المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و هو قضیة کلام النهایة أو صریحها و قد ذکر فی الکافی و الغنیة و السرائر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة أن الخراج علی المالک إلا أن یشترطه علی الزارع و لم یتعرض فیها لذکر المئونة و اقتصر فی الوسیلة علی ذکر المئونة و لعله أدرج الخراج فیها و صرح فی المقنعة و النهایة و المراسم و المهذب فی باب المساقاة بأن الخراج علی صاحب النخل إلا أن یشترطه علی المساقی و مثله ما فی الکافی فی المزارعة و المساقاة معا و قد ذکر مثل ذلک فی المساقاة فی الغنیة و السرائر أیضا من دون ذکر المئونة و یأتی فی مساقاة الکتاب و الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان أن الخراج علی المسالک إلا أن یشترطه علی العامل أو علیهما و فی مساقاة الإرشاد و اللمعة أن الخراج علی المالک إلا مع الشرط و فی مساقاة المبسوط و جامع الشرائع و التبصرة أن علی المالک الخراج و لعلهم أرادوا إلا مع الشرط و لعلهم یتأملون فی اشتراطه علی العامل إذ قد لا یحصل شی‌ء أصلا و قد لا یحصل من ذلک تمام ذلک المقدار و هو ضرر عظیم و غرر کثیر إلا أن یکون ذلک مع ظن کون حصته أکثر علی تأمل أیضا لکنه یرد التبصرة أنه لا فرق بین المزارعة و المساقاة و قد قال فی المزارعة أن الخراج علی المالک إلا مع الشرط نعم لا شبهة فی اشتراط کونه من الحاصل لأن مثل هذا الغرر مغتفر و قد استدل علی عدم ضرر هذا الغرر فی مجمع البرهان بالنص و الإجماع و قال إنه لا شبهة فیه و حیث شرط أو بعضه علی العامل یجب أن یکون معلوم القدر کما صرح به فی مساقاة جامع المقاصد و المسالک و وجهه ظاهر و فی (النهایة) فإن شرط ذلک یعنی الخراج و کان مقدرا معینا و زاد السلطان علی الأرض کانت هذه الزیادة علی صاحب الأرض المزارع و بذلک صرح فی المهذب و السرائر فی مقام آخر و النافع و التذکرة و التحریر و المسالک و الروضة و به صرح فی الوسیلة فی المئونة لأن الشرط لم یتناولها أی الزیادة و زاد فی المسالک أنها غیر معلومة فلا یمکن اشتراطها (و قال فی الکفایة) أن صحیحتی داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام تدلان علی أن مثل هذه الجهالة مغتفرة غیر ضارة ففی (الأولی) فی الرجل یکون له الأرض علیها خراج معلوم و ربما زاد و ربما نقص فیدفعها إلی رجل علی أن یکفیه خراجها و یعطیه مائتی درهم فی السنة قال لا بأس و مثله الأخری و غیرها و ستسمع تمام الکلام فی ذلک (و کیف کان) فالإجماع معلوم علی أن خراج الأرض علی مالکها و فی (مجمع البرهان) أن الحکم معلوم و هو فی معنی الإجماع و هو المستفاد من أخبار الباب و نحوه المئونة التی یتوقف علیها العمل و لا تتعلق بنفس العمل کإصلاح النهر و الحائط و إقامة الدولاب و ضابطها ما لا یتکرر کل سنة لأنها من متممات الأرض دون ما فیه صلاح الزرع و بقاؤه مما یتکرر کل سنة کالحرث و السقی و آلاتهما و تنقیة النهر و حفظ الزرع و حصاده فإن ذلک کله علی العامل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 327
..........
______________________________
لأنه من جملة العمل کما فصلوه فی المساقاة کما یأتی محررا و بذلک صرح هنا فی المسالک و کذا جامع المقاصد و علیه نبه فی النهایة و المهذب و الغنیة و السرائر و غیرها و وجه کون الخراج و المئونة کلا أو بعضا مع الاشتراط (علیه ظ) ظاهر و مجمع علیه أیضا تحصیلا و الدلیل علی أن زیادة السلطان علی صاحب الأرض ما رواه الشیخ بسنده عن سعید الکندی قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام إنی آجرت قوما أرضا فزاد السلطان علیهم فقال أعطهم فضل ما بینهما قلت إنا لم أظلمهم و لم أزد علیهم قال إنهم إنما زادوا علی أرضک و الخبر و إن کان ضعیفا لمکان جهالة سعید و ضعف غیره إلا أنه قد انجبر بعمل من عرفت من المتقدمین و المتأخرین و فیهم من لا یعمل إلا بالقطعیات و مع ذلک قد اشتمل علی علة مناسبة للحکم و قد توهم الراوی أنه مخالف للقواعد فأجابه الإمام علیه السلام أن الزیادة فی الواقع علی الأرض لا علی القوم و التعلیل یقضی أن ما یضرب علی الدور و النخل فی هذه الأزمان یکون علی أرباب الدور و النخیل لا علی السکنة المستأجرین و لا علی مشتری ثمرة النخیل و فی (الریاض) أنه مخالف للقواعد و لا جابر له فیشکل الحکم به و هو فی غیر محلهما بل هما عجیبان و أما ما ناقش به صاحب الکفایة صاحب المسالک و تحذلق به صاحب الحدائق (ففیه) أن المراد من نفی البأس فی الخبرین و غیرهما أنما هو بیان الجواز المطلق الذی لا یلزمه اللزوم الذی هو المطلوب ففی الصحیح عن القوم یدفعون أرضهم إلی رجل فیقولون کلها و أدّ خراجها قال لا بأس إذا شاءوا أن یأخذوها أخذوها نعم لو دلت هذه الأخبار علی نفی البأس عنها و إن ذکرت فی العقد اللازم کما هو الشأن فی الحکم بلزوم کثیر من الشروط فی العقود اللازمة ثم ما ذکرت (و عساک تقول) إنه یکفی إطلاق نفی البأس المتناول لما وقع الشرط فی عقد لازم و لما لم یقع (لأنا نقول) لا ینبغی الخروج عن القواعد المعلومة بمثل هذه الإطلاقات الموهومة المحمولة علی الإباحة و المعاطاة علی المختار و إلا ففی هذه الأخبار ما یدل علی جواز کون الأجرة مجهولة فی عقد الإجارة لأنها تدل علی جواز إجارة الأرض بما علیها من الخراج قل أو کثر و لا یقول به منا أحد و ما استند إلیه فی الکفایة دل علی جواز الشرط المجهول فی عقد الإجارة عنده ففی خبر إبراهیم بن میمون قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قریة لأناس من أهل المدینة لا أدری أصلها لهم أم لا غیر أنها فی أیدیهم و علیها خراج فاعتدی علیهم السلطان فطلبوا إلی فأعطونی علی أن أکفیهم السلطان بما قل أو کثر ففضل لی بعد ذلک فضل بعد ما قبض السلطان بما قبض قال لا بأس بذلک ما کان من فضل و مثله خبر أبی الربیع و مثله صحیح داود بن سرحان المتقدم آنفا و هی ظاهرة فی جهالة مال الإجارة إذ لیس لهذه الأخبار محمل علی غیر الإجارة فلا بد من تنزیلها علی معاطاتها و یشهد بذلک خبر داود حیث جعل الخیار لأهلها و قد ذکر جماعة منهم أبو الصلاح و القاضی و ابن زهرة أن خراج الأرض المتقبلة علی المتقبل (و بقی هنا شی‌ء) یجب التنبیه علیه لمکان الاختلاف فیه و مسیس الحاجة إلیه و هو أنه قال فی المسالک أنه استفید من حقیقة المزارعة و من صیغتها أن المعقود علیه هو الأرض المملوکة و أنه لا تشرع المزارعة بین المتعاملین إذ لم تکن الأرض ملکا لأحدهما کما فی الأرض الخراجیة ثم ذکر لصحة المزارعة علی الأرض الخراجیة وجوها من الحیل و ظاهره أنه لا بد من ملک رقبتها و أول من ناقشه فی ذلک المقدس الأردبیلی و تبعه علی ذلک الفاضل الخراسانی و المحدث البحرانی و شیخنا صاحب الریاض فقالوا یکفی ملک المنفعة و الأولویة الحاصلة فی الأرض الخراجیة من سلطان الجور و من الإحیاء إن لم نقل بکونه مفیدا للملک مستندین إلی الأخبار الدالة علی جواز تقبیل الأرض الخراجیة للزراعة کصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 328
..........
______________________________
عن مزارعة أهل الخراج بالربع و الثلث و النصف قال لا بأس و مثلها صحیحة یعقوب بن شعیب و صحیحة معاویة بن عمار و غیرها (و نحن نقول) کلام الجمیع غیر محرر کما ستعرف و قد صرحوا جمیعا علی کلمة واحدة أن خراج الأرض علی المالک و مئونتها علی المالک عدا المحقق فی الشرائع و النافع و الکاشانی فإنهما عبرا بالصاحب و المصنف فی التحریر فإنه فی خصوص المسألة عبر تارة بصاحب الأرض و أخری بالمالک لأنه ذکرها مرتین و کذا صاحب الوسیلة فإنه لم یذکر المالک و لا الصاحب و ذلک یشهد لما فی المسالک بل فی الغنیة و السرائر إذا کانت المزارعة علی أرض خراجیة فخراجها علی المالک و قد یلوح أو یظهر من المبسوط فی أول الباب و من التنقیح اشتراط ملک الأرض و مما عبر فیه بالمالک فی غیر مسألة خراج الأرض المهذب مکررا مرارا و الکافی و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و الکتاب و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و اللمعة و غایة المراد و التنقیح و المهذب البارع و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المفاتیح بل و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و إن خالفت المسالک و قد یعبر فی بعض هذه الکتب بصاحب الأرض و هذا أیضا یشهد لما فی المسالک و مما عبر فیه برب الأرض المقنعة و الخلاف و المبسوط لکنهم عبروا بذلک فی المساقاة أیضا فلا یرد نقضا و مما عبر فیه بصاحب الأرض النهایة و الوسیلة و النافع لکن فی الأولین التعبیر بذلک فی المساقاة أیضا و لم یعبر فی الأخیر فی المساقاة إلا بالمالک و لم یظهر من المقنع و فقه الراوندی و المراسم و کشف الرموز و المقتصر شی‌ء فی ذلک فهذه کتب الأصحاب من المقنع إلی الریاض و لیس فیها ما یظهر منه مخالفة المسالک إلا النافع خاصة و صریح جامع المقاصد فیما یأتی فی المساقاة (إذا عرفت هذا) فظاهر المسالک و الجماعة الذین ناقشوه أن أرض الخراج لا تکون ملکا و هو وهم قطعا فإن الأرض المفتوحة عنوة المحیاة قبل الفتح إذا أذن الإمام لأحد بأن یبنی فیها أو یغرس و أن یکون علیه خراجها ملک رقبتها أصالة أو تبعا علی الخلاف فإذا زالت آثاره زال ملکه نعم إذا بنی أو غرس من غیر إذن الإمام فإنه لا یملکها و علیه ینزل کلام من قال إنها لا تملک و کذلک إذا ماتت و أحیاها محی فی زمن الغیبة فإنه یملکها و علیه خراجها لسلطان الجور إذا طلبه و لا ینافیه قولهم لا یملک معمور بل هو لمالکه و إن اندرست العمارة فإنها ملک لمعین أو للمسلمین کما بیناه فی باب إحیاء الموات و إن أحیاها فی زمن الحضور بإذن الإمام ملکها و علیه خراجها لأنه ولی المسلمین و کذلک موات الأرض المفتوحة عنوة إذا أحیاه محی فی زمن الحضور بإذنه ملکه لأنه ملکه أی الإمام و فی زمن الغیبة یملکه أیضا إذا أحیاه فإذا ضرب علیه السلطان خراجا وجب أداؤه إلیه لأنه قائم مقامه جورا و قهرا فالخراج لا یمنع الملک و الأرض الخراجیة لا یمتنع أن تکون مملوکة و إذا باع إمام العدل أو سلطان الجور أرضا من أرض الخراج لتقویة الجند و نحوها و شرط علیه خراجها المعتاد أو عشرة مثلا فإنها مملوکة خراجیة و إن أسقط عنه خراجها بالکلیة کانت أرض خراج مملوکة و الأمر فی الأرض التی صولح أهلها علی أن تکون الأرض لهم و علیهم ما یصالحهم علیه الإمام ظاهر کما أوضحنا ذلک کله فی باب البیع و باب إحیاء الموات و قد وردت الأخبار بشراء أرض الخراج و أن علیه خراجها و أنه لا بأس به إلا أن یستحی من عیب ذلک و هو باب واسع فلا یصح حینئذ الاستناد فی رد ما فی المسالک إلی الأخبار الدالة علی جواز تقبیل الأرض الخراجیة للزراعة إذ الاحتمال فی رد الاستدلال کاف و لو فی صورة واحدة إن لم تسلم جمیع ما ذکرناه ثم إن الأصل فی المزارعة و مشروعیتها ما فعله رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی خیبر کما طفحت به عباراتهم کما ستسمع و هی ملک للمسلمین و لما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 329
..........
______________________________
کانت المزارعة علی خلاف الأصل وجب الاقتصار علی المتیقن المجمع علیه و هی ما إذا کانت الأرض مملوکة العین أو المنفعة إن ادعیت الإجماع علی الصحة فیما إذا استأجرها و ما شک فیه یبقی تحت الأصل ثم إن الأرض الخراجیة الغیر المملوکة إن کان أخذها من هی فی یده بخراجها نقدا کان أو مقاسمة أعنی شرط علیه حصة من حاصلها فقد ملک منفعتها لأن الخراج سواء کان نقدا أو حصة أجرة أو فی معنی الأجرة کما أفصحت بذلک عباراتهم فله أن یزارع علیها لأنه مالک منفعتها و إن کان السلطان قد أسقط عنه الخراج و جعل خراجها له لم یصح له أن یزارع علیها مزارعة بل له أن یضرب علیها کحاکم الجور خراجا نقدا أو حصة من حاصلها فلا یحتاج إلی عقد المزارعة و لا إلی تعیین المدة و لا إلی شی‌ء من شرائط المزارعة و أحکامها و لک أن تقول إنه حیث یضرب علیها السلطان حصة من حاصلها أو من أعطاها له و أسقط عنه خراجها تکون مزارعة و لا مانع من تسمیتها مخارجة و حیث لا یذکر أن الشرائط تکون من باب المعاطاة (و کیف کان) فهذا لا ینبغی له الاستبداد بحصتها و خراجها عند بعض أصحابنا إلا إذا کان محتاجا إلیه أو کان غازیا أو قاضیا بالحق أو إماما عالما لأهل الدین بل ظاهر الکفایة أنه لا یجوز له بدون ذلک و هو ظاهر اختیار المقدس الأردبیلی بل لم یجوز ذلک إلا للمضطر و نقل عن السید عمید الدین فی شرحه علی النافع أنه إنما یحل الخراج و المقاسمة بعد قبض السلطان أو نائبه (قلت) و لعلهم لذلک یعبرون بما یأخذه و أیده فی مجمع البرهان بأن الهبة فرع الملک و القبض فکیف تقع بدونهما و هو کما تری لا وجه له أصلا بالنسبة إلی الجائر بل و العادل إذ لا ملک أصلا و أما استحباب تفرقته و مساواة الإخوان فیه فکأنه لا ریب فیه (و کیف کان) فهذا القسم لمکان ما عرفت هو المحتاج إلی الحیل التی فی المسالک فإذا أراد الاشتراک مع العامل فی الزرع و الخروج عن هذه الإشکالات و الشبهات فطریق صحته أن یشارکه فی البذر بحیث یمتزج علی الوجه المقرر فی باب الشرکة و یجعلان باقی الأعمال بینهما علی نسبة المال و لو اتفقا علی زیادة عمل من أحدهما ینوی به التبرع فلا رجوع له بالزائد و لو أرادا جعل الحاصل مختلفا مع التساوی فی البذر و بالعکس بنی علی ما تقرر فی الشرکة من جواز ذلک إلی غیر ذلک مما ذکره فی المسالک و یمکن أن یکون هذا القسم إذا عامل علیه من أعطاه له السلطان من باب المعاطاة فیملک منفعتها بالتصرف فیها و المعاملة علیها لکنه لا یخرج بذلک عن تلک الشبهات و الإشکالات (و بقی شی‌ء آخر) و هو أنه ورد فی خبرین أحدهما موثق و الآخر صحیح أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله ظهر علی خیبر و فیها الیهود فخارجهم علی أن یترک الأرض فی أیدیهم یعملون بها و یعمرونها فیکون النصف الذی تضمنته صحیحة الحلبی و غیرها مقاسمة و خراجا ففی الصحیحة أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أعطی خیبر بالنصف أرضها و نخلها (لکن) قد ورد فی صحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال و سألته عن المزارعة قال النفقة منک و الأرض لصاحبها فما أخرج اللّٰه عز و جل منها من شی‌ء قسم علی الشرط و کذلک أعطی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أهل خیبر حین أتوه فأعطاهم إیاها أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت و مثله صحیحته الأخری و ذلک یقضی بأن إعطاءه صلی اللّٰه علیه و آله خبیرا لهم کان مزارعة لا مقاسمة و مخارجة و یمکن أن یکون مزارعة و مخارجة حیث یشترط الحصة کما تقدم آنفا لکن یبعد أن یکون رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله عقد عقد المزارعة مع کل واحد واحد من جمیع أهل خیبر فتدبر
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 330
و تصح المزارعة إذا کان من أحدهما الأرض خاصة و من الآخر البذر و العمل و العوامل (1) و کذا إذا کان البذر لصاحب الأرض و العمل منه أو کان البذر منهما (2) سواء اتفقا فی الحصة أو اختلفا و سواء تساویا فی البذر أو تفاوتا (3) و فی صحة کون البذر من ثالث نظر (4)
______________________________
(و تصح المزارعة إذا کان من أحدهما الأرض خاصة و من الآخر البذر و العمل و العوامل)
عندنا کما فی التذکرة و کذا جامع المقاصد و هذا هو الأصل فی المزارعة کما فی الروضة و الأصل فی المزارعة قصة خیبر کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و فی الأولین أن ظاهرها أن البذر من أهل خیبر (قلت) و لعله لذلک قیل فی الغنیة و السرائر لو کان البذر من مالک الأرض و العمل و الحفظ من المزارعین جاز و کیف کان فالمصرح بما فی الکتاب المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروض و الروضة و مجمع البرهان و قد خلت المقنعة و النهایة و المراسم و الکافی و الخلاف و الوسیلة و فقه القرآن عن ذکر الاحتمالات الممکنة فی الأمور الأربعة الأرض و البذر و العمل و العوامل مع ورود بعضها فی الأخبار کما سمعت و کما ستسمع و ستسمع ما فی المقنع
(قوله) (و کذا إذا کان البذر لصاحب الأرض أو العمل منه أو کان البذر منهما)
أشار إلی ثلاث صور أخر غیر الأولی (أحدها) أن یکون من مالک الأرض معها البذر و من الآخر العمل و العوامل (الثانیة) أن یکون من مالکها معها العمل و من الآخر البذر و العوامل (الثالثة) أن یکون من مالک الأرض بعض البذر و من الآخر البعض الآخر مع العمل أو العوامل أو هما (أما الأولی) ففی التذکرة و جامع المقاصد أنها صحیحة عند کل من سوغها و قد نص علی صحتها فی الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة (و أما الثانیة) فظاهر المقنع الإفتاء بها لأنه روی متن روایات سماعة الثلاث و قد نص علیها فی جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و أما (الثالثة) علی إجمالها من دون تفصیل صورها ففی (جامع المقاصد) أنها صحیحة عندنا قلت و إذا جاز کون البذر من العامل أو المالک جاز منهما بالأولی و فی (المسالک و الروضة) تجوز الاحتمالات الممکنة مع الاشتراک فی الأمور الأربعة کلا أو بعضا فمتی کان من أحدهما بعضها و لو جزءا من الأربعة و من الآخر الباقی مع ضبط ما علی کل واحد منهما صحت (قال فی الروضة) و تتشعب من الأرکان الأربعة صور کثیرة لا حصر لها و مراده أن ذلک إذا کانت بین اثنین لا غیر کما صرح به فی المسالک و فی (اللمعة) کل واحدة من الصور الممکنة جائز و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أنها کلها جائزة و لو کانت بین ثلاثة أو أربعة کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و قد نص فی الشرائع و غیرها فی المقام أنها لا تصح لفظ الإجارة
(قوله) (سواء اتفقا فی الحصة أو اختلفا و سواء تساویا فی البذر أو تفاوتا)
قال فی جامع المقاصد لا فرق فی ذلک بین التساوی فی الحصة و التفاوت و کذا إذا کان البذر منهما لا فرق بین التساوی و التفاوت و هو معنی قوله فی التذکرة لو تفاضلا فی البذر و شرطا التساوی فی الزرع أو تساویا فی البذر و شرطا التفاضل فی الحصة جاز عندنا و نحوه قوله فی التحریر و لو شرطا التفاضل لزم الشرط سواء کان الفاضل للمالک أو العامل و کذا لو تفاضلا فی البذر و تساویا فی الحاصل أو تفاضلا فیه
(قوله) (و فی صحة کون البذر من ثالث نظر)
و کذا لا ترجیح فی الإیضاح و فی التحریر تصح علی إشکال و ظاهر التذکرة التردد أولا و کأنه مال إلی عدم الصحة فی آخر کلامه علی الظاهر کما هو خیرة جامع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 331
و کذا لو کان البذر من ثالث و العوامل من رابع (1) و کل مزارعة فاسدة فإن الزرع لصاحب البذر و علیه أجرة الأرض و الفدان
______________________________
المقاصد و المسالک کما أن الصحة خیرة مجمع البرهان و الکفایة و الحدائق فمحل الخلاف ما إذا جعلا معهما ثالثا و شرطا علیه بعض الأربعة و هو یوافق ما فی الکتاب و غیره فإن من شرطا علیه البذر غیر صاحب الأرض یکون ثالثا و لا فرق فی المشروط علیه البذر بین أن یکون له حصة من النماء أم لا کما هو قضیة إطلاقهم إلا أن یدعی تبادر الأول (وجه الصحة) عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم أدلة المزارعة و لیست المعاملات بأسرها و لا هذه المعاملة موقوفة علی النص الخاص شرعا بل یکفی العموم و لهذا لا تجد فی شی‌ء من المعاملات بخصوصه دلیلا شرعیا و لو احتاج إلی ذلک أشکل الأمر فإنه من المعلوم عدم ورود النصوص فی کل صنف صنف من المعاملة و لهذا یصح کون الزوج قبلا موجبا مع وجوب الاحتیاط فی الفروج و یصح أن تکون الزوجة وکیلة فی طلاق نفسها مع منع البعض الوکالة فیه بل منع بعضهم وکالة النساء فیه خصوصا المطلقة إلی غیر ذلک مما قاله المقدس الأردبیلی (و فیه) أنه من المعلوم أن لیس المراد من عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الإیفاء بکل عقد «اخترعتم» بل العقود المتداولة المعروفة فی ذلک العصر التی ضبطها الفقهاء فی کتبهم فما علم من إجماع أو نحوه فإن ادعی مدع توقفه علی شرط نفیناه بالأصل و ما لم یعلم «1» فإن کان أکثر الأصحاب قائلین بصحته کان ذلک قرینة علی أنه کان متداولا فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و تناوله العموم و إلا فلا و ما نحن فیه لم تقم شهرة علیه فضلا عن أن یکون معلوما فلا یکون داخلا تحت عموم قوله سبحانه و تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لیس فی أخبار الباب إطلاق یتناول ذلک فضلا عن العموم بل لیس فی أخبار الباب إلا ذکر الاثنین ففیه شهادة علی أنه هو التداول فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله فلا یصح لک أن تقول إن عقد المزارعة کان فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و دعوی اشتراط کونه بین اثنین تنفی بالأصل و لم یظهر من أخبار خیبر أن المعاملة مع أکثر من واحد کما فی المسالک و لو دلت علی ذلک ما توقف أحد فی الصحة فما فی مجمع البرهان من أنها تدل علی الأعم لأن الظاهر أنهم کانوا کثیرین لیس فی محله دعوی و لا دلیلا فإن قلنا إن الذی ظهر من أخبار خیبر أنها مخارجة فلا کلام و إن قلنا أنها مزارعة و مخارجة معا جمعا فلا بد من أن یکون صلی اللّٰه علیه و آله وکل من یعقد مع کل واحد واحد منهم کما وکل من یخرص علی کل واحد منهم و إن کان ما فعله معهم صلی اللّٰه علیه و آله کان علی سبیل المعاطاة فالأمر واضح (و کیف کان) فرد صاحب الحدائق علی قوله فی المسالک أنه لم یظهر أن المعاملة مع أکثر من واحد بقوله إن ذلک من أعجب العجائب یقضی بأنه لم یفهم ما أراد فی المسالک و مما ذکرناه من الضابط فی العقود و العموم یعلم حال ما استشهد به فی مجمع البرهان من صحة کون العاقد موجبا قابلا و توکیل المرأة فی طلاقها (و قد احتج فی المسالک) بأن العقد یتم باثنین موجب و قابل فدخول ما زاد یخرج العقد عن وضعه و یحتاج فی ثباته إلی دلیل و لعله لا یصلح لأن یجعل دلیلا مستقلا برأسه نعم هو مبنی علی ما ذکرناه من الضابط فلیتأمل و قد یقال إن خبر الإیضاح الآتی علی احتمال مما یدل علی عدم صحة کون البذر من ثالث
(قوله) (و کذا لو کان البذر من ثالث و العوامل من رابع)
معناه و کذا فی الصحة نظر و الأصح عدم الصحة لما عرفت و هو خیرة جامع المقاصد و المسالک و لا ترجیح فی الإیضاح و صححه فی التحریر علی إشکال
(قوله) (و کل مزارعة فاسدة فإن الزرع لصاحب البذر و علیه أجرة الأرض و الفدان
______________________________
(1) فی بعض النسخ «أو نحوه فذاک و ما لم یعلم» بدل من کلمة (أو نحوه) إلی (ما لم یعلم).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 332
و لو کان البذر من المالک فعلیه أجرة العامل (1) و الإطلاق یقتضی کون البذر علی العامل (2)
______________________________
و لو کان البذر من المالک فعلیه أجرة العامل)
أما الشق الأول فمعناه أنه إذا کان البذر من العامل و الفدان من صاحب الأرض فإن النماء و الزرع للعامل و علیه لصاحب الأرض أجرة الأرض و الفدان و بذلک صرح فی جامع المقاصد و التذکرة و التحریر و اللمعة و الروضة و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و الکفایة غیر أنه لم یذکر الفدان فیما عدا الأول کما أن ظاهر الأخیر أنه إجماع و یحتمل من العبارة و غیرها کون البذر من ثالث و هو معنی قوله فی الشرائع کل موضع یحکم فیه ببطلان المزارعة یجب لصاحب الأرض أجرة المثل و مراده کما فی الکتاب أن البذر من العامل و مثله ما فی الإرشاد و الروض و إلیه أشار بإطلاق قوله فی النافع تثبت أجرة المثل فی کل موضع تبطل فیه المزارعة و نحوه ما فی المهذب و الغنیة و السرائر و الوسیلة غیر أنه قال فی الأخیر إذا کانت المزارعة فاسدة لزم أجرة المثل و سقط المسمی إن کان بالنصف أو الثلث و لزم إن کان بالأمنان و القفزان (و فیه) أن الواجب فی الأخیر أیضا أجرة المثل کما تقدم بیانه (و کیف کان) فوجه ما قالوه أنه انتفع بأرض غیره من غیر إجارة و لا تبرع فوجب أن یلزمه العوض و هو أجرة المثل و الحاصل له لأنه نماء ملکه و کذلک الحال فی لزوم الأجرة لو استعملها و لم یحصل له حاصل أو عطلها و منه یعلم الوجه فی الشق الثانی و به صرح فی التذکرة و ما ذکر آنفا بعدها و جامع المقاصد و یتناوله إطلاق النافع و ما ذکر بعده و لو کان النماء منهما فالحاصل بینهما و لکل منهما علی الآخر أجرة مثل ما یخصه من الأرض و باقی الأعمال فإن تساوی الحقان تقاصا و إن اختلفا تقاصا فیما تساویا فیه و یرجع صاحب الفضل علی صاحبه بالفضل و بهذه الصورة صرح فی التذکرة و ما ذکر بعدها و یمکن استثناء ما إذا کان البطلان بإسقاط الحصة کما تقدم فی الإجارة فتکون أرض المزارعة کالعاریة فلیتأمل و لیلحظ باب الإجارة فی المسألة و ما یأتی فی مثلها فی المساقاة و المضاربة لو کان البذر من ثالث فالحاصل له و علیه أجرة مثل الأرض و باقی الأعمال و آلاتها و فی (التبصرة) إذا بطلت المزارعة و لم یزرع العامل ثبتت أجرة المثل و هذه الأقسام الثلاثة قد ذکرها فی المبسوط فی بیان مذهب الشافعی القائل ببطلان المزارعة و أن الزرع لصاحب البذر و الفدان کسحاب و سداد الثوران یقرنان للحرث و لا یقال للواحد فدان و هو آلة الثورین قاله فی القاموس
(قوله) (و الإطلاق یقتضی کون البذر علی العامل)
لأنه الأعم الأغلب و الإطلاق یحمل علیه و لأنه الأصل فی المزارعة کما تقدم عن جماعة و لقول أبی عبد الهّٰم علیه السلام لما سئل عن المزارع النفقة منک و الأرض لصاحبها و ضعف الأول بأن العادة أنما یجب حمل الإطلاق علیها إذا کانت مستقرة مطردة لا تنخرم و لم یثبت کون المتنازع فیه کذلک (و یجاب عن الثانی) بأن کون الأصل ذلک لا یقضی بحمل الإطلاق علیه إذا لم یکن هناک عرف غالب و أجاب عن الحدیث فی الإیضاح بأن المفرد المحلی باللام لا یفید العموم (و قال فی جامع المقاصد) أن هذا الجواب لا یجدی نفعا لأن ذلک وقع تفسیرا للمزارعة المسئول عنها فوجب أن لا تقع علی غیره و إلا لم یکن جوابا صحیحا فلا بد أن یجاب بأن الخبر متروک الظاهر لأن النفقة إذا کانت من صاحب الأرض کانت المزارعة صحیحة إجماعا قلت هو رواه فی الإیضاح عن المزارع لا عن المزارعة فجوابه علی مختاره فی المفرد المحلی فی محله و لا یصح أن یکون السؤال عن حقیقة المزارع و ماهیته بل عما یفعله لتصح مزارعته فلیلحظ جیدا و یکون جوابه علیه السلام جاریا علی الغالب کما أنه علی روایة المزارعة إرشاد إلی مقصود
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 333
و یحتمل البطلان (1) و لو تناثر من الحاصل حب فنبت فی العام الثانی فهو لصاحب البذر و لو کان من مال المزارعة فهو لهما (2) و یجوز للمالک الخرص علی العامل و لا یجب القبول فإن قبل کان
______________________________
الناس غالبا لیعینه فی العقد و لم یکن بیانا لحکم إطلاق العقد من غیر تعیین علی أنا قد نقول إن النفقة لیست نصة فی إرادة البذر و لا فرق عندنا فی ذلک بین المزارع و المزارعة و إن کان الثانی أوضح فی الاستدلال فی الجملة
(قوله) (و یحتمل البطلان)
هو الأصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو معنی قوله فی التذکرة یجب أن یعین البذر ممن هو لأنه یجوز أن یکون من المالک و من العامل و منهما انتهی و وجهه ما أشار إلیه فی التذکرة من أن المزارعة صادقة علی کل واحد منهما و لا دلالة للعام علی أحد أفراده بخصوصه فیکون باطلا للجهالة
(قوله) (و لو تناثر من الحاصل حب فنبت فی العام الثانی فهو لصاحب البذر و لو کان من مال المزارعة فهو لهما)
قال فی القاموس الحاصل من کل شی‌ء ما بقی و ثبت و ذهب ما سواه و لما کان البذر مما لا بد أن یسقط منه شی‌ء و یتناثر منه فیقع فی غیر محل الحرث و الزرع کما هو مشاهد محسوس سماه حاصلا لأنه الثابت الباقی بعد الذاهب فصار المراد من العبارة أنه لو تناثر من البذر حین الزرع حب فوقع علی حافة الحرث فلم ینبت فی العام الأول و نبت فی العام الثانی فهو للعامل صاحب البذر لأنه عین ماله فکان کما لو بذره قصدا و لم یعلم إعراضه عنه و إسقاط حقه منه ثم إن الإعراض المملک و المزیل هو کإعراض المسافر عن حطبه مع استیلاء الغیر علیه حین الإعراض عنه کما حرر فی باب القضاء و غیره و لهذا لو نبتت نواة سقطت من إنسان فی أرض مباحة أو أرض مملوکة ثم صارت نخلة و لم یستول علیها غیره ففی (التذکرة) أن النخلة تکون ملک صاحب النواة قطعا و هو منه فی معنی الإجماع و قد تقدم فی باب العاریة عن التذکرة أنه لو حمل السیل نواة أو جوزة أو لوزة أو حبا فنبت فی أرض غیره کان ذلک ملکا لصاحب النواة و الجوزة و اللوزة و الحب لا نعلم به خلافا و فیه صرح فی المبسوط و أکثر ما تأخر عنه و قد أخذوه فی باب العاریة مسلما و إنما یتعرضون لحکمه و أن للمالک إجباره علی قلعه و تسویة الأرض و نحو ذلک کما تقدم فی محله و لو کان المتناثر من مال المزارعة فهو لهما و هذا المعنی الذی ذکرناه فی تفسیر العبارة هو عین ما فی التذکرة و معنی ما فی التحریر لأنه کالکتاب (قال فی التذکرة) إذا زارع رجلا فی أرضه فزرعها فسقط من الحب شی‌ء و نبت فی ملک صاحب الأرض عاما آخر فهو لصاحب البذر عند علمائنا و قد أشار بقوله عند علمائنا إلی ما ذکروه فی العاریة و إلا فلم أجد أحدا تعرض له فی الباب غیره فی کتبه الثلاثة و قد نزل العبارة فی جامع المقاصد علی أن المراد أنه لو تناثر حب مما حصل لأحد المزارعین بعد القسمة و تمییز کل واحدة من الحصتین فهو لصاحب الحب و قال إن المراد بالبذر فی العبارة الحب لأن الحب بذر فیجوز التعبیر عنه بکل من العبارتین قال و لو کان من مال المزارعة المشترک و ذلک قبل القسمة فهو لهما علی نسبة الاستحقاق قال و ربما استصعب تنزیل العبارة علی ذلک فاحتمل حمل قوله فهو لصاحب البذر علی ما إذا کانت فاسدة و ما بعده علی ما إذا کانت صحیحة و رده بأنه تکلف بعید مفوت لجزالة العبارة حیث نزل القسم الأول علی فساد المزارعة بغیر إشعار من العبارة و ما بعده علی صحتها مع أن حقهما أن یکون متعلقهما واحدا و هو تکلف کما قال و لا بأس بتنزیله
(قوله) (و یجوز للمالک الخرص علی العامل و لا یجب القبول فإن قبل کان استقراره مشروطا بالسلامة فإن تلف بآفة سماویة أو أرضیة أو نقص لم یکن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 334
استقراره مشروطا بالسلامة فلو تلف بآفة سماویة أو أرضیة أو نقص لم یکن علیه شی‌ء و لو زاد فإباحة علی إشکال (1)
______________________________
علیه شی‌ء و لو زاد فإباحة علی إشکال)
قد تقدم الکلام فی المسألة فی باب البیع و لنشفعه هنا بإسباغه و تحریره و تهذیبه فنقول إنه یقع فی مقامات (الأول) أنه لا فرق فی هذا الخرص و التقبیل بین النخل و الزرع بل و الشجر کما أفصحت به فی النخل أخبار خیبر و غیرها منها صحیحة محمد الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أن أباه علیه السلام حدثه أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أعطی خیبرا بالنصف أرضها و نخلها الخبر و أخبار یعقوب بن شعیب و کلها صحاح الواردة فی خرص خیبر و غیره و صحیحة الکنانی و به طفحت عباراتهم فی باب البیع و کما أفصح به فی الزرع ما روی فی الکافی و التهذیب فی الصحیح عن ابن عیسی عن بعض أصحابه قال قلت لأبی الحسن علیه السلام إن لنا أکره فنزارعهم فیجیئون و یقولون قد حزرنا هذا الزرع بکذا و کذا فأعطونا و نحن نضمن لکم إن نعطیکم حصتکم علی هذا الحزر فقال و قد بلغ قلت نعم قال لا بأس بهذا قلت فإنه یجی‌ء بعد ذلک فیقول لنا أن الحزر لم یجئ کما حزرت و قد نقص قال فإذا زاد یرد علیکم قلت لا قال فلکم أن تأخذوه بتمام الحزر کما أنه إذا زاد کان له کذلک إذا نقص کان علیه و به طفحت عباراتهم فی الباب و الظاهر اتحاد الطریق فی النخل و الشجر لأن کان المناط منقحا و بالحکم فی الشجر صرح فی النهایة و المهذب و جامع الشرائع و لک أن تقول لا قطع بذلک لأن العریة صحت فی النخل دون غیره فلیکن هذا أیضا من خواص النخل من بین الأشجار (الثانی) قد قال المصنف فی باب البیع یجوز أن یتقبل أحد الشریکین بحصة صاحبه من الثمرة بشی‌ء معلوم منها و نحوه ما فی بیع النهایة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المفاتیح و الکفایة و غیرها فقد تضمن کلامهم جواز الخرص من الطرفین و قد یلوح منهم أو یظهر کما قاله فی الریاض عدم لزوم هذه المعاملة إلا أن تقول إن الغرض بیان رفع الحضر لکن کلامهم فی مطاوی المباحث مضطرب لأنه فی التذکرة تردد فی لزوم العقد و عبارة الکتاب و ما کان نحوها لا دلالة فیها علی اللزوم نفیا و لا إثباتا و فی (التنقیح و إیضاح النافع و المیسیة) التصریح بأنها غیر لازمة و الشهید الثانی قال تارة باللزوم و أخری بعدمه و أولویته هذا کلامهم فی باب البیع و أما کلامهم فی الباب ففی (النهایة) من زارع أرضا علی ثلث أو ربع و بلغت الغلة جاز لصاحب الأرض أن یخرص علیه الغلة ثمرة کانت أو غیرها فإن رضی الزارع بما خرص أخذها و کان علیه حصة صاحب الأرض سواء نقص الخرص أو زاد و کان له الباقی فإن هلکت الغلة بعد الخرص بآفة سماویة لم یکن علیه للمزارع شی‌ء انتهی فقد تضمن أن الخارص المالک و أن الزارع لا یجب علیه القبول و أنه إن قبل لزم سواء نقص الخرص أو زاد و أن الخرص بعد البلوغ و أن الغلة إن هلکت بآفة سماویة لم یکن علیه شی‌ء و قد صرح بالأول و الثانی فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و فی (المسالک) أنه لا شبهة فی ذلک و قد نسبه فی المهذب البارع إلی الأصحاب مرتین و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه (قلت) و به أفصحت أکثر الأخبار و صریح التبصرة و مجمع البرهان کما هو ظاهر الإرشاد أنه یجوز الخرص من الطرفین (قلت) المرسل قد تضمن خرص العامل (و أما الثالث) و هو أنه إذا قبل لزم فقد صرح به فی المهذب و الوسیلة و جامع المقاصد و المهذب البارع و مجمع البرهان و هو ظاهر الکتاب و الشرائع و النافع و التذکرة و اللمعة و غیرها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 335
..........
______________________________
و فی (التحریر) لو قبل صح و فی (الإیضاح و شرح الإرشاد) للفخر أن الأصح أنه إباحة و أن الخرص لا یملک و لا یضمن فلم یبطله رأسا کابن إدریس و لم یقل بلزومه و فائدته عنده إباحة التصرف فلو زاد کان للمالک أن یرجع بالزیادة و إن نقص لم یکن علی الزارع أن یدفع أکثر من حصته الأصلیة فالمراد بالصلح فی قوله فی الإیضاح أولا أنه لیس یبیع بل هو تقبل و صلح المراضاة لا الصلح العرفی کما أوضحه فی حاشیته فیندفع عنه تعجب المحقق الثانی منه لأن الصلح الصحیح لا یجتمع مع الإشکال کما ستسمع و لا فرق عند القائل باللزوم بین أن یزید الخرص أو ینقص و به أفصح صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الرجلین یکون بینهما النخل فیقول أحدهما لصاحبه اختراما أن تأخذ هذا النخل بکذا و کذا مسمی و تعطینی نصف هذا الکیل زاد أو نقص و إما أن آخذه أنا بذلک و أرده علیک قال لا بأس بذلک و قد صرح فی المهذب و الوسیلة و التحریر و المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة بأنه لو زاد کانت الزیادة للعامل و هو ظاهر الشرائع و النافع و التذکرة و اللمعة و غیرها و المصنف هنا استشکل کما ستسمع وجه إشکاله و ستسمع الکلام فیما إذا نقص (و أما الرابع) و هو أن الخرص بعد البلوغ فهو الموجود فی الخبر و به صرح فی المهذبین و مجمع البرهان و قد فسر فی المسالک و الکفایة و المفاتیح و الریاض بانعقاد الحب و قال أبو العباس و إنما یجوز بعد صیرورته سنبلا و فی الأخبار أیضا فی النخل إدراک الثمرة و قد فسر فی الکتب الأربعة بظهورها و قد قرب أبو العباس اشتراط الإدراک (و أما الخامس) و هو أن الغلة إن هلکت بآفة سماویة فلیس علیه شی‌ء و أن استقراره مشروط بالسلامة فقد نسب إلی الأصحاب فی المهذب البارع و جامع المقاصد و فی (المسالک و الکفایة و المفاتیح و الریاض) أنه المشهور و فی (مجمع البرهان) أنه المشهور بل کاد یکون إجماعا إذ المخالف غیر ظاهر مع التتبع غیر ما نقل عن ابن إدریس من منع هذه المعاملة و جزم بعد ذلک بعدم الخلاف من القائلین بذلک (و قال فی المسالک) أنه قد ذکره الشیخ فی بعض کتبه و تبعه علیه الباقون معترفین بعدم النص (قلت) لم أجد أحدا اعترف قبله بعدم النص مع معاودة (النظر) فی جمیع ما حضر بل ظاهر السرائر وجود النص فیه کما أن وجوده فی النهایة و الوسیلة و المهذب یقضی بذلک و مما صرح فیه بذلک کله المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و مجمع البرهان و فی (الوسیلة و النافع و التبصرة و الإرشاد و اللمعة و الروضة) الاقتصار علی أن الاستقرار مشروط بالسلامة من دون التعرض لآفة سماویة أو أرضیة و به صرح فی بیع الأربعة الأخیرة و هو خیرة بیع الدروس و تأمل فیه أیضا «1» فی المسالک و أورد علیه فی جامع المقاصد أن الحصة إن کانت مضمونة لم یکن للاشتراط المذکور محصل و إلا لم یکن علی نهج المعاوضات و فی (الریاض) أنه لا نص فیه و لا قاعدة تقتضیه فإن کان إجماع و إلا ففیه کلام و تردد فیه فی بیع التذکرة و تعلیق الإرشاد و فی بیع الروضة و الریاض أن وجهه غیر واضح و النص خال عنه و کل ذلک فی غیر محله بعد ظهور دعوی الإجماع من جماعة مع شهادة التتبع و وجوده فی الکتب التی هی متون أخبار و عدم إنکار ذلک من مثل المحقق و المصنف و الشهید مع ظهور وجهه و هو أنها معاملة مشروطة بقبض العوض و وصله إلی ید صاحبه الجدید فإذا تلف لم یکن الشرط موجودا فکان کالمبیع إذا تلف قبل قبضه و من أنصف و تأمل وجد السیرة علی ذلک مستمرة یقول أحد الشریکین حصتی لا تبلغ قفیزا مثلا فیقول شریکه علی بقفیزین مثلا و لیس الغرض إلا أنی ضامن نقصها من جهة خرصها التی تزعم قلته لا من جهة آفة سماویة أو أرضیة فإن أوقعا ذلک بعقد لزمت و إلا کانت معاطاة و ظاهر الأخبار و من تعرض لهذا الفرع أن العوض مشروط کونه
______________________________
(1) هنا ح ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 336
..........
______________________________
منها مشترکا مشاعا بل هو صریح بیع الکتاب قال بشی‌ء معلوم منها (و فی جامع المقاصد) أن العوض مأخوذ من المعوض کما أشعرت به الروایة و صرح به فی کلام الأصحاب قلت و لم نجد أحدا صرح بجواز کونها من غیرها قبل الشهید مع أنه یرد علیه أنه لا معنی حینئذ لاشتراط السلامة فی قرار القبالة حیث یکون الثمن فی الذمة لأن المعوض إذا قبض بعوض وجب أن یکون مضمونا و حینئذ فیتجه وجه آخر و هو أن المقبل لما رضی بحصة معینة فی العین مشاعة صار شریکا و إلیه أشار الیهود بقولهم بهذا قامت السماوات و الأرض و معناه أنه مما تعم به البلوی و تمس إلیه الضرورة و قد صرح فی موضعین من جامع المقاصد أن هذه المعاملة مما تدعو إلیها الضرورة و تعم بها البلوی فیکون ذلک منصوصا و إلیه نظر القدماء العارفین بمعانی الأخبار و إلا فلا معنی لقیام السماء و الأرض بذلک إلا ذلک علی الظاهر (و عساک تقول) أن ذلک من کلام الیهود (قلت) لو لم یکن مطابقا للواقع ما ذکره مولانا الصادق علیه السلام مکررا له فی ثلاثة مواضع و قد نلتزم بعدم اشتراطه بالسلامة إذا کان القدر من غیرها لکنه لا نجوزه کما حرر فی محله و إنما جوزنا کونه منها مع أنه أولی بالمنع لمکان أخبار الباب و فتاوی الأصحاب و قد وجه ذلک فی جامع المقاصد بأن المبیع فی زمن الخیار من ضمان البائع و إن تلف فی ید المشتری بغیر تفریط إذا کان الخیار للمشتری و ما هنا لا یزید علی ذلک فإن أراد ما قلناه و إلا فهو کما تری (و من الغریب) أنه فی جامع المقاصد قال إن اشتراط کون العوض من المعوض ینافی صحة المعاوضة و لیس فی النصوص ما یدل علی الجواز هنا و کأنه لم یظفر بالمرسل فی باب البیع لأنه هناک ذکر غیره و ما ألم به و لا أشار إلیه ثم إنک قد سمعت کلامه آنفا و قد قال أیضا فی باب البیع بأن صحیحة یعقوب بن شعیب التی قد سمعتها قد تدل علی ذلک إذا تحرر هذا فقد عرفت المصرح بعدم کون شی‌ء علیه إذا تلف بآفة سماویة و أما إذا تلف بآفة أرضیة ففی (الشرائع و التذکرة و التحریر و الکتاب و جامع المقاصد) و غیرها أنه أیضا لیس علیه شی‌ء و المراد أنه أتلفه متلف لا یعقل تضمینه و أما إذا أتلفه من یضمن فإن المعاملة لا تتغیر و طولب بالعوض کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض و فی الأخیر دعوی الإجماع علیه و لعله استنباطی و لا فالمصرح به من عرفت علی أن المحقق الثانی و الشهید الثانی احتملا سقوط القبالة بإتلاف المتلف الضامن و هو جید جدا کما یقتضیه ما وجهناه به و أما إذا لم تتلف الغلة کلها بل نقصت بآفة لا من جهة الخرص فقد صرح فی المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة أنه یسقط منه بالنسبة و فی بیع جامع المقاصد نسبته إلی الأصحاب و فی (المسالک) أنه المشهور و هو معنی قوله فی الکتاب و التحریر و غیرهما أو نقص لم یکن علیه شی‌ء إذ لا بد أن یکون معناه لم یکن علیه شی‌ء فی مقابلة التالف و إلا فإذا نقص من جهة الخرص بحیث لا یطابق الحاصل فإنه لا یسقط من القبالة شی‌ء کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و فی الأخیر أنه لا خلاف فیه و قد سمعت عبارة النهایة و مثلها عبارة المهذب و هو صریح المرسل المتقدم و قد ذکر فی بعض هذه فی الباب و باب البیع و من الغریب قوله فی باب بیع جامع المقاصد بأنه لو هلک بعضها یعنی بآفة یجب القول بعدم بقاء الصلح فلا یلزمه ما بقی من العوض (و فیه) أن سلامة الجمیع شرط للصلح فی الجمیع و سلامة الأبعاض شرط للصلح فیها و قال لو نقصت الثمرة بغیر آفة بل من جهة الخرص یجب علی تقدیر کون العوض منها أن لا یجب الناقص علی المتقبل مع أنهم یوجبونه علیه و مع الزیادة یکون له الإباحة (و فیه) مع عدم ظهور الملازمة تمام الظهور أنه اجتهاد فی مقابلة المرسل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 337
..........
______________________________
المعمول به علی أنه لا یوافق التوجیه السابق و من الغریب أنه قال إن مقتضی کلام الدروس أن ثبوت هذه المعاوضة صلحا کانت أو غیره مراعی بالسلامة و عدمها مع أنه مقتضی کلام جمیع من قال بصحة هذه القبالة فلا معنی لقصره علی الدروس (المقام الثالث) أن ظاهر الأخبار أن هذه المعاملة تتأدی بأیّ لفظ اتفق و أیة عبارة کانت و فی بیع المیسیة و المسالک أن ظاهر الأصحاب أنه یشترط فی صیغتها الوقوع بلفظ التقبیل و أن لها حکما خاصا زائدا علی البیع و الصلح لکون الثمن و المثمن واحدا و عدم ثبوت الربا لو زاد أو نقص و أنها معاوضة مخصوصة مستثناة من المحاقلة و المزابنة و فی (المختلف) أن هذا نوع ثقیل و صلح و فی (الدروس و المهذب البارع) أنه نوع من الصلح و فی بیع جامع المقاصد أنه الذی یقتضیه النظر و قال قبل ذلک أنه صلح بلفظ القبالة و أنه لا بد من صیغة عقد و قال فی الباب لا بد من إیجاب و قبول بلفظ التقبیل أو الصلح أو ما أدی هذا المعنی و استشکل هو فی تعلیق الإرشاد فی جعله من الصلح و فی (بیع المسالک) أنه لا دلیل علی جعله من الصلح و فی (الروضة) أنه مشکل و فی (مزارعة المسالک و الکفایة) أن الأصحاب علی أنه بلفظ الصلح أو التقبیل و کأنه استنباطی و إلا فالمتعرض لذلک من قد عرفت و فی (الروضة) أنها معاملة مستقلة و فی (المفاتیح) و غیره أنه لا بد من عقد (قلت) قد اتفقوا علی أنه لیس بیعا غیر أنه فی بیع التذکرة تردد فی جواز عقدها بلفظ البیع و الظاهر الاتفاق من هؤلاء علی أنه عقد و إنما خالفهم فخر الإسلام فقال إنه إباحة کما عرفت و المقطوع أنه ناقل قاطع للاستصحاب هو ما کان بلفظ القبالة مع ما سمعته عن المیسیة و لا تصغ إلی ما فی المسالک من أنه لا دلیل علی إیقاعه بلفظ التقبیل أو اختصاصه به مع أنه وافق شیخه فی نسبة وقوعه بلفظ القبالة إلی الأصحاب فی المسالک و قال فی (الروضة) أنه ظاهر الشهید و الجماعة (المقام الرابع) قد أنکر هذه المعاوضة فی السرائر و قال ما حاصله أنها إن کانت بیعا فهو مزابنة «1» و إن کانت صلحا بعوض مضمون فی الذمة فهو لازم سواء سلمت الغلة أم لا و إن کان بعوض من الغلة فهو باطل کالبیع و قال إنه هو الذی تقضیه الأصول و تشهد به الأدلة فلا یرجع عنه بأخبار الآحاد و إن کررت فی الکتب (قلت) إذا تکررت تواترت عنده بل المتضافر المستفیض عنده متواتر فکیف یسمیها آحادا (و قال فی التحریر) إن فی قول ابن إدریس قوة هذا و هنا فوائد ففی (مجمع البرهان و الکفایة) أنه لا یحتاج إلی القبول اللفظی المقارن و سائر شرائط العقود اللازمة و لعله أراد الشروط المتعلقة بالصیغة و إلا فلا أظن أنه مما یجوز جهالة العوض و نحوها و فی (المهذب البارع) یجوز استقلال الخارص من دون إذن شریکه (قلت) هو مورد الأخبار و فی (مجمع البرهان) أنه لا تشترط عدالته و فی (الروض) فائدة الخرص جواز تصرف العامل (قلت) و الاکتساب کما تقدم و لا بد من کون العوض معلوما کما هو ظاهر المصنف فی باب البیع أو صریحه کما سمعته آنفا ثم عد إلی قوله فلو زاد فإباحة علی إشکال فقد قال فی جامع المقاصد قیل ینشأ من رضا المالک بالحصة بالقدر المخروص و هو یقتضی إباحة الزائد و من أن الجمیع حق له فلا ینتقل إلا بناقل و إنما رضی بذلک بناء علی مطابقة الخرص و قد تبین عدمها و لیس بشی‌ء لأنک قد عرفت أنه عقد إجماعا ممن تعرض لذلک و احتمل هو فی جامع المقاصد أن یکون النظر فی الإشکال إلی أن الربا یعم المعاوضات فیشکل حینئذ الحال مع الزیادة نظرا إلی اشتمال المعاوضة علی الزیادة الموجبة للربا لأن المالک لما رضی بالحصة فقد أباح الزائد لکن علی هذا یشکل أیضا مع النقص فلا وجه للاقتصار علی الزائد ثم قال و العجب أن الشارح الفاضل ولد المصنف اعترف بأن هذا تقبیل و صلح قال و جاز مع الجهالة لأن مبنی عقد المزارعة
______________________________
(1) محاقلة خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 338
و إذا اختلف أنواع الزرع جاز الاختلاف فی الحصة منها و التساوی (1) و لو کان فی الأرض شجر و بقیته بیاض فساقاه علی الشجر و زارعه علی البیاض جاز (2) و هل یجوز بلفظ المساقاة مع قصد الزرع و السقی إشکال ینشأ من احتیاج المزارعة إلی السقی (3)
______________________________
علی الجهالة فمنشأ الإشکال الذی ذکره المصنف من هذا فإنه إذا لم یکن إباحة لم یکن فیه فائدة إن لم نقل بقول الشیخ فلا یسوغ فإنه إذا کان صلحا صحیحا فلا وجه للإشکال و لا حاجة إلی کون الزائد إباحة و أنت قد عرفت مراده بالصلح کما عرفت أنه لا وجه لهذا الإشکال بعد ورود النصوص الصحیحة الصریحة بصحة هذه القبالة و لزومها کما یظهر ذلک لمن أمعن النظر فیها من غیر تفاوت بین المطابقة فی الخرص و عدمها و لا بعد فی انفراد هذه القبالة بالجواز و إن دخلها الربا علی القول بأنه یعم جمیع المعاوضات للضرورة فإن ذلک مما تعم به البلوی
(قوله) (و إذا اختلفت أنواع الزروع جاز الاختلاف فی الحصة منها و التساوی)
أما الاختلاف فکأن یقول ما زرعت من حنطة فلی الربع و ما زرعت من شعیر فالثلث و ما زرعت من باقلی فلی النصف و لو قال فی الثلاثة إن زرعت بطل للجهالة و کذا لو قال أزرعها حنطة و شعیرا و لی نصف أحدهما و ثلث الآخر فلا بد من تقیید عبارة الکتاب فی صورة الاختلاف بما إذا کانت الحصة معینة فی کل واحد من الأنواع و مثال التساوی أن یقول ما زرعت من حنطة و شعیر فلی النصف و فی الأخبار دلالة واضحة علی الأخیر و بذلک کله صرح فی التذکرة و التحریر و هو قضیة القواعد و کلام جامع المقاصد
(قوله) (و لو کان فی الأرض شجر و بقیته «1» بیاض فساقی علی الشجر و زارعه علی البیاض جاز)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و به صرح فی مساقاة المبسوط و التحریر و الکتاب و جامع المقاصد و لا فرق بین أن تکون الأرض التی بین تضاعیف النخل قلیلة أو کثیرة کما لا فرق بین أن یکون العقد متحدا أو متعددا و فی (المبسوط) أن التعدد أولی و لا فرق بین تقدیم المزارعة و تأخیرها کأن یقول ساقیتک علی النخل و زارعتک علی الأرض أو بالعکس بالنصف فیقول قبلت فی المتحد و لو قال عاملتک علی الأرض و النخل علی النصف جاز و به صرح فی مساقاة المبسوط و الکتاب و جامع المقاصد لأن لفظ المعاملة یشملهما و یجوز أن یقول زارعتک علی النصف و ساقیتک علی الثلث و أما التعدد فواضح کأن یجعل کلا منهما فی عقد مستقل و لو زارعه علی البیاض القلیل أو الکثیر و ساقاه علی النخل الذی فیه قل أو کثر جاز سواء فعل ذلک حیلة علی استحقاق الثمرة قبل وجودها أم لا (قال فی التذکرة) إذا کان البیاض بین النخل کثیرا و کان النخل قلیلا جازت المزارعة عندنا مع المساقاة و بدونها و الشافعی لما منع من المزارعة لم یجوزها إلا تابعة للمساقاة فی المعاملة علی الأرض المشتملة علی شجر بینه بیاض فاشترط اتحاد الصفقة و اتحاد العامل و اعتبر بعض الشافعیة فی العقد أن یکون مشتملا علی لفظ المساقاة و المزارعة معا و تقدیم المساقاة لتکون المزارعة تابعة و لم یجوز إفرادها بعقد علی حدة و کل هذا ساقط عندنا لا عبرة به لجواز المزارعة مطلقا کما فی التذکرة و کذا جامع المقاصد لکن عبارة الکتاب فی المساقاة تعطی أنه لا بد من تقدیم المساقاة علی المزارعة لمکان الحصر الظاهر من کلامه
(قوله) (و هل یجوز بلفظ المساقاة مع قصد الزرع و السقی إشکال ینشأ من احتیاج المزارعة إلی السقی)
أی و السقی مأخوذ فی المساقاة فحینئذ لا یمتنع قصد المزارعة بلفظ المساقاة من الجهة المذکورة لأن ذلک مدلول اللفظ فیکون العقد بالنسبة إلی کل منهما صحیحا و هو کما تری مع
______________________________
(1) و بینه خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 339
و لو آجر الأرض بما یخرج منها لم یصح سواء عینه بالجزء المشاع أو المعین أو الجمیع (1) و یقدم قول منکر زیادة المدة مع یمینه (2) و قول صاحب البذر فی قدر الحصة (3)
______________________________
ما فیه من استعمال اللفظ فی حقیقته و مجازه لکنه جزم بالجواز فی آخر مساقاة الکتاب و من أن المساقاة حقیقة معاملة مخصوصة و لیس السقی ملحوظا فیها و إنما هو ملحوظ بالنظر إلی الوضع اللغوی کما أن المزارعة معاملة مخصوصة و قد وضع الشارع لکل منهما لفظا فلا تقع إحداهما عن الأخری و الأصح أنه لا یصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و به جزم فی المبسوط و التذکرة قال لو قال ساقیتک علی النخل و الأرض بالنصف لم یصح فی الأرض و صح فی النخل فإن أفرد بعد ذلک الأرض بالزراعة صح عندنا و قال فی (التحریر) لو قال ساقیتک علی الأرض و الشجر بالنصف ففی الجواز إشکال من حیث إن المزارعة تستلزم السقی و إن شرط المساقاة المعاملة علی أصل ثابت و الأقرب الجواز مع إرادة المجاز الشرعی انتهی فتأمل و محل الإشکال و الخلاف فی الاکتفاء بلفظ المساقاة عن المزارعة مع قصدهما کما عرفت فیما إذا قصد المزارعة بلفظ المساقاة کأن قال ساقیتک علی هذه الأرض البیضاء بالنصف کما نبه علیه فی التحریر و لعل الجواز هنا أولی لأنها تصح بکل لفظ یدل علی المزارعة فلا یکفی قطعا کما فی جامع المقاصد و لو قال ساقیتک علی الشجر و لم یذکر الأرض لم یجز قطعا کما فی مساقاة جامع المقاصد و به صرح فی مساقاة الکتاب و التحریر
(قوله) (و لو آجر الأرض بما یخرج منها لم تصح سواء علیه بالجزء المشاع أو المعین أو الجمیع)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی أوائل الباب و هو من متفردات الکتاب
(قوله) (و یقدم قول منکر زیادة المدة مع یمینه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض و المسالک و الروض «1» و مجمع البرهان و الکفایة و (جامع المقاصد) و فی الأخیر تارة أنه لا خلاف فیه و أخری أنه إجماع و أخری نسبته إلی الأصحاب و قد عرفت المصرح به قبله و فی (مجمع البرهان) أنه لا شک فیه لأن الأصل عدم زیادتها عما یتفقان علیه فیقدم قول منکر الزیادة و لأن مدعیها لو ترک ترک و العقد الناقل عن الأصل أنما نقل فی أصل المدة و أصل الحصة کما یأتی أما فی النذر المعین فیهما فلا نقل أصلا فیبقی إنکار الزیادة بحاله لم یخرج به العقد عن الأصل فلم یتم قوله فی جامع المقاصد لو لا الإجماع لأمکن أن یقال إن اتفاقهما علی عقد تضمن تعیین مدة و حصة قد نقل عن الأصل المذکور و کل منهما مدع بشی‌ء و منکر لما یدعیه الآخر و لیس إذا ترک دعوی الزیادة مطلقا یترک فإنه إذا ترک العمل طالبه به نعم یجی‌ء هذا إذا وقع الاختلاف عند انتهاء الأمر فیجب التحالف و هو قول الشافعی فی نظیره من المساقاة انتهی و لا یخفی أن المراد من قولهم فی تفسیر المدعی أنه إذا ترک ترک أنه إذا ترک نفس دعواه ترک لا إذا ترک شیئا آخر خارجا عن الدعوی عن عمل و نحوه إذ العمل هنا خارج عن الدعوی و قد قوی التحالف فی مثله فی باب الإجارة و الشافعی لم یلحظ ما لحظ و إنما قاسه علی المتبایعین قبل القبض و الأصل ممنوع عندنا و لم یقل به أحد من طائفتنا حتی أبو علی الذی خالف الأصل کما بین فی محله و فی (مجمع البرهان) ینبغی أن لا یکون مما یکذبه العرف و هو فی محله
(قوله) (و قول صاحب البذر فی قدر الحصة)
کما فی المهذب
______________________________
(1) کذا فی النسخة أعنی بتکریر لفظ الروض قبل المسالک و بعدها و لعل أحدهما الروضة و أما الروض فقد علم الحال فیه مما تقدم مرارا (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 340
و لو أقاما بینة احتمل تقدیم بینة الآخر و قیل القرعة (1)
______________________________
و السرائر و الشرائع و جمیع ما ذکر بعدها فیما قبلها مع زیادة الخلاف و المبسوط و الغنیة و غیرها فی نظیرها من المساقاة بل ظاهر التذکرة الإجماع علی ذلک فی المساقاة و قد نسب ما نحن فیه فی جامع المقاصد إلی الأصحاب تارة و نفی عنه الخلاف أخری و ادعی علیه الإجماع أیضا (و قال فی الکفایة) قالوا و قد سمعت ما فی جامع المقاصد من المیل إلی القول بالقرعة لو لا الإجماع و عرفت حال ما استند إلیه (حجة الأصحاب) علی ما نحن فیه أن الحصة نماء ملکه و الأصل بقاؤه علی ملک مالکه حتی یتحقق الانتقال شرعا فکان الحاصل فی ید صاحب الزرع و الزارع منازع مدع علیه و الأصل عدم خروج ما ادعاه عن ملکه و عدم استحقاق الآخر و أنه إذا ترک ترک فالقول قول صاحب البذر مع الیمین فلا وجه لقوله فی الکفایة أن فیه إشکالا و لعله نزع إلی ما فی جامع المقاصد و قد عرفت حاله و یجب علی المقدس الأردبیلی أن یقیده أیضا بما إذا لم یکذبه العرف
(قوله) (و لو أقاما بینة احتمل تقدیم بینة الآخر و قیل القرعة)
لو اختلف المالک حیث یکون البذر منه و العامل فی قدر الحصة فقال المالک شرطت لک الثلث و قال العامل بل النصف و أقام کل واحد منهما بینة قدمت بینة العامل کما فی المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و اللمعة و المسالک و الروضة و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه المذهب و هذا منهم مبنی علی المشهور عندهم من تقدیم بینة الخارج لأنک قد عرفت أن غیر صاحب البذر مدع و خارج فتکون البینة بینة کما أن القول قول منکر الزیادة مع یمینه و قد فرضت المسألة فی السرائر علی نحو ما ذکرناه فلا وصمة فیها و لا غبار علیها و قد قیل فی غیرها أن القول قول صاحب البذر مع یمینه إذا لم یکن هناک بینة و أن مدعی الزیادة غیر صاحب البذر عاملا کان أو مالکا فتکون البینة بینة من لا بذر له فلا یتم لهم إطلاق تقدیم بینة العامل بل فیما إذا أقاما بینة بل ینبغی أن یقولوا کما فی الکتاب و اللمعة قدمت بینه الآخر و الأمر سهل لوضوح المراد ثم إن المسألة فی السرائر مفروضة فیما إذا تنازعا فی الحصة و لم یتعرض لما إذا تنازعا فی المدة و کلام غیرهما «1» قابل لتناول ما إذا تنازعا فی المدة أیضا فتکون البینة بینة العامل لأن المالک یدعی تقلیل المدة فیکون القول قوله و البینة بینة العامل لأنه خارج و لم یرجح المصنف هنا و ولده فی الإیضاح و لعله لا وجه له بعد الجزم بأن المدعی أحدهما و تقدیم قول منکر الزیادة مع یمینه نعم یتجه التوقف و المصیر إلی القرعة إذا قلنا أن کلا منهما مدع و منکر و لعله لأن کلا منهما داخل و ذو ید لأن النماء هنا تابع للعمل و البذر معا فکان الأمر مشکلا فأما التوقف أو المصیر إلی القرعة «2» و ظاهر ما حکی فیه القول بالقرعة کالکتاب و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و غیرها أنه یقرع بین تقدیم إحدی البینتین و حکاه فی الإیضاح عن الشیخ (و فیه) أن الشیخ فی الخلاف إنما اختار القرعة فیما إذا اختلف المکری و المکتری فی قدر المنفعة أو قدر الأجرة و فیما إذا اختلف رب الأرض و الزارع فقال الزارع أعرتنیها و قال المالک أکریتکها فإنه قال فیه إن الذی یلیق بمذهبنا أن نستعمل القرعة فمن خرج اسمه حلف و حکم له به و جعله فی المبسوط أحوط فی الثالث و قویا فی الأولین و معناه أن معرفة المدعی و المنکر مشتبهة فی المقام فیجب المصیر إلی القرعة و قضیة ما فی المبسوط أن الحاکم لمکان
______________________________
(1) غیرها خ ل.
(2) و یکون تقدیم قول صاحب البذر بیمینه حیث لا بینة لأن یده أقوی و إن کانا معا صاحبی ید و لا یلتفت إلی ذلک عند تعارض البینات لأن الأمر فی البینة علی التعبد لا علی الظن و القوة و الضعف (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 341
و لو ادعی العامل العاریة و المالک الحصة أو الأجرة قدم قول المالک فی عدم العاریة و له أجرة المثل مع یمین العامل ما لم تزد عن المدعی (1)
______________________________
الاشتباه مخیر فی تقدیم أیهما شاء و الأحوط له القرعة و هذا غیر الإقراع فی تقدیم إحدی البینتین لکن فی المبسوط فی مثله فی المساقاة حکم بالقرعة بین البینتین قال فمن خرج اسمه قدمت بینته و لا یحلف قال و لا یمکن استعمالها لأن استعمالها یکون بالتوقف و القسمة و القرعة و لا وقف و لا قسمة لأنه عقد فتعینت القرعة و قد رمی القول بالقرعة فی السرائر و التذکرة و المسالک بالضعف (و قال فی المختلف) أنه غیر جید و فی (جامع المقاصد) أنه لا یجی‌ء و قال بعض متأخری المتأخرین إنا لا نعرف القائل بها و هو أی عدم معرفته الظاهر من جماعة و قد عرفناه و للّه الحمد و الظاهر أن الشیخ یقول أن کلا منهما داخل و حکم ذلک إذا تعارضت البینات القسمة و لما لم تمکن القسمة التجأنا إلی القرعة و لو کان أحدهما داخلا و الآخر خارجا لقال بتقدیم بینة الداخل کما هو مختاره و من البعید أن یکونوا أشاروا بالقیل إلی ابن أبی عقیل
(قوله) (و لو ادعی العامل العاریة و المالک الحصة أو الأجرة قدم قول المالک فی عدم العاریة و له أجرة المثل مع یمین العامل ما لم تزد عن المدعی)
کما صرح بذلک کله هنا فی الإرشاد و غایة المراد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الکفایة لکنه فی الإرشاد لم یذکر ادعاء المالک الأجرة و إنما اقتصر علی ادعائه الحصة و قد صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر بجمیع ما فی الکتاب إلا قوله ما لم تزد عن المدعی و قد نسب الفخر ما فی الکتب الثلاثة إلی الأصحاب و قضیة ذلک أنه له أجرة المثل سواء زادت عن المدعی أم لم تزد و قوی الشیخ فی المبسوط تقدیم قول رب الأرض فی الإجارة دون العامل فی العاریة و أثبت له أجرة المثل ثم قال الأحوط القرعة هذا کلامهم فی المقام و معناه أن القول قول صاحب الأرض فی عدم الإعارة لأنه منکر لها فیقدم قوله فی عدمها لا فیما یدعیه و کذلک القول قول الزارع فی عدم المزارعة و الإجارة لأنه منکر لها و حینئذ فیحلف کل منهما علی نفی ما یدعیه الآخر و یبقی علی الزارع أنه انتفع بأرض غیره مع عدم ثبوت التبرع فیلزمه أجرة المثل لذلک الزرع إلی أوان أخذه و ذلک إذا لم نزد الأجرة عما یدعیه المالک من الحصة و الأجرة المعینة و إلا ثبت له ما یدعیه خاصة لاعترافه بأنه لا یستحق سواه عند المصنف فی الکتاب و من وافقه و قد عرفت قضیة کلام الشرائع و التذکرة و التحریر و الفخر فی شرح الإرشاد و قد یقال فی تأیید ذلک أنه إذا فرض بعد التحالف سقوط الدعویین بالکلیة فکانتا کأنهما لم تکونا فالواجب أجرة المثل زادت أم نقصت إذ التحالف أسقط أثر اعتراف المالک فلیلحظ ذلک و لیتأمل و هذا إذا وقع النزاع بعد الزرع کما یقتضیه قولهم بعد ذلک و للزارع تبقیة الزرع کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی فلو کان النزاع قبله و تحالفا انتفت العاریة و الإجارة و المزارعة و قد ذکر المصنف هذه المسألة بعینها فی باب العاریة قال إذا ادعی العاریة و المالک الإجارة احتمل تصدیق الراکب بیمینه و تصدیق المالک بیمینه فیحلف علی نفی العاریة و یثبت له الأقل من أجرة المثل و المدعی و لم یرجح أحد القولین و قد یظهر منه الثانی و قد اختیر تقدیم قول الراکب بیمینه فی عاریة الخلاف و المبسوط و الغنیة و اللمعة و مجمع البرهان و الکفایة و هو الذی یقوی فی نفس الشیخ فی مزارعة الخلاف و هو قول أبی حنیفة مستندین إلی أنهما اتفقا علی أن تلف المنافع کان علی ملک المستعبر هذا یزعم أنه ملکها بالإجارة و هذا یزعم بالإعارة و الأصل براءة ذمته من وجوب العوض و قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 342
و للزارع التبقیة إلی وقت الأخذ (1)
______________________________
أطلنا الکلام فی رده و قلنا إنه إنما یصح التمسک بأصل البراءة من خصوص ما یدعیه المالک لا من مطلق الحق بعد استیفاء المنفعة «1» و قلنا إن الأصل یقتضی عدم خروج ماله عن ملکه إلا بقوله و استنهضنا علیه کلام الأصحاب و صحیح إسحاق بن عمار الوارد فیمن استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرجل أنها ودیعة و قال الآخر أنها قرض و قلنا إن هذا القول إنما یتم إذا قدم الحاکم دعوی المالک بالقرعة أو بالسبق أو بجلوسه عن یمین صاحبه أو لأنه إذا ترک ترک فإذا حلف المستعیر علی نفی الإجارة سقطت دعوی الأجرة و الإجارة خصوصا إن ادعی أن الأجرة وقعت علی عین شخصیة و إن قدم الحاکم دعوی المستعیر لا یکاد یتجه هذا القول و اختیر تقدیم قول المالک فی عدم العاریة و ثبوت أجرة المثل فی عاریة الشرائع و التحریر و إجارة المهذب و احتملناه من عبارة إجارة المبسوط و الشرائع و أوردنا علیه ما إذا کان ما یدعیه المالک أقل من أجرة المثل و یعترف بنفی الزائد فینبغی أن یثبت له أقل الأمرین و جعلنا هذا قولا ثالثا و قلنا إنه قد یظهر من عبارة الإرشاد و الکتاب و أوردنا علیه أنه لا بد من التحلف فیما إذا ادعی المالک مسمی أزید من أجرة المثل فلا بد لنفیه من وجه شرعی و لا یندفع إلا بحلف المستعیر علی نفی الإجارة و لهذا اختیر فی عاریة التذکرة و المختلف و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أنهما یتحالفان و علیه نزل الشهید عبارة عاریة الکتاب و جعلناه قولا رابعا و قلنا إن من أطلق القول بالتحالف کالمصنف فی المختلف و غیره لا بد من تقییده بما إذا لم تزد أجرة المثل عن المدعی و اعتذرنا عن الشرائع و التحریر بأن الغالب فی الأجرة أن تکون بمقدار أجرة المثل فلا ینبغی الاعتراض علیهما مما إذا کان ما یدعیه من الأجرة أقل و اعتذرنا عن ظاهر الکتاب و الإرشاد بأن ذلک إنما هو فیما إذا قنع المالک و رضی بذلک (لکنا أوردنا علی القول) بالتحالف و إن کان ما یدعیه المالک من الأجرة أزید من أجرة المثل أنه إذا قدم الحاکم دعوی المالک لأمر من الأمور المتقدمة و حلف المستعیر فلا معنی للتحالف أصلا و لا یجوز للمالک أخذ شی‌ء منه لأنه ادعی الحصة أو الأجرة بل لا یدعی غیرها و قد سقطت بالیمین و لا یجوز له أخذ شی‌ء منه بعد الیمین کما هو مقرر معروف عندهم من أنه لا یجوز له أخذ الحق و لا عوضه فی الدنیا بعد الحلف بل العامل لا غرض له إلا نفی الحصة أو الأجرة و قد انتفت بیمینه فلا حاجة له فی تحلیفه علی نفی العاریة کما نبه علیه مولانا المقدس الأردبیلی فلیتأمل فیه فالقول بالقرعة فی تقدیم حلف أحدهما کما سمعته عن الشیخ لیس بذلک البعید و ظاهر السرائر أنه بتصادم الدعویین یثبت للمالک أجرة المثل من دون تحلیف و قد فهم منها فی المسالک موافقة الشرائع و لیس ببعید و إن کان ظاهرها خلاف ذلک و تمام الکلام فی باب العاریة و قد ذکرنا هناک الحال فیما إذا انعکس الأمر فادعی المالک الإعارة و المتصرف الإجارة و بینا أقسام ذلک و للمصنف فی المسألة فی إجارة الکتاب عبارة اشتبه فیها الحال علی تلامذة المصنف و قد أوضحنا فیها الحال و أزلنا بلطف ذی الجلال عنها کل إشکال و من الغریب أنه حکی فی الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها هنا قولان القول بأن القول قول صاحب الأرض و القول بالقرعة مع أن المحقق فی الشرائع و غیره إنما ذکروا فی باب العاریة قولین القول بتقدیم قول المتصرف و القول بتقدیم قول المالک و لم یذکروا القرعة
(قوله) (و للزارع التبقیة إلی وقت الأخذ)
لأنه مأذون فیه
______________________________
(1) کذا وجد و لعل الصواب لاستیفاء المنفعة أو مع استیفاء المنفعة أو نحو ذلک فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 343
أما لو قال غصبتنیها فإنه یحلف و یأخذ الأجرة و الأرش إن عابت و طم الحفر و إزالة الزرع (1)

(المقصد الثالث فی المساقاة) و فیه فصلان

(الأول) فی أرکانها و هی خمسة

(الأول) العقد المساقاة معاملة علی أصول نابتة «1» بحصة من ثمرتها (2)
______________________________
کما فی الشرائع و التذکرة و لاعتراف المالک أنه زرع بحق کما فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو المراد مما فی التحریر و الإرشاد و الروض من أن للزارع التبقیة إذ معناه أن أمره إلیه إن شاء أبقاه إلی أن یدرک و إن شاء أخذ قصیلا و هو المراد من قولهم له التبقیة إلی وقت الأخذ لأن کلا منهما وقت أخذ و هو أولی من قوله فی المبسوط للزارع التبقیة حتی یدرک و یستحصد و الظاهر أنهم لا یختلفون فی أنه یلزمه أجرة الأرض من حین زرعه إلی حین أخذه سواء کان وقت الحصاد أو قبله (و منه یعلم) أن المراد بأجرة المثل فی قولهم له أجرة المثل الأجرة إلی حین أخذه إلا أن تقول إنه بعد التحالف زال ما کان من إذن و نحوها فللمالک دفع الزرع و إزالته و أجرة المثل إنما هی لما مضی من المدة إلی أن یتفقا علی أمره من إزالة أو إبقاء لکنه خلاف ما علیه الأصحاب
(قوله) (أما لو قال غصبتنیها فإنه یحلف و یأخذ الأجرة و الأرش إن عابت و طم الحفر و إزالة الزرع)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و صرح بأن القول قول المالک مع یمینه و أن له أجرة المثل فی المبسوط و عاریة التذکرة و التحریر و المختلف و جامع المقاصد و حکی عن السرائر و لم نجد التصریح به فیها فی البابین و لیعلم أنه لا بد من تقدیر و حذف فی عبارة الکتاب و قد استندوا فی ذلک إلی أنه المنکر فإن الأصل بقاء منافع أرضه علی ملکه و عدم خروجها عنه بعاریة و لا غیرها و الآخر هو المدعی فعلیه البینة و مع عدمها یحلف المالک لنفی العاریة فیستمر استحقاقه منافع أرضه فیطالب بالأجرة مدة ما کانت فی یده و بأرش النقص و طم الحفر و إزالة الزرع إن کان لأنه قد انتفی الاستحقاق الذی ادعاه الزارع بیمین المالک و المخالف الشیخ فی عاریة الخلاف و المصنف فی مزارعة التذکرة و عاریتها (قال فی الخلاف) القول قول المتصرف لأن المالک یدعی علیه عوضا و الأصل براءة ذمته منه و زاد فی عاریة التذکرة أن الظاهر من الید أنها بحق و الظاهر أنه أراد أن الأصل فی فعل المسلم الصحة و أن لا یخل بواجب و أن لا یفعل حراما و قال فی الباب حلف العامل و کان للمالک الأجرة و المطالبة بإزالة الزرع و أرش الأرض و طم الحفر و فی (جامع المقاصد) أنه سهو قطعا و ما استندا إلیه من الأصلین فیه أنه إنما یتمسک بهما إذا لم یلزم الإضرار بمسلم فتأمل
(المقصد الثالث فی المساقاة) (و فیه فصلان الأول فی أرکانها و هی خمسة الأول العقد المساقاة معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرتها)
قد طفحت عبارات الأصحاب من المقنعة إلی الریاض بلفظ المساقاة و إنما خلت عنه عبارة المقنع و الإنتصار لا غیر و کم من عقد و حکم خلی عنه هذان الکتابان بل لم یتعرض للمزارعة أیضا أصلا فی الإنتصار و قد أشیر إلیها فی صحیحتی یعقوب بن شعیب حیث یقول و یقول اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف مما خرج و فی صحیحة الحلبی و غیرها أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أعطی خیبر بالنصف أرضها و نخلها یعنی أعطی أرضها بالمزارعة و نخلها بالمساقاة و لهذا استدل علیها جماعة بالأخبار کالشیخ و الراوندی و أبی العباس و غیرهم و قد طفحت کتب أصحابنا بحکایة الإجماع علی مشروعیتها و جوازها کالخلاف و المبسوط و فقه الراوندی
______________________________
(1) ثابتة بحصة من ثمرها خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 344
و هی مفاعلة من السقی و سمیت به لأن أکثر حاجة أهل الحجاز إلیه لأنهم یسقون من الآبار (1) و هی عقد لازم من الطرفین (2)
______________________________
و الغنیة و التذکرة و المهذب البارع و جامع المقاصد و غیرها و هو ظاهر جماعة مضافا إلی الإجماعات التی تأتی فی مطاوی الباب بل قد استدل علیها جماعة بالکتاب کالراوندی و أبی العباس بل رواها العامة کما فی التذکرة عن الباقر عن آبائه علیهم السلام بل إنما حکی الخلاف عن أبی حنیفة و زفر قالا لا تجوز هذه المعاملة لأنها معاملة بثمرة مجهولة و قد طفحت عباراتهم بوجه تسمیتها بالمساقاة بما ذکر المصنف هنا من حاجة أهل الحجاز إلی السقی و أنه أنفعها و أکثرها مئونة و تعبا و أنه أصرح ألفاظها و أظهرها فی أصل الشرعیة و هو نخل الحجاز و مع ذلک کله تحذلق صاحب الحدائق و قال إن ما ادعوه من لفظ المساقاة فی هذه المعاملة و تسمیتها بهذا الاسم لم یرد فی خبر من الأخبار بالکلیة و إنما هی شی‌ء اصطلحوا علیه و تبعوا العامة فی التسمیة بهذا الاسم و کأنه أخذ ذلک من صاحب الوافی حیث لم یعنون بالمساقاة و یا لیت شعری ما الباعث له علی هذه الخرافات إن هی إلا نزعة من نزعات الأخباریین و سوء ظن بالعلماء الأجلاء الأخیار القائمین مقام الأئمّة الأطهار صلوات اللّٰه علیهم و علیهم آناء اللیل و أطراف النهار مع قصر الباع فی التتبع و الاطلاع و سوء الظن بدعوی الإجماع و کم له من مثل ذلک و أعظم من ذلک و أین هو عن مثل ذلک و قد جعل المصنف هنا أرکانها خمسة و جعل أرکان المزارعة أربعة و لم یصنع غیره و لا هو فی غیره مثل ذلک بل جعل فی الإرشاد أرکانها أربعة العقد و المحل و المدة و الفائدة و جعل شرائطها فی التبصرة ستة و الأمر فی ذلک سهل و قد عرفت بما عرفها به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها و هو معنی ما فی المبسوط و الوسیلة و فقه الراوندی و الغنیة و السرائر و غیرها و عرفت فی النافع بأنها معاملة علی الأصول بحصة من حاصلها و فی (اللمعة) بحصة من ثمرها من دون ذکر الثابتة أو النابتة فی الکتابین مع عدم ذکر الثمرة فی النافع فخرج بالأصول المزارعة و بالثابتة بالثاء المثلثة غیرها من الأصول التی لا تبقی کالخضراوات و الودی غیر المغروس و المغروس الذی لم یستقل فی الأرض و المغارسة و ربما قرئ النابتة بالنون کما عن الشهید فیخرج به الودی و المغارسة (و کیف کان) فالتقیید بالثابتة مبنی علی جعلها صفة للشجر مخصصة لموضع البحث لا شرطا و من ترکها قال إنها شرط و ذکره فی التعریف غیر لازم أو معیب لأن شرط الشی‌ء خارج عنه و بالحصة الإجارة المتعلقة بالأصول فإنها لا تقع بالحصة و المرد بالثمرة معناه المتعارف فتخرج المساقاة علی ما یقصد به ورقه و نوره لکن المصنف یجوزها فکأنه أراد التعریف الجاری علی رأی الأکثر أو أراد بالثمرة النماء و قد قال جماعة إن ذلک معناها شرعا و قد عرفت فی المزارعة و غیرها مرادهم من هذه الکلمة
(قوله) (و هی مفاعلة من السقی و سمیت به لأن أکثر حاجة أهل الحجاز إلیه لأنهم یسقون من الآبار)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و هی عقد لازم من الطرفین)
إجماعا کما فی جامع المقاصد و المفاتیح و بلا خلاف کما فی المسالک و لا نعرف فیه خلافا کما فی الکفایة و به صرح فی المبسوط و فقه القرآن و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و المهذب البارع و التنقیح و إیضاح (النافع ظ) و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام الباقین فی مطاوی الأحکام و بعض هذه قد صرح فیه بأنها لازمة من الطرفین و بعضها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 345
و لا بد فیه من إیجاب دال علی المقصود بلفظ المساقاة و ما ساواه نحو عاملتک و صالحتک و اعمل فی بستانی هذا أو سلمت إلیک مدة کذا (1) و قبول و هو اللفظ الدال علی الرضا (2) و لو قال استأجرتک لتعمل لی فی هذا الحائط مدة کذا بنصف حاصله لم یصح علی إشکال ینشأ من اشتراط العلم فی الأجرة إذا قصدت أما إذا تجوز بلفظها عن غیرها فلا (3)
______________________________
بأنها لازمة کالإجارة و معناه أیضا من الطرفین و بعضها بأنها لا تبطل بالموت لأنها عقد لازم و معناه من الطرفین و بالجملة لا شک و لا شبهة فی لزومها من الطرفین و الوجه فیه ما تقدم فی المزارعة
(قوله) (و لا بد فیه من إیجاب دال علی المقصود بلفظ المساقاة و ما ساواه نحو عاملک و صالحتک و عمل فی بستانی هذا أو سلمت إلیک مدة کذا)
ظاهر الشرائع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض حیث قیل فیها إن الإیجاب ساقیتک أو عاملتک أو سلمت إلیک أو ما أشبهه أنه لا بد فی الإیجاب من الماضویة و العربیة کما هو المشهور بین المتأخرین فی العقود اللازمة و کما هو قضیة کلام کل من قال إنه عقد علی الظاهر منه و کما هو صریح جامع المقاصد و المسالک و الروضة و أنه لا یصح فیها الإیجاب بالأمر کتعهد نخلی أو اعمل فی بستانی کما جوزه فی التذکرة و الکتاب و قد استظهر فی جامع المقاصد أنه لا یکفی الأمر و استشکل فی کفایته فی المسالک و الروضة و المصنف استشکل فی ذلک فی المزارعة و جزم به هنا و قد اکتفی به هناک فی الشرائع و التحریر و الإرشاد حتی قال فی الروضة إنه المشهور و قد عرفت أن ظاهر هذه الثلاثة هنا العدم و لعله لما ذکره فی المسالک و الروضة من وجود النص بذلک فی المزارعة و عدمه فی المساقاة و هو وهم قطعا لوجوده فی ظنهم فی صحیحة یعقوب بن شعیب و قد قلنا هناک إنه لعله أشار إلیها المحقق الثانی فی تعلیق النافع و إنها قاصرة الدلالة کصحیحة عبد اللّٰه بن سنان و لم یختلف فی البابین فی الإیجاب کلام التذکرة و مجمع البرهان و الکفایة فإنه قد اکتفی فیها بالأمر لکنه متجه علی أصل المولی الأردبیلی و الخراسانی فی کل عقد لازم و الظاهر العدم حیث یراد اللزوم لمثل ما تقدم فی المزارعة و هو لازم للإیضاح لأنه لم یکتف به هناک و قد منع فی التذکرة و جامع المقاصد من جریان المعاطاة فی هذا العقد و جوز ذلک فی مجمع البرهان و هو الحق لما حررناه فی باب البیع
(قوله) (و قبول و هو اللفظ الدال علی الرضا)
کما هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو ظاهر التحریر حیث قال لا بد من قبول و کذا التنقیح بل هو ظاهر کل من قال أنه عقد فتأمل (و قال فی اللمعة) القبول الرضا به و قد یظهر منها الاکتفاء بالقبول الفعلی کما یظهر ذلک مما ترک فیه ذکره بالکلیة کالشرائع و الإرشاد مع أنه صرح فی الإرشاد فی المزارعة بأن القبول قبلت و ظاهره أنه لا بد من اللفظ بل انحصاره فی قبلت و قد اکتفی المصنف فی المزارعة و المحقق الثانی فیها فی تعلیق الإرشاد بالقبول الفعلی و هو خیرة المقدس الأردبیلی و المولی الخراسانی و هو متجه علی أصلهما و هو ظاهر التحریر هناک حیث لم یذکره و قد ذکره هنا کما سمعت فانظر إلی اختلاف کلامهم فی البابین فی الإیجاب و القبول و الأصح أنه لا بد فی اللزوم من القبول اللفظی
(قوله) (و لو قال استأجرتک لتعمل لی فی هذا الحائط مدة کذا بنصف حاصله لم تصح علی إشکال ینشأ من اشتراط العلم فی الأجرة إذا قصدت أما إذا تجوز بلفظها عن غیرها فلا)
الذی فهمه ولده من العبارة و ابن أخته أنه لو عقد المساقاة بلفظ الإجارة فقال استأجرتک لتعمل فی هذا الحائط مدة کذا بنصف حاصله لم یصح علی إشکال ینشأ من أن اشتراط العلم فی الأجرة أنما هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 346
..........
______________________________
إذا قصدت الإجارة فأما إذا تجوز بلفظها عن غیرها مما لا یشترط فیه العلم فلا اشتراط حینئذ له فیصح و من أن لفظ الإجارة صریح فی موضعه لا فی المساقاة فإذا لم یجد نفوذا فی موضعه کانت إجارة فاسدة و لا تقع به المساقاة لأن لکل عقد لفظا یخصه فلا یقع بلفظ عقد آخر وقوفا علی توقیف الشارع و قد اعترضهما المحقق الثانی بأنه لا دلالة لعدم اشتراط العلم مع التجوز بلفظ الإجارة فی المساقاة علی صحة المساقاة بلفظ الإجارة (و فیه) أنهما لم یجعلا عدم اشتراط العلم دلیلا و إنما یقولان إن عدم العلم بالأجرة مانع من صحة الإجارة لأن العلم بالأجرة فیها شرط و هذا المانع مفقود فی المساقاة لأن العلم بها فیها لیس شرطا و لما کان کل من هذین العقدین یشابه الآخر و لفظ کل منهما یحتمل معنی لفظ الآخر صح التجوز بأحدهما عن الآخر مع عموم قوله سبحانه و تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فهذا هو الدلیل (قال فی جامع المقاصد) و الذی ذکره المصنف فی التذکرة و غیرها فی بیان وجه الصحة أن کلا من هذین العقدین یشابه الآخر و لفظ کل منهما یحتمل معنی لفظ الآخر و یؤیده عموم أوفوا (قلت) قد حرم فی التذکرة و التحریر فی المسألة بعدم الصحة و لم نجد أحدا منا غیره بعد التتبع التام تعرض للمسألة غیر الشیخ فی المبسوط علی احتمال قال و متی استأجره علی أن له سهما من الثمرة فی مقابلة عمله فإن کان قبل حلق الثمرة فالعقد باطل و إن کانت مخلوقة بعد بدو صلاحها بکلها بشرط القطع صح و إن استأجره بسهم غیر مشاع منها لم یصح لأنه أطلق و إن کان بشرط القطع لم یصح لأنه لا یمکن أن یسلم إلیه ما وقع علیه العقد إلا بقطع غیره و هذا یفسد العقد فإن کانت من مسألتنا بأن یراد بالسهم من الثمرة فی کلامه الجزء المشاع کنصفها فلم یذکر وجه الصحة فضلا عن أن یذکر فی بیانه ما ذکر فی جامع المقاصد نعم قد ذکر المصنف فی الکتاب و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المحقق فی الشرائع و غیرهما ممن تأخر عنهما أنه لو عقد المزارعة بلفظ الإجارة لم تنعقد إجارة و لا زراعة جازمین من غیر إشکال و لا احتمال بل بعض من تأخر نفی عن ذلک الإشکال کما تقدم و ما نسبه إلی المصنف فی التذکرة و غیرها إنما ذکره الشافعیة (قال فی التذکرة) لو قال استأجرتک لتعهد نخلی بکذا من ثمارها أو بنصف ثمارها لم یصح لأن المساقاة و الإجارة معنیان مختلفان لا یعبر بأحدهما عن الآخر و لو قصد الإجارة بطل لجهالة العوض و للشافعیة قولان جاریان فی الإجارة بلفظ المساقاة أحدهما الصحة لما بین العقدین من المشابهة و احتمال کل من اللفظین معنی الآخر و أظهرهما عندهم المنع لأن لفظ الإجارة صریح فی غیر المساقاة فإن أمکن نفوذه فی موضعه نفذ و إلا فهو إجارة فاسدة و الخلاف بینهم راجع إلی أن الاعتبار باللفظ أو بالمعنی انتهی ما فی التذکرة (و قال فی جامع المقاصد) و یحتمل أن یراد بالعبارة معنی آخر و هو أن یکون قوله و لو قال استأجرتک مرادا به الإجارة و یکون قوله إذا قصدت شرطا للحکم فی ذلک بعدم الصحة علی الإشکال (إشکال خ ل) و قوله ینشأ من اشتراط العلم بالأجرة اعتراض لبیان أحد وجهی الإشکال و الوجه الآخر متروک بیانه لظهوره و قوله و أما إذا تجوز بلفظها عن غیرها فلا معناه أن الإشکال فی الصحة إذا قصد بالإجارة معناها فأما إذا قصد بلفظها التجوز عن غیرها فلا إشکال فی عدم الصحة لأن العقود اللازمة لا یجازف فیها عندنا فلا تقع بالکنایات و لا بالمجازات قال و فی هذا الحمل فوائد (الأولی) السلامة من طول العبارة بلا فائدة (الثانیة) السلامة من عدم حصول صورة الدلیل فیها (الثالثة) أنه لا ربط بین الحکم بعدم الصحة و الدلیل المذکور علی ذلک التقدیر لأنه حینئذ دلیل الصحة و الربط و إن لم یکن لازما لکنه أحسن (الرابع) مسألة زائدة و هو بیان حکم ما إذا قصد الإجارة إلی أن قال و علی کل حال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 347
و لا تبطل بموت أحد المتعاملین (1)

(الثانی) متعلق العقد و هو الأشجار کالنخل و شجر الفواکه و الکرم و ضابطه کل ما له أصل نابت له ثمرة ینتفع بها مع بقائه (2)
______________________________
فالعبارة لا تخلو من شی‌ء (و نحن نقول) کیف یصح للمصنف أن یجعل ما هو قطعی البطلان الذی لم یستشکل فیه أحد فی الباب و لا باب المزارعة محلا للإشکال و ما هو محل الإشکال کما سمعته عن الشافعیة لا إشکال فیه لأنهم استشکلوا فی إرادة المساقاة من لفظ الإجارة لمکان المشابهة کما سمعت فالمصنف أشار بالإشکال فی المسألة إلی ذلک ثم إنه لا یکاد یظهر لنا الوجه المتروک من وجهی الإشکال الذی ادعی ظهوره علی أن صاحب البیت و هما ولده و ابن أخته أدری بمراده و ما ذکره من الفوائد مبنی علی أصل فاسد و هو جعل ما هو قطعی البطلان مجمع علیه عند الأصحاب محل إشکال (و کیف کان) فالأصح عدم الصحة کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و قد سمعت ما فی التذکرة و التحریر و کذا المبسوط کما سمعت کلامهم فی مثله فی المزارعة
(قوله) (و لا تبطل بموت أحد المتعاقدین)
کما فی جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و المهذب البارع و التنقیح و الروض و المسالک و فی (الکفایة) أنه المشهور و فی (إیضاح النافع) أن علیه الفتوی و فی (جامع المقاصد) لا نعرف فیه خلافا (قلت) الخلاف معروف محکی عن الشیخ فی المبسوط (قال فی المبسوط) إذا مات أحدهما أو ماتا انفسخت المساقاة کالإجارة عندنا و ظاهره الإجماع و البطلان ظاهر المهذب أو صریحه (و قال فی المهذب البارع و المقتصر) أن من قال ببطلان العقد فی الإجارة قال ببطلانه هنا و من لا فلا و قد حکینا فی باب الإجارة القول بالبطلان عن جم غفیر و قد تقدم فی باب المزارعة تمام الکلام فیما نحن فیه و قد اتفقت الکلمة علی الظاهر أنه لو کان قد اشترط علی العامل أن یعمل بنفسه بطل العقد بموته
(قوله) (الثانی متعلق العقد و هو الأشجار کالنخل و شجر الفواکه و الکرم و ضابطه کل ما له أصل ثابت له ثمرة ینتفع بها مع بقائه)
قد صرح بمعقد هذا الضابط فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و المهذب البارع و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و کذا المبسوط و السرائر و فی (الغنیة) الإجماع علی النخل و الکرم و غیرهما من الشجر المثمر و فی (الریاض) أنه لا خلاف فی معقد هذا الضابط و هو کذلک (و قال فی التذکرة) و کل ما لا أصل له و لا یسمی شجرا عرفا لا تصح المساقاة علیه کالبطیخ و القثاء و قصب السکر و الباذنجان و البقول التی لا تثبت فی الأرض و لا یجز إلا مرة فلا تصح المساقاة علیه إجماعا و أما ما یثبت فی الأرض و یجز مرة بعد أخری فکذلک إذا لم یسم شجرا و ظاهره «1» الإجماع علیه أیضا مع أن الشیخ فی الخلاف جوز المساقاة علی البقل الذی یجز مرة بعد أخری و قد یظهر منه فیه دعوی الإجماع و جوز صاحب جامع الشرائع المساقاة علی الباذنجان و لعله لذلک قال ولده فی شرح الإرشاد فی معقد الضابط و أبو العباس فی المهذب و الخراسانی فی الکفایة أنه المشهور و الحاصل أن جوازها فی معقد الضابط مجمع علیه قطعا لا خلاف فیه إلا من الشافعی فإنه منعها فی غیر النخل و الکرم لأنهما زکویان و إنما الکلام فی جوازها فی غیر معقد الضابط و یأتی بیانه إن شاء
______________________________
(1) کذا فی النسخة و فی العبارة نقص و لعل صوابها و ظاهرهم أو و ظاهر الخلاف أو نحو ذلک فراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 348
و فی المساقاة علی ما لا ثمرة له إذا قصد ورقه کالتوت و الحناء إشکال أقربه الجواز و کذا ما یقصد زهره کالورد و شبهه (1)
______________________________
اللّٰه تعالی
(قوله) (و فی المساقاة علی ما لا ثمرة له إذا قصد ورقه کالتوت و الحناء إشکال أقربه الجواز و کذا ما یقصد زهره کالورد و شبهه)
ما قربه فی الأمرین هو الأقرب کما فی التذکرة و التحریر و غایة المراد و المهذب البارع و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و الکفایة و فی (الإیضاح) أنه أصح و فی (الروضة) أنه متجه و فی (المسالک) أنه لا یخلو من قوة و فی (مجمع البرهان) أنه غیر بعید و هو خیرة فخر الإسلام فی خصوص التوت و الحناء (و قال فی الخلاف) تجوز المساقاة فیما عدا النخل و الکرم من الأشجار بالإجماع و الأصل و بالجواز فی الأشجار غیر الکرم و النخل صرح فی النهایة و المهذب و قد یظهر ذلک أو یلوح من المقنعة و المراسم و هو لازم لیحیی بن سعید حیث جوزها فی الباذنجان و قد استدل علیه فی التذکرة و جامع المقاصد بأنه قد جاء فی لفظ بعض الأخبار بأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عامل أهل خیبر بشطر ما یخرج من النخل و الشجر (قال فی جامع المقاصد) و ما من أدوات العموم فیعم المتنازع فیه فهو دال علی جواز المساقاة علی کل ما تناوله اللفظ و لا دلیل علی اختصاص ذلک بما له ثمرة و قد تبعهما علی ذلک صاحب المسالک و قال و فی بعض الأخبار ما یقتضی دخوله (قلت) هذا الخبر بهذا المتن لم نجده فی أخبارنا الموجودة فی الکتب الأربعة و إنما رواه الشیخ فی الخلاف عن نافع عن ابن عمر قال عامل رسول الهّٰ صلی اللّٰه علیه و آله أهل خیبر الخبر إلا أن تقول إنه یعضده الأصل بمعنی العموم و إجماع الخلاف و الفتوی به فی ثمانیة عشر کتابا أو أکثر ما بین تصریح و میل و ظهور و تلویح و فی عشرة بلاغ و الأولی الاستدلال علیه من جهة الأخبار بالعلة المومی إلیها فی موضعین من صحیحة یعقوب بن شعیب و غیرها حیث قال علیه السلام فأعطهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت فإن فیه إیماء إلی العلة و هو أن یکون مما یخرج فی کل سنة و یتکرر فی کل عام و یمکن أخذه و هذا موجود فی التوت و الحناء و الورد و النیلوفر و الیاسمین بالنسبة إلی ورده و یخرج به ما لا بوجد فیه ذلک کالصفصاف و الحور و شجر الدلب و السرو و البیاض و الیاسمین بالنسبة إلی أغصانه و نحو ذلک کالصنوبر بالنسبة إلی دهنه لا ثمره مع موافقة الاعتبار و سهولة الشریعة فإن الحاجة قد تدعو إلی ذلک فالمنع یخالف سهولة الشرع و الظاهر أن أرض خیبر علی کثرتها لم تکن خالیة عن مثل ذلک بل فی جامع المقاصد أن وجود ذلک فی خیبر کاد یکون معلوما و استند فی ذلک فی مجمع البرهان إلی فحولة النخل فإن ثمرها کورق التوت لکونه لا یعد ثمرا لغة و عرفا ثم إن المساقاة جائزة إجماعا فی الأشجار التی لها ثمار و لم تعلم وجودها فی بساتین خیبر أو علم عدمها فلیکن ما نحن فیه مثلها بل ادعی صاحب إیضاح النافع أن ذلک ثمرها فی الحقیقة سلمنا لکنه لم یعلم کون التعریف مأخوذا من دلیل بحیث لا یجوز غیره إذ قد تقدم لنا أنه قد یکون لکونه محل وفاق أو أکثریا ثم إنه لا مصرح بالمنع إلا الشیخ فی المبسوط فإنه قال تارة ما لا ثمرة له من الشجر کالتوت الذکر و الخلاف لا تجوز مساقاته بلا خلاف و تارة الشجر الذی لا ثمرة له لا تجوز مساقاته و المحقق فی الشرائع و المصنف فی الإرشاد و الشهید فی اللمعة و المقداد مترددون نعم قد یعطی ذلک ظاهر کلام الوسیلة و الغنیة و النافع و التبصرة و حجتهم علی ذلک أن المساقاة علی خلاف الأصل لأنها معاملة علی مجهول فیقتصر فیها علی موضع الیقین و إذا تم ما ذکرناه من وجود العلة اندفع ذلک و فی (المسالک) أن المراد بالتوت المبحوث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 349
و البقل و البطیخ و الباذنجان و قصب السکر و شبهه ملحق بالزرع (1) و لا تصح علی ما لا ثمرة له و لا یقصد ورقه کالصفصاف (2) و لا بد أن یکون الأشجار معلومة (3) ثابتة فلو ساقاه علی ودی غیر مغروس لیغرسه بطل (4)
______________________________
عنه الذکر أما الأنثی المقصود منه الثمرة فجائزة المساقاة علیه إجماعا و قد أخذه من قوله فی التذکرة تجوز المساقاة علیه عندنا و إلا فلم یفرق بینهما قبله فی التذکرة إلا الشیخ فی المبسوط و فی (الروضة) أنه لا شبهة فیه و التوت الذی له ثمر علی قسمین فرصاد و غیره و غیر الفرصاد ینتفع بورقه أیضا و قال ما ینتفع بثمره فی أطراف الشامات بل لا یقصد إلا نادرا نعم هو مقصود فی المدن الکبار
(قوله) (و البقل و البطیخ و الباذنجان و قصب السکر و شبهه ملحق بالزرع)
کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد و قد سمعت آنفا إجماع التذکرة علی عدم صحتها فی ذلک و فی القثاء «1» و البقول التی لا تثبت فی الأرض و معنی إلحاقها بالزرع أنه کما لا تجوز المساقاة علی الزرع بعد زرعه کذلک لا تجوز المساقاة علیها بعد زرعها و استنباتها نعم تجوز المزارعة علیها بأن یزارعه علی الأرض لیزرعها هذه أو بعضها بحصة منها کما یزارعه علی الحنطة و نحوها و قد سمعت ما فی الخلاف و ما فی جامع الشرائع
(قوله) (و لا تصح علی ما لا ثمرة له و لا یقصد ورقه کالصفصاف)
قد سمعت نفی الخلاف فی المبسوط عن عدم جوازها فیما لا ثمرة له کالخلاف و قد قال فی القاموس الصفصاف شجر الخلاف و قد ذکر فی موضع آخر منه أن الخلاف مخفف و أن تشدیده لحن صنف من الصفصاف لکنه قد جوز فی التذکرة المساقاة علی الخلاف لأغصانه التی تقصد لکل سنة أو سنتین و نص فی التحریر علی عدم الجواز فیه و فیما له ثمر غیر مقصود کالصنوبر و فیه أن ثمر الصنوبر مما یطلب و یقصد و یرغب و یتنافس فیه فی أطراف الشامات و فی (جامع المقاصد) أن من الخلاف ما له نور یستخرج ماؤه کالورد فعلی ما سبق تصح المساقاة علیه و کلام الخلاف یعطی جواز المساقاة علی الخلاف و غیره من الأشجار حیث صرح فیه بجوازها فیما عدا النخل و الکرم من الأشجار معرفا باللام مدعیا الإجماع و مثله فی ذلک من دون دعوی الإجماع کلام المهذب بل کاد یکون أوضح منه حیث قال تصح فی النخل و الشجر کرما کان أو غیر کرم و نحوه کلام النهایة و العلة المومی إلیها تقضی بجوازها فی کل ما وجدت فیه
(قوله) (و لا بد من أن یکون الأشجار معلومة)
بالرؤیة و الوصف الرافع للجهالة کما فی جامع المقاصد و هو أحسن مما فی الغنیة و الإرشاد من قوله إنه لا بد من أن تکون مشاهدة مرئیة و نحوه ما فی مجمع البرهان و من قوله فی التذکرة و التحریر لا بد من أن تکون مرئیة مشاهدة وقت العقد أو قبله أو موصوفة بوصف یرفع الجهالة و نحوه ما فی الروض و ترکه الباقون لظهوره لأنها معاملة لازمة فلا بد فیها من العلم بما یعامل علیه علی أنها عقد مشتمل علی الغرر و الجهالة فلا تحتمل غررا آخر و قد أمر بالتأمل فی مجمع البرهان و لعله متأمل فی أصل المسألة أو فی اقتصاره فی الإرشاد علی ذکر الرؤیة فقط
(قوله) (ثابتة فلو ساقاه علی ودی غیر مغروس لیغرسه بطل)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و غیرها (و قال فی التذکرة) بطل عندنا و صریح مجموع کلامه أنه لم یخالف فی ذلک إلا أحمد فلذلک قیل فی جامع المقاصد و المسالک بلا خلاف إلا من أحمد کما فی الأول و إلا
______________________________
(1) الذی کان فی النسخة هکذا القتان و الذی مر فی عبارة التذکرة القثاء و قصب السکر و الباذنجان إلخ (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 350
و أن لا تکون الثمرة بارزة فتبطل إلا أن یبقی للعامل عمل تستزاد به الثمرة و إن قل کالتأبیر و السقی و إصلاح الثمرة لا ما لا یزید کالجداد و نحوه (1)
______________________________
من بعض العامة کما فی الثانی و ستسمع کلام الأصحاب فی ذلک مفصلا إن شاء اللّٰه تعالی و من الغریب أنه قال فی الکفایة أنه المشهور و لعله لقوله فی مجمع البرهان لو لا نقل الإجماع فی شرح الشرائع لکان القول بالجواز فیه متجها و إلا فقد تتبعنا کتب الأصحاب فلم تجد فیه خلافا و لا تأملا من أحد بل هم بین تارک ذکره و بین مصرح فیه بعدم الصحة کالشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و المصنف فی التحریر و الإرشاد و غیرهم و هو قضیة کلام الباقین و به أفصح تعریفهم حیث قالوا نابتة و إنما خلت عن ذلک عبارة النافع و اللمعة و قد قلنا إنهما قالا إنها شرط فلا یناسب ذکرها فی التعریف علی أن المتبادر من الأصول معرفا هو ما کان نابتا ثم إن وجهه ظاهر و هو أنه قد لا یعلق فهو غرر فی غرر فیقتصر علی المتیقن و إن الغراس لیس من أعمال المساقاة و لیس لأحمد إلا القیاس علی المزارعة فیما إذا کان البذر من صاحب الأرض و العلة المومی إلیها أنما هی فی مورد الخبر و هی الأصول الثابتة و قد یظهر من مجمع البحرین أن فی ذلک خبرا حیث قال و منه لو ساقاه علی ودی غیر مغروس ففاسد و لم نجد لذلک أثرا فی أخبارنا و لا نقله أحد عن العامة و نحوه قوله فی الحدائق لو ساقاه علی ودی أو شجر غیر نابت لم یصح بلا خلاف نصا و فتوی و هذا یمکن توجیهه لأنه اعترف قبل ذلک بعدم وجود النص و الودی کمنی فسیل النخل قبل أن یغرس کما فی التذکرة و المسالک و فی (المصباح و القاموس) أنه صغار الفسیل و فی (مجمع البحرین و المبسوط و السرائر و إیضاح النافع) أنه صغار النخل و فی (المصباح) أن الفسیل ما ینبت مع النخلة و یقلع منها قال الفسیل صغار النخل الواحدة فسیلة و هی التی تقطع من الأم أو تقلع من الأرض فتغرس و هو ظاهر فی أن إطلاق الفسیلة علیها أنما هو بعد القلع أو القطع
(قوله) (و إن لا تکون الثمرة بارزة فتبطل لا أن یبقی للعامل عمل تستزاد به الثمرة و إن قل کالتأبیر و السقی و إصلاح الثمرة لا ما لا یزید کالجداد و نحوه)
صحة المساقاة قیل ظهور الثمرة هو الذی ورد به الشرع کما فی المبسوط و قد حکی علی ذلک الإجماع فی النافع و التحریر و شرح الإرشاد للفخر و المسالک و کذا المهذب البارع و فی (الکفایة) لا خلاف فیه و فی (مجمع البرهان) لا شک فیه و أما صحتها إذا بقی للعامل عمل تستزاد به الثمرة فقد نسب إلی الأصحاب فی إیضاح النافع و قضیة کلام فخر الإسلام أنه مجمع علیه لا خلاف فیه کما ستسمع و فی (المهذب البارع) أنه المشهور و به صرح فی المبسوط و الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و التبصرة و اللمعة و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة بل فی الخلاف و الغنیة و السرائر و المختلف و المهذب البارع و إیضاح النافع و کذا جامع الشرائع أنها تصح إذا بقی للعامل عمل من دون تقیید بکونه فیه زیادة فی الثمرة و قضیة ذلک کما هو صریح المهذب البارع و إیضاح النافع أنه یکفی فی الصحة مجرد العمل و لو لم یکن فیه زیادة فی الثمرة سواء کان جدادا و حفظا عن نقص أو تلف و فی (الروض) الاکتفاء بالزیادة الحکمیة و فی (إیضاح النافع) أن الحفظ عن النقص زیادة حکمیة و فی (مجمع البرهان) کفایة الزیادة فی الکیفیة (قال فی المهذب البارع) یکفی فی الجواز بقاء عمل تنتفع به الثمرة و لو فی إبقائها و حفظها قال فلو صارت رطبا تاما و هی مفتقرة إلی الجداد و التشمیس و الکبس فی الظروف جازت المساقاة علیها و ظاهر فخر الإسلام فی شرح الإرشاد التوقف فی زیادة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 351
..........
______________________________
الصفة حیث نقل قولین فی ذلک من دون ترجیح و جزم بالصحة فی الزیادة فی الثمرة و قد نقل هو کوالده فی التذکرة و صاحب جامع المقاصد و الشهید الثانی فی المسالک و الروضة و صاحب الریاض الإجماع علی عدم الصحة إذا لم یبق للعمل فیها مستزاد و فی (الکفایة) أنه لا نعرف فی ذلک خلافا و فی (مجمع البرهان) لعله لا خلاف فیه و کأنهم یقیدون العمل فی کلام الخلاف و ما وافقه بما فیه زیادة و قضیة کلام الفخر أن المراد بالزیادة فی کلام الأصحاب الزیادة فی العین لکن إطلاق کلامهم یشمل الزیادة فی العین و الصفة و به صرح فی التذکرة فی أثناء کلام له و هو الذی فهمه منهم مولانا المقدس الأردبیلی علی الظاهر من کلامه و قد فسرت الزیادة فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد بإصلاح الثمرة و التأبیر و السقی و زاد المتأخرون الحرث و رفع أغصان الکرم و لعل الإصلاح و رفع الأغصان أنما یزیدان فی بعض الأحوال فی الصفة و قد یقال إن الزیادة فی الصفة و الکیفیة بما ذکروا زیادة فی عین الثمر لأن إصلاح الثمرة و رفع الأغصان عنها و حفظها إلی تناهی إدراکها و کمال بلوغها زیادة فی عینها و الذی حکیناه عن فخر الإسلام هو قوله و إن کانت الزیادة فی الصفة کالتشمیس و نحوه فیه خلاف قیل یصح و قیل لا انتهی فکانت الصفة علی قسمین عنده قسم یستلزم الزیادة فی العین و هذا لا خلاف فیه عنده و قسم لا یستلزمها کالتشمیس و فیه خلاف و لا ترجیح فیه عنده و فی (المسالک) بعد أن حکی الإجماع علی عدم الصحة عند عدم الزیادة و إن احتاجت إلی الحفظ قال بعد أسطر إذا کان العمل بحیث لولاه لاختل حال الثمرة لکن لا یحصل به زیادة کحفظها من فساد الوحش و نحوه فمقتضی القاعدة عدم الجواز فکأنه متأمل فی ذلک و لا وجه له مع دعواه الإجماع کما عرفت و قد تبعه فی ذلک کله صاحب الریاض و قد أخذ ذلک فی المسالک من قوله فی جامع المقاصد و لو کان العمل بحیث لولاه لاختل حال الثمرة إلا أنه لا یحصل به زیادة إن أمکن تحقق هذا الفرض فهل تصح معه المساقاة ینبغی القول بالصحة لأنه حینئذ لم یتحقق تناهی بلوغ الثمرة فتحققت الزیادة لأن کمال البلوغ و نهایة الإدراک زیادة فیها و هو کلام موجه سدید فی محله لا یرد علیه ما فی المسالک و فیه شهادة علی ما حررناه آنفا و قد وقع فی کلام بعض المتأخرین أن لنا قولا بعدم صحة المساقاة إذا کان قد بقی عمل فیه زیادة فی الثمرة و لم نجده لنا و إنما ذکر جماعة أن فی ذلک وجهین و القول بالعدم أنما هو أحد القولین للشافعی و إحدی الروایتین عن أحمد و أغرب من ذلک أن صاحب الحدائق استظهر أن القول بالصحة مشهور عندنا هذا تحریر کلام الأصحاب فی المقام و قد تحرر من ذلک اتفاق الکلمة علی صحة المساقاة إذا کان للعمل زیادة فی الثمرة نقلا عن ظاهر شرح الإرشاد لفخر الإسلام و إیضاح النافع و تحصیلا لأن الشیخ فی الخلاف و من وافقه قائلون بذلک و زیادة و حجتهم بعد ذلک عموم الأدلة و ظهور الأثر للعمل مع موافقة الاعتبار هو انتفاء الغرر فإذا جازت قبل ظهور الثمرة مع ما فیه من الغرر جازت بعد ظهورها بالأولی لأنها صارت موجودة معلومة خالیة عن الغرر و وجه العدم للشافعی فی أحد قولیه و أحمد فی إحدی الروایتین أن الثمرة إذا خرجت حصل المقصود و ملک «1» لمالک الثمرة و فیه أنا نمنع حصول المقصود إذ المفروض حصول زیادة بعمل العامل و حجة الخلاف و ما وافقه ما ذکر فیه و فی الغنیة من الأصل و عموم الأدلة لأن الأخبار عامة لم یفرق فیها بین حال ظهور الثمرة و عدمها فالمنع یحتاج إلی دلیل و قد سمعت ما فی المبسوط من أن الشرع و الأخبار وردت فیما قبل الظهور و الحق عدم جوازها
______________________________
(1) کذا فی النسخة و کان الصواب و ملک. أو من ملک إلخ فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 352
و لا بد أن تکون الثمرة مما تحصل فی مدة العمل فلو ساقاه علی ودی مغروس مدة لا یثمر فیها قطعا أو ظنا أو متساویا بطل (1) و لو علم أو ظن حصول الثمرة فیها صح (2)
______________________________
و صحتها إذا لم یبق للعمل أثر أصلا لا الجداد و التشمیس و الکبس فی الظروف و أن بقی للعمل أثر و نفع فی زیادة الثمرة و جودة إیناعها و نهایة إدراکها صحت المساقاة علی الأصح و علی ذلک ینز کلام الأصحاب و کلام المهذب البارع و ما وافقه مما لا تقبل التنزیل شاذ نادر
(قوله) (و لا بد أن تکون الثمرة مما تحصل فی مدة العمل فلو ساقاه علی ودی مغروس مدة لا یثمر فیها قطعا أو ظنا أو متساویا بطل)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و هو قضیة کلام التحریر بل و الإیضاح لما تقدم له فی المزارعة و به جزم فی المهذب البارع هنا فی صورة العلم و فی (الکفایة و الریاض) قالوا و ظاهرهما التأمل فی ذلک و قد خلت عبارة الشرائع و بعض ما ذکر بعدها عن صورة القطع بعدم الثمرة لظهوره و لدلالة صورتی الظن و التساوی علیه بالأولی و فی التذکرة الإجماع علی البطلان فی صورة العلم و قد تقدم للمصنف فی مزارعة الکتاب أنه لو علم القصور فإشکال و الصحة هنا قضیة إطلاق الکافی و المراسم و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع و قد قلنا فی المزارعة أن الصحة قضیة خمسة عشر کتابا أو أکثر لکنا قلنا لعل المتبادر من إطلاقهم أنما هو المدة الکاملة غیر الناقصة و قد أسبغنا الکلام هناک فی النقض و الإبرام و قد نفی مولانا المقدس الأردبیلی البعد عن الصحة إذا حصلت الثمرة فی صورتی الظن و التساوی لعموم الأدلة و الأصل عدم اشتراط شی‌ء آخر و صدق التعریف و قد أری جماعة قد غفلوا عما تقدم لهم فی المزارعة حیث لم یشیروا إلی ذلک أصلا و علی تقدیر البطلان فالظاهر أنه لا تثبت للعامل أجرة المثل مع علمه لأنه متبرع فکان کمن زارع علی أن لا یکون له شی‌ء أو استؤجر کذلک کما تقدم و الظاهر ثبوتها له فی صورة الجهل خصوصا مع علم المالک بناء علی القاعدة المقررة و هی أنه إذا بطل العقد ثبت للعامل أجرة المثل و هو خیرة التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و قضیة کلام التحریر و صریح المهذب ثبوت الأجرة من غیر تفصیل و لا ترجیح فی المبسوط
(قوله) (و لو علم أو ظن حصول الثمرة فیها صح)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و التنقیح و جامع المقاصد و إیضاح النافع و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی موضع آخر من الأخیر أنه المشهور و فی (الریاض) قالوا و ظاهره التأمل فی ذلک و لا وجه له و قد ترک فی الشرائع و أکثر ما ذکر بعدها صورة العلم للعلم به و قد أبدل فی بعض هذه الکتب ظن حصول الثمرة بغلبة حصولها و هی فی معنی الظن نعم فی عبارة التبصرة إمکان حصولها من دون تقیید بغلبة و لا ظن کما أطلقت المدة فی جملة من العبارات کما عرفت آنفا و ظاهر کلام المهذب البارع أو صریحه أنه لا بد من القطع بالحصول و یمکن تأویله و لیس فی کثیر من هذه العبارات التعرض لخصوص الودی بل أطلقوا الکلمة بأنه یشترط فی المدة الظن بحصول الثمرة و غلبة حصولها و وجهوه بأن الظن مناط أکثر الشرعیات و أن غایة ما یستفاد من العادة المستمرة هو الظن الغالب فإذا احتاط و عمل بالظن الغالب فلیس علیه أزید من ذلک و یستفاد من کلامهم فی المقام کما هو صریح جماعة منهم أن عدم الثمرة غیر قادح فی صحة المساقاة إذا کان حصولها مظنونا عادة حین العقد کما یأتی التنبیه و حینئذ فیجب علیه إتمام العمل لو علم بالانقطاع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 353
و لو ساقاه عشر سنین و کانت الثمرة لا تتوقع إلا فی العاشر جاز (1) و یکون فی مقابلة کل العمل (2) و تصح المساقاة علی البعل من الشجر کما تصح علی ما یفتقر إلی السقی (3)
______________________________
قبله و لا أجرة له و هو ظاهر المبسوط و السرائر و التحریر حیث قیل فیها و إن لم یحمل فلا شی‌ء له لأنها مساقاة صحیحة فإذا لم تثمر لم یستحق شیئا کالقراض الصحیح إذا لم یربح شیئا فلیتأمل فی کلامهم و مثله ما لو تلفت الثمار کلها أو أکلها الجراد کما یجب علی عامل القراض إنضاض المال و إن ظهر الخسران بل هنا أولی للزوم العقد و وجوب العمل و احتمل فی التذکرة انفساخ العقد لو تلفت الثمار و استشکل فیما نحن فیه فارقا بین المعاملتین بأن المباشر للبیع و الشراء العامل فی القراض فکان علیه إنضاض المال بخلاف عامل المساقاة و اعترض بأن عقد المساقاة لازم فإذا وجب علی عامل القراض مع جواز عقده فهنا أولی و الظاهر کما فی مجمع البرهان العدم لأنها معاوضة أو کالمعاوضة فمع عدم العوض لا ینبغی فی الشریعة السمحاء تکلیفه فکان کتلف المبیع قبل قبضه و لو سلم ذلک فی القراض لدلیل قاهر و إلا قلنا بالمنع فیه أیضا مع إمکان الفرق و لم نجد للقائلین بوجوب إنضاض المال علی العامل إذا طلبه المالک حیث لا ربح و هم الشیخ فی المبسوط و المحقق و المصنف فی الکتاب و التحریر إلا قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و قد أخذه نقدا فیجب علیه رده إلیه و إنه قد حدث التغییر فی المال بفعله فیجب رده (و فیه) أن الخبر إنما دل علی رد المأخوذ و أما رده علی ما کان علیه فلا دلالة علیه و التغییر أنما حدث بإذن المالک و أمره و الأصل براءة الذمة من عمل لا عوض علیه و لذلک قال و مال جماعة من المتأخرین إلی العدم
(قوله) (و لو ساقاه عشر سنین و کانت الثمرة لا تتوقع إلا فی العاشرة جاز)
کما فی التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و هو قضیة کلام المبسوط و غیره و حاصله أنه لا یشترط فی صحة العقد حصول الثمرة فی أثناء جمیع هذه المدة المشترطة بحیث تکون فی أولها و وسطها أو بحیث یبقی بعد حصول الثمرة مدة کثیرة من تلک المدة بل یکفی حصولها فی آخر تلک المدة و دلیله عموم الأدلة و أن المساقاة قد اشتملت علی جمیع الأمور المعتبرة فیها من أصل ثابت و عمل و حصة و خلو بعض السنین عن حصول الثمرة غیر قادح فإن المعتبر حصولها فی مجموع المدة
(قوله) (و یکون ذلک فی مقابلة کل العمل)
کما هو صریح مجمع البرهان و قضیة کلام الباقین و فی (التذکرة) لو أنه أثمر قبل سنة التوقع لم یستحق العامل منها شیئا و لعله لأنه أقدم علی أنه لا حصة له إلا فی السنة الأخیرة و قال و لو ساقاه عشر سنین و شرط له ثمرة سنة بعینها و الأشجار مما تثمر کل سنة لم یصح (قلت وجهه) واضح لأنه لم یشترط أن تکون ثمرة تلک السنة بینهما و الأشجار قد لا تثمر تلک السنة فلا یکون له شی‌ء و قد لا تثمر إلا تلک السنة فلا یکون للمالک شی‌ء
(قوله) (و تصح المساقاة علی البعل من الشجر کما تصح علی ما یفتقر إلی السقی)
کما هو قضیة کلام المبسوط فی عدة مواضع و کلام غیره کما ذکروه فی وجه التسمیة و غیره و به صرح فی التذکرة و التحریر و المهذب البارع و إیضاح النافع و جامع المقاصد بل قال فی التذکرة لا نعرف فیه خلافا ممن (مخالفا عنده من خ ل) جوز المساقاة لأن الحاجة تدعو إلی المعاملة فی ذلک کدعائها فیما یحتاج إلی السقی (قلت) و المستفاد من الأخبار و کلام الأصحاب أن السقی بخصوصه لیس شرطا فی هذه المعاملة بل المدار علی العمل الذی تحتاج إلیه تلک الأشجار فحیث لا تحتاج إلی السقی مثل بساتین أطراف الشام لا یکون معتبرا و إلا بطلت المساقاة فیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 354

(الثالث) المدة و یشترط تقدیرها بزمان معلوم کالسنة و الشهر لا بما یحتمل الزیادة و النقصان (1)
______________________________
عمر الدهر قال أبو العباس لو قلنا باعتبار السقی فاتت المصلحة الناشئة من المشروعیة و الإذن فی المساقاة عام و البعل کل شجر و نخل و زرع لا یسقی أو ما سقته السماء کما فی القاموس
(قوله) (الثالث المدة و یشترط تقدیرها بزمان معلوم کالسنة و الشهر لا بما یحتمل الزیادة و النقصان)
أما اشتراط تعیین المدة بهذه العبارة فقد صرح به فی المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و النافع و التبصرة و اللمعة و إیضاح النافع و فی (المختلف و التنقیح) أنه المشهور و قد حکی الإجماع فی التذکرة علی اشتراط تعیینها سنة أو أکثر أو أقل و فی معناه إجماع المبسوط لأنه حکی الإجماع علی اشتراط تعیینها کالإجارة و فی (المسالک) الإجماع علی اشتراط تقدیر المدة فی الجملة و أشار بالجملة إلی کلام أبی علی کما ستسمع ثم قال بلا فاصلة و أما ترکها رأسا فیبطل العقد قولا واحدا (قلت) قد ترک ذکر اشتراط المدة و اعتبارها فی المقنعة و المراسم مع اعتبارهما لها فی المزارعة و قد ترک ذکرها فیهما فی النهایة و الخلاف لکن الأمر فی هذه الکتب الأربعة سهل و لا سیما الخلاف لأنه مسوق لأمر آخر فتدبر و فی خبر أبی الربیع یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی سنین مسماة و أما تقدیرها بما لا یحتمل الزیادة و النقصان فهو خیرة المبسوط و فقه القرآن لأنهما جعلا الحال فیها کالإجارة و الشرائع و التحریر و الإرشاد و المختلف و شرح الإرشاد للفخر و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) فیما یأتی لهما و المسالک و الکفایة أنه المشهور و فی (الریاض) أنه أشهر بل علیه عامة من تأخر انتهی فتدبر و ذلک علی الظاهر قضیة کلام کل من اشترط تعیین المدة کالمهذب و ما ذکر بعده إلا أن تقول إن تقدیرها بالثمرة کما یذهب إلیه أبو علی تعیین لها فتأمل و مع ذلک کله نسب ذلک فی المفاتیح إلی القیل ثم إنه بعد ذلک مال أو قال بما علیه الأصحاب و صاحب الحدائق قال بعدم اشتراط المدة و قال إن ذلک مبنی علی کون عقد المساقاة لازما و لا دلیل علیه إلا الإجماع و قد اشترط فی الشرائع و أکثر ما ذکر بعدها کون المدة مما یمکن فیها حصول الثمرة و لو بالمظنة و قد صرح بذلک أیضا فی المبسوط و السرائر و فی (الکفایة) أنه المشهور و ظاهر المهذب البارع أو صریحه أنه لا بد من القطع بالحصول و یمکن تأویله و اکتفی فی التبصرة بإمکان الحصول کما تقدم بیان ذلک کله و تصویر التقدیر بالشهر یکون فیما إذا ساقاه و قد ظهرت الثمرة و کان للعمل فی ذلک زیادة کما تقدم و حکی عن أبی علی فی المختلف و المهذب البارع أنه قال لا بأس بمساقاة النخل و ما شاکله سنة أو أکثر من ذلک إذا حصرت المدة أو لم تحصر و حکی عنه فی المسالک الاکتفاء بتقدیر المدة بالثمرة و هذا أخص مما حکاه عنه فی المختلف و یمکن الجمع فتأمل و جمع بین الحکایتین فخر الإسلام فی شرح الإرشاد و الفاضل المقداد و فی (المسالک) أن قوله لا یخلو من وجه و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أنه غیر بعید و فی (المهذب البارع) أنه متروک و فی (الریاض) أنه شاذ و قد استشکل فی التذکرة فیما إذا قدرت المدة بإدراک الثمرة و احتمال أنه لیس من هذا القبیل ضعیف و یستشکل فیه المصنف فی الکتاب قریبا و لا ترجیح فی التنقیح و قد یستشهد له بترک ذکر المدة فی المقنعة و ما ذکر معها و قد استوفینا الکلام فی کلام أبی علی و غیره فی المزارعة و قد جزموا هنا بخلافه و قالوا هناک لا یکفی تعیین المزروع عن المدة فبعض علی الأشبه و بعض علی الأقرب و آخرون علی الأقوی مع أن أبا علی لم یخالف هناک فلا بد من ملاحظة کلامنا و کلامهم هناک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 355
و لا تقدیر لها کثرة فتجوز أکثر من ثلاثین سنة (1) أما القلة فتقدر بمدة تحصل الثمرة فیها غالبا (2) فإن خرجت المدة و لم تظهر الثمرة فلا شی‌ء للعامل (3) و لو ظهرت فلم تکمل فهو شریک (4) و الأقرب عدم وجوب العمل علیه (5) و لو قدر المدة بالثمرة فإشکال (6)
______________________________
(قوله) (و لا تقدیر لها کثرة فتجوز أکثر من ثلاثین سنة)
باتفاقنا کما فی جامع المقاصد و عندنا کما فی التذکرة و هو قضیة کلام المبسوط و فقه القرآن و صریح التحریر و المسالک و الروضة و فی أخبار الحلبی الثلاثة و خبر أبی الربیع ما یدل علی ذلک کما تقدم ذکرها فی المزارعة ففی بعض أخبار الحلبی لا بأس بقبالة الأرض من أهلها عشرین سنة و أقل من ذلک و أکثر
(قوله) (أما القلة فتقدر بمدة تحصل الثمرة فیها غالبا)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و قد تقدم أنه یشترط تعیین المدة التی یمکن فیها حصول الثمرة و لو بالمظنة بالنظر إلی العادة و یختلف ذلک باختلاف الأحوال فقد یکون المدة شهرا و دونه و قد تکون سنة و أکثر و لا یشترط تقدیر مدة تکمل فیها الثمرة کما فی التذکرة
(قوله) (فإن خرجت المدة و لم تظهر الثمرة فلا شی‌ء للعامل)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه عقد عقدا صحیحا علی مدة معینة تحصل فیها الثمرة غالبا فخرجت المدة قبل ظهور الثمرة و وجودها فلا شی‌ء للعامل و إن اطلعت بعد المدة لأنه لم یظهر فیه النماء الذی اشترط جزؤه له فکان کما لو لم تربح المضاربة و الأصل براءة الذمة من وجوب عوض غیر المشترط کما تقدم آنفا لکن فی التذکرة أن له أجرة مثله لأنه لم یرض بالعمل مجانا بل بعوض و هو جزء من الثمرة و هو موجود غیر أنه لا یمکن تسلیمه فلما تعذر دفع العوض الذی اتفقا علیه کان له أجرة مثله کما فی الإجارة الفاسدة فلیتأمل
(قوله) (و لو ظهرت و لم یکمل فهو شریک)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الشرط حصول الثمرة و طلوعها لا کمالها و نهایة إدراکها فله نصیبه المشروط له منها
(قوله) (و الأقرب عدم وجوب العمل)
و هو الأصح کما فی الإیضاح و فیه قوة کما فی جامع المقاصد لأن فائدة تعیین المدة هو عدم تعلق الحکم الثابت بالعقد بعدها و لأنه لو وجب لم یشترط تعیین المدة و لأن العمل الواجب بالعقد هو ما کان فی خلال المدة و ما بعدها یبقی علی الأصل و هو جید إن لم یکن تقدیر المدة باعتبار الغلبة و قد جزم فی التذکرة بالوجوب کما لو انفسخت قبل کمالها و یمکن الفرق بین بقاء العقد و انفساخه إن سلم الحکم فی الأصل کما هو الظاهر من جماعة و قد نقول بعدم وضوح الفرق و قد یحتج علی ذلک بأن الحصة فی مقابلة العمل إلی زمان بلوغ الثمرة کما هو المعروف المألوف المتبادر المقصود من عقود المساقاة و هو الدائر علی ألسنة أقلامهم حیث یقولون و لو قدرت المدة بإدراک الثمرة إلی غیر ذلک و تقدیر المدة أنما هو باعتبار الغائب فمع التخلف لو ملک الحصة بدون العمل لزم تملک أحد العوضعین لا فی مقابلة العوض الآخر فالقول بالوجوب قوی جدا و لذلک جزم به فی التذکرة و لم یحک فیه خلافا عن أحد من العامة و لا تأملا لکن تنظیره بالفسخ لا یوافق ما تقدم له
(قوله) (و لو قدر المدة بالثمرة فإشکال)
(و قال فی التذکرة) فإن قدرت بإدراک الثمار لم یجز علی إشکال و هذا هو الذی أشرنا إلیه آنفا و کأنه عنده فی الکتابین لیس من قبیل ما یحتمل الزیادة و النقصان و هو کما تری إلا أن تقول إن الباعث علی ذلک الخبر و قد قال فی الکتاب فی المزارعة و لا یکفی تعیین المزروع عنها جازما به و قواه فی التذکرة و قربه فی التحریر کما تقدمت الإشارة إلیه آنفا و جواز التقدیر بإدراک الثمرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 356
و لو مات العامل قبل المدة لم یجب علی الوارث القیام به فإن قام الوارث به و إلا استأجر الحاکم (1) من ترکته من یکمل العمل (2) فإن لم یکن ترکة أو تعذر الاستئجار فللمالک الفسخ (3)
______________________________
هو المحکی عن أبی علی و قد عرفت أنه قد مال إلیه أو قال به جماعة فی المساقاة و لم یقل به أحد فی المزارعة و لعله لأنه احتج له فی المختلف بصحیحة یعقوب بن شعیب عن الصادق علیه السلام قال سألته عن الرجل یعطی الرجل أرضه فیها الرمان و النخل و الفاکهة فیقول اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما خرج قال لا بأس و أجاب عن الاستدلال به بجواب ضعیف و هو أن نفی البأس لا یستلزم اللزوم لأنه إن سلم أنه عقد فلا بد له من الحکم بلزومه فالأولی فی الجواب أنه لا دلالة فیها علی أن هذا هو العقد مع أنه لا تصریح فیه بالقبول فیکون ذلک من جملة الأقوال التی تکون بین المتعاقدین لیتقرر الأمر بینهما کما تقدم لنا ذلک فی الجواب عن الاستدلال به علی صحة الإیجاب بلفظ الأمر إلا أن تقول إنه لا معنی لنفی البأس حینئذ و جوابه ظاهر (و کیف کان) فمنشأ الإشکال هو ما تقدم مثله فی باب المزارعة من أن المساقاة عقد مبنی علی الغرر و الجهالة فلا یفسد بهما و أن الثابت عادة فی حکم المعلوم مضافا إلی الخبر الصحیح و من أن تجویز الغرر الخاص فی هذا لا یقضی بتجویز کل غرر و لا استقرار للعادة و إلا لجاز ذلک فی الإجارة و نحوها و قد عرفت الحال فی الخبر
(قوله) (و لو مات العامل قبل المدة لم یجب علی الوارث القیام به فإن قام به و إلا استأجر الحاکم)
هذا معنی ما فی المبسوط و التحریر من أنه لو مات العامل فإن ناب عنه فلا کلام و إن امتنع لم یجبر علیه و معنی ما فی التذکرة و المسالک من أنه لوارثه أن یقوم فی العمل مکانه و لیس للمالک منعه منه و لا إجباره علیه و الوجه فی أنه لا یجب علیه و لا یجبر علیه ظاهر لأن المعاملة أنما تعلقت بالعامل لا بالوارث فلا یلزمه الحقوق اللازمة للمورث إلا ما أمکنه دفعه من ماله کما أنه لا یجب علیه قضاء دیونه من مال نفسه و أما أنه إن قام به نفسه وجدت ترکة أولا أو بأجیره من مال نفسه أو من الترکة حیث یکون هناک ترکة فلأنه قد ورث العقد و قام مقام مورثه و قد سمعت أنه قال فی المبسوط إن ناب عنه فلا کلام و فی (جامع المقاصد) أنه لا بحث و قضیة ذلک أنه یجب علی المالک تمکینه من ذلک و تمکین أجیره و ذلک إذا کانا أمینین عارفین بأعمال المساقاة و إلا فله المنع و یعود الأمر کما لو لم یبذل (قال فی التذکرة) فإن أتم العمل بنفسه أو استأجر من مال نفسه من یتم العمل وجب علی المالک تمکینه إذا کان أمینا عارفا بأعمال المساقاة
(قوله) (و إلا استأجر الحاکم من ترکته من یکمل العمل)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام جامع الشرائع لأنه إذا امتنع الوارث من القیام بالعمل بنفسه أو أجیره لا یجبر علی الاستئجار و إنما الواجب علیه تسلیم ذلک القدر من الترکة و التخلیة بین المستحق و حقه فیجب علی الحاکم أن ینتهض لذلک لأنه المعد لمثل ذلک و ذلک کله إذا لم تظهر الثمرة و لم یکن العامل معینا للعمل بنفسه کما هو واضح و کما ستسمع
(قوله) (فإن لم یکن له ترکة أو تعذر الاستئجار فللمالک الفسخ)
کما فی الکتب و هو قضیة کلام جامع الشرائع و الوجه فی ذلک إذا لم یخلف ترکة أنه موضع ضرورة کما فی المبسوط لأن التقدیر عدم وجود متبرع فی الموضعین و یمتنع الاستئجار بغیر أجرة فکان له الفسخ و حکی فی جامع الشرائع قولا بأنه لیس له الفسخ و لم نجده و فی (المبسوط و التذکرة و کذا جامع المقاصد) أنه لا یستقرض الحاکم من الترکة بخلاف الحی إذا هرب لأنه لا ذمة للمیت و فی (جامع الشرائع) أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 357
فإن ظهرت الثمرة بیع من نصیب العامل ما یحتاج إلیه من العمل أو بیع جمیعه (1) و لو لم تظهر الثمرة ففسخ المالک لتعذر من یکمل العمل عن المیّت وجبت أجرة المثل عما مضی (2) و لو کان معینا بطلت قبل الظهور فله الأجرة (3)
______________________________
للحاکم أن یأذن له فی الإقراض و أما إذا تعذر العمل فکذلک لأنه أحد العوضین فیثبت عند تعذره للمالک الفسخ و فی (المبسوط و التحریر و الکتاب) کما یأتی أن علیه الأجرة للعامل إلی حین الوفاة فی الموضعین لأنه عمل محترم قد بذل فی مقابلة الحصة التی قد فاتت علیه بفسخ المالک فوجبت له أجرة المثل و لا کذلک لو کان الموت بعد الظهور فإنه یباع بعض الثمرة أو جمیعها کما یأتی
(قوله) (فإن ظهرت الثمرة بیع من نصیب العامل ما یحتاج إلیه من العمل أو بیع جمیعه)
کما فی جامع المقاصد و کذا جامع الشرائع لأنه إذا ظهرت الثمرة استحق العامل الحصة منها و إن وجب علیه باقی العمل فیبیع الحاکم من نصیب العامل ما یفی بالعمل الواجب فإن لم یوجد راغب أو لم یف بالعمل باع الجمیع ثم أنفق قدر الواجب و الفاضل للورثة و یفهم من قوله فإذا ظهرت الثمرة أن ما سبق حکم ما إذا لم تظهر کما سبق و هو کذلک لأن البیع قبل الظهور غیر جائز و یفهم من قوله بیع من نصیب العامل أنه لم یکن له ترکة و فی (المبسوط و التحریر) إذا ظهرت الثمرة خیر الحاکم المالک بین البیع و الشراء فإن اختار البیع و کان بعد بدو الصلاح بیعت لهما یبیع الحاکم نصیب المیّت و رب النخل نصیبه و إن کان قبل أن یبدو صلاحها فلا تباع إلا علی شرط القطع
(قوله) (و لو لم تظهر الثمرة ففسخ المالک لتعذر من یکمل العمل عن المیّت وجبت أجرة المثل عما مضی)
هذا قد تقدم بیانه و أعاده لینص علی حکمه
(قوله) (و لو کان معینا بطلت قبل الظهور و له الأجرة)
کما صرح بذلک کله فی التنقیح و أطلق فی التذکرة و المهذب البارع و إیضاح النافع أنه لو عین المالک العامل و مات بطلت المساقاة و لیس بجید و الوجه فیما ذکره المصنف أما انفساخ العقد فواضح لتعذر مقتضاه و کذلک وجوب الأجرة لأنه عمل محترم مثل ما تقدم و هذا یقضی أن ما سبق کما سبق إنما هو إذا لم یکن العامل معینا بل کانت المساقاة علی الذمة و یفهم من قوله بطلت قبل الظهور أنها لا تبطل لو کان موت العامل المعین بعد الظهور و وجهه أنه قد سبق ملکه لها فیستصحب و لم یعلم زواله بالموت نعم ینفسخ العقد فیما بقی لتعذر المعقود علیه و ظاهر التنقیح أنها لا تنفسخ فیما بقی و لیس بجید (و قال فی جامع المقاصد) إذا انفسخت فیما بقی ما الذی یسقط فی مقابلة العمل الباقی یحتمل إسقاط قدر أجرة مثله من الحصة و یحتمل النظر فی قدر الباقی و نسبته إلی مجموع العمل باعتبار الکم و النفع و إسقاط بعض من الحصة نسبته إلیها کنسبة الفائت من العمل إلی مجموع العمل قال و یؤید الاحتمال الثانی أن انفساخ العقد أخرج باقی العمل عن الاستحقاق فکیف تجب أجرة مثله و قال أنی لم أجد فی المسألة تصریحا یرجع إلیه فلینظر ما ذکرته قلت الاحتمال الثانی هو الذی بنوا علیه فی عدة مواضع من باب الإجارة حیث یکون متعلق العمل شخصیا معینا «1» و یفسخ العقد أو ینفسخ من نفسه و هو الموافق للقواعد و الضوابط فالحکم عندهم معروف فلا حاجة بنا إلی تصریحهم إذ لا مجال لاحتمال وجوب أجرة المثل أو إسقاط مقدارها من الحصة فی صورة التعیین لأن ذلک یکون إذا ظهر بطلان العقد لا فیما إذا فسخاه أو انفسخ و یکون أیضا فیما إذا کان العمل مضمونا فی الذمة و لم یتعذر وجوده
______________________________
(1) فی مسألة ما إذا استأجر لحفر بئر فعرضت صخرة أو مرض أو ماتت المرضعة (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 358

(الرابع) العمل و یجب علی العامل القیام بما شرط علیه منه دون غیره (1) فإن أطلقا عقد المساقاة اقتضی الإطلاق قیامه بما فیه صلاح الثمرة و زیادتها کالحرث تحت الشجر و البقر التی تحرث و آلة الحرث و سقی الشجر و استقائه الماء و إصلاح طرق السقی و الأجاجین و إزالة الحشیش المضر بالأصول و تهذیب الجرید من الشوک و قطع الیابس من الأغصان و زبارة الکرم و قطع ما یحتاج إلی قطعه و التلقیح و العمل بالناضح و تعدیل الثمرة و اللقاط و الجداد و أجرة الناطور و إصلاح
______________________________
ثم إن إسقاط أجرة مثله قد یحیط بجمیع الحصة و لا یخفی ما فی قوله فکیف تجب أجرة مثله لأن المحتمل أنما احتمل إسقاط مقدار أجرة المثل من الحصة و لم یحتمل وجوب أجرة المثل علی الوارث و هذا هو الذی ینافیه الانفساخ فلیتأمل و منه (یعلم ظ) الوجه فی ثبوت الأجرة به إذا مات قبل الظهور و احتمل فی المسالک بطلان العقد من أصله لأن ملکه مشروط بإکماله العمل و لم یحصل و هو خیرة إیضاح النافع و هو ضعیف جدا و قال فی (المسالک) أطلق جماعة من الأصحاب البطلان إذا شرط علیه العمل بنفسه و لم نجد هذا الإطلاق إلا لمن عرفت نعم أطلق فی المبسوط و غیره عدم البطلان بالموت
(قوله) (الرابع العمل و یجب علی العامل القیام بما شرط علیه منه دون غیره)
هذا الفرع من متفردات هذا الکتاب و وافقه علیه فی جامع المقاصد و معناه أنه إن شرط علی العامل عملا مخصوصا کما إذا قال له فی متن العقد شرطت علیک هذا العمل و أن لا تعمل غیره أو قال له شرطت علیک هذا العمل و یسکت عن قوله و لا تعمل غیره وجب علیه ذلک العمل فقط دون غیره سواء کان من أعمال المالک أو أعمال العامل و لا یجب علیه ما سواه قضیة للشرط و إن کان العقد إذا أطلق وجب علیه جمیع الأعمال المتعلقة به أو إذا شرطت علیه جمیعها کان تأکیدا کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و المسالک و هو قضیة کلام الباقین بل سیصرح بذلک المصنف فیما یأتی لکنه لیس فیه ما یخالف ما هنا فلیتأمل فصار الحاصل عند المصنف أنه إذا شرطا بعض الأعمال دون بعض یکونان قد خرجا عن الإطلاق إلی التقیید فوجب اتباعه و هو واضح فی الصورة الأولی بقسمیه و موضع نظر فی الثانیة کذلک بل الظاهر أن المالک إذا شرط علیه عملا من أعماله مثل أن یقول له و شرطت علیک بنیان هذا الجدار و یسکت عن قوله و غیره أنه یجب علیه ذلک العمل و لا تسقط عنه أعماله المتعلقة به عرفا و عادة کما یأتی للمصنف و غیره و قد یکون المصنف أراد بهذه العبارة أنه یجب علی العامل القیام بما شرطه علیه المالک من عمله المختص به دون غیره من أعمال المالک فیکون الضمیر فی منه راجعا إلی المالک علی حذف مضاف تقدیره من عمله و یبعده أن فیه حذفا و تقدیرا و أن المالک لم یجر له ذکر و أنه سیذکر ذلک و الأمر فی الأخیرین سهل و متی أخل بالعمل المشترط تخیر المالک بین فسخ العقد و إلزامه بأجرة مثل العمل کما فی التحریر و المسالک و کذا جامع المقاصد فإن فسخ قبل عمل شی‌ء فلا شی‌ء له و إن کان بعده قبل الظهور فالأجرة و إن کان بعد ظهور الثمرة فکذلک کما فی جامع المقاصد و المسالک
(قوله) (فإن أطلقا عقد المساقاة اقتضی الإطلاق قیامه بما فیه صلاح الثمرة و زیادتها کالحرث تحت الشجر و البقر التی تحرث و آلة الحرث و سقی الشجر و استقاء الماء و إصلاح طرق السقی و الأجاجین و إزالة الحشیش المضر بالأصول و تهذیب الجرید من الشوک و قطع الیابس من الأغصان و زبارة الکرم و قطع ما یحتاج إلی قطعه و التلقیح و العمل بالناضح و تعدیل الثمرة و اللقاط و الجداد و أجرة الناطور و إصلاح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 359
موضع التشمیس و نقل الثمرة إلیه و حفظها علی رءوس النخل و بعده حتی تقسم و علی صاحب الأصل بناء الجدار و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة و إنشاء النهر و الکش للتلقیح علی رأی (1)
______________________________
موضع التشمیس و نقل الثمرة إلیه و حفظها علی رءوس النخل و بعده حتی تقسم و علی صاحب الأصل بناء الجدار و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة و إنشاء النهر و الکش للتلقیح علی رأی)
قال فی التنقیح ما یجب علی العامل له ضابطان (الأول) ما فیه مستزاد الثمرة (الثانی) ما کان متکررا کل سنة و ما یجب علی المالک له ضابطان (الأول) ما یفتقر إلی بذل المال (و الثانی) ما لا یتکرر غالبا و یعد صلاحا فی الأصول انتهی (قلت) قد صرح بالضابط الأول فیما یجب علی العامل فی المبسوط و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التبصرة و إیضاح النافع و المسالک و المفاتیح و المختلف و المهذب البارع و فی الأخیرین أنه الأشهر و علیه الأکثر لکن الشهرة فیها غیر مسوقة لذلک لکنها تتناوله و صرح بالضابط الثانی فیما یجب علی العامل فی الإرشاد و اللمعة و الروض و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و هما متلازمان فإن ما تحصل به زیادة الثمرة هو ما یتکرر کل سنة مما فیه صلاح الثمرة و تحتاج إلیه حصولا و زیادة و جودة و لم أجد من صرح بالضابط الأول فیما یجب علی المالک لکنه یفهم من مطاوی کلماتهم و مما صرح فیه بالضابط الثانی أعنی ما لا یتکرر کل سنة الإرشاد و ما ذکر بعده آنفا مع زیادة المسالک و المفاتیح و مما صرح فیه بما منه حفظ الأصل و صلاحه المبسوط و الوسیلة و هو قضیة کلام بعضهم و هذان أیضا متلازمان و لا یقدح فی قولهم ما لا یتکرر کل سنة ما إذا عرض فی بعض الأحوال التکرر فیما یتعلق نفسه بالأصول بالذات و فی زیادة الثمرة و نفعها بالعوض فإنه علی المالک کحفر الآبار و الأنهار و بناء الحائط جمیعه أو بعضه نعم یشکل ما إذا کان مثل ذلک یتکرر کل سنة و أنت خبیر بأن بناء هذه الأعمال المعدودة فی جانب العامل و المالک إنما هو علی العرف و العادة إذ لیس لذلک تحدید شرعی فالمدار علی العرف و العادة فلو قضینا بخلاف ذلک فی البلدان أو الثمار أتبعا و لا یضر فی ذلک الجهل و الغرر فی الجملة مع ابتناء هذا العقد علی المساهلة و لو أخل العامل بشی‌ء من ذلک أو بجمیعه تخیر المالک بین فسخ العقد فی الجمیع أو البعض إن أتی بشی‌ء و إلزامه بأجرة المثل کذا قال فی جامع المقاصد قال و لم أظفر بتصریح فی ذلک یعتد به (قلت) الظاهر أن الإطلاق هنا یجری مجری الاشتراط و قد تقدم بیان الحال فیه فیما تقدم آنفا و لم أجد لهم نصا فیما إذا أخل المالک بشی‌ء من ذلک ثم عد إلی العبارة فقوله حتی تقسم قد أشار به إلی خلاف أبی علی حیث قال و کل حال تصلح به الثمرة و الزرع فعلی المساقی عملها إلی أن تبلغ الثمرة و الزرع إلی حال یؤمن علیها من الفساد فإذا بلغته صار شریکا و لم یجب علیه من العمل شی‌ء إلا بقسطه إلا أن یشترطه علیه و الأصحاب علی خلافه علی الظاهر و به صرح فی المبسوط و غیره و فی (المختلف) أنه الأشهر و فی (المهذب البارع) أن علیه الأکثر قلت لم نجد موافقا لأبی علی و أشار بقوله و الکش للتلقیح علی رأی إلی قول الشیخ و المتأخرین کما فی جامع المقاصد و علیه الأکثر کما فی المسالک و الکفایة و هو خیرة المبسوط و التذکرة و الإرشاد و المختلف فی الإیضاح و إیضاح النافع و الروض و مجمع البرهان و لعله قضیة کلام الباقین لأنه لیس من العمل و إنما هو عین و إنه کالمداد و القرطاس و الخیوط فی الإجارة و الأصل براءة ذمة العامل و فی (السرائر و جامع الشرائع) علی العامل لأنه مما یتم به نماء الثمرة و صلاحها الواجبان علیه و أنه مما یتکرر و قد استحسنه فی الشرائع و فی (المسالک) الأولی الرجوع إلی العادة و مع عدم اطرادها فالأولی التعیین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 360
و فی البقر التی تدیر الدولاب تردد ینشأ من أنها لیست من العمل فأشبهت الکش و من أنها تراد للعمل فأشبهت بقر الحرث (1) و لو احتاجت الأرض إلی التسمید فعلی المالک شراؤه و علی العامل تفریقه (2) فإن أطلقا العقد فعلی کل منهما ما ذکرنا أنه علیه و إن شرطاه کان تأکیدا (3) و إن شرط أحدهما شیئا مما یلزم الآخر صح إذا کان معلوما إلا أن یشترط العامل علی المالک جمیع العمل فتبطل و یصح اشتراط الأکثر (4)
______________________________
و لا ترجیح فی التحریر و التنقیح فلعل النسبة إلی المتأخرین لم تصادف محلها
(قوله) (و فی البقر التی تدیر الدولاب تردد ینشأ من أنها لیست من العمل فأشبهت الکش و من أنها تراد للعمل فأشبهت بقر الحرث)
و کذا لا ترجیح فی التنقیح و المسالک و جامع المقاصد بل فی الأخیر أن کلا محتمل فنحن من المتوقفین و فی (المبسوط و الغنیة و جامع الشرائع و المختلف) أن البقر علی رب المال و فی (السرائر و التحریر و الروضة) أنها أی البقر علی العامل و فی (التذکرة) أنه الأولی و فی (السرائر) أن الحبال و المحالات أیضا علی العامل و یکون الدلو و الرشا علی العامل الجزم فی المسالک و الروضة و فی (الکفایة) الأولی الرجوع إلی العرف و العادة قلت لا ریب أن استقاء الماء إذا لم یحتج إلی بهیمة کان ذلک علی العامل فکذلک إذا احتاج إلیها فتأمل
(قوله) (و لو احتاجت الأرض إلی التسمید فعلی المالک شراؤه و علی العامل تفریقه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه عین تصرف إلی الأرض و لیس عملا فلا یجب علی العامل للأصل و فی الأخیر أن اشتراط التعیین أحوط و فی (التذکرة) أن علی المالک أجرة نقله و الأولی الرجوع إلی العرف و العادة کما فی الکفایة و التسمید جعل السرقین فی الأرض
(قوله) (فإن أطلقا العقد فعلی کل منهما ما ذکرنا أنه علیه و إن شرطاه کان تأکیدا)
تقدم الکلام لنا فیه و یفهم من کلام المصنف فی أول المبحث لکنه أعاده لیبنی علیه ما بعده
(قوله) (و لو شرط أحدهما شیئا یلزم الآخر صح إذا کان معلوما إلا أن یشترط جمیع العمل علی المالک و یصح اشتراط الأکثر)
إذا اشترط العامل علی المالک جمیع العمل بطلت المساقاة کما فی المبسوط و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هو قضیة کلام الخلاف و السرائر و جامع الشرائع لأن الحصة أنما یستحقها العامل بالعمل فإذا رفعه عنه لم یستحق شیئا و فی (الغنیة) أنها تجوز لو شرط علی العامل فی حال العقد ما یجب علی رب المال أو بعضه أو شرط علی رب المال ما یجب علی العامل أو بعضه و قضیته المخالفة و أما إذا شرط العامل علی المالک بعض العمل إذا کان معلوما قل أو کثر و قد بقی منه شی‌ء فیه مستزاد الثمرة و لو قلیلا فقد صرح بالصحة فیه فی الخلاف و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و شرح الإرشاد للفخر و ما ذکر بعد المبسوط إلی الکفایة و ستسمع ما فی المبسوط و ظاهر المسالک الإجماع علیه حیث قال و لا فرق بین أن یبقی علیه الأقل و الأکثر عندنا و حجتهم الأصل و عموم قولهم صلی اللّٰه علیهم المؤمنون عند شروطهم لکن قضیة کلام الشیخ فی المبسوط المخالفة قال إذا ساقاه بالنصف علی أن یعمل رب المال معه فالمساقاة باطلة لأن موضوع المساقاة علی أن من رب المال المال و من العامل العمل و نحوه عد صاحب الوسیلة و جامع الشرائع فی شروط الصحة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 361
و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک صح (1) و لو شرط أن یکون عمل الغلام لخاص العامل فالأقرب الجواز (2)
______________________________
أن لا یشترط معه عمل صاحب النخل لکنه فی المبسوط جوز أن یشترط العامل علی المالک أن یعمل معه غلامه و أن یکون علی المالک بعض العمل و هذا هو نفس ذلک أو من قبیله و یأتی لنا أن عمل الغلام لا یرد علی الشیخ و أن مراده عمل الغلام فی بستان المالک الآخر لمکان إعانته للعامل و نحو ذلک کما صرح هو بذلک (و قال فی الوسیلة) و الشرط سائغ ما لم یؤد إلی سقوط العمل عن العامل و هو یخالف ذلک فتأمل و أما إذا شرط المالک علی العامل بعض ما علیه من تلک الأعمال أو جمیعه فلا أجد خلافا صریحا فی الصحة إلا من أبی علیّ بل ظاهر التذکرة أن لا خلاف فیه حتی من العامة و به صرح فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و غیرها مما تأخر و هو قضیة کلام الوسیلة لکنه لم یتعرض له فی السرائر و جامع الشرائع و اللمعة و الروضة مع تعرضهم لصورة العکس و فی الشرائع و الکفایة لو شرط شیئا من ذلک علی العامل صح بعد أن یکون معلوما و لم یتعرضا لما إذا شرط الجمیع و قال أبو علی لیس لصاحب الأرض أن یشترط علی المساقی إحداث أصل جدید من حفر بئر أو غرس یأتی به لا یکون للمساقی فی ثمرته حق و لو جعل له فی ذلک عوضا فی قسطه لأن ذلک بیع الثمرة قبل خروجها فإن جعله بعد ما یحل بیع الثمرة جاز و هو کما تری لیس ذلک من البیع فی شی‌ء و قد حکاه فی التنقیح من دون ترجیح
(قوله) (و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک صح)
کما فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و کذا المختلف و شرح الإرشاد للفخر و التنقیح و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال عندنا بل هو ظاهر المسالک حیث قال فیما یأتی إن المعروف أن المخالف الشافعی کما ستسمع لعدم المانع و عموم الأدلة کما یجوز أن یدفع للعامل بهیمة یحمل علیها و قد احتج علیه فی المبسوط بأنه ضم مال إلی مال و لیس بضم عمل إلی مال فلیتأمل و المخالف أحمد فی إحدی الروایتین و بعض الشافعیة محتجین بأن ید العبد کید سیده و عمله کعمله فکان بمنزلة ما إذا شرط أن یعمل معه المالک فإنه لا یجوز و أجاب عنه فی التذکرة بمنع الحکم فی الأصل و بالفرق بین عمل العبد و عمل المولی فإن عمل العبد یجوز أن یکون تابعا لعمل العامل و لا یجوز أن یکون عمل رب المال تابعا و قد تبعه علی ذلک فی المسالک و هو کما تری و لا فرق عندنا کما فی التذکرة بین أن یکون العبد عاملا بالتبعیة أو بالشرکة و الشافعیة قالوا بالبطلان بلا خلاف بینهم إذا شرط أن یکون التدبیر للغلام و العامل یعمل برأیه أو یعملا ما اتفق علیه رأیهما و قد قال فی المبسوط إنما یجوز إذا کان الغلام تبعا و قال أیضا یجوز أن یکون من تحت تدبیر العامل و یجوز أن لا یکون کذلک و لا یکون أصلا فی نفسه فلیتأمل
(قوله) (و لو شرط أن یکون عمل الغلام لخاص العامل فالأقرب الجواز)
کما هو خیرة الشرائع بعد تردده و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان بلفظ الأقرب و الأشبه و الأصح بل ظاهر جامع المقاصد و المسالک الإجماع علیه حیث قصر حکایة الخلاف عن (علی ظ) الشافعی فی الأول و قال فی الثانی المعروف أن المخالف الشافعی لکن المحقق و العلامة ذکرا المسألة علی وجه یشعر بالخلاف عندنا و قد تکرر هذا منهما فی مواضع کثیرة قلت المخالف الشیخ فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 362
و یجب تعیینه (1)
______________________________
المبسوط قال بعد أن جوز اشتراط عمل غلام رب المال ما نصه ینبغی أن یکون الغلام یعمل مع العامل فی خاص مال رب المال فأما إذا شرط أن یعمل معه فی حائط رب المال أو فی حائط العامل و غیره فلا یجوز انتهی و هذا نص فی المخالفة إذ معناه أنه ینبغی أن نفرض المسألة حتی تصح فیما إذا کان للمالک بستانان متجاوران مشترکان فی الماء مثلا فساقاه العامل علی أحدهما و شرط علیه أن یعمل غلامه فی بستانه الآخر الخاص بالمالک لأنه یعینه فی کثیر من الأعمال المشترکة و یستریح إلیه لأن کان عاملا عالما عدلا معینا أمینا أو نقول أنه أراد ما سیحکیه صاحب جامع المقاصد عن الإیضاح أو ما سنحکیه عن شرح الإرشاد أما لو فرضنا المسألة أنه شرط أن یعمل معه فی الحائط الذی ساقاه علیه فإنها لا تصح عنده لأنه بمنزلة ما إذا شرط علیه أن یعمل معه المالک و الشیخ یمنع صحة ذلک کما تقدم و حینئذ لا یصح من المختلف و ما تأخر عنه النقض علی الشیخ فی تلک المسألة بهذه المسألة کما تقدم و لا یصح من کنز الفوائد النقض بتلک المسألة علی الشیخ بهذه المسألة و حینئذ ینتظم التعلیل الذی حکیناه عن المبسوط فتأمل و یکون الوجه فی عدم الصحة فی الشق الثالث من کلام المبسوط أن عمل الغلام فی بستان العامل الخاص به إذا کان مساویا لعمل العامل فی البستان المساقی علیه أو أکثر یلزم أن تکون الحصة بلا عوض من جانب العامل و علی کل حال فالشیخ مخالف فی الشق الذی فهمه المحقق الثانی و الشهید الثانی و الجماعة من عبارة الشرائع و الکتاب و الإرشاد و غیرها حیث قالوا المراد بالشرط من هذه العبارات أن یعمل الغلام فی الملک المختص بالعامل أو العمل المختص به الخارج عن المال المشترک بینه و بین سیده المساقی علیه فلا یلتفت إلی ما فی المسالک و کم له من مثل ذلک و قد احتجوا علی الجواز بالأصل و العمومات و أنه إذا جاز أن یعمل فی المشترک بینه و بین مولاه جاز فی المختص و هذا لا یرد علی الشیخ لأنه لا یجوزه و إن ذکره فی التذکرة بل الذی یرده و یرد علیه ما فی مجمع البرهان من أنه إذا کان عمل الغلام کله فی مقابلة بعض عمل العامل صح إذا شرطاه و تراضیا علیه و إن کان عمل الغلام أضعاف ذلک فتکون الحصة فی مقابلة عمل العامل و إن کان قلیلا جدا و الحصة کثیرة جدا فلیتأمل جیدا (و قال فی جامع المقاصد) یفهم من کلام الشارح ولد المصنف أن المراد اشتراط کون عمل الغلام للعامل یختص به و الظاهر أنه غیر المراد و إلا لم یحتج إلی قوله لخاص العامل بل کان یکفی عنه قوله للعامل علی أنه لا محصل له فإن عمل غلام المالک فی بستان المالک کیف یشترط کونه للعامل و أی فائدة فی هذا الشرط (قلت) الفائدة فی هذا الشرط ظاهرة و هی مساعدته علی أعماله المختصة به و فیه تخفیف عنه و أراد بقوله لخاص العامل التنصیص علی ذلک لمکان الاشتباه و بعد الفرض فکأنه قال للعامل خاصة و خاصا به و لعله الذی دعاه إلی کلام المبسوط «1» کما سمعت علی أنه لیس فی کلامه ما یفهم منه ذلک (قال فی الإیضاح) وجه القرب العموم لأنه فی الحقیقة شرط للحصة فی مقابلة بعض العمل و هو جائز و یحتمل عدمه لأنه شرط العوض له علی عمل غیره و الأصح الأول هذا کلامه بتمامه و لعله غیر ظاهر و لا نص فیما فهمه هو إن لحظت ما وجهنا به کلام الشیخ آنفا فلیتأمل نعم قال ولده فی شرح قوله فی الإرشاد و إن شرط عمله لخاصه (لخاصته خ ل) جاز ما نصه أی یکون عمل العبد للعامل بشرط أن یکون بعض العمل لا کله فلو شرط کل العمل بطل انتهی فلیلحظ و لیتأمل إذ یرد علی الإیضاح أنه حینئذ لا فرق بینه و بین قوله و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک و لعل ظاهره النزع إلی ما فی المبسوط
(قوله) (و یجب تعیینه)
أی الغلام المشروط
______________________________
(1) و لعل الذی دعاه إلی ذلک کلام المبسوط خ ل.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 363
و نفقته علی مولاه (1) فإن شرطها علی العامل أو من الثمرة صح (2) بشرط العلم بقدرها و جنسها (3) و لو شرط العامل أن أجرة الأجراء الذین یحتاج إلی الاستعانة بهم فی العمل علی المالک أو علیهما صح (4) و لو لم یشترط فهی علیه (5) و مع الشرط یجب التقدیر (6) بالکمیة
______________________________
عمله بالمشاهدة أو الوصف کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام الباقین لأن الأعمال تختلف باختلاف الأشخاص و قد یکون الباقون مما یتسامحون فی ذلک
(قوله) (و نفقته علی مولاه)
إذا أطلق العقد کما فی المبسوط و التذکرة و کذا التحریر و جامع المقاصد و إذا شرطت علی المالک جاز إجماعا کما فی التذکرة
(قوله) (فإن شرطها علی العامل أو من الثمرة صح)
کما صرح بالأول فی الخلاف و المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه شرط لا یخالف الکتاب و لا السنة و لا ینافی مقتضی العقد و بالثانی فی التذکرة و جامع المقاصد لما ذکر
(قوله) (بشرط العلم بقدرها و جنسها)
أی حیث تشترط علی العامل أو من الثمرة کما هو خیرة جامع المقاصد فرارا من الغرر و اختیر فی الخلاف و المبسوط و التذکرة أن الإطلاق یحمل علی الوسط المعتاد لأنه یتسامح بمثل ذلک و استدل فی التذکرة علی عدم وجوب تقدیرها بأنه لو وجب لوجبت ذکر صفاتها و التالی باطل و لم یتضح لنا بطلان التالی
(قوله) (و لو شرط العامل أن أجرة الأجراء الذین یحتاج إلی الاستعانة بهم فی العمل علی المالک أو علیهما صح)
کما هو قضیة کلام الوسیلة و هو خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و المهذب البارع و التنقیح و الروض و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة فبعض هذه صرح بما فی الکتاب و بعضها باشتراط کونها علی المالک و بعضها بکونها من الثمرة و الکل متفقة علی خلاف قوله فی المبسوط بفساد العقد إذا اشترط کون أجرتهم من الثمرة قال إذا ساقاه علی أجرة الأجراء الذین یعملون و یستعان بهم من الثمرة فالعقد فاسد لأن المساقاة موضوعة علی أن من رب المال المال و من العامل العمل فإذا شرط أن تکون أجرة الأجراء من الثمرة کان علی رب المال المال و العمل معا و هذا لا یجوز انتهی و قد أطبق الأصحاب علی خلافه کما سمعت حیث یکون من العامل عمل فی الجملة یحصل به زیادة فی الثمرة لعموم الأدلة مع عدم المانع إذ باقی عمله مصحح للمساقاة و فی (شرح الإرشاد) للفخر الإجماع علی ذلک قال إذا شرط علیه أجرة الأجراء الذین یعملون بعض العمل صح إجماعا و لا یراد من عبارة الشرائع و غیرها إلا هذا المعنی لأن نظرهم إلی المبسوط و المتبادر من کلامه کما فهمه جماعة أن العامل قد لا یقوم بجمیع العمل وحده فیحتاج إلی من یعمل معه و یساعده من حراث و ناطور و صاعود و نحو ذلک فإذا شرط أجرة نحو هؤلاء علی المالک فسد العقد لکنه قد حکی عنه فی التذکرة أنه منع من اشتراط أن یستأجر بأجرة عن المالک فی جمیع العمل بحیث لم یبق للعامل إلا الاستعمال و هو الفرع الذی یأتی و یشهد لذلک سکوت ابن إدریس عنه لکن الجماعة قد فهموا منه ما قلنا إنه المتبادر منه فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه إذ لعل فی عبارة التذکرة سقطا فما احتمله فی المسالک من عبارة الشرائع من إرادة ما یأتی فی محله بناء علی ما فی التذکرة
(قوله) (و لو لم یشترط فهی علیه)
لوجوب العمل کله علیه و هو قضیة کلام الجماعة بل فی جامع المقاصد أنه لا ریب أن العامل إذا کان لا یقوم بالعمل وحده و احتاج إلی من یساعده فیه فأجرة الأجراء الذین تدعو الحاجة إلیهم علی العامل
(قوله) (و مع الشرط یجب التقدیر)
فی الموضعین و هما ما إذا شرطت علی المالک أو علیهما فتبطل بدونه کما فی التحریر و کذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 364
أما لو شرط العامل أن یستأجر بأجرة علی المالک فی جمیع العمل و لم یبق للعامل إلا الاستعمال ففی الجواز إشکال (1)

(الخامس) الثمار و یجب أن تکون مشترکة بینهما (2) معلومة بالجزئیة المعلومة لا بالتقدیر (3) فلو اختص بها أحدهما (4)
______________________________
جامع المقاصد و قد یکون قضیة کلام الباقین حذرا من الغرر و قد لا یکون لأنه مما یتسامح فیه
(قوله) (أما لو شرط العامل أن یستأجر بأجرة علی المالک فی جمیع العمل و لم یبق للعامل إلا الاستعمال ففی الجواز إشکال)
ینشأ من أن استعمال الأجراء و مقاولتهم نوع من العمل إذ المالک قد لا یهتدی إلی ذلک و من أن هذا القول و الاستعمال لیس بعمل عرفا إذ فرق بین العمل و القول الذی هو استعمال و المتبادر من أعمال المساقاة خلاف ذلک و الجواز صریح کلام المهذب البارع أو قضیته کما تقدم بل قد یلوح من إطلاق کلام المختلف و قد یظهر ذلک من التذکرة و قد نسب فیها هنا احتمال الجواز إلی بعض الشافعیة و قال و هو الذی نص الشیخ رحمه اللّٰه علیه کما تقدم و الأصح البطلان کما فی الإیضاح و شرح الإرشاد للفخر بل فی الثانی الإجماع علیه و هو قضیة کلام التنقیح و قد یلوح ذلک من المسالک و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو من قوة و هذا الاحتمال هو الذی احتمله فی المسالک من عبارة الشرائع کما أشرنا إلیه آنفا
(قوله) (الخامس الثمار و یجب أن تکون مشترکة بینهما)
هو هذا الرکن الخامس و هی الثمرة الحاصلة من الأشجار التی هی محل العقد و المشهور بینهم فی التعبیر أنه یشترط فیها و یجب فیها کون حصة العامل منها مشاعة علی اختلاف تعبیرهم فی ذلک ففی (الغنیة) یشترط تعیین حق العامل و أن یکون جزءا مشاعا و فی (السرائر) و یشترط له حصة معلومة مشاعة و فی (المبسوط) لا تجوز المساقاة حتی یشترط العامل جزءا معلوما من الثمرة إما النصف أو الثلث و قال إن موضوعها علی الاشتراک بلا خلاف (و قال فی الشرائع) الخامس الفائدة و لا بد أن یکون للعامل جزء منها مشاعا و هکذا بقیة العبارات و قد عبر المصنف هنا بالاشتراک بینهما لأنه یفید الشیاع و زیادة و هی أنه یشترط أن تکون جمیع الثمار مشترکة بینهما فلو اشترط کون جزء منها و إن قل جدا لثالث بطلت المساقاة لعدم المقتضی لاستحقاقه غیر الشرط المخالف لوضع العقد و کیف کان فلا شک فی اعتبار الشیوع کما فی مجمع البرهان لتکون مساقاة
(قوله) (معلومة بالجزئیة المعلومة لا بالتقدیر)
یحتمل أن تکون معلومة خبرا بعد خبر لتکون و الأنسب باعتبار المعنی أن تکون صفة لمحذوف أو حالا منه فیکون التقدیر حال کون الشرکة معلومة بالجزئیة المعلومة و الجزئیة المعلومة مثل النصف و الثلث و الربع و احترز بها عن الجزئیة المجهولة کالجزء و الخط و النصیب فإن المساقاة لا تصح إذا کان التقدیر بها إجماعا کما فی التذکرة و جامع المقاصد و التقدیر الذی لا یجدی تحصیل العلم به فی صحتها مثل کذا رطلا و کذا قفیزا و فی (المبسوط و الغنیة) لا یجوز أن یکون معلوم المقدار مثل أن یکون ألف رطل و خمسمائة رطل کما یأتی و بالجملة قد طفحت عباراتهم باشتراط العلم بقدر نصیب العامل و حصته و سهمه و قد سمعت آنفا کلام المبسوط و الغنیة و السرائر و هو معنی ما فی المقنعة و النهایة و المراسم المساقاة جائزة بالنصف و الثلث و الربع إذ معناه أنها تصح إذا قدرت حصة العامل بهذه الجزئیة المعینة من النصف و غیره من الکسور
(قوله) (فلو اختص بها أحدهما)
أی بطلت کما طفحت بذلک عباراتهم کالمهذب و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و شروحه و جامع المقاصد و غیرها و هی قضیة کلام الباقین حیث اشترطوا الإشاعة و الشرکة لأنهما هما المتیقنان
(قوله) (أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 365
أو أهملا الحصة (1) أو شرط أحدهما لنفسه شیئا معلوما و الزائد بینهما (2) أو قدر لنفسه أرطالا معلومة و الباقی للعامل (3) أو بالعکس (4) أو اختص أحدهما بثمرة نخلات معینة و الآخر بالباقی (5) أو شرط مع الحصة من الثمرة جزء من الأصل علی إشکال (6)
______________________________
أهملا الحصة)
أی بطلت کما فی المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و هو قضیة کلام الباقین لمنافاته لمقتضی العقد
(قوله) (أو شرط أحدهما لنفسه شیئا معلوما و الزائد بینهما)
أی بطلت کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و غیرها و هو قضیة کلام الباقین لمخالفته لموضوع المساقاة فإنها مبنیة علی الاشتراک فی الثمرة کما دل علیه القول و فعل النبی صلی اللّٰه علیه و آله و لأنه ربما لا یحصل إلا ذلک القدر المعین فلا یکون للآخر شی‌ء
(قوله) (أو قدر لنفسه أرطالا معلومة و الباقی للعامل)
أی بطلت کما فی المبسوط و الغنیة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو قضیة کلام الباقین لما تقدم و فی الأولین أنه لا خلاف فی ذلک کما تقدم لکن فی جملة من هذه أو قدر أحدهما لنفسه مقدارا معینا و الباقی للآخر فیشمل صورة العکس فی الکتاب کما یأتی
(قوله) (أو بالعکس)
کما فی الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و قد سمعت ما فی جملة من الکتب المتقدمة و الوجه فی ذلک ما تقدم
(قوله) (أو اختص أحدهما بثمر نخلات معینة و الآخر بالباقی)
کما فی المبسوط و الغنیة و الوسیلة و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و هو قضیة کلام الباقین لأنه تفریع علی شیوع الفائدة و فی الأولین نفی الخلاف فیه
(قوله) (أو شرط مع إحدی الحصتین من الثمرة جزءا من الأصل علی إشکال)
أی بطلت علی إشکال و قد تردد أیضا فی الشرائع و هو ظاهر الکفایة و جزم بالبطلان فی المبسوط و السرائر و الإرشاد و تعلیقه و الروض و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أنه الأصح و فی (المسالک) أنه أوجه و مال إلی الصحة فی مجمع البرهان و منشأ التردد من أن مقتضی المساقاة أن الحصة من الفائدة فإذا دخلت الحصة من الأصل فی ملکه لا یکون العمل المبذول فی مقابلة الحصة واقعا فی ملک المالک و لا واجبا بالعقد إذ لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه و به یفرق بینه و بین اشتراط الذهب أو الفضة لأنهما من غیر المال الذی یعمل به و الحصة فی النماء أنما هی فی مقابلة عمله فی جمیع المال المعقود علیه فإذا صار له جزء منه لم یکن له عمل فی جمیع المال المملوک للمالک فلم یستحق جمیع الحصة لأنه لم یعمل فی جمیع مال المالک إلا أن تقول إنه إذا اشترط الحصة من الأصل کان کالاستثناء من العمل فی جمیع المال المملوک فیکون بعض الحصة فی مقابلة العمل فی ما یختص به المالک و بعضها بتبعیته للملک الحاصل بالشرط فی العقد اللازم فلیتأمل و من أن ذلک یجری مجری اشتراط شی‌ء غیره من ذهب أو فضة و هو جائز مع عموم الوفاء بالعقود و الشروط (قلت) و قد جوز جماعة أن ترضع الصبی المملوک بجزء منه و أن یستأجره علی طحن الحنطة بجزء منها فتأمل (و قال فی مجمع البرهان) ما نجد مانعا من الصحة و من کونها مساقاة إلا أن یقال قد وقع الإجماع علی عدم انعقاد مثله مساقاة و بلفظ المساقاة فتأمل و منه یعلم حجة القائل بالبطلان و هو الأشبه بأصول المذهب لأنه لا أقل من أن یکون مشکوکا فیه فیقتصر فیما خالف الأصل علی المتیقن و لهذا ما نجد قائلا بالصحة و لو بلفظ الأقرب و نحوه و مع ذلک قال فی الریاض أن فی المسألة قولین و قال أیضا أنه لم یقف علی مخالف
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 366
أو ساقاه بالنصف إن سقی ناضحا و بالثلث إن سقی عذیا أو بالعکس (1) أو ساقاه علی أحد الحائطین لا بعینه (2) أو شرط حصة مجهولة کالجزء أو النصیب بطلت المساقاة (3) و لو شرط له النصف من أحد النوعین و الثلث من الآخر صح إذا علم مقدار کل منهما (4)
______________________________
(أو ساقاه بالنصف إن سقی ناضحا و بالثلث إن سقی عذیا و بالعکس)
أی بطلت کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و المسالک و المفاتیح و فی (الکفایة و الریاض) أنه الأشهر و لعله لمکان تردد المحقق و إلا فلا نجد مخالفا و جزم بالبطلان أولا فی الشرائع لأن الحصة لم تتعین ثم قال و فیه تردد (و قال فی الإرشاد) و لو شرط فیما سقت السماء النصف و فیما سقی بالناضح الثلث بطل و قد فهم منه فی مجمع البرهان أنه أراد غیر ما فی الشرائع و الکتاب و غیرهما و هو الظاهر من الروض أو صریحه قال فی (مجمع البرهان) لأن الظاهر من عبارة الإرشاد أن المراد إذا کان فی البستان ما یسقی بالسماء أی لا یحتاج إلی السقی بمثل الناضح بل یحتاج إلی ما یسهل معه دخول الماء تحت الأشجار و غیره من العمل و فیه ما یسقی بمثل الناضح و هو البعیر و شرط المالک لنفسه نصف الثمرة مما یسقی بالسماء و الثلث فیما یسقی بالناضح بطل هذا العقد و البطلان غیر واضح و هذه غیر المسألة المذکورة فی القواعد و الشرائع لأن البطلان هناک للجهالة و یمکن أن یقال إن عبارة القواعد أجود من هذه لأنها غیرها نعم إن کان المراد منها هو المراد من عبارة القواعد لا شک فی ذلک و لکن لا یفهم ذلک من هذه أصلا بل المفهوم ما ذکرنا مع إمکان المناقشة فی عدم صحة ما ذکر فی القواعد و لذلک تردد فی الشرائع فإن الصحة ممکنة کما مر فی الإجارة إن خطته فارسیا فلک کذا أو رومیا فلک کذا إلا أن یقال إنه خرج بدلیل خاص انتهی ما أردنا نقله من کلامه (و نحن نقول) الظاهر أن مراده فی الإرشاد هو مراده فی القواعد و التذکرة و التحریر لأنه لا وجه لجزمه فیه بالبطلان مع عدم ظهور وجهه فیما فهمه منه مولانا المقدس الأردبیلی بل وجه الصحة ظاهر فی ذلک مع العلم بکل منهما فی الجملة و به صرح فی الکفایة و قد صححوا مثله فی ما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی فیما إذا شرط له النصف من أحد النوعین و الثلث من الآخر بل صححوا ما إذا شرط له النصف من هذا الحائط من النوعین و إن لم یعلم قدر کل منهما (و کیف کان) فالأصح فیما نحن فیه عدم الصحة لمکان الجهالة مع عدم وجود مخصص لحکمها من إجماع أو روایة کالبیع بثمنین إلی أجلین و الإجارة للخیاطتین کما تقدم بیانه مع عدم القائل بالصحة هنا أصلا و المحقق إنما تردد (و لیعلم) أنه لم یذکر فی أکثر ما ذکرنا من الکتب صورة العکس لقلة فائدتها و وضوح المراد بدونها
(قوله) (أو ساقاه علی أحد الحائطین لا بعینه)
أی بطلت کما فی التذکرة و وجهه ظاهر و لعله لذلک ترکه الجماعة
(قوله) (أو شرط حصة مجهولة کالجزء و النصیب بطلت المساقاة)
إجماعا کما فی التذکرة و جامع المقاصد کما تقدم و لا یحمل علی ما ذکر فی الوصیة فلا ینصرف الجزء إلی العشر و السهم إلی الثمن و الشی‌ء إلی السدس لأن ذلک خاص بالوصیة و قوله بطلت جواب لو فی قوله فلو اختص إلی آخره و قد تقدم فی مثل هذه الأمور التسعة أو الإحدی عشر فی باب المزارعة فلیلحظ
(قوله) (و لو شرط له النصف من أحد النوعین و الثلث من الآخر صح إذا علم کلا منهما)
کما فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح غیر أنه فی الخلاف لم یشترط علمه بکل منهما لکنه مراد له لأنه فی صدد الرد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 367
و لو ساقاه علی النصف من هذا الحائط من النوعین لم یشترط العلم بقدر کل واحد منهما (1) و لو شرط المالک علی العامل شیئا من ذهب أو فضة مع الحصة کان مکروها (2)
______________________________
علی مالک لأنه حکی عنه أنه لا یجوز ذلک حتی تکون الحصص سواء فی الکل و مثاله ما إذا اشتمل البستان علی نوعین من النخل کالبرنی و المعقلی و فاوت بینهما فی الحصة فإنه یجب علی العامل بمقدار ما یحصل من هذین النوعین و معرفة ذلک أنما تکون بالنظر و الحرص و التخمین کما صرح به فی التذکرة و الروض إذ العلم بحصة الأنواع یستلزم العلم بقدر کل نوع و إلیه أشار بقوله فی اللمعة إذا علماها أی الحصة (و قال فی الروضة) أی إذا علم الأنواع کما فی الکتاب و غیره و المراد حصة الأنواع لأن العلم بالأنواع عندهم یستلزم العلم بالحصة أیضا فلیتأمل و الأمر سهل لوضوح المراد و مفهوم هذه العبارات کما هو صریح المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک أنه إذا لم یعلم لم تصح المساقاة و أنه إذا لم یفاوت بینهما و ساقاه علی النصف من الجمیع لم یشترط العلم بقدر کل منهما بل کما یأتی فی الکعاب بل لا یشترط العلم بذلک و إن کانت الأجناس مختلفة (قال فی التذکرة) إذا اشتمل البستان علی أشجار مختلفة کالزیتون و الرمان و التین و الکرم فساقاه المالک علی أن للعامل سهما واحدا فی الجمیع کنصف الثمرة أو ثلثها أو غیر ذلک صح إجماعا سواء علما قدر کل واحد أو جهلاه أو علم أحدهما دون الآخر و سواء تساوت أو تفاوتت و لو فاوت المالک بینها لم یصح إذا لم یعلم قدر کل جنس منها لما فیه من الغرر و الفرق بین الأول و الثانی أن قدر حقه فی الأول معلوم بالجزئیة و إنما المجهول الجنس و الصفة فالحصة معلومة غیر مجهولة و المدار علی العلم بها و فی الثانی القدر أیضا مجهول لاحتمال اختلاف ثمرة الجنسین فی القدر و حینئذ یکون قدر ماله من ثمرة الکل مجهولا لأن المستحق علی أحد التقدیرین نصف الأکثر و ثلث الأقل و علی التقدیر الآخر ثلث الأکثر و نصف الأقل و الأول أکثر من الثانی و معلوم أن الجهل بقدر الحصة مبطل و حاصله أنه حینئذ لا یعرف قدر ما فیه النصف من مجموع البستان فلا یکون قدر النصف من جمیعه معلوما و کذلک لو کان الجنس واحدا و النوع مختلفا و إلی هذا أشار فی الروضة و المسالک بقوله حذرا من وقوع أقل الجزءین لأکثر الجنسین مع الجهل بهم فیحصل الغرر لکنه کما تری غیر واف بتمام المراد و بذلک یظهر لک عدم صحة ما فی مجمع البرهان حیث قال إن فی الصحة إشکالا إذا لم تکن الحصة مختلفة لمکان الجهالة فلو کانت مانعة من الصحة لمنعت هنا فلا یبعد عدم الصحة بناء علی اعتبار العلم و عدم الجهالة لأنک قد علمت أن لا جهالة هناک مع حکایة الإجماع علی ذلک
(قوله) (و لو ساقاه علی النصف من هذا الحائط من النوعین لم یشترط العلم بقدر کل منهما)
کما تقدم بیانه بحیث یرتفع إشکال مجمع البرهان
(قوله) (و لو شرط المالک علی العامل شیئا من ذهب أو فضة مع الحصة کان مکروها)
قد حکینا ذلک فی باب المزارعة عن کتب الأصحاب من المقنعة إلی الریاض و إنما خلی عن ذلک الخلاف و المبسوط و فقه القرآن و الغنیة و جامع الشرائع و التنقیح و الکافی و التذکرة لکن فی الأخیرین التصریح بجواز الاشتراط و لم یذکرا الکراهیة و بعض هذه الکتب الستة لم یسق لبیان ذلک و فی (المهذب) أن الأحوط ترکه و قد استغربنا ذلک منهم حیث أطبقوا هنا إلا من شذ علی الکراهیة مع عدم ورود خبر بذلک و لم یتعرض المتقدمون لذلک فی المزارعة مع ورود الخبر و قلنا إنه لا دلیل لهم علی الکراهیة إلا الإجماع و إنه یجوز کون الخارج بعقد الشرط أو أقل فیکون عمله و تعبه ضائعا فیکره للمالک أخذه لمکان الضرر و قد قلنا فیه نظر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 368
و وجب الوفاء به ما لم تتلف الثمرة أو لم تخرج فیسقط (1) و فی تلف البعض أو قصور الخروج إشکال (2)
______________________________
إذ لو کان الشرط أکثر من الحصة أو مثلها یکون سفها موجبا لفساد العقد و الظاهر أن حکمهم بذلک مبنی علی عدم السفه و الضرر کما فی جمیع المعاملات و أما دلیل الجواز و اللزوم فعموم أدلة الوفاء بالعقود و الشروط
(قوله) (و وجب الوفاء ما لم تتلف الثمرة أو لم تخرج فیسقط)
کما صرح بذلک کله فی المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و اقتصر علی اشتراط عدم التلف فی النهایة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و إیضاح النافع و فی (الإرشاد و التبصرة و اللمعة و الروض و مجمع البرهان) وجب الوفاء به مع السلامة فیحتمل السلامة فی الجملة و لو تلف أکثرها کما هو المستفاد من قولهم ما لم تتلف إذ المتبادر منه تلف الکل کما هو صریح جماعة منهم المصنف فیما یأتی و ظاهر آخرین قال فی الروضة فی شرح قوله فی اللمعة بشرط سلامة الثمرة فلو تلفت أجمع أو لم تخرج لم یلزم و یحتمل مع السلامة عرفا و عادة بحیث لا ینقص شی‌ء یعتد به عرفا من الثمرة المعتادة و علی التقدیر الثانی فرق بینه و بین التلف و عدم الخروج علی ما هو المتبادر منهما کما سمعت إلا أن یقال إن المراد التلف المعتد به فیوافق السلامة عرفا و یخالف السلامة فی الجملة أو المراد التلف فی الجملة فینعکس الأمر لکنه یخالف ما عرفت و ستسمع الکلام فی تلف البعض (و کیف کان) فالوجه فی السقوط عند تلف الجمیع أو عدم خروجه أنه لولاه لکان أکل مال بالباطل فإن العامل قد عمل و لم یحصل له عوض فلا أقل من خروجه لا علیه و لا له (قلت) الأصل فی ذلک الإجماع علی الظاهر إذ لا خلاف إلا من «1» الکافی مع موافقة الاعتبار لمکان حصول ضررین علیه ضرر بذهاب تعبه ضیاعا و ضرر بأخذ الشرط منه فلا یبعد دخوله تحت أکل مال بالباطل فتأمل و أما إذا کان الشرط للعامل علی المالک فظاهر التذکرة و التحریر أن الأمر کذلک و فی (المسالک) أنه ضعیف و فی (جامع المقاصد) أن فیه نظرا لأن العوض من قبل العامل و هو العمل قد حصل و الشرط قد وجب بالعقد فکیف یسقط بغیر مسقط فإن تلف بعض أحد العوضین لا یوجب سقوط البعض الآخر مع سلامة العوض الآخر (قلت) مع أنه عمر له أرضه و أصلح شجره و لم یزرع حتی یقال إن الأرض نقصت بالزرع و حینئذ فیمکن الفرق علی تأمل و لا ترجیح فی مجمع البرهان
(قوله) (و فی تلف البعض أو قصور الخروج إشکال)
و نحوه ما فی الإیضاح من عدم الترجیح و قد عرفت أن الأصل فی المسألة الإجماع و حصول الضرر المعتد به و هما منفیان فی الفرضین إلا أن تقول إن الظاهر ممن اشترط السلامة مراده السلامة بالکلیة أو العرفیة و کلاهما یقضیان بالسقوط عند تلف البعض مطلقا أو عدم خروجه أو تلف البعض المعتد به و عدم خروجه (قلت) لا یصح لهم إرادة شی‌ء من الأمرین لأن ذلک مبنی علی مقابلة الأجزاء بالأجزاء فی المساقاة بأن یکون کل جزء من الشرط و العمل فی مقابلة کل جزء من الثمرة و هی منتفیة لوجوه (الأول) أن الفائت علی تقدیر وقوعه غیر معلوم فلو تحققت المقابلة لم یکن ما نرید أن نسقطه فی مقابلة الساقط معلوما و بالجملة المجموع غیر مضبوط فلا تصح مقابلة الأجزاء بالأجزاء الثانی أنه لو تلف بعض الثمرة أو نقص خروجها عن العادة لم یسقط شی‌ء من العمل
______________________________
(1) کان فی الأصل هنا کلمة محرفة لم نعلم صوابها فأسقطناها فلتراجع و الظاهر أن الخلاف المشار إلیه هو من العامة کما یفهم من التذکرة حیث قال و منع العامة جواز ذلک و أبطلوا المساقاة إلخ (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 369
و لو قال ساقیتک علی أن لک النصف من الثمرة صح و إن أضرب عن حصته (1) و فی العکس إشکال (2) فإن أبطلناه فاختلفا فی الجزء المشروط لمن هو منهما فهو للعامل (3)
______________________________
أصلا بل قالوا لو لم تثمر الأشجار أو تلفت الثمار بجائحة أو غصب وجب علی العامل تمام العمل و إن تضرر به و کیف یجتمع هذا مع المقابلة (الثالث) أن العامل یملک حصته من الثمرة بالظهور فإذا تلف بعضها تلف فی ملک (ملکه ظ) بعد استحقاقه إیاه بالمعاوضة فلا یسقط بتلفه شی‌ء من العوض الآخر و سقوط الشرط بتلف الجمیع لا یقدح فی ذلک لخروجه بالدلیل من الإجماع أو الضرر العظیم (الرابع) و هو خاص بالأخیر أن العوض هو ما یخرج قلیلا کان أو کثیرا لا ما یتوقع خروجه بحسب العادة فکیف یعقل سقوط شی‌ء من المشروط بتخلف العادة مع تأیید ذلک بعموم الإیفاء بالعقود و الشروط و لذلک اختیر فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة عدم السقوط فیهما بل قال الثانی إن ضعف القول بالسقوط ظاهر و وجه احتمال السقوط أن الأجزاء تقابل بالأجزاء لأنه یسقط الشرط بتلف الکل و یجب کله بحصول الکل فیقابل المجموع بالمجموع فتکون الأجزاء فی مقابلة الأجزاء
(قوله) (و لو قال ساقیتک علی أن لک النصف من الثمرة صح و إن أضرب عن حصته)
أی سکت عنها کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن استحقاقه الباقی ثابت بالأصل لأنه کان مستحقا للمجموع فإذا خرجت عنه حصة العامل بقی الباقی علی ما کان فلا یحتاج إلی النص علیه بخصوصه فکان کما لو قال بعتک نصف عبدی هذا
(قوله) (و فی العکس إشکال)
کما فی التحریر و قد جزم بعدم الصحة فی المبسوط أولا و فی (التذکرة) أنه أقوی و فی (المبسوط أیضا و الإیضاح و جامع المقاصد) أنه الأصح لأن التخصیص بالذکر لا یدل علی التخصیص بالحکم لضعف دلالة المفهوم المخالف و لأن الأمور المعدودة أرکانا فی العقود الأمر فیها أضیق من أن یکفی لذکرها مثل ذلک و حکی فی المبسوط عن بعض الناس القول بالصحة لأن قوله ساقیتک یقتضی المشارکة فإذا قال لی منها النصف علم أنه ترک الباقی للعامل لقوله تعالی (وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ) حیث علم أن للأب الباقی
(قوله) (فإن أبطلناه فاختلفا فی الجزء المشروط لمن هو منهما فهو للعامل)
کما فی التذکرة و التحریر و معناه أن العامل ادعی أن المالک قال له ساقیتک علی أن لک النصف فیکون العقد صحیحا و ادعی المالک أنه قال و لی النصف فیکون باطلا و قد جزم المصنف هنا بتقدیم قول العامل بیمینه إما لأنه مدعی الصحة و قد تقدم للمصنف فی آخر باب الإجارة أن قول مدعی الصحة أنما یقدم فیما لا یتضمن دعوی أمر آخر غیر الصحة فلعله أراد هنا ما إذا کانت أجرة المثل بقدر الحصة و کان ذلک عند انتهاء المدة و أما لما یظهر من التذکرة من أن تقدیم قوله لمساعدة الظاهر له من حیث إن الشرط أنما یراد لأجله لأن المالک یملک حصته بالتبع للأصل لا بالشرط و قد نظر فی الأمرین فی جامع المقاصد أما (الأول) فلما تقدم له من أن قول مدعی الصحة أنما یقدم فیما إذا اتفقا علی حصول أرکان العقد و اختلفا فی وقوع الشرط المفسد و من أن الاختلاف الذی لا یترتب علیه فائدة أصلا إلا محض تجرع مرارة الیمین لا یکاد یقع ممن یعقل و قد تقدم تحریر الکلام فی ذلک مسبغا و بینا بطلان کلامه بکلامه فی عدة مواضع فلیرجع إلیه من أراد الوقوف علیه (و أما الثانی) فلأن مثل ذلک لا یعد ظاهرا إذ لیس المراد من الظاهر ما دلت علیه القرینة و إلا لکان إذا اختلفا فی أن المعقود علیه المبیع و هو ما جرت علیه المساومة أو غیره القول قول مدعیه عملا بشاهد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 370
و لو قال علی أن الثمرة بیننا فهو تنصیف (1) و لو ساقاه علی بستانین بالنصف من أحدهما و الثلث من الآخر صح مع التعیین و إلا فلا (2) و لو ساقاه علی أحدهما بعینه بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث صح علی رأی (3)
______________________________
القرینة و لیس کذلک بل المراد بالظاهر ما یندر وقوع مقابله کما إذا جاء المتبایعان مصطلحین و اختلفا فی التفرق بعد البیع مع مضی زمان طویل جدا من حین وقوعه فإن عدم التفرق فی المدة الطویلة من الأمور النادرة الوقوع ثم قال و الذی یقتضیه النظر أن القول قول الآخر بیمینه (قلت) مرادهم بالظاهر المظنون الراجح الوقوع لقرینة أو غیرها فالمقابل له متساوی الطرفین و هو المشکوک فیه و الموهوم و هو النادر و قد عدوا من تعارض الأصل و الظاهر ما إذا أدی المحال علیه المال المحال به فأراد الرجوع علی المحیل بما أدی فقال المحیل کان ذلک دینا علیک إذ الظاهر کون المحال علیه مشغول الذمة لأن الظاهر أنه لو لا اشتغال ذمته لما أحیل علیه و الأصل براءة ذمته و لیست الحوالة علی البری‌ء نادرة الوقوع و عدوا من الظاهر و قدموا علی الأصل الإخبار بالطهارة و الإخبار بانقضاء العدة و ما إذا شک بعد الفراغ من الطهارة و الصلاة و غیبة المسلم و ما إذا شک فی عدد الرکعات أو فعل من أفعال الصلاة بعد دخوله فی آخر و اختلفوا فی طین الطریق و غسالة الحمام و فی ما فی أیدی المخالفین من جلد أو لحم و فی الجلد المطروح فی بلاد الإسلام إذا ظهر علیه قرائن التذکیة و غیر ذلک مما یندر وقوع مقابله بل الظاهر تقدیم الظاهر فی هذه أیضا کما هو المعروف علی الظاهر فالمدار فی الظاهر علی الظن و الرجحان و إن کان مقابله متساوی الوقوع و عدمه و الظن و الرجحان فیما نحن فیه غیر ما مثل به فإن وجد هناک قرینة تورث ظنا و رجحانا قلنا به فتقدیم قول العامل فیما نحن فیه المتعین لأنه مسلم مدعی الصحة و أقوال المسلم و أفعاله تحملان علی الصحة مؤیدا بمساعدة الظاهر
(قوله) (و لو قال علی أن الثمرة بیننا فهو تنصیف)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد کما هو الشأن فی حمل الإطلاق علی ذلک فیما تحققت فیه الشرکة کالوقف و الوصیة و الإقرار لأن الأصل فی الشرکة عدم التفاوت
(قوله) (و لو ساقاه علی بستانین بالنصف من أحدهما و الثلث من الآخر صح مع التعیین و إلا فلا)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و بالصحة مع التعیین صرح فی المبسوط و المراد بالتعیین تعیین البستان الذی شرط له فیه النصف و الذی شرط له فیه الثلث کأن یقول له من هذا النصف و لو لم یعین لم یصح لأنه لا یدری الذی یستحق نصفه و لا الذی یستحق ثلثه و فی (التذکرة) لو ساقاه علی بستان واحد نصفه بالنصف و نصفه بالثلث و أیهم بطل کالبستانین سواء و الأصح الصحة کما نص علیه فی التحریر
(قوله) (و لو ساقاه علی أحدهما بعینه بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث صح علی رأی)
هو خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و الإیضاح و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام الوسیلة و قد تؤذن عبارة التذکرة بدعوی الإجماع علیه حیث قال صح عندنا و المراد من هذه العبارات کما هو المتبادر منها کما هو صریح بعضها أن للمالک بستانین فساقاه علی هذا بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث فالضمیر المستکن فی یساقیه راجع إلی المالک و یحتمل عوده للعامل فتکون البستان الآخر له و الحکم واحد و المفروض فی کلام المبسوط الذی هو الأصل فی المسألة هو الأول کما هو صریح دلیله و إن (کان) تنظیره صریحا فی الثانی و قد ذکر صاحب الروض کعبارة الإرشاد و هی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 371
و لو تعدد المالک و تفاوتا فی الشرط صح إن علم حصة کل منهما و إلا فلا (1) و لو اتفقا صح و إن جهلهما (2)
______________________________
کعبارة الکتاب قال لو ساقاه علی بستان علی أن یساقیه علی آخر ثلاثة معان أحدهما الثانی و ما ألم بالأول (و کیف کان) فالوجه فی ذلک ظاهر لأن هذا الشرط کسائر الشروط فی العقود اللازمة (و قال فی المبسوط) إذا قال ساقیتک علی هذا الحائط بالنصف علی أن أساقیک علی الآخر بالثلث بطلت لأنه بیعتان فی بیعة فإنه ما رضی أن یعطیه من هذا النصف إلا بأن یرضی منه بالثلث من الآخر و هکذا فی البیع إذا قال له بعتک عبدی هذا بألف علی أن تبیعنی عبدک بخمسمائة فالکل باطل لأن قوله علی أن تبیعنی وعد فإذا لم یف به سقط و نقص من الثمن لأجله فإذا بطل ذلک رددنا إلی الثمن ما نقصناه لأجله و ذلک المردود مجهول و المجهول کذلک إذا أضیف إلی معلوم کان الکل مجهولا و یفارق هذا إذا قال ساقیتک علی هذین الحائطین بالنصف من هذا و بالثلث من هذا حیث یصح لأنها صفقة و قد وافقه أبو علی فی بعض و خالف فی آخر قال و لا أختار إیقاع المساقاة صفقة واحدة علی قطع متفرقة بعضها أشق عملا من بعض و لا أن یعقد ذلک علی واحدة و یشترط فی العقد العقد علی الأخری و کذا وجدنا فیما عندنا من نسخ المختلف و هو صریح صاحب الإیضاح حیث استظهر منه موافقة الشیخ و حکی عنه فی المسالک أنه ذهب إلی عکس الشیخ و قال إنه قال إلا أن یعقد و الذی وجدناه و لا أن یعقد (و کیف کان) فما ادعاه الشیخ من الجهالة ممنوع لأن هذا الشرط کجزء من العقد فیجب الوفاء به فلو فرض أنه لم یف فکذلک أی لا جهالة أیضا لأن ذلک لا یقتضی رد الناقص من الثمن کما ادعاه بل یتسلط المشروط له علی الفسخ کما فی الإخلال بغیره من الشروط و نمنع تفسیر البیعتین فی بیعة بما ذکر بل المراد البیع بثمنین متفاوتین بالنظر إلی الحلول و الأجل أو بقلة الأجل و کثرته و منه یعلم الحال فی کلام أبی علی علی النسختین و نعم ما قال فی المختلف و الوجه عندی جواز جمیع هذه العقود فی البیع و المساقاة
(قوله) (و لو تعدد المالک و تفاوت فی الشرط صح إن علم حصة کل منهما و إلا فلا)
کما صرح بالأمرین فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک کأن وکل أحد المالکین الآخر لأن المفروض تعدد المالک و اتحاد العامل فقال ساقیناک علی أن لک النصف من حصتی و الثلث من حصة شریکی لأن العامل فی الفرض عالم بقدر نصیب کل واحد منهما فی ذلک البستان فیحصل له العلم بقدر حصة کل واحد منهما و لا یکفیه العلم بالبستان فقط لئلا یلزم الجهل بالحصة المضر بالصحة لأنه یدخل حینئذ علی أن من بذل له النصف من ماله (له) نصف البستان مثلا و قد تبین أن له السدس و ذلک خلاف ما أقدم علیه و العقد إذا أفضی إلی ذلک بطل و فی (التذکرة) أنه لا بد فی ذلک أی جواز التفاضل من شرطین (أحدهما) أن یعین حصة کل من الشریکین (الثانی) أن یعلم قدر نصیب کل واحد منهما و الظاهر أن أحدهما یغنی عن الآخر کما ذکره الجماعة فی المسألة و غیرها کما تقدم
(قوله) (و لو اتفقا صح و إن جهلهما)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 371
أی إذا اتفق المالکان فی الشرط کالثلث مثلا صح و إن جهل مقدار حصة کل منهما کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لأن الحصة و هی الثلث من المجموع و المجموع معلوم و لا ضرورة إلی العلم بقدر حصة کل منهما لمکان عموم الأدلة و الأصل ینفی احتمال مانعیة ما یحتمل أن یکون مانعا و صورته أن یقول أحدهما بعد توکیل الآخر له ساقیناک علی أن لک النصف من ثمرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 372
و لو انعکس الفرض بأن تعدد العامل خاصة جاز تساویا أو اختلفا (1) و لو ساقاه علی أزید من سنة و فاوت الحصة بینهما جاز مع التعیین (2) و لو ساقی أحد الشریکین صاحبه فإن شرط للعامل زیادة علی نصیبه صح و إلا فلا (3) و لا أجرة له (4)

(الفصل الثانی فی أحکامها) یملک العامل الحصة بظهور الثمرة (5)
______________________________
الجمیع
(قوله) (و لو انعکس الفرض بأن تعدد العامل خاصة جاز تساویا أو اختلفا)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المراد التساوی و الاختلاف فی الحصة کما إذا قال المالک المتحد للعاملین ساقیتکما علی أن لهذا النصف و لهذا السدس و الباقی لی لأن کل واحد منهما قد عرف قدر ما یصیبه من جمیع الثمرة فلا غرر علی أحد منهما لکنه لا بد من العلم بمقدار ما یتعلق بکل منهما کما مثلنا فلا تصح لو قال لأحدکما النصف و الآخر السدس و منه یعرف حال صورة التساوی و لو أطلق حمل علی التساوی کما فی التحریر و جامع المقاصد
(قوله) (و لو ساقاه علی أزید من سنة و فاوت الحصة «1» بینهما جاز مع التعیین)
أی تعیین الحصة کل سنة و ثنی الضمیر جریا بالحکم علی أقل مراتب الزیادة و قد صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو أظهر وجهی الشافعیة و وجهه واضح و لهم وجه آخر بالمنع کما لو أسلم فی جنس «2» إلی آجال و هو قیاس مع الفارق نعم لو أخل بالتعیین بطلت للغرر و الجهالة لاختلاف الثمرة باختلاف السنین
(قوله) (و لو ساقی أحد الشریکین صاحبه فإن شرط للعامل زیادة علی نصیبه صح و إلا فلا)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه إذا کان شریکا له فی النصف و شرط له الثلثین کان له النصف بحق ملکه و ثلث ما بقی بالمساقاة فکأنه ساقاه مفردا علی نصیبه علی أن له معه ثلث الثمرة و لو فعل هذا صح و إن شرط له نصف الثمرة أو ثلثها کأن قد ساقاه بغیر عوض و یکون قد شرط علیه فی الثانیة العمل و ثلث ثمرته و ذلک لا یجوز
(قوله) (و لا أجرة له)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه متبرع بالعمل و لم یشترط له فی مقابلة عمله أجرة فهو متطوع (و قال فی المبسوط) إن له أجرة المثل و هو قول ابن شریح لأن لفظ المساقاة یقتضی إثبات العوض فوجب له و إن لم یشترط کما لو قال تزوجتک بلا مهر و بعتک بلا ثمن و تلفت السلعة فی یده (و فیه) أن النکاح لا یستباح بالبذل و أیضا إن وجب المهر بالعقد کان النکاح صحیحا فلا یصح قیاس هذا علیه و البیع بغیر عوض یقضی بعدم الملک فلا یجب تسلیمه و لو سلمه کان مضمونا و لم یحصل العمل فی یده هنا و إنما تلف فی ید صاحب العمل فتأمل
(الفصل الثانی فی أحکامها) (قوله) (یملک العامل الحصة بظهور الثمرة)
إجماعا کما فی الروضة و الریاض و موضعین من المسالک و عند علمائنا کما فی التذکرة و کذا مجمع البرهان و بلا خلاف عندنا کما فی جامع المقاصد و لا نعرف فیه خلافا کما فی المسالک أیضا و الکفایة و الریاض أیضا و به صرح المتأخرون و هو قضیة کلام بعض المتقدمین بل هو صریحهم کما ستسمع فی وجوب الزکاة بل لم یحک الخلاف إلا من الشافعیة فی أحد القولین من أحد الطریقین «3» و هو أنه لا یملک إلا بعد القسمة کالعامل فی القراض و هو قیاس مع الفارق و منع الحکم فی الأصل و وجه الفرق أن الربح فی القراض وقایة لرأس المال و الثمرة لیست
______________________________
(1) حصة خ ل
(2) الجنس خ ل
(3) الطرفین خ ل.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 373
فلو تلفت کلها إلا واحدة فهی بینهما (1) فإن بلغ حصة کل منهما نصابا وجبت علیه زکاته و إلا فعلی من بلغ نصیبه (2)
______________________________
وقایة للشجرة و لهذا لو تلفت الأصول کلها کانت الثمرة بینهما
(قوله) (فلو تلفت جمیع الثمرة إلا واحدة فهی بینهما)
کما فی المبسوط و التذکرة و معناه إن ملک هذه الواحدة لا یتوقف علی حصولها فی یده بعد قسمتها فلو أتلفها متلف قبل القسمة و الحصول ضمنها لهما و لیست هذه الواحدة وقایة للتالف من الثمرة فتکون للمالک بزعم القائسین لذلک علی القراض قال فی المبسوط بدلیل أنها لو ذهبت إلا ثمرة واحدة کان الباقی بینهما و لیس کذلک الربح فی القراض لأنه وقایة لمال رب المال بدلیل أنه لو ذهب من المال شی‌ء کان من الربح فبان الفصل فاندفع ما قاله فی جامع المقاصد من أن هذا التفریع غیر ظاهر لأن ملک العامل الحصة بالظهور و عدمه لا أثر له فی کون الباقی بینهما نفیا و إثباتا فلا یمتنع علی القول بأنه یملک بالقسمة اشتراکهما فیما بقی بعد تلف البعض إلی زمان القسمة إذ قد علمت الامتناع علی ما بیناه من الوجهین فتأمل
(قوله) (فإن بلغ حصة کل منهما نصابا وجب علیه الزکاة و إلا فعلی من بلغ نصیبه)
تفریع هذا علی أن العامل یملک الحصة بالظهور فی غایة الظهور و قد صرح بذلک فی الخلاف و المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الریاض و قد حکینا ذلک فی باب الزکاة عن جملة من کتب المتأخرین و فی (السرائر) فی المقام أن هذا مذهب أصحابنا بلا خلاف بینهم و هو المشهور بین الأصحاب کما فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المخالف أبو المکارم فی الغنیة فإنه قال بعدم وجوب الزکاة علی العامل فی المساقاة و المزارعة لأنها کالأجرة من عمله قال و لا خلاف فی أن الأجرة لا تجب فیها الزکاة و المصنف فی المختلف قال إنه لیس بذلک البعید من الصواب و لعله أراد أن ذلک محتمل و غیر مقطوع ببطلانه إذ لعله یقول إن استحقاقه و تملکه أنما یکون بعد بدوّ الصلاح فی الثمرة و انعقاد الحب فی الغلة و تعلق الزکاة بهما فلا ینبغی التشنیع علیه بما أطال به فی السرائر مکررا له هذا المقنع و المقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و المهذب و فقه الراوندی و الوسیلة لیست صریحة و لا ظاهرة فی شی‌ء من ذلک أصلا و إن أمکن تجشم ظهور ذلک لمن أراده و لیس للمساقاة ذکر فی الإنتصار هذه کتب أصحابنا التی نفی الخلاف عنهم فی السرائر و الشهید فی البیان استبعد أن یکون ابن زهرة ممن یذهب إلی عدم استحقاق العامل إلا بعد بدو الصلاح و ما زاد علی الاستبعاد نعم یشهد للسرائر عبارتا الخلاف و المبسوط لکنه فی الخلاف لم یستدل علیه بالإجماع و إنما قال دلیلنا أنه إذا کانت الثمرة ملکا لهما وجبت الزکاة علیهما فأتی بإذا و لو کان إجماعیا ما ترکه فلابن زهرة أن یقول لا تکون ملکا لهما إلا إذا بدا صلاحها لأنها فی تلک الحال یصح أن یعامل علیها و تکون أجرة و نحوها علی أنه فی السرائر بعد ما قال إنه مذهب أصحابنا بلا خلاف ما استنهض علی ذلک إلا کلام الخلاف إذ لیس عنده غیره و أما من ادعی الإجماع أو ظهر منه ذلک أو نفی الخلاف فلعله عوّل علی الظاهر علی صاحب السرائر فإنه أطال و أکثر المقال و سد باب التتبع و أما أخبار الباب فهی خمسة أخبار ثلاثة منها لیعقوب بن شعیب و فیها فلما بلغت الثمرة فلما أدرکت الثمرة بعث عبد اللّٰه بن رواحة فقوم علیهم فخرص علیهم فلیتأمل فی دلالتها و لیس هذا منا اختیار لذلک و إنما أردنا بیان الحال و قد تقدمت هذه المسألة فی باب الزکاة و قد ذکرنا هناک ما ناقشوه به فلا بد من مراجعته
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 374
و لو فسد العقد کانت الثمرة للمالک و علیه أجرة العامل (1)
______________________________
(قوله) (و لو فسد العقد کانت الثمرة للمالک و علیه أجرة العامل)
کما فی المقنعة و النهایة و المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الریاض و کذا الکفایة لأنه قال قالوا و فی التذکرة أن علیه أجرة المثل للعامل وجها واحدا و فی (المسالک) أن الأکثر أطلقوا ذلک و قیده فیه و فی الروضة بما إذا کان العامل جاهلا بالفساد و بما إذا لم یکن الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک و قد قیده بالصورة الأولی فی جامع المقاصد لا غیر و تبع صاحب المسالک علی ذلک فی الصورتین الکاشانی و شیخنا صاحب الریاض بل قال شیخنا لا خلاف و لا إشکال فی شی‌ء من ذلک و کأنه لم یلحظ مجمع البرهان و الکفایة فإن ظاهرهما التأمل فی ذلک مع أنه فی مجمع البرهان هو الذی قید کلامهم فی مثل ذلک فی باب الإجارة بما إذا کان جاهلا و الوجه فی کون الثمرة للمالک أنها نماء ملکه و لم یحصل ما یوجب نقلها عنه و أما وجوب أجرة المثل للعامل فلأنه لم یتبرع بعمله و لم یحصل له العوض المشروط له فیرجع إلی الأجرة و الوجه فی اشتراط جهله أنه لو کان عالما لکان متبرعا بالعمل لأنه بذل عمله فی مقابلة ما یعلم أنه لا یحصل له و فی اشتراط عدم کون الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک فلدخوله علی أن لا شی‌ء له و إن کان جاهلا کما قررنا فی باب الإجارة و لیس لک أن تقول إن إیقاع الصیغة یقتضی أمر المالک له بالعمل فتلزمه الأجرة «1» مطلقا إذ فیه أن أمر المالک له بالعمل لیس مطلقا کما هو المفروض فی القاعدة المقررة و إنما أمره بعوض مخصوص و هو الجزء من الثمرة مع علم العامل بعدم حصولها بسبب الفساد فکان کما لو أمره بالعمل بغیر أجرة و هذا لعله مستفاد من تقیید الشهید قولهم فی الإجارة و استیفاء المنفعة أو بعضها مع فساد العقد یوجب أجرة المثل بما إذا لم یکن الفساد باشتراط عدم الأجرة فی العقد أو عدم ذکرها فیه لدخول العامل علی ذلک فاستفادوا منه فی باب الإجارة تقیید القاعدة أیضا بما إذا کانا جاهلین فصنعوا هنا کما صنعوا هناک لکنه فی المسالک لم یقید قاعدة الإجارة بما إذا کانا جاهلین و قید القاعدة هنا بذلک کما عرفت و قد حررنا کلامهم هناک فلا بد من ملاحظته و قد تقدم لنا فی باب المزارعة فی مثل المسألة ما له نفع تام فی المقام و قد احتمل فی المسالک الاکتفاء بالحصة عن الأجرة حیث یستحق الأجرة إذا زادت عن الحصة و وافقه علی هذا الاحتمال مولانا المقدس الأردبیلی لقدومه علی أن لا یکون له سواها فی مقابلة عمله حتی لو کانت فی مقابلة عشر العمل لکان مسقطا للزائد فیکون متبرعا به کما تبرع به علی تقدیر اشتراط جمیع الثمرة للمالک و علی تقدیر علمه بالفساد (و فیه) ما ذکره فی المسالک من أنه لم یقدم علی التبرع بعمله أصلا بل کما یحتمل أن تکون الحصة قاصرة عن مقابلة العمل یحتمل مساواتها له و زیادتها علیه أضعافا فهو قادم علی عمل محتمل للزیادة و النقیصة فلیس متبرعا به بالکلیة و إن احتمل قصورها فی بعض الأحوال بخلاف العالم و شرط جمیع الحصة للمالک فإنه فی ابتداء الأمر قادم علی التبرع المحض علی أی تقدیر قلت لکنه لا یتم له فیما إذا عین ثمرة نخلة معینة أو عین أجرة معینة فإنه لم یقدم علی ما یحتمل الزیادة و أورد فی الریاض علی هذا الاحتمال أن ذلک لو صلح دلیلا للاکتفاء بالحصة عن الأجرة الزائدة لصلح دلیلا لنفی الأجرة بالمرة حیث لا تحصل فائدة بالکلیة لقدومه علی أن لا شی‌ء له لو فسدت الثمرة و لم تکن هناک فائدة و کان ینبغی أن یستدل به انتهی و فیه نظر ظاهر
______________________________
(1) و فی نسخة «کما قرر فی باب الإجارة» بعد قوله فتلزمه الأجرة مطلقا.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 375
و لو ظهر استحقاق الأصول فعلی المساقی أجرة العامل و الثمرة للمالک (1) فإن اقتسماها و تلفت فإن رجع المالک علی الغاصب بالجمیع رجع الغاصب علی العامل بحصته و للعامل الأجرة علیه (2)
______________________________
لقیام الإجماع علی ثبوت أجرة له علی عمله فی غیر ما استثنی کما هو المفروض فلا یمکن الاستدلال بذلک علی أن لا أجر له أصلا و أورد أیضا فی الریاض بأن الحصة أنما وجبت بحیث لا تجوز الزیادة و لا النقیصة من حیث اشتراطها فی العقد اللازم علی تقدیر الصحة و صار الحکم مبنیا فی المسألة علی قاعدة أخری من کونه عملا موجبا للأجرة و أن الداخل فیه إنما دخل بذلک و لکن لم یسلم له لظهور فساد المعاملة فلا بد لعمله من أجرة و رضا العامل بتلک الحصة علی تقدیر صحة المعاملة لا مدخل له فی مفروض المسألة لمغایرتهما و رضاه بالأقلّ ثمة لا یوجب الحکم به هنا إلا أن یتجدد رضا آخر منه بذلک و المفروض عدمه و إلا فلا کلام معه (و فیه) أنه إذا عین له العوض کثمرة نخلة معینة و بطلت المساقاة بذلک فلا بد أن یکون له عند المالک أقل الأمرین لأن الأقل إن کان ما قد عین فلا یعطی غیره لأنه کالمتبرع بالنسبة إلی ما زاد لأنه قد أقدم علیه عالما راضیا به متبرعا بالزائد صح العقد أو فسد و إن کانت أجرة المثل أقل فالحکم ظاهر فهذا الاحتمال قوی جدّا فی بعض الصور کما فی نظائره لو لا إطلاق الأصحاب و لعله لا یتناول ما ذکرنا فلیتأمّل
(قوله) (و لو ظهر استحقاق الأصول فعلی المساقی أجرة العامل و الثمرة للمالک)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح لکنه فی الإرشاد لم یصرح بکون الثمرة للمالک لکنه قطعا أراد ذلک لأن مرادهم جمیعا أن المساقاة تکون باطلة کما هو صریح الشرائع و غیرها و إذا بطلت کانت الثمرة للمالک إذا لم یجز عقد الغاصب لأنه لا یقصر عقده عن الفضولی بل قد عدوا من الفضولی بیع الغاصب و القول بأنه لا یتصور هنا إجازة المالک مع وقوع العمل له بغیر عوض فکیف یرضی بدفع الحصة مع ثبوتها له مجانا لا یلتفت إلیه لأنه مجرد استبعاد و أغراض الناس لا تنضبط علی أنه إنما یتم لو کان الظهور بعد تمام العمل و کلامهم فیما هو أعمّ فیمکن أن تفرض فیما بقی عمل یرضی المالک معه بدفع الحصة فی مقابلة الباقی (و وجه) ثبوت الأجرة للعامل علی المساقی لا علی المالک أنه استدعی عمله فی مقابلة عوض و لم یسلم له و لم یدخل متبرعا و المالک لم یأمره بل لم یأذن له و یحتمل أن یکون له أقل الأمرین کما تقدم فیما سلف و فرق واضح بین هلاک الثمرة أو غصبها أو سرقتها حیث یکون العقد صحیحا حیث لا تثبت للعامل أجرة لأن العامل حینئذ لا یستحق إلا الحصة و قد فاتت و بین ظهور استحقاق الثمرة فتثبت له الأجرة لأن الاستحقاق یوجب الرجوع إلی الأجرة کما عرفت (و وجه) کون الثمرة للمستحق أنها نماء ملکه و لم تنتقل عنه بوجه و فی قولهم و لو ظهر استحقاق الأصول و لو بانت الثمرة مستحقة و نحو ذلک إشارة إلی أن العامل کان جاهلا باستحقاق الأصول و لو بانت الثمرة مستحقة و نحو ذلک إشارة إلی أن العامل کان جاهلا بالاستحقاق فلا حاجة إلی تقیید کلامهم بذلک مع فرضهم المسألة کذلک و یأتی بیان حاله إذا کان عالما
(قوله) (فإن اقتسماها و تلفت فإن رجع المالک علی الغاصب بالجمیع رجع الغاصب علی العامل بحصته و للعامل الأجرة علیه)
إذا کانت الثمرة باقیة فلا کلام کما فی المبسوط و غیره فی أنه یأخذها و إن کانت تالفة و قد تلفت کل حصة فی ید المستولی علیها فقد اختار المصنف هنا و فی التذکرة و الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و المحقق الثانی و الشهید الثانی و کذا المولی الأردبیلی أن للمالک الرجوع علی الغاصب بالجمیع و أن الغاصب یرجع علی العامل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 376
و لو رجع علی العامل بالجمیع فللعامل الرجوع بما وصل إلی الغاصب و الأجرة (1) و لو رجع علی کل منهما بما صار إلیه جاز (2) و لو کان العامل عالما فلا أجرة (3) له
______________________________
بحصته و أن للعامل الأجرة علی المالک و قد وافق علی ذلک کله فی التحریر إلا أنه قال فی رجوع الغاصب حینئذ علی العامل بما أتلف نظر و ظاهر الإرشاد أن لیس للمالک الرجوع علی أحد منهما إلا بحصته قال فیرجع المالک علی کل منهما بنصیبه و وافقه صاحب الروض (و وجه) ما فی الکتاب و ما وافقه أن الغاصب ضامن لجمیع الثمرة بوضع یده علیها فإذا رجع علیه بالجمیع کان للغاصب الرجوع علی العامل بنصف الثمرة لأنه استهلکه و لم یکن مالکه لفساد العقد و قد أخذ المالک عوضه من الغاصب فکان حقا له لخروجه عن ملک المالک بأخذ عوضه من الغاصب و للعامل علی المالک الأجرة و هو واضح و محل وفاق من الجماعة الذین تعرضوا لذلک و لعل نظر التحریر إلی أن الحال فی ذلک کالحال فیما إذا أطعم المالک ماله المغصوب منه أو إلی أن الغاصب یدعی أنه مالک فلیس له الرجوع علی العامل لأن ذلک یقضی بأن العامل أخذ الحصة بحق و المالک ظلمه بأخذ العوض منه فلا یرجع علی غیر ظالمه لکن ذلک یقضی بالجزم بذلک دون التأمل و النظر و المفروض فی کلامهم علی الظاهر أنه لم یصرح الغاصب بأنه مالک لکنه خلاف الظاهر و ینبغی أیضا تقیید رجوع العامل بأجرة المثل بما إذا لم یصرح العامل بأن الملک للمساقی فإنه یؤاخذ بإقراره لأن المدعی حینئذ بزعمه مبطل و البینة غیر صادقة إذا أصر علی ذلک لا إن کان تصریحه بناء علی الظاهر و لعل وجه ما فی الإرشاد إلی «1» أن کلا منهما لم یستول علی جمیع الثمرة کما ستسمع
(قوله) (و لو رجع علی العامل بالجمیع فللعامل الرجوع بما وصل إلی الغاصب و الأجرة)
قضیته أنه للمالک الرجوع علی العامل بالجمیع کما هو صریح التذکرة و التحریر و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و کذا مجمع البرهان و قد حکاه فی الشرائع قولا و لم نجده لأحد منا قبل المصنف و إنما هو أحد قولی الشافعیة و فی (المبسوط و الشرائع) أنه یرجع علیه بنصف الثمرة و هو الذی هلک لأنه ما قبض الثمرة کلها و إنما کان مراعیا لها حافظا لها نائبا عن الغاصب فلا ضمان علیه و قد سمعت ما فی الإرشاد و علی هذا لو تلفت الثمرة بأسرها بغیر فعله قبل القسمة أو غصبت لم یضمن لأن یده لم تثبت علیه (و حجة الکتاب) و ما وافقه أن ید العامل قد ثبتت علی جمیع الثمرة و إن کانت بالنیابة و استدامة ید المساقی لا ترفع یده فاستحق المالک الرجوع علیه بالجمیع فإذا أغرمه لم یکن له الرجوع علی الغاصب إلا بما وصل إلیه لأنه الذی استقر تلفه بیده و له علیه الأجرة لفوات الحصة بفساد العقد کما عرفت لکنه قال فی التحریر إن العامل یرجع بأجرة مثل نصیبه و یحتمل بنصیبه علی إشکال و قد عرفت وجهه و علی هذا القول لو تلف الجمیع بغیر فعله کان ضامنا
(قوله) (و لو رجع علی کل منهما بما صار إلیه جاز)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و کذا المبسوط لأن قرار ضمان ذلک علی من تلفت فی یده فله الرجوع به من أول الأمر و لو تلف الجمیع فی ید العامل فضمان حصته علیه و أما حصة الغاصب فإن یده علیه ید أمانة بزعم الغاصب لأنه أمینه فإذا ظهر کونه ضامنا رجع علی الغاصب لغروره کما تقدم فی الغصب و لو تلف الجمیع فی ید الغاصب نظرت یده هل کانت علی حصة العامل ید أمانة أم ید ضمان فیترتب علی کل منهما مقتضاه
(قوله) (و لو کان العامل عالما فلا أجرة)
کما هو قضیة کلامهم کما عرفت و هو صریح التذکرة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع
______________________________
(1) الظاهر زیادة لفظ إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 377
و لو هرب العامل فإن تبرع بالعمل عنه أحد أو بذل الحاکم الأجرة من بیت المال فلا خیار و إلا فللمالک الفسخ (1)
______________________________
البرهان و المفاتیح لأنه متبرع بعمله و لو رجع المالک علیه بالجمیع لم یرجع بحصته بل بحصة الغاصب خاصة فلا یتفاوت الحکم مع العلم و عدمه باعتبار ما سبق إلا فی الأجرة فلا یرجع بها
(قوله) (و لو هرب العامل فإن تبرع بالعمل عنه أحد أو بذل الحاکم الأجرة من بیت المال فلا خیار و إلا فللمالک الفسخ)
قد اتفقت کلمتهم علی أن المساقاة لا تبطل بهرب العامل لأن کلامهم ما بین صریح فی ذلک و ظاهر فیه کالصریح فمما صرح فیه بذلک المبسوط و الشرائع و التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و غیرها و مما ظاهره ذلک الکتاب و ما کان علی نحوه عملا بالاستصحاب کالإجارة و البیع و لأنه لا یملک فسخها بقوله و لا امتناعه من العمل مع حضوره بل للمالک أن یطلبه و یجبره فکیف تنفسخ بنفسها مع هربه و اتفقت کلمتهم أیضا علی أنه لیس للمالک فسخها بمجرد هربه و إنما یثبت له ذلک إذا کان هربه قبل ظهور الثمرة و لم یوجد متبرع بالعمل أو المئونة و الحال أن لا حاکم حتی یرجع إلیه حتی یطلبه و یجبره أو یأخذ من ماله أو یستأجر من بیت المال و لو قرضا علیه أو یستقرض علیه من غیره أو یستأجر بأجرة مؤجلة إلی وقت إدراک الثمرة أو کان حاکم و لکن لا یجد من یعمل أو کانت یده غیر مبسوطة أو تعذر إثبات الحق عنده علی اختلاف کلامهم فی هذه الشروط لکن هذا هو خلاصة ما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و ستسمع ما فی غیرها و المخالف فی ما نحن فیه المصنف فی التحریر و المقدس الأردبیلی فقد قال فی الأول إذا هرب العامل فللمالک الفسخ و البقاء فینفق الحاکم من ماله إن لم یتبرع بالعمل أحد فإن لم یجد «1» فمن بیت المال قرضا فإن لم یجد استأجر من یعمل بأجرة مؤخرة إلی الإدراک فإن تعذر استأذن الحاکم و أنفق إلی آخره (ثم قال) أیضا و هل للمالک الفسخ مع وجود المتبرع بالعمل فیه نظر انتهی فقد أثبت له الفسخ أولا من أول الأمر ثم تأمل فی ذلک مع وجود المتبرع فیکون جزمه أولا بالنسبة إلی تکلیفه رفع أمره إلی الحاکم و ما یلزمه و قال فی الثانی إنه یمکن أن یقال إذا کان العقد یقتضی کون العمل من العامل لا غیر أو بحیث لا یوجد المشترط من غیره ینبغی جواز الفسخ من المالک للزوم الحرج و الضرر لو لم نجوز له ذلک و إن وجد متبرع و حاکم یعین غیره لیعمل بدله بل مع الإطلاق و الإتیان بالعمل المشترط أیضا خصوصا مع عدم الباذل و تعذر الحاکم بل مع الاحتیاج إلی إعلامه لأن ذلک تکلیف منفی بالأصل و لأن حقه ثابت فی ذمته فله أن لا یقبل من غیره و لا یجب علیه تحصیله من غیره و إن أمکنه و لأن الحصة له بشرط العمل و إذا أبی عنه أسقط هو حقه کما قالوه فی المتبایعین من أن لأحدهما الامتناع من تسلیم حق الآخر علی تقدیر امتناع الآخر و کذلک الحال فی الإجارة و لأن شرط العمل لیس بأقل من الشروط فی العقود کلها فإنهم صرحوا بأن فائدة الشرط فیها علی تقدیر عدم إتیان من شرط علیه به جواز الفسخ للآخر و لأنهم جوزوا للبائع الخیار بعد الثلاثة قبل قبض المبیع و إن جاء بعدها بالثمن ثم إن ما ذکروه من الشروط للفسخ و القیود فیما نحن فیه یجری فی أکثر العقود مع أنهم ما ذکروا مثل ذلک فی ذلک و قضیة ذلک أنه یجوز الفسخ فی البیع و الإجارة و غیرهما من العقود التی تقبل الشروط علی تقدیر امتناع أحدهما فلو امتنع المشتری مثلا عن بذل الثمن جاز للبائع الفسخ کما جاز مثل ذلک فی الشرط انتهی ما أردنا نقله من کلامه بلفظه أو معناه (و نحن نقول) أما کلامه الأول فمسلم أعنی حیث یکون قد اشترط علی
______________________________
(1) یوجد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 378
و لو عمل المالک بنفسه أو استأجر علیه فهو متبرع و للعامل الحصة إذ لیس له أن یحکم لنفسه (1) و لو أذن له الحاکم رجع بأجرة مثله أو بما أداه إن قصر عن الأجرة (2)
______________________________
العامل بنفسه أو حیث لا یوجد المشترط من غیره و أما ما بعده فنظر الأصحاب فیه فی الباب و غیره من العقود إلی أنه إذا ثبت ملک المالک للمبیع أو الثمن أو الأجرة أو المنفعة أو الحصة مثلا بالدلیل القاطع کیف یجوز نقله عنه و فسخ العقد الذی ملکه من دون دلیل قاطع لحکم الدلیل الأول و یقولون إن الشروط قد خرجت بدلیل خاص من إجماع و غیره (و ما عساه یتوهم) من أن جواز ذلک فی الشروط یقضی بالجواز هنا بطریق أولی (فممنوع) لأن عمل العامل کالمبیع و ثمنه و لیس کالشرط فی العقد الذی قضی بتزلزل العقد من أول الأمر و عدم استقراره بخلاف الرکن فی العقد الذی وقع العقد علیه مستقرا و لیس کالتسلیم فی التسلیم لأن هذا لا یقضی بزوال الملک الثابت و إنما قالوا له أن یمتنع کل منهما من التسلیم حتی یتسلم لعدم الترجیح مع اتفاق الکلمة فیما نحن فیه عدا کلام التحریر و قد یمکن تأویله و تنزیله فلیلحظ ذلک کله و لیتأمل فیه و قد جعل المصنف هنا و المحقق فی الشرائع للمالک الفسخ إن لم یوجد متبرع و لم یبذل الحاکم و هو معنی قوله فی الإرشاد و لو هرب و لا باذل جاز له الفسخ و هو محتاج إلی التقیید بما ستسمع (و قال فی المبسوط) إنه إذا هرب رفع المالک أمره إلی الحاکم و أثبت العقد عنده فإن وجده أجبره و إن لم یجده أنفق من ماله إن وجد له مال و إلا اتفق من بیت المال فإن لم یکن فی بیت المال مال أو کان لکن کان هناک ما هو أهم استقرض علیه فإن لم یجد من یقرضه قال لرب المال تطوع أنت بالإنفاق فإن لم یتطوع قال أقرضه فإن لم یفعل و کانت الثمرة غیر ظاهرة کان له الفسخ و لم یذکر ما إذا تبرع علیه متبرع غیر المالک و قضیة کلامه أنه ینفق من بیت المال إن کان فیه سعة لا علی سبیل القرض و فی (جامع الشرائع) أنه إذا هرب أخذ الحاکم من ماله فإن لم یکن له مال و تطوع عنه بالعمل جاز و إلا فللحاکم أن یأذن فی اقتراضه فإن لم یفعل و لم تکن الثمرة ظاهرة جاز له الفسخ و قد سمعت فی أول الکلام فی المسألة حاصل ما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و هو الموافق لأصول المذهب بل هو المراد من کلام المبسوط بل و من الجامع و إن ترک فیهما ما ترک مما قد سمعت لأنه یستفاد مما ذکر فلیتأمل و المحتاج إلی التحریر کلام التحریر فی أوله و آخره و أما ما ذکره من القیود مع اختیار المالک البقاء و عدم الفسخ فهو فی محله و الجماعة یقولون به و قد سمعت کلامه أیضا
(قوله) (و لو عمل المالک بنفسه أو استأجر علیه فهو متبرع و للعامل الحصة إذ لیس له أن یحکم لنفسه)
هذا إذا کان قادرا علی الحاکم و إن نوی الرجوع إذ لا عبرة بنیته لأن حاله حینئذ کما إذا عمل و استأجر مع حضور المالک و لیس له أن یحکم لنفسه و إن کان حاکما کما هو قضیة کلامهم و لعله لمکان التهمة و لکونه متبرعا إذا أنفق من ماله و کان قادرا علی الحاکم أو عمل فی نصیب العامل کذلک صرح فی التذکرة (و قال فی التحریر) و لو عمل المالک بنفسه کان تبرعا و لا بد من تقییده بما ذکرنا و فی (جامع الشرائع) فإن لم یکن حاکم و أنفق هو لم یرجع لتبرعه فلیتأمل فیه
(قوله) (و لو أذن له الحاکم فی العمل رجع بأجرة مثله أو بما أداه إن قصر عن الأجرة)
أی لو أذن له الحاکم فی العمل أو الاستئجار علیه لیرجع صح فإذا عمل أو استأجر رجع بأجرة مثل ذلک العمل أو بما أداه إن قصر عن الأجرة فإن زاد لم یرجع بالزائد لوجوب مراعاة الغبطة له و الوجه فی الحکمین ظاهر و إن لم یصرح به فی کلام الجماعة لکنه قد یفهم من کلام المبسوط و الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 379
و لو تعذر الحاکم کان له أن یشهد أنه یستأجر علیه و یرجع (1) حینئذ و لو لم یشهد لم یرجع و إن نوی علی إشکال (2)
______________________________
و الإرشاد مع إمعان النظر (و لیعلم) أن عدم رجوعه بالزائد إنما هو إذا أمکن بدونه و أما إذا تعذر الاستئجار إلا بزیادة عن أجرة المثل فإنه یرجع بالجمیع لأن ذلک هو الأجرة لأن المرجع فیها إلی الزمان و المکان فمتی لم یوجد باذل إلا بالزائد کان هو العوض و الأجرة و إلی الحکم الثانی فی العبارة أشار فی التذکرة بقوله یجوز أن یولی الحاکم المالک الإنفاق عن العامل و یأمره به لیرجع کما یجوز أن یولی غیره و حکی عن بعض الشافعیة المنع لأنه متهم فی حق نفسه و لعله لذلک جعل فی التحریر استئذان الحاکم بعد أن تعذر علی الحاکم الاستئجار قال فإن تعذر استأذن الحاکم و أنفق ثم عد إلی العبارة فإن مفهوم قوله إن قصر غیر مراد بطرفیه بل المراد نفی ما إذا زاد لا ما إذا ساوی لظهوره و وضوحه مع تقدم قوله رجع بأجرة مثله و قد ارتکب فی جامع المقاصد فی ذلک شططا إن لم نقل غلطا
(قوله) (و لو تعذر کان له أن یشهد أنه یستأجر عنه و یرجع)
یرید أنه لو تعذر الحاکم لیستأذنه فی العمل و الإنفاق کما هو حاصل کلام التذکرة و جامع المقاصد و حاصل کلام المبسوط ترتیب ذلک علی ما إذا لم یکن هناک قاض لیأمره بالبیع و الشراء و نحوه ما فی الجامع و رتبه فی الشرائع علی ما إذا لم یفسخ و تعذر الحاکم و فی (التحریر و الإرشاد) علی ما إذا تعذر الاستئذان فی الاستئجار إلی غیر ذلک من عدم التئام کلمتهم فی ذلک و الکل صحیح و المراد بتعذره حصول المشقة الکثیرة فی الوصول إلیه أو عدم إمکان إثبات الحق عنده أو نحو ذلک کما هو الظاهر و به صرح جماعة (و کیف کان) فالمصنف قال هنا کان له أن یشهد کالمحقق فی الشرائع و قضیته أنه له أن یفسخ من دون إشهاد و هو ظاهر الإرشاد و ظاهر التحریر و غیره أنه یجب علیه الإشهاد حیث قال أشهد فی الإنفاق و قضیته أنه لا فسخ له حینئذ و قضیة کلام المصنف هنا و فی التحریر و الإرشاد و کلام المحقق الثانی و الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی أنه إذا أشهد رجع و إن لم یشترط الرجوع و صریح المبسوط و التذکرة و ظاهر الجامع أنه إذا أشهد و لم یشترط الرجوع لم یرجع و اختار فی التذکرة الرجوع مع اشتراط الرجوع و لا ترجیح فی ذلک فی المبسوط و الجامع و تردد فی الشرائع فی الرجوع مع الإشهاد و یمکن تقیید کلام المصنف و غیره بما إذا تمکن من الإشهاد کما ستسمع و وجه ما فی الکتاب و ما وافقه أنه لو لا أن یکون له ذلک للزم الضرر و هو منفی بالآیة و الخبر و الوجه فی تردد المحقق مما ذکر و من أن الأصل أن لا یتسلط علی مال الغیر و ثبوت شی‌ء فی ذمته بغیر أمره أو من یقوم مقامه و لعلهم یقولون إن الضرر یندفع بالفسخ و فیه أنه قد یکون فیه أعظم ضرر فتدبر و کیف کان فالأقوی الرجوع کما تقدم فی نظائره من الإنفاق علی الرهن و الودیعة و العاریة بل فی جامع المقاصد أن الرجوع مع الإشهاد موضع وفاق
(قوله) (و لو لم یشهد لم یرجع و إن نوی علی إشکال)
قد صرح فی المبسوط و التذکرة فی أول کلامه بأنه إذا أنفق و لم یشهد لم یرجع و هو قضیة کلام الباقین من غیر خلاف و لا تأمل إلا ممن ستعرف بل فی کلامهم ما یزید علی ذلک کما عرفت من أن بعضهم تردد مع الإشهاد و بعضهم اشترط معه اشتراط الرجوع و قضیة کلامهم أنه لا فرق فی ذلک بین أن یتمکن من الإشهاد أو لم یتمکن و وجهه أن الأصل عدم التسلط علی شغل ذمة الغیر بحق یطالب به فیقتصر فیه علی موضع الوفاق کما فی جامع المقاصد و هذا هو الإجماع الذی حکیناه عنه آنفا و وجهه فی الإیضاح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 380
و لو فسخ فعلیه أجرة مثل عمله قبل الهرب (1) و له مع التبرع الفسخ مع التعیین (2) و لو عمل الأجنبی قبل أن یشعر به المالک سلم للعامل غیر المعین الحصة و کان الأجنبی متبرعا علیه (3) لا علی المالک
______________________________
بأن الشارع أمر بالإشهاد و لم یحصل و لم نجد به أمرا إلا أن یکون استنهض علیه الإجماع و أما القول بأنه یرجع مع تعذر الإشهاد لا مع إمکانه و القول بأنه یرجع (مع) نیته «1» الرجوع مطلقا أشهد أم لم یشهد فإنهما من وجوه الشافعیة و الذی رجحه جمهورهم کما فی التذکرة أنه إذا لم یشهد لم یرجع من غیر فرق بین الإمکان و عدم الإمکان لأن عدم إمکان الشهود نادر لا یعتبر و المصنف هنا استشکل و الذی اختاره المحقق الثانی و الشهید الثانی أنه یرجع إذا نوی الرجوع (و قال فی التذکرة) أیضا أنه لو تعذر الإشهاد نوی الرجوع و رجع و قال إن الأقرب قبول قوله مع الیمین و وجه ما فی جامع المقاصد و المسالک أن الشاهدین لا ولایة لهما علی العامل و فائدة الإشهاد هو التمکن من استحقاق الرجوع و المقتضی للرجوع هو عدم التبرع بقصد التطوع و الأصل یقتضی انتفاء اشتراط ذلک (و قال فی الإیضاح) التحقیق أن الإشهاد هل هو شرط فی الرجوع بنفسه کإذن الحاکم مع وجوده و إمکانه أو أن السبب هو النیة وقت الإنفاق فیقبل قوله لا بعده و الإشهاد لإثباتها و إظهارها خاصة و کلام الأصحاب محتمل لهما و کذا الروایات فعلی الأول لا رجوع و علی الثانی یرجع و هو الأصح انتهی قلت ظاهر کلام الأصحاب أنه شرط لما عرفت و ما ندری أی الروایات أراد إذ لا دلالة فی روایات الباب فإن کان قد عنی بها قولهم علیهم السلام الأعمال بالنیات و لکل امرئ ما نوی فمع أنها مسوقة لغیر ذلک لیست محتملة کما أراد فلیتأمل و لعل الوجه فیما قربه فی التذکرة أن ذلک لا یعلم إلا من قبله و أن الأصل أن الإنسان لا یتبرع بعمل عن الغیر یحصل علیه فیه غرامة و الوجه فیما اختاره فیها عند تعذر الإشهاد لزوم الضرر (و فیه) أن القائلین بعدم الرجوع إلا مع الإشهاد یلزمهم أن یقولوا أنه إذا تعذر الإشهاد أنه یتسلط علی الفسخ و یکون له العمل بمقتضی ذلک فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل فإذا جاء العامل و ادعی علیه الحصة و التبرع حلف علی إنکار العقد موریّا أو نحو ذلک
(قوله) (و لو فسخ فعلیه أجرة مثل عمله قبل الهرب)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و المراد أنه هرب قبل ظهور الثمرة و فسخ حیث یصح له الفسخ لأنه عمل محترم صدر بالإذن فی مقابلة عوض و قد فات بالفسخ فتجب قیمته لتعذر رده و لا توزع الثمرة علی أجرة مثل جمیع العمل لأن الثمرة لیست معلومة عند العقد حتی یقتضی العقد فیها التوزیع و لک أن تقول إنه ما أذن له بذلک و إنما أذن له به فی ضمن تمام العمل ثم إن الإذن الضمنی لیس کالأصلی علی أنه بهربه أعرض عنه و لعله لذلک ترکه الأکثر فتدبر
(قوله) (و له مع التبرع الفسخ مع التعیین)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و الوجه فی الأمرین واضح أما عدم الانفساخ بمجرد الهرب فلإمکان عود العامل بخلاف الموت فإنها تنفسخ به معه و أما أن له الفسخ إذا کان العامل معینا فلتعذر العمل الحال من العامل الشخصی ففات بعض العوض
(قوله) (و لو عمل الأجنبی قبل أن یشعر به المالک سلم للعامل غیر المعین الحصة و کان الأجنبی متبرعا علیه)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن العمل الواجب فی ذمة العامل قد حصل و المفروض أنه لم یشترط حصوله من العامل بخصوصه و لا فرق فی ذلک بین أن یقصد الأجنبی التبرع علی العامل أم علی المالک لأن العمل ثابت فی ذمة العامل فلا یتصور التبرع به علی غیر من هو علیه و لا أثر للقصد (و قال فی جامع المقاصد) لا حاجة إلی التقیید بقوله
______________________________
(1) نیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 381
و العامل أمین فیقبل قوله فی التلف و عدم الخیانة و عدم التفریط مع الیمین (1)
______________________________
قبل أن یشعر به المالک فهو مستدرک بل مضر لأنه مع وجود المتبرع و عدم التعیین لا یجوز للمالک الفسخ و یجب علیه تسلیم الحصة للعامل علم المالک أو لم یعلم انتهی (قلت) قد حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة أنه قال لم یلزم المالک الإجابة لأنه قد لا یأتمنه و لا یرضی بدخوله ملکه نعم لو عمل بالنیابة عن العامل من غیر شعور المالک حتی حصلت الثمار سلم للعامل نصیبه منها و کان الأجنبی متبرعا علیه ثم قال فی رده الوجه أنه لیس للمالک الفسخ مع وجود المتبرع لأنه بمنزلة ما لو وجد للعامل مال یستأجر منه فی العمل أو وجد من یقرض حتی لا یجوز للمالک الفسخ هنا کما لا یجوز له هناک فلعل ما ذکره هنا للخروج من خلاف هذا البعض و الوجه فی التقید بغیر المعین ظاهر لأن المعین إذا تمادی هربه إلی أن انقضت المدة انفسخ العقد و یقع عمل المتبرع للمالک و قد ذکر فی التذکرة أن مرض العامل و حبسه کهربه و فی (جامع المقاصد) أنه لو کان مرضه مأیوسا من برئه فلیس ببعید إلحاقه بموته مع احتمال العدم لأن العادة قد تتخلف و لم یذکر المصنف ما إذا کان هربه بعد ظهور الثمرة و حکمه أنه یباع منها مقدار ما یفی بالعمل و لو لم یوجد راغب أو لم یف البعض بیع الجمیع و حفظ ما بقی للعامل إذا بقی له شی‌ء و فی (المسالک) أنه إذا لم یمکن بیعها و لا بعضها کان له الفسخ و فیه تأمل بل یرفع أمره إلی الحاکم لیستأجر بأجرة مؤجلة إلی إدراک الثمرة أو نحو ذلک من الاستقراض من بیت المال أو غیره فإن لم یمکن ذلک بیعت علی المالک فإن أبی قلنا له انصرف فلا حکم لک عندنا و فی (المبسوط ما حاصله) أنه إذا هرب بعد ظهورها خیرنا المالک بین البیع و الشراء فإن اختار البیع و کان بعد بدو الصلاح بیعت لهما و إن کان قبل بدو الصلاح فلا تباع إلا علی شرط القطع و إن قال لا أبیع و لکنی أشتری بیعت علیه و إن قال لا أبیع و لا أشتری قیل له انصرف فما بقی لک حکومة عندنا و لعل مراده أن ذلک بعد عدم إمکان ما ذکرنا و نحو ما فی المبسوط ما حکاه فی التذکرة عن الشافعیة ساکتا علیه و فی (جامع الشرائع) و إن کانت ظاهرة و اختار شراءها جاز و ینفق من حصة العامل ما یجب علیه انتهی فتأمل
(قوله) (و العامل أمین فیقبل قوله فی التلف و عدم الخیانة و عدم التفریط مع الیمین)
کما فی المسالک فی التفریع و الحکم فی الثلاثة و قد جزم فی التذکرة أولا و التحریر بأنه یقبل قوله فی التلف و عدم الخیانة و جزم فی الإرشاد و الروض و مجمع البرهان بأنه یقبل قوله فی عدم الخیانة و عدم التفریط و فی (اللمعة و الروضة) بأنه یقبل قوله فی التلف (و قال فی التذکرة) أیضا إن ادعی علیه المالک خیانة أو سرقة أو أتلف أو فرط لم تسمع دعواه حتی یحورها و هو موافق لقوله فی المبسوط إذا ادعی أنه خان أو سرق لم تسمع هذه الدعوی لأنها مجهولة فإذا حررها و ذکر قیمة ذلک صحت الدعوی و هذا مبنی علی أن الدعوی المجهولة لا تسمع و الأجود سماعها کما فصلناه فی باب القضاء و هذه قاعدة ببابها ألیق فلا معنی لتخصیص البحث فیها بهذه الدعوی و فی (الکافی) أن الشریک المأذون له فی التصرف مؤتمن (علی) مال الشرکة لا تجوز تهمته و القول قوله إلا أن یرتاب شریکه فیحلف علی قوله و هو و إن کان فی غیر ما نحن فیه لکنه نافع فیه (و کیف کان) فالوجه فی قبوله فی الثلاثة أنه منکر و أمین نائب عن المالک فی حفظ حصته کعامل القراض (و قال فی جامع المقاصد) إن تفریع قبول قوله فی الثلاثة علی کونه أمینا غیر ظاهر فإن الغاصب یقبل قوله فی التلف بیمینه و کذا فی عدم الخیانة لإنکاره إیاها و کذا القول بعدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 382
و لو ثبتت الخیانة فالأقرب أن یده لا ترفع عن حصته و للمالک رفع یده عن نصیبه فإن ضم إلیه المالک حافظا فأجرته علی المالک (1) و لو لم یمکن حفظه مع الحافظ فالأقرب رفع یده عن الثمرة و إلزامه بأجرة عامل (2) و لو ضعف الأمین عن العمل ضم غیره إلیه و لو عجز بالکلیة أقیم مقامه من یعمل عمله و الأجرة فی
______________________________
التفریط بالنسبة إلیه لإنکاره إیاه و إن کان ترتب دعوی الضمان علیه لتفریطه متفرعا علی کونه أمینا أما تقدیم قوله فلا (و نحن نقول) إن التفریع فی محله کما أشار إلیه فی التذکرة و المسالک فیقبل قوله فی الثلاثة لأنه أمین و ما علیه إلا الیمین و لأنه منکر أیضا و قبول قول الغاصب جاء من مقدمة أخری و هو لزوم تخلیده الحبس و غیر ذلک کما تقدم ذلک فی بابه
(قوله) (و لو ثبتت الخیانة فالأقرب أن یده لا ترفع عن حصته و للمالک رفع یده عن نصیبه فإن ضم إلیه المالک حافظا فأجرته علی المالک)
کما اختیر ذلک کله فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا الإیضاح لأنه إنما صرح بالأول لکنه یلزمه الباقی (و قال فی المبسوط) قیل یکتری من یکون معه لحفظ الثمرة منه و قیل ینتزع من یده و یکتری من یقوم مقامه و لم یرجح و الوجه فی عدم رفع یده أن الناس مسلطون علی أموالهم و الخیانة أنما توجب رفع یده عن مال غیره لا عن مال نفسه و وجه الرفع أن إثبات یده علی حصته یستدعی إثباتها علی حصة المالک و هو کما تری إذ یمکن دفع ذلک بضم المالک أمینا من جهته مع ما فیه من ترجیح أحد الحقین بلا مرجح و قد استدل علیه فی الإیضاح بعموم النص و لم نعرفه و الوجه فی أن أجرة النائب علی المالک خاصة ظاهر لأنه قائم مقامه فی حفظ ماله و عمله لمصلحته و جعلها المزنی علی العامل و قد نزل أکثر الشافعیة القولین اللذین حکاهما فی المبسوط علی حالین و هما إن أمکن حفظه بضم مشرف فالأول و إن لم یمکن أزیلت یده و استؤجر علیه و المراد أنه ثبتت خیانته فی مال المالک کما هو صریح التذکرة و هو قضیة القواعد لأن دعوی ثبوت خیانته فی الجملة لا تسمع إلا أن یدعی المالک حقا له
(قوله) (و لو لم یمکن حفظه مع الحافظ فالأقرب رفع یده عن الثمرة و إلزامه بأجرة عامل)
قد خالف فی الأمرین فی التذکرة و ظاهر الإیضاح التوقف کما هو صریح المحقق الثانی و وجه القرب فی الأمرین أنه یجب علیه العمل و یجب علیه حفظ مال المالک کما فی ظاهر الإیضاح و إن شئت قلت للمالک أن یحفظ ماله قطعا و لا یتم ذلک إلا برفع یده کما فی جامع المقاصد فیقال له لما لم یمکن الحفظ الواجب علیک من خیانتک فأقم غیرک یعمل بذلک و ارفع یدک و لا یلزم المالک أن یأتمنک و قد تعذر العمل الواجب علیک فوجب علیک أن تستأجر من یقوم به کما حکاه فی التذکرة و وجه التوقف و العدم فی الأول أن الحق الثابت لشخص إذا کان لا یتم إلا بإسقاط حق شخص آخر و إزالة ید من ملکه فلا دلیل علی سقوط ذلک الحق و استحقاق إزالة یده علی أن قضیة المساقاة وجوب العمل لا الاستئجار و فی الثانی أن تعذر العمل منه غیر واضح لأن مجرد الخیانة غیر کاف فی ثبوت تعذر العمل إذ لو جوزنا رفع یده عن الجمیع بسبب الخیانة أمکن أن یقال إن التعذر بسبب المالک فلا یجب علی العامل شی‌ء آخر و احتمل فی الإیضاح تسلط المالک علی فسخ المساقاة إن لم ینب عنه أحد فی العمل تبرعا أو بأجرة مع عدم تعیینه و مطلقا مع تعینه لتعذر العمل حینئذ
(قوله) (و لو ضعف الأمین عن العمل ضم غیره إلیه و لو عجز بالکلیة أقیم مقامه من یعمل عمله و الأجرة فی الموضعین علیه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 383
الموضعین علیه (1) و لو اختلفا فی قدر حصة العامل قدم قول المالک مع الیمین (2) و کذا لو اختلفا فیما تناولته المساقاة من الشجر (3) و لو کان مع کل منهما بینة قدم بینة الخارج (4)
______________________________
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المراد بالأمین الأجیر حیث یکون أمینا و غیر معین للعمل و بالموضعین ما إذا ضعف و ما إذا عجز و الوجه فی الضم و الإقامة واضح لتوقف العمل علیه و فی کون الأجرة علیه فیهما أن العمل الواجب علیه قد تعذر من قبله لضعفه أو لعجزه فیجب علیه أن یستأجر من یختاره هو لأن کان مخیرا فی جهات قضائه نعم إن أبی استأجر علیه الحاکم أو أجبره علیه و أما إذا کان معینا فللمالک الفسخ فإن اختار البقاء و انقضت المدة و لم یعمل انفسخت المساقاة بنفسها
(قوله) (و لو اختلفا فی قدر حصة العامل قدم قول المالک مع الیمین)
عند علمائنا کما فی التذکرة و هو مذهب الأصحاب کما فی جامع المقاصد و فی (التذکرة) أیضا أن القول قول المالک عندنا سواء کان قبل ظهور الثمرة أو بعدها و هو الذی استقر علیه رأیه فی المبسوط و به جزم فی الخلاف و الغنیة و السرائر و التذکرة و التحریر و المختلف و غیرها لأن الأصل کله للمالک فالعامل یدعی تلک الزیادة و المالک ینکر ذلک فیکون القول قوله مع یمینه مع عدم البینة (و قال الشیخ فی المبسوط) فی أول کلامه أنهما یتحالفان و فی (جامع المقاصد) أن له وجها لأن أصالة استحقاق المالک الجمیع انقطعت بعقد المساقاة المتفق علیه إذ لیس وقوعه علی وجه دون وجه بأصل و کل واحد منکر لما یدعیه الآخر و لأن العامل منکر لاستحقاق عمله فی مقابلة الأقل من الحصة (قلت) فیه أن الأصل عدم خروج المال عن مالکه إلا بقوله و هو أصل أصیل دل علیه الخبر کما مر فیکون وقوع العقد علی وجه دون وجه أصلا و قد تقدم فی باب الجعالة و الإجارة ما له نفع فی المقام
(قوله) (و کذا لو اختلف فیما تناولته المساقاة من الشجر)
فإنه یقدم قول المالک یمینه عندنا کما فی التذکرة و به صرح فی التحریر و جامع المقاصد و وجهه یظهر مما مر
(قوله) (و لو کان مع کل منهما بینة قدم بینة الخارج)
أی العامل عندنا کما فی التذکرة و به صرّح فی الخلاف و الغنیة و الشرائع «1» و التحریر و المختلف و جامع المقاصد (و قال فی المبسوط) و إن کان مع کل واحد منهما بینة تعارضتا و رجعنا علی مذهبنا إلی القرعة و عند المخالف تسقطان و منهم من قال تستعملان و کیف تستعملان فیه ثلاثة أقوال (أحدها) الوقف (و الثانی) یقرع (و الثالث) یقسم و لا وقف هنا و لا قسمة لأنه عقد فلیس فیه إلا القرعة و هل یحلف من خرج اسمه الصحیح أنه لا یحلف و الأحوط أنه یحلف و قد أنکر علیه فی السرائر وجود التعارض و قد بینا فی باب المزارعة وجود التعارض عند الشیخ لأن کلا منهما داخل و ذو ید عنده لأن النماء تابع للعمل و الأصل و قضیة التعارض کذلک القسمة و لما لم تمکن التجأنا إلی القرعة و لو کان أحدهما داخلا و الآخر خارجا عنده لقال بتقدیم بینة الداخل علی مختاره و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی باب المزارعة فلا بد من مراجعته و لم یذکر المصنف ما إذا أقام أحدهما البینة دون الآخر و قضیة المعروف بینهم أن المالک إذا أقامها لا تقبل لأنه منکر لکن سیأتی للمصنف فیما إذا کان العامل اثنین و شهد أحدهما علی صاحبه للمالک أنه تقبل شهادته و قضیته أن البینة تسمع من طرف المالک و به صرح فی المبسوط و التحریر و التذکرة بل فی الأخیر أنه لو أقام أحدهما بینة حکم بها إجماعا فیکون الإجماع مخرجا للمسألة عن القاعدة لکن المصرح بذلک قبله الشیخ فی المبسوط فقط و ظاهر الغنیة و السرائر إنکار ذلک بل قد یکون ذلک صریحهما
(قوله) (و لو
______________________________
(1) و السرائر خ ل.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 384
و لو صدقه أحد المالکین خاصة أخذ من نصیبه ما ادعاه (1) و قبلت شهادته علی المنکر (2) و لو کان العامل اثنین و المالک واحدا فشهد أحدهما علی صاحبه قبلت (3) و لو استأجره علی العمل بحصة منها أو بجمیعها بعد ظهورها و العلم بقدر العمل جاز و إلا فلا (4)
______________________________
صدقه أحد المالکین خاصة أخذ من نصیبه ما ادعاه) (1) کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه لو کان المالک اثنین و وقع الاختلاف فی قدر الحصة فصدق أحد المالکین العامل فیما ادعاه نفذ فی حقه فیؤخذ من نصیبه ما ادعاه العامل
(قوله) (و قبلت شهادته علی المنکر)
کما فی المبسوط و ما ذکر بعده عدا التذکرة فإن فیها أنه لا تقبل شهادته لأنه شریکه (و فیه) نظر ظاهر و لعل فی عبارتها سقطا و معنی العبارة أن المصدق للعامل من المالکین إذا شهد له فیما ادعاه و کان أهلا للشهادة قبلت شهادته علی المنکر لانتفاء المانع لانتفاء التهمة و إن لم یکن عدلا أو کان و لم یشهد فالحکم فیه کما لو کان العامل (المالک خ ل) واحدا و کذا لو شهد المصدق للمکذب علی العامل قبلت شهادته إن قلنا بسماع البینة من طرف المالک
(قوله) (و لو کان العامل الاثنین و المالک واحدا فشهد أحدهما علی صاحبه قبلت)
کما فی التحریر و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة حیث قال لو أقام أحدهما بینة حکم بها کما تقدم آنفا و فی (جامع المقاصد) أن فی قبولها من طرف المالک نظرا لکن فی التذکرة الإجماع علی ذلک فحیث کانت المسألة إجماعیة اندفع الإشکال انتهی و أنت قد عرفت الحال فی ذلک و وجه قبولها انتفاء التهمة و قد یقضی قوله فی التذکرة بعدم قبول شهادة أحد المالکین للعامل لأنه شریک بعدم القبول هنا
(قوله) (و لو استأجره علی العمل بحصة منها أو بجمیعها بعد ظهورها و العلم بقدر العمل جاز و إلا فلا)
الأصل فی ذلک قوله فی المبسوط و متی استأجره علی أن له سهما من الثمرة فی مقابلة عمله فإن کان قبل خلق الثمرة فالعقد باطل و إن کانت مخلوقة فإن کان بعد بدو صلاحها فاستأجره بکلها بشرط القطع صح و إن استأجره بسهم غیر مشاع لم یصح لأنه أطلق و إطلاقها لا یصح بالعقد و إن کان بشرط القطع لم یصح لأنه لا یمکن أن یسلم إلیه ما وقع علیه العقد إلا بقطع غیره و هذا یفسد العقد فانتهض الجماعة لتحریره فوافقوه علی البطلان و عدم الجواز إذا استأجره بجزء منها قبل ظهورها بل فی المسالک الإجماع علی ذلک و فی (الکفایة) نسبته إلی الأصحاب و وجهه فی التذکرة بما حاصله من أن عوض الإجارة یشترط فیه الوجود و المعلومیة و هما منفیان هنا و إنما جاز ذلک فی المساقاة علی خلاف الأصل للنص و الإجماع و إمساس الحاجة و خالفوه فیما إذا کانت موجودة و استأجره بکلها أو بعضها و قد بدا صلاحها فإنهم جوزوه و إن لم یشترط القطع کما صرح بالأمرین فی التذکرة و کذا الکتاب لأنه یلزمه ذلک بالأولویّة و بالأول فی الشرائع و بالثانی فی التحریر و بالأولی أن یجوزه فی الأول بل جوزوا استئجاره بها کلها أو بعضها بعد ظهورها و قبل بدو صلاحها مع اشتراط القطع صرح به فی الشرائع و التحریر و التذکرة و ظاهر الأخیر الإجماع علیه فی البعض بشرط القطع حیث قال عندنا بل صریح المسالک و ظاهر الکتاب و قضیة کلام جامع المقاصد أنه یصح بها کلها أو بعضها حینئذ و إن لم یشترط القطع و کلامهم هنا مبنی علی کلامهم فی البیع فمن جوز هناک بیع الثمرة بعد ظهورها و قبل بدو صلاحها سواء شرط القطع أم لا جوزه هنا و هو خیرة تسعة عشر کتابا و من منع إلا بشرط القطع أو الضمیمة أو الزیادة عن عام أو مع الأصل و هم الأکثر کما قیل و قد حکی علیه الإجماع جماعة منع هنا و قد استند فی المبسوط هنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 385
و الخراج علی المالک إلا أن یشترطه علی العامل أو علیهما (1) و لیس للعامل أن یساقی غیره (2)
______________________________
فی المنع بشرط القطع فیما إذا استأجره بالبعض بعد بدو الصلاح إلی ما سمعته من عدم إمکان تسلیمه لأنها تصیر حینئذ مشترکة تمنع من شرط القطع لتوقفه علی إذن الشریک و قد لا یحصل فیتعذر التسلیم فخلاف الشیخ فیما إذا کان بعد بدو الصلاح و قد حکاه فی الشرائع فیما إذا کان بعد الظهور و قبل البدو و لعله لأنه یلزمه ذلک بالأولویّة و أجابوا عن دلیل الشیخ بإمکان القطع و التسلیم بالإذن کما فی کل مشترک فإن امتنع فبإذن الحاکم فلو کان الاستئجار حینئذ بکل الثمرة فلا إشکال کما فی المسالک لانتفاء المانع و لهذا اتفقوا علیه و یلزم الأکثر أن یقولوا بالجواز مع الضمیمة و لا تغفل عن قوله فی المبسوط غیر مشاع هذا و قد خلت عباراتهم عن العلم بقدر العمل کما خلت عبارة الکتاب و غیرها عدا التحریر عن نعت الحصة بکونها معلومة و الکل مراد لإطباقهم علی أنه لا بد فی الإجارة من العلم بالعوضین (و بقی هنا شی‌ء) و هو أنه قد یقال إن هذا من باب ما لو استأجره لطحن الحنطة بجزء منها و إرضاع العبد بجزء منه و قد تقدم أن فی الصحة خلافا و إشکالا و یجاب بأنه لیس من ذلک لأن الأصل فی المساقاة ملاحظة الأصل فقد لا یکون العمل فی الثمرة ملحوظا أصلا أو یکون تابعا بخلاف الطحن و الإرضاع علی أن الأصح هناک الصحة
(قوله) (و الخراج علی المالک إلا أن یشترطه علی العامل أو علیهما)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی المزارعة مسبغا محررا
(قوله) (و لیس للعامل أن یساقی غیره)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و الکفایة و قد یفهم ذلک من المبسوط و یلوح منه فی مسألة ما إذا هرب العامل و قد وجهه فی الشرائع بأن المساقاة أنما تصح علی أصل مملوک و هو خلاصة ما فی جامع المقاصد و لعله إلیه أشار بقوله فی التذکرة لأنه عامل فی المال بجزء من نمائه فلم یجز أن یعامل غیره و زاد أنه إنما أذن له خاصة و استأمنه دون غیره و قضیة هذا أنه إذا فهم الإذن من المالک جاز (و قد یقال) إنه یرد علی ما فی الشرائع ما إذا ظهرت الثمرة و بقی فیها عمل یحصل به زیادة فإن کلامه قد یقضی بجواز المساقاة حینئذ لأن المساقاة علی الأصل لأجل نمائه (إلا أن تقول) إنه یقول إن المدار علی ملک الأصول و هی حینئذ لیست مملوکة له فالشرط مفقود و لا ینفعه ملک النماء (و فیه) أنه بناء علی ذلک لا فرق بین المساقاة و المزارعة حیث یکون مالکا للأرض بل قد عرفت أن ظاهر جماعة و صریح بعضهم أن ملک الأرض فی المزارعة شرط فی صحتها بل فی حقیقتها فکیف جازت هنا مزارعة الغیر و امتنعت هناک إلا أن تفرق بینهما بأن المقصود بالذات فی المساقاة الأصل و الثمرة معا فلا تقع إلا من المالک و المقصود فی المزارعة بالذات أنما هو الزرع و الأرض لا یقصد فیها عملها بالذات و حرثها و تسمیدها مقصودان فیها تبعا للزراعة فقد تحصل أنا إن قلنا بأن ملک الأرض لیس شرطا فی صحة المزارعة کان الفرق واضحا إلا حیث تکون الأرض مملوکة فلا بد من التزام الفرق حینئذ بالذات و التبع و کذا علی القول باشتراط کونها مملوکة (و یبقی الکلام) فی تسلیم هذا الفرق و فی مجمع البرهان أنه غیر مسلم قال نعم لا بد فی المساقاة من أصول مأذون فی العمل بها فیجوز مع الإذن بالأنقص و المساوی دون الزائد لعموم الأدلة و عدم المانع إذا فهم الإذن من المالک (قلت) و لعله لذلک ترک ذکر ذلک معظم الأصحاب مع تصریحهم فی المزارعة بجواز المشارکة و المزارعة فلعلهم أحالوا ما هنا علی ما هناک و لم یتعرض أحد لذکر المشارکة هنا مع أنا لا نجد منها مانعا بمعنییها أصلا و لا سیما إن قلنا إنه لا یجوز له تسلیم النخل و تمام الکلام فی المسألة و أدلتها و أطرافها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 386
و لو دفع إلیه أرضا لیغرسها علی أن الغرس بینهما فالمغارسة باطلة (1) سواء شرطا للعامل جزءا من الأرض أو لا (2) و الغرس لصاحبه و لصاحب الأرض إزالته و أجرة أرضه لفوات ما حصل الإذن بسببه و علیه أرش النقص بالقلع (3)
______________________________
فی باب المزارعة
(قوله) (و لو دفع إلیه أرضا لیغرسها علی أن الغرس بینهما فالمغارسة باطلة)
بإجماعنا و موافقة أکثر العامة کما فی جامع المقاصد و بالإجماع کما فی مجمع البرهان و عندنا و عند أکثر العامة کما فی التذکرة و المسالک و عند الأصحاب کما فی الکفایة و بطلان المغارسة قضیة کلام المبسوط و السرائر فی مسألة الودی و به صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و قد یستنبط ذلک و یستفاد من أکثر ما بقی کالکافی و فقه القرآن و الغنیة و الوسیلة و جامع الشرائع و النافع و التبصرة من الشروط و التعریف و لیس فی البعض الآخر إشارة إلی ذلک و لا تلویح کالمقنعة و النهایة و المراسم و غیرها و ظاهر مجمع البرهان التوقف فی البطلان لو لا الإجماع لمکان العمومات و کذا الکفایة و المفاتیح بل فی الأخیر نسبته إلی القیل و حجة المعظم أن عقود المعاوضات موقوفة علی إذن الشارع و هی منتفیة هنا مع ما سمعته من دعوی الإجماع
(قوله) (سواء شرط للعامل جزءا من الأرض أو لا)
کما صرح به جماعة و هو قضیة إطلاق الباقین و کذلک لا فرق بین أن یکون الغرس من العامل کما طفحت به عباراتهم جمیعا و بین أن یکون من مالک الأرض کما هو الظاهر من کلام المبسوط و السرائر فی مسألة أقسام الودی و به صرح فی التذکرة و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الوجه فی الکل ظاهر بعد تصریحهم بالبطلان إذا شرطت الشرکة فی الأصول
(قوله) (و الغرس لصاحبه و لصاحب الأرض إزالته و أجرة أرضه لفوات ما حصل الإذن بسببه و علیه أرش النقص بالقلع)
کما صرح بالأحکام الأربعة فی الکتب التسعة المذکورة فی أول المسألة مع زیادة مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح (أما الأول) فلمکان البطلان (و أما الثانی) فلأنه غیر مستحق للبقاء (و أما الثالث) (فلأنها ظ) لم تبذل مجانا بل بحصة لم تسلم له کما أشار إلیه المصنف (و أما الرابع) فلصدوره بالإذن فلیس بعرق ظالم (و قال فی المسالک) لم یفرق الأصحاب فی إطلاق کلامهم بین العالم بالبطلان و الجاهل بل تعلیلهم مؤذن بالتعمیم و لا یبعد الفرق بینهما و أن لا أجرة لصاحب الأرض مع علمه و لا أرش لصاحب الغرس (أما الأول) فللإذن فی التصرف فیها بالحصة مع علمه بعدم استحقاقها (و أما الثانی) فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقه و یمکن دفعه بأن الأمر لما کان منحصرا فی الحصة أو الأجرة لم تکن الإذن من المالک تبرعا فله الأجرة و إن الغرس لما کان بإذن المالک و إن لم یکن بحصة کان عرقه غیر ظالم فیستحق الأرش انتهی و قد وافقه علی أن کلامهم مطلق الکاشانی و حکاه عنه برمته فی الکفایة ساکتا علیه و فی (مجمع البرهان) نفی البعد عن الفرق (و نحن نقول) إن المتبادر من کلامهم أنما هی (هو خ ل) صورة الجهل بالبطلان و تعلیلهم ظاهر فی ذلک حیث قالوا لفوات ما حصل الإذن بسببه کما فی الکتاب و التذکرة و فوات ما عمل لأجله کما فی جامع المقاصد و من البعید أن یرید فی المسالک تعلیلهم البطلان بأن العقود توقیفیة و إن أراده فلا دلالة فیه علی مراده و ستسمع تعلیلهم وجوب طم الحفر و تسویة الأرض و قد یدفع ما دفع به فی المسالک أن هذه الإذن لا عبرة بها لأنها إنما صدرت فی ضمن المغارسة الباطلة فیکون العامل قد تبرع بالعمل و وضع الغرس بغیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 387
و لو دفع قیمة الغرس لیملکه أو الغارس قیمة الأرض لیملکها لم یجبر الآخر علیه (1) و لو ساقاه علی الشجر و زارعه علی الأرض المتخللة بینهما فی عقد واحد جاز بأن یقول ساقیتک علی الشجر و زارعتک علی الأرض أو عاملتک علیهما بالنصف و لو قال ساقیتک علی الأرض و الشجر بالنصف جاز لأن الزرع یحتاج إلی السقی و لو قال ساقیتک علی الشجر و لم یذکر
______________________________
حق و به فارق المستعیر للغرس لأنه موضوع بحق و إذن صحیحة شرعا بخلاف هذا الغرس کما صدع به فی الروضة و منه یعلم حال المالک إلا أن تقول إنه لو تم ذلک لقضی بعدم أجرة المثل فی الإجارة الفاسدة و نحوها و فیه نظر ظاهر لمکان العلم هنا فتأمل و قد تقدم الکلام فی الإجارة الفاسدة مسبغا و یأتی فی المضاربة محررا و یحتمل أن یکون لکل منهما أقل الأمرین من أجرة المثل و الحصة کما مر مثله ثم عد إلی الأرش ففی (جامع المقاصد) أنه تفاوت ما بین کونه قائما بالأجرة و مقلوعا و هو خیرة الروضة و مجمع البرهان و قال فی جامع المقاصد و یحتمل تفاوت ما بین کونه قائما بالأجرة مستحقا للقلع بالأرش و مقلوعا و قد اختار هذا فی المسالک و قال إنه المعقول من أرش النقصان لأن استحقاقه للقلع بالأرش من جملة أوصافه (و فیه) أنه لا یخلو عن دور لأن معرفة الأرش فیه متوقفة علی معرفته حیث أخذ فی تحدیده و الظاهر أن القیمة لا تختلف باعتباره فتأمل جیدا و عن فخر الإسلام أنه تفاوت ما بین کونه قائما مستحقا للقلع بالأرش و مقلوعا (و فیه) مع ما عرفت ترک وصف القیام بأجرة و أوهن شی‌ء احتمال تفاوت ما بین کونه قائما مطلقا و مقلوعا إذ لا حق له فی القیام کذلک و قد تقدم لنا فی باب المزارعة عند قوله و لو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فی الأرش ما له نفع فی المقام (و قال فی جامع المقاصد) و هل یجب علیه طم الحفر و تسویة الأرض و أرش الأرض لو نقصت و قلع العروق لا أعلم بذلک تصریحا و الذی یقتضیه النظر وجوب ذلک و هو خیرة المسالک و مجمع البرهان و الکفایة لأن الإذن أنما صدر علی تقدیر تملک الجزء من الغرس و لما فات وجب ضمان کل ما فات بسببه من منفعة الأرض و فوتها و لما لم یکن شغل الأرض به باستحقاق وجب تفریغ الأرض منه و طم الحفر الحاصلة بسببه و هکذا ینبغی أن یکون الحکم فی الإجارة الفاسدة للبناء و الغرس و ما جری هذا (المجری ظ) و فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة لو أن مالک الغرس قلعه ابتداء وجب علیه الطم و التسویة و فی الأول أنه لا بحث فیه لأنه أحدث ذلک فی ملک الغیر لتخلیص ملکه
(قوله) (و لو دفع قیمة الغرس لیملکه أو الغارس قیمة الأرض لیملکها لم یجبر الآخر علیه)
کما صرح بالأمرین فی جامع المقاصد لأن الناس مسلطون علی أموالهم و المعاوضة مشروطة بالتراضی و قد صرح بالأمر الأول فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة لما ذکرنا و قد صرح فی هذه الکتب التسعة أنه لو دفع الغارس الأجرة لم یجبر صاحب الأرض علی التبقیة لما قلناه و کذا لو رضی صاحب الأرض بالأجرة لم یجبر الغارس علیها کما فی جامع المقاصد و ظاهر کلام المصنف فی المزارعة فی مثله أن الزارع یجبر علی الإبقاء بالأجرة إذا رضی المالک بذلک و الشیخ ذهب إلی مثل ذلک فی المستعیر و ذهب إلی مثله فی الغاصب و لعله لذلک ترکه الجماعة فتأمل
(قوله) (و لو ساقاه علی الشجر و زارعه علی الأرض المتخللة بینها فی عقد واحد جاز بأن یقول ساقیتک علی الشجر و زارعتک علی الأرض أو عاملتک علیها بالنصف و لو قال ساقیتک علی الأرض و الشجر بالنصف جاز لأن الزرع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 388
الأرض لم یجز له أن یزرع (1) و کل شرط سائغ لا یتضمن الجهالة فإنه لازم (2)

(المقصد الرابع فی الشرکة) و فیه فصلان

(الأول) الماهیة و هی اجتماع حقوق الملاک فی الشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع (3)
______________________________
یحتاج إلی السقی و لو قال ساقیتک علی الشجر و لم یذکر الأرض لم یجز أن یزرع)
قد تقدم الکلام فی هذه المسائل الثلاث فی أواخر باب المزارعة مشبعا محررا و بینا هناک أن ظاهر کلامه هنا فی الأولی یعطی بأنه لا بد من تقدیم المساقاة و أن ظاهر التذکرة الإجماع علی العدم و بینا أنه فی الثانیة رجع عن الإشکال هناک إلی الجزم و استوفینا الکلام أکمل استیفاء
(قوله) (و کل شرط سائغ لم یتضمن جهالة فإنه لازم)
قد تقدم له مثل هذه العبارة فی أوائل باب المزارعة و استوفینا فی ذلک الکلام و بینا هناک اختلاف کلامی جامع المقاصد و أنه لا وجه لمناقشته هنا و قد وفق اللّٰه بفضله و إنعامه فله الحمد و له الشکر لإتمامه فی لیلة عید الفطر عند نصفها سنة ألف و مائتین و أربع و عشرین علی ید مصنفه الأقل الأذل الراجی عفو ربه الغنی محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی و الحمد للّه کما هو أهله و صلی اللّٰه علی محمد و آله المعصومین الذین أذهب عنهم الرجس و طهرهم تطهیرا عجل اللّٰه ظهورهم
(بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین) الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه عن علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا الصالحین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة سهل بمنه و إحسانه إتمامه علی ید مؤلفه الأقل الأذل الراجی عفو ربه الغنی محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه بلطفه الجلی و الخفی
(قوله) (المقصد الرابع فی الشرکة) (و فیه فصلان الأول الماهیة و هی اجتماع حقوق الملاک فی الشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع)
قد عرفت بذلک فی الشرائع و النافع و التذکرة و الإیضاح و شرح الإرشاد لولد المصنف و المهذب البارع و الروض و خلت بقیة کتبهم عنه فوصفه بأنه المشهور فی مجمع البرهان لعله لأنه المتبادر منه لغة و عرفا فما ذکر فیه أنها عقد أو عرفت فیه بأنها عقد الخلاف و المبسوط و الکافی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و شرح الإرشاد لولد المصنف و المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و الریاض و فی الأربعة الأخیرة أن للشرکة معنیین (الأول) ما ذکرناه أولا (و الثانی) أنه عقد ثمرته تصرف الملاک للشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع و هو أی کونه عقدا قضیة کلام أبی علی و علم الهدی و أبی الصلاح و ولد المصنف کما یأتی فیما إذا تفاضل المالان و قضیة کلام النهایة و الکتاب و اللمعة و التنقیح و غیرها حیث یبحثون عن الإذن فی التصرف و الأرکان و الصحة و البطلان بل فی الغنیة و التحریر و کذا التذکرة و المختلف الإجماع علی أنه عقد جائز صحیح و قد نسب فی الإیضاح إلی المبسوط و الخلاف أنه یقول إنها لیست عقدا عند الکلام علی مسألة ما إذا تفاضل المالان و لم نجده له أصلا لا فی الخلاف و لا فی المبسوط و الموجود فی الکتابین ما حکیناه و ظاهر کلام السرائر فی المسألة المذکورة أنها لیست عقدا مع أنه قد صرح من قبل بأنها عقد جائز من الطرفین و فیها أیضا و فی (الغنیة) الإجماع علی أن من شرط صحة الشرکة الإذن فی التصرف و هذا نص أو کالنص فی أنها عقد و نحو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 389
..........
______________________________
ذلک إجماع الخلاف کما ستعرف ذلک کله و ظاهر الإیضاح فی المسألة المذکورة أن تسمیتها عقدا مجاز لأنها أذن کل واحد للآخر و ستعرف الحال (و قال فی مجمع البرهان) بعد أن عرفها بأنها اجتماع حقوق الملاک إلی آخره قال إن کون الشرکة مطلقا عقدا محل التأمل فإن سببها قد یکون إرثا و قد یکون مزجا و قد یکون حیازة نعم قد یکون أیضا عقدا بأن اشتری بعض حیوان ببعض حیوان آخر فصارا کلاهما مشترکین و هما شریکان و لیس فی شی‌ء منها الشرکة التی هی عقد ففی کونها عقدا مسامحة فإن الشرکة هی الاجتماع المتقدم فلا معنی لکونها عقدا و جائزا نعم البقاء علی حکمها أمر جائز بمعنی أنه لا یجب الصبر علی الشرکة بل یجوز رفعها و إبقاؤها فکأنهم یریدون بالعقد معنی آخر للشرکة غیر ما تقدم و بالجائز أنه إذا أذن للتجارة و غیرها لا یلزم ذلک بل یجوز منعه و طلب القسمة و قال قد ادعی فی التذکرة إجماع علمائنا علی أنها تجری فی العروض و الأثمان و أنها لا تصح بدون مزج المالین و هذا لا یحتاج إلی عقد و لا إلی عاقد و لعل مرادهم غیر تلک الشرکة بل هی باعتبار الأحکام المترتبة علیها من جواز التصرف و التجارة و حصول الربح و غیرها و قال قال فی التذکرة المقصود فی هذا المقصد البحث عن الشرکة الاختیاریة المتعلقة بالتجارة و تحصیل الربح و الفائدة فیمکن أن یوجد تعریف آخر للشرکة و تکون هذه الأرکان و الأحکام لها دون التی عرفت بالتعریف المشهور فکان المراد بها عقد ثمرته جواز تصرف الملاک فی مال نفسه و غیره و حینئذ یحتاج إلی عقد و هو لفظ بل أمر دال علی الإذن فی ذلک بأیّ وجه کان بحیث لا یحتمل غیره حقیقة أو مجازا و لا یحتاج إلی قبول لفظی و المقارنة کما فی سائر العقود لأنه توکیل و إذن فی التصرف ففی عده من العقود مسامحة و قال قال فی التذکرة فلا یصح التصرف إلا بإذنهم و إنما یعلم الرضا و الإذن باللفظ الدال علیه فاشتراط اللفظ الدال علی الإذن فی التصرف و التجارة فیه تأمل لأن العلم بالإذن و الرضا لیس منحصرا فی اللفظ بل یعلم بالإشارة و الفعل و الکتابة و هو ظاهر فکأنه یرید اللفظ و ما یقوم مقامه انتهی ما أردنا نقله من کلامه (و قال فی الریاض) لا خلاف (فی) المعنیین و إنکار بعض المتأخرین للثانی بناء علی عدم الدلیل علی کونها عقدا مع مخالفته الإجماع مضعف بدلالة ثمرته من جواز التصرف المطلق أو المعین المشترط علی ذلک بناء علی مخالفتها بقسمیها سیما الثانی الأصل لحرمة التصرف فی مال الغیر بدون إذنه فیقتصر فیها علی القدر المتیقن و هو ما دل علیها صریحا من الجانبین کما نبه علیه فی التذکرة و علیه یصح إطلاق لفظ العقد علیه و أما الاکتفاء فیها بمجرد القرائن الدالة علیها أو الألفاظ الغیر الصریحة فیها فلا دلیل علیه و علی فرض وجوده کما یدعی من ظاهر النصوص مع عدم دلالتها علیه أصلا فلا ریب فی مغایرة هذا المعنی للأول أیضا لحصول الأول بامتزاج المالین قهرا من دون رضا المتشارکین و هو غیر الامتزاج مع الرضا به و بالتصرف فی المالین مطلقا أو مقیدا علی حسب ما یشرطانه فإنکاره رأسا فاسد جدا و لا ینافی التغایر دخول الثانی فی الأول دخول الخاص فی العام و أنه من أفراده لتغایرهما فی الجملة قطعا و هو کاف فی أفراد الخاص عن العام فی الإطلاق انتهی و فی بعض کلامه نظر کما سیظهر ذلک ثم إنه إن أراد ببعض المتأخرین مولانا المقدس الأردبیلی فقد عرفت أنه لم ینکر ذلک رأسا و إنما أنکر کون المعنی المشهور بأقسامه عقدا و أقصی ما فی کلامه الثانی أن حالها حال العقود الجائزة فی الاکتفاء بما یدل علی المراد کالوکالة و نحوها و لم یدع أنه مستفاد من النصوص و قد سمعت کلامه برمته و إنما فی کلامه نظر من وجه آخر کما سیظهر نعم قد وقع ذلک کله لصاحب الحدائق لکن لا ینبغی التعرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 390
..........
______________________________
لکلامه لأنه لم نجر عادة أصحابنا بنقل کلام الأخباریین علی أنه خبط فی المقام خبطا و ذلک لأنه قد أخذ ما اعترض به علیه صاحب الریاض من المولی الأردبیلی و سلک به ما أشار إلیه فی الریاض و قال إنه لا یشم للمعنی الثانی من الأخبار رائحة بالمرة مع أنها ظاهرة فی الشرکة الاختیاریة حیث قیل فیها اشترکا بأمانة اللّٰه عز و جل و یشارک فی السلعة و یشارک الذمی و یرشد إلیه أنه قال فی التحریر إنها عقد صحیح بالنص و الإجماع و جعل قوله فی التذکرة الثانی الصیغة التی قد صرح فیها بأنها عقد مرارا متعددة أنه ما أراد العقد و إن عبر عنه بلفظ الصیغة الموهمة له و قال إن مثل کلام التذکرة کلام اللمعة و الشرائع و قال إن المفهوم من کلام الفضلاء یعنی المحقق و المصنف و الشهید أنه لا یستفاد من الشرکة أزید من المعنی الأول و أنه یتوقف التصرف بعد حصول هذه الشرکة علی الإذن و إن لم تدخل فی باب العقود فما ندری عن أیها نغضی أ عن الذی ادعاه علی الأخبار أم ما ادعاه علی التذکرة أم الذی ادعاه علی الفضلاء مضافا إلی الذی حکاه عنه صاحب الریاض (و تحریر المقام) أن الشرکة بالمعنی المشهور أعنی اجتماع حقوق الملاک إلی آخره لا توصف بالصحة و البطلان لأنه لا مدخل له فی الحکم الوضعی لأنه إما أن یتحقق هذا التعریف أو لا فإن لم یتحقق لم یثبت و إن تحقق ثبت سواء کان بعقد أو بغیر عقد کما لو تعدی أحدهما و مزج ماله بمال الآخر قهرا أو تعدی أجنبی کذلک فلا یمکن وقوعها علی وجهین صحیح و باطل و إنما توصف بالصحة و البطلان بالمعنی الثانی باعتبار الإذن فی التصرف لکل واحد من الشریکین من الآخر أو لأحدهما دون الآخر نعم توصف بالصحة و البطلان باعتبار المعنی الأول باعتبار ما یترتب علیها من الأحکام فیتعاقدان بعد حصول الامتزاج و لو قهرا فیقول کل منهما للآخر قد أذنت لک فی التصرف مطلقا أو فی ذلک التصرف الخاص فیقبل الآخر قولا أو فعلا أو یقول أحدهما للآخر من دون أن یقول له الآخر ذلک کما هو الشأن فیما إذا مزجا المالین ابتداء و عقدا علی ذلک و تنعقد بما إذا قالا تشارکنا علی أن نتصرف أو تتصرف کذا أو قال أحدهما شارکتک علی أن تتصرف تصرفا مطلقا أو معینا فیقبل الآخر و قد تأمل فیما یأتی فی جامع المقاصد فیما إذا قال تشارکنا فقال قبلت فقوله فی مجمع البرهان إنه توکیل و إن عده عقدا مسامحة لیس فی محله کقوله فی الإیضاح إنها عقد مجاز و قد قال فی المختلف لا خلاف فی صحة عقد الشرکة و إنه قائم بنفسه و لیس فرعا علی غیره و قد سمعت إجماع الغنیة و التحریر و التذکرة «1» و مما ذکر یعلم حال ما فی الریاض و کأنه فیه عول فیما حکاه عن التذکرة علی الحدائق قال نبه علیه فی التذکرة (و قال فی المسالک) بعد أن ذکر المعنیین الأول و الثانی لقد کان علی المصنف یعنی المحقق أن یقدم التعریف الثانی لأنه المقصود بالذات أو ینبه علیهما علی وجه یزیل الالتباس عن حقیقتهما و أحکامهما (و قال فی جامع المقاصد) فی قول المصنف فیما بعد و أرکانها ثلاثة إن الضمیر یعود إلی الشرکة التی تقدم تعریفها و هو یتناول الشرکة التی لیست بعقد و لا قصد فإن کان غرضه البحث عن الشرکة التی هی عقد فحقه أن یعرفه و إن کان غرضه البحث عن أحکام مطلق الشرکة فعلیه أن یقید قوله و أرکانها ثلاثة و نحو ذلک ما فی مجمع البرهان (و نحن نقول) إن الأمر أوضح من أن یحتاج إلی بیان لأن الشرکة الحقیقة هو اجتماع حقوق الملاک و أما الأحکام فتترتب علی الإذن فی التصرف فی المال المشترک کما بینا و ذلک عقد جائز و له أرکان ثلاثة فکلامهم مبنی علی أن المقصود واضح لمکان عدهم الشرکة فی العقود و اجتماع حقوق الملاک فی تعریف الکتاب و غیره بمنزلة الجنس الشامل لاجتماعهما علی سبیل التمییز «2» و غیره و المراد بالوحدة
______________________________
(1) و یمکن تأویله کما یأتی بیانه (منه)
(2) کما لو جمعوا مالهم مع تمییز بعضه و وضعوه فی مکان واحد و نحو ذلک (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 391
و المحل إما عین أو منفعة أو حق و سبب الشرکة قد یکون إرثا أو عقدا أو مزجا أو حیازة بأن یقتلعا شجرة أو یغترفا ماء دفعة بآنیة (1)
______________________________
الوحدة الشخصیة لا الجنسیة و لا النوعیة و لا الصنفیة لعدم تحقق الشرکة فیها مع تعدد الشخص و بالواحد الواحد فیما هو متعلق الشرکة فلا ینافیه التعدد لصدق الاجتماع بالمعنی المذکور فی کل فرد من أفراد المتعدد و خرج بقوله علی سبیل الشیاع اجتماع حقوقهم فی الشی‌ء الواحد المرکب من أجزاء متعددة کالبیت مثلا إذا کان خشبه لواحد و حائطه لآخر و أرضه لثالث و للشهید کلام فی المقام «1» قد ناقشوه فیه و ما أنصفوه کما بیناه فی الحاشیة و قد صدع بذلک فی آخر کلامه فی المسالک و لا یشمل التعریف شرکة الأبدان و الوجوه و لا ضرر فیه لأنه تعریف للشرکة الصحیحة عندنا و الظاهر من کلام الأصحاب کما یأتی عدم اشتراط عدم التمییز فی نفس الأمر بل یکتفون بعدمه ظاهرا و إن حصل التمییز فی نفس الأمر بل قد حکی فی التذکرة الإجماع علی حصول الشرکة بمزج العروض و الأثمان مزجا لا یتمیز معه المالان بل هو ضروری کما ستسمع و هذا ینافی قولهم فی التعریف علی سبیل الشیاع إذ المتبادر منه أن لا یفرض جزء إلا و فیه حق لهما فلا بد أن یراد بالإشاعة فی التعریف عدم التمییز المطلق لأن الناس فی الأعصار و الأمصار لا یزالون یتشارکون فی الأثمان فیکون المراد بالشرکة فی مثله حکم الشارع بأن هذا المال صار شرکة لا أنه فی نفس الأمر کذلک و الشرکة بفتح الشین و کسر الراء أو کسر الشین و سکون الراء حکی ذلک جماعة
(قوله) (و المحل إما عین أو منفعة أو حق و سبب الشرکة قد یکون إرثا أو عقدا أو مزجا أو حیازة بأن یقتلعا شجرة أو یغترفا ماء دفعة بآنیة)
فی المبسوط و السرائر أن الشرکة علی ثلاثة أضرب شرکة فی الأعیان و شرکة فی المنافع و شرکة فی الحقوق فأما الشرکة فی الأعیان فمن ثلاثة أوجه المیراث و العقد و الحیازة فأما المیراث فهو اشتراک الورثة فی الشرکة و أما العقد فهو أن یملک جماعة ببیع أو هبة أو صدقة أو وصیة و أما الشرکة بالحیازة فهو أن یشترکوا فی الاحتطاب و الاحتشاش و الاصطیاد و الاغتنام و الاستقاء بعد خلطه و حیازته و أما قبل خلطه فلا شرکة عندنا بینهم لأن الشرکة بالأبدان و الأعمال باطلة کذا فی السرائر و أما الاشتراک فی المنافع فکالاشتراک فی منفعة الوقف و منفعة العین المستأجرة و أما الاشتراک فی الحقوق فمثل الاشتراک فی حق القصاص و حد القذف و حق خیار الرد بالعیب و خیار الشرط و حق المرافق من المشی فی الطرقات و ما أشبه ذلک و حرره المتأخرون کالمحقق و المصنف و الشهیدین و أبی العباس و المحقق الثانی و غیرهم فقیدوا الحیازة بما إذا کانت دفعة فإنها حینئذ تتحقق الشرکة فی الجملة لکن یکون لکل واحد من المحاز بنسبة عمله و یختلف ذلک بالقوة و الضعف و لو اشتبه مقدار کل واحد فالصلح و تملیک کل واحد ما بقی له عند الآخر بناء علی جواز هبة المجهول له و فی (الروضة) لو جاز کل واحد شیئا من المباح منفردا عن صاحبه اختص کل بما حازه إن لم یکن عمل کل واحد بنیة الوکالة عن صاحبه فی تملک نصف ما یجوزه و إلا اشترکا أیضا علی الأقوی فالحیازة قد توجب الاشتراک مع التعاقب و قد لا توجبه فی الدفعة و غرضه أن ذلک مما یقبل النیابة فإذا نوی أن یکون بینه و بین شریکه ملک شریکه نصفه و إن لم یعمل فکیف إذا عمل فإذا عملا کذلک حصل الاشتراک مع التعاقب فی کل من الصیدین (و فیه) أن الشرکة فی هذا الصید حصلت دفعة و فی الآخر کذلک لکنهما معا دخلا
______________________________
(1) قال إن قید الشیاع لإخراج إجماع الحقوق فی الشی‌ء الواحد بالشخص علی البدل کمستحق الزکاة و الخمس و المجتمعین علی معدن و نحوه ثم أورد علی نفسه بأنها خرجت بالملاک و أجاب بأن المراد بالملک الاستحقاق حذرا من المجاز و الاشتراک و قد حاول بذلک إدخال الشرکة فی مثل القصاص و الخیار و الشفعة و حد القذف إذ لو حمل المالک علی معناه لخرجت هذه إن أرید بالملک المعنی الخاص و لو جعل مشترکا بینه و بین الاستحقاق لزم الاشتراک أو مجازا فی الاستحقاق لزم المجاز فحمله علی معنی الاستحقاق العام یدخل الأقسام و یسلم من الاشتراک و المجاز و لیس فیه إلا أن إطلاق الخاص و إرادة العام مجاز و فیه أن إطلاق الملک علی الاستحقاق مجاز شائع مشهور لا یضر فی التعریف أو هو حقیقة عرفیة کما یقال فلان یملک علیه الشفعة و الخیار و الحد فإن کان الثانی فلا بحث و إن کان الأول فلا ضرر أیضا فإن المدار علی ما یجوز فی التعریف و هذا الفرد قد جاز لمکان شیوعه و إن کان نوعه غیر شائع لأن کان إطلاق الخاص علی العام لیس بشائع «حاشیة» (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 392

و أقسامها أربعة

شرکة العنان و هی شرکة الأموال (1)

و شرکة الأبدان (2)
______________________________
علی التعاقب فکان کلام الأصحاب هو الصحیح و أما إن الدفعة لا توجبه فظاهر کما لو حاز کل واحد صیدا دفعة من دون نیابة و لهذا قیدوه بالتمثیل نعم یرد ذلک علی من لم یمثل کالشهید فی اللمعة لکن الأمر أوضح من ذلک و زاد المتأخرون علی ما فی المبسوط المزج و هو واضح سواء کان اتفاقا أو اختیارا و استدرکوا علیه التمثیل بالوقف و إنما وافقه علیه فی الفقه الراوندی و التحریر لأنه إن کان علی محصورین فالاشتراک فی العین و إلا فلا اشتراک فلیتأمل لأن الطرقات کذلک و قال بعض من تأخر یمکن الامتزاج فی المنفعة بأن یستأجر کل منهما دراهم لیتزین بها حیث تجوزه متمیزة ثم امتزجت بحیث لا تتمیز فلیتأمل و قد یظهر من المبسوط و الکتاب و غیرها أن الجمیع یجری فی الجمیع و لیس کذلک و قد ترکوا بیانه لظهوره و لا ریب أن الاشتراک فی العین و المنفعة و الحق یجری فی الإرث و العقد و أما المزج و الحیازة فلا یتحققان إلا فی العین إلا علی فرض استئجار الدراهم کما مر
(قوله) (و أقسامها أربعة شرکة العنان و هی شرکة الأموال)
شرکة العنان جائزة بإجماع العلماء فی جمیع الأمصار کما فی التذکرة و إجماع العلماء کما فی مجمع البرهان کافة کما فی إیضاح النافع و لا خلاف بین المسلمین فی صحة الشرکة فی الأموال کما فی المسالک و نحوه ما فی الغنیة و السرائر و فیهما أیضا و فی کشف الرموز و التنقیح الإجماع علی ذلک و فی (الإنتصار) أن مما انفردت به الإمامیة أن الشرکة لا تصح إلا فی الأموال و لا تصح بالأبدان و النصوص بها مع ذلک مستفیضة و قد عرفها المصنف بالأعم و بذلک طفحت عبارات المتقدمین و قد عرفت فی التذکرة و کذا التحریر بأن یخرج کل مالا و یمزجاه و یشترطا العمل فیه بأبدانهما و نحوه ما فی الغنیة و السرائر و کذا المبسوط و قد اختلف فیما أخذت منه هذه اللفظة علی أقوال ذکرها جماعة کثیرون لا حاجة إلی ذکرها
(قوله) (و شرکة الأبدان)
قد سمعت ما فی الإنتصار و هی باطلة عندنا کما فی الخلاف و المبسوط و التذکرة و التحریر و إیضاح النافع و الروضة و فی (المفاتیح) قالوا و فی الکفایة أنه المعروف من مذهب الأصحاب و فی (الخلاف) أیضا أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و قد سبق الإجماع أبا علی و تأخر عنه کما فی المذهب و اتفقت الإمامیة علی بطلانها بعد ابن الجنید کما فی الإیضاح و لا خلاف فی بطلانها من غیر أبی علی کما فی المسالک و فی (السرائر و کشف الرموز و المختلف و شرح الإرشاد للفخر و التنقیح و جامع المقاصد) الإجماع علی بطلانها فکأنهم أجمعوا علی نقل الإجماع إذ هو محکی فی سبعة عشر کتابا أو أکثر کما سمعت و هو معلوم محصل قطعا لأنه قد صرح ببطلانها و أنها غیر جائزة فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض و إنما خلی عن ذلک المهذب و فقه الراوندی فالحجة علی ذلک الإجماع و الأصل و خبر «1» الضرر و الغرر و أنه عقد شرعی یتوقف علی الإذن فلا تصغ إلی ما فی مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح من أنه لا یظهر دلیل علی عدم الجواز سوی الإجماع فإن کان و إلا فلا مانع و لا إلی ما حکی عن أبی علی لأنه لا دلیل لهم علی الصحة إلا عموم الأمر بالوفاء و الشروط و هو لا یجری فی الباب لأنه من العقود الجائزة و مجرد التراضی لا یوجب اللزوم و الخروج عن الأصل و انتقال مال هذا و فائدة عمله إلی الآخر مع زیادة التفاوت بین العملین و أقصی ما یفید التراضی الإباحة بل قد لا یفیدها مع جهلهما
______________________________
(1) کذا فی النسخة و کأن الصواب أو خبر أو أن لفظة بعد ساقطة قبل الإجماع فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 393
بأن یشترک اثنان فصاعدا فیما یکتسبونه بأیدیهم تساوت الصنعة أو اختلفت (1)

و شرکة المفاوضة (2) و هی أن یشترکا فیما یتساویان من مال و یلتزمان من غرم بغصب أو بیع فاسد (3)

و شرکة الوجوه (4)
______________________________
بالفساد و ندامتهما أو أحدهما و لهذا قالوا بعدم إفادة العقود الفاسدة مع الجهل الإباحة مع حصول الرضا منهما نعم لو علما بالفساد و تشارکا جاز لأنه أکل للمال بالإباحة لا بعقد الشرکة فهو خارج عما نحن فیه و منه یعلم الحال فی شرکة المفاوضة و الوجوه کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (بأن یشترک اثنان فصاعدا فیما یکتسبونه بأیدیهم تساوت الصنعة أو اختلفت)
لا فرق فیها بین أن یتفق عملهما نوعا أو قدرا أو یختلفا فیهما أو فی أحدهما و لا بین أن یعملا فی مملوک أو مباح و حکمها أنهما إن عملا فلکل أجرة عمله قل أو کثر إن تمیز و مع الاشتباه فالصالح و إن عمل أحدهما فلا شی‌ء للآخر فی أجرة عمله
(قوله) (و شرکة المفاوضة)
باطلة إجماعا کما فی السرائر و الإیضاح و شرح الإرشاد لولد المصنف و المهذب البارع و التنقیح و جامع المقاصد و عندنا کما فی التذکرة و الروضة و إیضاح النافع و فی (المبسوط) أنه الذی یقتضیه مذهبنا و فی (المسالک) أنها باطلة إلا عند أبی حنیفة و مرشد و فی (الکفایة) أنه المعروف بین أصحابنا و فی (المفاتیح) قالوا و قد نص علی ذلک فی الخلاف و المبسوط و الوسیلة و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض و قد خلی عن ذلک المقنعة و الإنتصار و النهایة و المراسم و فقه الراوندی و المهذب و الحجة علی ذلک بعد ذلک الأصل و الضرر و الغرر کما مر و أنه عقد یتوقف علی الإذن و قد سمعت ما فی مجمع البرهان و الکفایة
(قوله) (و هی أن یشترکا فیما یکتسبان من مال و یلتزمان من غرم بغضب أو بیع فاسد)
المراد من هذه الشرکة أنهما یلتزمان ما یکون علیهما من غرم و ما یحصل من غنم فیلزم کل منهما للآخر مثل الذی یلزم الآخر من أرش جنایة و ضمان غصب و قیمة متلف و غرامة ضمان و کفالة و یقاسمه فیما یحصل له من میراث أو یجده من رکاز و لقطة و یکتسبه فی تجارة و نحو ذلک و لا یستثنیان من ذلک إلا قوت الیوم و ثیاب البدن و جاریة یتسری بها فإن الآخر لا یشارکه فیها و کذا یستثنی من هذه الشرکة الجنایة علی الحر و بذل الخلع و الصداق إذا لزم أحدهما و حکمها أن لکل منهما و علیه ما انفرد به و ظاهر العبارة قصر الاشتراک فی الغرم علی الغصب و البیع الفاسد و لیس کذلک کما عرفت عند القائلین بها و لا یعجبنی قوله فیتساویان کما فی بعض النسخ
(قوله) (و شرکة الوجوه)
باطلة عندنا کما فی التنقیح و إیضاح النافع و المسالک و الروضة و إجماعا کما فی السرائر و المختلف و شرح الإرشاد للفخر و المهذب البارع و التنقیح أیضا و جامع المقاصد و فی (الکفایة) أنه المعروف بین الأصحاب و فی (المفاتیح) قالوا و قد استثنی جماعة من هؤلاء من إجماعهم أبا علی و قد نص علی بطلانها و عدم جوازها فی الخلاف و المبسوط و الوسیلة و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض و خلا عن ذلک الکتب الستة المذکورة آنفا و الحجة علی بطلانها بعد الإجماع الأصل و الغرر و الضرر و أنه عقد یتوقف علی الإذن و خلاف أبی علی شاذ حیث جوز شرکة الوجهین اللذین لا مال لهما لیشتریا فی الذمة إلی أجل فما یربحان بعد أداء الثمن فهو بینهما و هذا أشهر معانیها کما فی التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و قد سمعت ما فی مجمع البرهان و الکفایة و من لحظ کلام الریاض فی نقل الإجماعات عرف أنه تسامح تسامحا فاحشا قال و هذه الثلاثة بمعانیها باطلة بإجماعنا کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 394
و هی أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون له بعضه (1) و الکل باطل سوی الأول (2)

و أرکانها ثلاثة (3)
______________________________
فی الغنیة و الإنتصار و المختلف و التذکرة «1» و عن التنقیح و المهذب و المسالک و الروضة إذ لم یذکر فی الإنتصار شرکة الوجوه و المفاوضة و لم ینقل فی الغنیة فیهما الإجماع و لا فی التذکرة فی شرکة الوجوه ثم إن بعض ما نسب إلیه الإجماع قال عندنا و قضیة کلامه أنه لم یر المسالک و الروضة مع تقدیم المتأخر و تأخیر المتقدم
(قوله) (و هی أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون له بعضه)
هذا أحد معانیها و قد تعطی العبارة الحصر فی ذلک و قد ذکر لها فی التذکرة و غیرها ثلاثة معان أخر أشهرها ما نسبناه إلی ابن الجنید آنفا و الثالث أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذو مال لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل و هو فی یده لا یسلمه إلی الوجیه و یکون الربح بینهما و الرابع أن یبتاع وجیه فی الذمة و یفوض بیعه إلی خامل و یشترطا أن یکون الریح بینهما و حکمها عندنا أن أحدهما إذا اشتری من دون توکیل الآخر له أو مع قصد اختصاصه بالشراء فلا حق للآخر فی الربح و إن وکله فاشتری لهما فهی شرکة العنان
(قوله) (و الکل باطل سوی الأول)
کما تقدم بیانه
(قوله) (و أرکانها ثلاثة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو مراد للباقین و إن خلت جمیع عباراتهم عنه و المراد أن أرکان الشرکة التی هی عقد و هی الدائرة علی ألسنة الفقهاء التی یقصد بها التجارة و الربح و الاستنماء کما تشهد به الأخبار مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام شارکوا من أقبل علیه الرزق فإنه أجلب للرزق و غیره (و قال فی التذکرة) المقصود فی الباب البحث عن الشرکة الاختیاریة المتعلقة بالتجارة و تحصیل الربح و الفائدة ففی العبارة نوع استخدام لأنه قد أراد بالضمیر معنی و هو ما ذکرنا و بالظاهر معنی و هو شرکة العنان کقوله «إذا نزل السماء بأرض قوم رعیناه» البیت و إلا فالسیاق یقتضی عود الضمیر إلی شرکة العنان المقصودة بالتعریف فی صدر الباب و هذه لا تتوقف علی الأرکان المذکورة إذ لو اختلط المالان لا بصیغة و لا بقصد أو کانا لصبیین أو مجنونین تحققت تلک الشرکة و هذا بناء علی ما یأتی للفخر و الشهید فی مسألة ما إذا اشترط التفاوت فی الربح مع تساوی المالین و بالعکس حیث اختلف الأصحاب فی صحة هذه الشرکة و بطلانها فقال الفخر و الشهید لیس الموصوف بالصحة و البطلان نفس الشرکة العنانیة إذ لا یمکن وقوعها علی وجهین و قال الأول إن الموصوف بالبطلان أنما هو الإذن و الثانی أن الموصوف به أنما هو شرط التفاوت مع التساوی و الذی یتوقف علیه و هو الإذن فی التصرف فهما لا یقولان بأن الشرکة بمعنی العقد هی الشرکة العنانیة کما یظهر من التذکرة فیما قیل من أنها مرکبة من مزج المال و العقد و فی (جامع المقاصد) أن ذلک لیس بشی‌ء و أن الموصوف بالصحة و البطلان أنما هو عقد الشرکة و هو اللفظ الدال علی الإذن و أن لیس المراد بالشرکة العنانیة إلا نفس العقد و لیس المراد بالعقد فی کلام الفقهاء إلا هی قلت و هو الظاهر من الشرائع فیما یأتی و یرد علی الفخر و الشهید أن الشرکة بمعنی العقد إذا لم تکن عین شرکة العنان فهی قسم من الأقسام الآخر لاتفاق الفقهاء علی انحصار الشرکة الصحیحة فی شرکة العنان و انحصار مطلق الشرکة فی المذکورات إلا أن تقول إن الشرکة الصحیحة تطلق علی العقد و علی شرکة العنان لکنها فی
______________________________
(1) لفظة التذکرة لم تکن فی النسخة و لکنها موجودة فی الریاض و قول الشارح فیما یأتی و لا فی التذکرة یدل علی وجودها (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 395

(المتعاقدان) و یشترط فیهما أهلیة التوکیل و التوکل (1)

و الصیغة و هی ما یدل علی الإذن فی التصرف (2) و یکفی قولهما اشترکنا (3)
______________________________
الثانی أظهر فتدبر
(قوله) (المتعاقدان و یشترط فیهما أهلیة التوکیل و التوکل)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو مما یشترطه الباقون (قال فی التذکرة) لأن کل واحد منهما متصرف فی جمیع المال أما فیما یخصه فبحق الملک و أما فی غیره فبحق الإذن من ذلک الغیر فهو وکیل عن صاحبه و موکل لصاحبه فی التصرف فی ماله و نحوه ما فی التحریر و جامع المقاصد (و فیه) أن ذلک غیر معتبر فی الشرکة بل یکفی جواز التصرف من أحدهما
(قوله) (و الصیغة و هی ما یدل علی الإذن فی التصرف)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کذا التحریر غیر أنه قال و یکفی فی الصیغة ما یدل علی الرضا بالمزج و هو نوع من التصرف و ستعرف الحال فی ذلک و علله فی التذکرة بما حاصله من أن الأصل عصمة الأموال علی أربابها فلا یصح التصرف فیها إلا بإذنهم و إنما یعلم الرضا و الإذن باللفظ الدال علیه لأن الأفعال لا دلالة لها و هذه الصیغة قد تکون قبل المزج فتدل علی الرضا به و بالتصرف للاستنماء و الاسترباح و قد تکون بعد المزج فتدل علی التصرف المذکور إذ لا یشترط تقدمه عندنا کما فی جامع المقاصد و لا کونه فی مجلس العقد و قد خلت بقیة الکتب عن اشتراط الصیغة و لعله لأنها من العقود الجائزة فیکفی فیها ما یدل علی الإذن و لا یحتاج إلی قبول لفظی و لا إلی المقارنة و لا کون اللفظ منهما معا فی مجلس واحد خلافا لبعض العامة فلا یحتاج فیها إلی بیان الصیغة و قد ظن بعضهم أن المراد بها اختلاط المالین و امتزاجهما فلا تحتاج إلی عقد و لا إلی عاقد کما تقدم و قد عرفت المراد منها و فی (مجمع البرهان) أن العلم بالإذن و الرضا لیس منحصرا فی اللفظ بل یعلم بالإشارة و الفعل و الکتابة و هو ظاهر فکأنه یرید فی التذکرة اللفظ و ما یقوم مقامه و لهذا اکتفی باشتراکنا مع أنه أعمّ إذ الشرکة تحصل بالاختیار و غیره و لا تستلزم بمجردها الإذن فی التصرف فقد اکتفی فی هذا بالقرائن و إن لم یکن اللفظ صریحا فی ذلک فعلم أن المدار علی العلم بالرضا و الإذن کما فی الوکالة انتهی (قلت) ستعرف أن اشترکنا صریح فی الشرکة الاختیاریة
(قوله) (و یکفی قولهما اشترکنا)
بأن یقول کل منهما اشترکنا و قد قربه فی التذکرة و قواه فی جامع المقاصد و هو ظاهر (و قد خ ل یظهر من) التحریر و قد سمعت کلامه آنفا حیث قال و یکفی إلی آخره لأنه یفهم منه المقصود عرفا و هو أظهر وجهی الشافعیة و به قال أبو حنیفة و الوجه الثانی للشافعیة أنه لا یکفی لقصور اللفظ عن الإذن و احتمال قصد الإخبار عن حصول الشرکة فی المال من غیر الاختیار و لا یلزم من حصول الشرکة جواز التصرف کما لو ورثا مالا أو اشتریا صفقة واحدة فإنهما یملکانه و لیس لأحدهما التصرف إلا بإذن صاحبه (و فیه) أن المقصود الأصلی من هذه الشرکة الاسترباح و الاستنماء و لا یکون ذلک إلا بالتصرف خصوصا ما لا ینمو بنفسه و تخلف الحکم فی الإرث و الشراء لیس بقادح لأن الکلام فی الشرکة الاختیاریة التی یتحقق القصد فیها إلی مزج المالین و لأن الکلام فی اشترکنا حیث یکون إنشاء و حینئذ لا یحتمل قصد الإخبار و یتعین أن یکون المراد منه جواز التصرف و إلا فلا معنی له لأن المزج لا یکون به فلیلحظ و هل یکفی أن یقول أحدهما اشترکنا فیقول الآخر قبلت أو نعم (قال فی جامع المقاصد) لم أجد فی ذلک تصریحا و ینبغی أن یکون قبلت غیر کاف لأنه وکیل و موکل فلا یکفی ذلک فی الإیجاب (قلت) قد تقدم أنه یکفی التصرف من أحدهما فیکون ذلک کافیا إذا أراد أن یتصرف أحدهما و أما نعم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 396

(و المال) و هو کلما یرتفع الامتیاز مع مزجه سواء کان أثمانا أو عروضا أو فلوسا (1)
______________________________
فیحتمل کفایته من حیث إن الجملة تحذف بعدها
(قوله) (و المال و هو کل ما یرتفع الامتیاز مع مزجه سواء کان أثمانا أو عروضا أو فلوسا)
لا ریب أنه من أرکان الشرکة وجود المال فلا بد من مال من الجانبین کما طفحت به عباراتهم و قد نطقت به الإجماعات الآتیة بل هو ضروری و فی (الکافی و الغنیة و السرائر و التذکرة) فی موضع منهما و کذا الإرشاد أنه لا بد من اتحادهما فی الجنس و فی (الغنیة) الإجماع علی اشتراطه (و فی المبسوط و الوسیلة و السرائر أیضا و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة أیضا و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة) أنه لا بد من اتحاد الجنس و الصفة بحیث لو مزجا لارتفع الامتیاز و فی (السرائر) الإجماع علی اشتراط الاتحاد فیهما و فی (الخلاف) أن ذلک مجمع علی انعقاد الشرکة (به) و لم یحک فی التذکرة علی ذلک إجماع و قد حکی فی الریاض الإجماع علی عدم صحة الشرکة فی الأموال إلا مع الاتحاد فی الجنس و الصفة عن الغنیة و الخلاف و السرائر و التذکرة و من لحظ ما حکیناه عرف أنه خلط و أن قلمه جری فی الغلط و قد خلت بقیة العبارات عن ذلک کله و قد طفحت عباراتهم کالمبسوط و الخلاف و الکافی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و غیرها بأنها لا تصح بدون المزج و أنها إنما تصح مع المزج و ادعی فی الغنیة و السرائر الإجماع علی أن من شرطها خلط المالین حتی یصیرا مالا واحدا (و فی التذکرة و ظاهر جامع المقاصد) الإجماع علی أنها لا تصح بدون مزج المالین و فی (الخلاف) أن ذلک مجمع علیه (قال فی النافع) تصح مع امتزاج المالین المتجانسین علی وجه لا یمتاز أحدهما عن الآخر انتهی فلیتأمل و الحاصل أن کلمتهم متفقة علی أن المزج شرط فی الصحة و متی لم یخلطاه لم تصح و ما خالف فی ذلک إلا أبو حنیفة و صاحب الحدائق قال (الأول) إذا قالا قد اشترکنا انعقدت الشرکة و إن لم یمزجاه کالوکالة و فیه أن الشرکة لیس من شرطها أن یکون من جهة الوکیل مال و قال (الثانی) إنا لم نظفر لهم بدلیل علی ما ذکروه من اشتراط التجانس و الامتزاج بل ظاهر الأخبار العموم و مع ذلک قال إن الأصحاب جروا علی أبحاث مخالفیهم (و فی مجمع البرهان) أن فی اشتراط التساوی فی الجنس تأملا لأنه یجری فی غیر المتجانسین حیث یرتفع المائز قال و یؤیده أن لیس إلا الاشتباه و هو مشترک و أیضا قد یحصل التفاوت قیمة و وصفا فی المتجانسین و حکی عن التذکرة أنه قال فیها تذنیب إذا اشترکا فیما لا مثل له کالثیاب و حصل المزج الرافع للتمییز تحققت الشرکة و قال إنه یعلم من ذلک أن عقد الشرکة یتحقق فی غیر المتجانسین من العروض (قلت) کأنه لم یلحظ الکتاب و لا التحریر و لا المبسوط و لا الشرائع (قال فی التحریر و التذکرة) الشرکة جائزة فی النقدین إجماعا و کذا فی العروض عندنا سواء کانت من ذوات الأمثال و من غیرها علی وجه لا یمکن التمییز معه و مثله بما إذا مزجهما مزجا یحصل معه الاختلاط و ظاهرهما و ظاهر جامع المقاصد الإجماع علی جریانها فی العروض المثلیة المتحدة بالجنس و الصفة و القیمیة و هو خیرة المسالک و ظاهر إطلاق الکتاب و جزم فی جامع الشرائع و الشرائع بجریانها فی المثلیة المتحدة فی الجنس و الصفة و فی (المبسوط و الخلاف) إذا کانت مکیلة أو موزونة و رجح فی آخر کلامه فی المبسوط عدم جریانها فیها أی فی العروض ذوات الأمثال من دون تفصیل و جزم فیه و فی جامع الشرائع و الشرائع و الکفایة بعدم جریانها فی غیر ذوات الأمثال و هو قضیة کلام الخلاف بل فی المبسوط أنه لا خلاف فی ذلک (و فیه) أن مالکا خالف فی ذلک و یلزم من ذلک أن لا تجوز الشرکة فی الصوف و الغزل و الوبر و الشعر و الثیاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 397
فلا یکفی مزج الصحیح بالقراضة و لا السمسم بالکتان و لا عند اختلاف السکة (1)
و تحصل الشرکة بالمزج سواء کان اختیارا أو اتفاقا (2) و المختلف أنما یتحقق فیه الشرکة بالعقد الناقل کأن یبیع أحدهما حصته مما فی یده بحصة مما فی ید الآخر (3)
______________________________
فإنها غیر مثلیة مع أن حصول المزج مع عدم الامتیاز هو الضابط علی الظاهر فی الباب و لا خصوصیة للقیمی و المثلی فی ذلک و به صرح فی المسالک و کذا جامع المقاصد و قد استند فی عدم جریانها فی القیمیات إلی ما ذکره جمهور العامة من أن الشرکة إما أن تقع علی أعیانها أو أثمانها أو قیمتها لا یجوز الأول لأن الأعیان لا تختلط و لا الثانی لأن الأثمان معدومة حالة العقد فلا یصح أن یراد ثمنها الذی اشتراها به لأنه معدوم خرج عن ملکه و لا الذی یبیعها به لأنه معدوم مجهول لم یملکه و لا الثالث لأن القیمة مجهولة و قد تزید فی أحدهما قبل بیعه فیشارکه الآخر فی ثمن العین التی هی ملکه و قالوا مثل ذلک فی عدم جوازها فی العروض ذوات الأمثال (و قال فی التذکرة) أنه غلط و أنا نقول أن الشرکة تقع فی غیر ذوات الأمثال فی الأعیان إذا حصل الاشتباه عند الاختلاط کما هو الشأن فی الامتزاج بغیر الاختیار ثم قال فی التذکرة إنها تجوز فی العروض ذوات الأمثال عند علمائنا لأنه یؤمن فیه المعانی السابقة المانعة من الشرکة فیما لا مثل له و یستفاد من ذلک عدم اشتراط عدم التمیز فی نفس الأمر بل یکتفی بعدمه فی الظاهر و إن وجد فی نفس الأمر و الواقع فیکون المراد من الشرکة فی مثل ذلک أن الشارع حکم بها لا أنه فی نفس الأمر کذلک کما نبهنا علی ذلک فی الکلام علی التعریف
(قوله) (فلا یکفی مزج الصحیح بالقراضة و لا السمسم بالکتان و لا عند اختلاف السکة)
لفقد رکن من أرکان العقد و هو المزج الرافع للامتیاز و قد صرح بعدم الکفایة فی الثلاثة فی التذکرة و جامع المقاصد و بالأولین صرح فی التحریر و فی (التذکرة أیضا و المسالک) أنه لا یکفی مزج الحنطة الحمراء بالبیضاء و إن اتحد الجنس لإمکان التخلیص و إن عسر و المراد بالقراضة بالضم ما سقط بالقرض و بالکتان بذره
(قوله) (و تحصل الشرکة بالمزج سواء کان اختیارا أو اتفاقا)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام الباقین و حاصله أنه لا یشترط لصحة الشرکة المزج بالاختیار فلو امتزج المالان اتفاقا أی من غیر اختیار کما لو سقط أحدهما علی الآخر أو ورثا معا مالا و نحو ذلک ثم عقدا الشرکة بینهما صح
(قوله) (و المختلف أنما تتحقق فیه بالعقد الناقل کأن یبیع أحدهما مما فی یده بحصة مما فی ید الآخر)
کما هو معنی ما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لیتحقق المزج الرافع للاشتراک «1» بناء علی أن الشرکة فیه لا تتحقق بالامتزاج و مثله المثلی مع اختلاف الجنس أو الوصف و ما ذکروه من الحیلة أحد الأمثلة إذ مثل البیع الهبة و سائر العقود الناقلة و لا یتعین لذلک بیع الحصة من أحدهما بالحصة من الآخر بل لو باع الحصة من أحدهما بثمن و اشتری الحصة من الآخر به صح و المراد بالشرکة فی هذه الموارد الشرکة بالمعنی الأعم لا بمعنی العقد لأن هذه إنما تتحقق باللفظ الدال علی الإذن فی التصرف بعد ذلک ثم عد إلی العبارة ففی بعض النسخ علی ما حکی فی جامع المقاصد بأن یبیع و هذه کعبارة الشرائع و نحوها قد یستفاد منها التخصیص فنسخة کان أولی و أحسن و کان الأولی به علی مختاره فی التذکرة و التحریر و ظاهر الکتاب ترک أنما کما ترکت فی الکتابین (قال فی التحریر) قد تقع الشرکة فی الأعیان المتمیزة بأن یبیع إلی آخره و قال
______________________________
(1) للامتیاز (ظ)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 398
و لو باعا بثمن واحد أو عملا بأجرة واحدة تثبت الشرکة سواء تساوت القیمتان أو اختلفا و لکل منهما بقدر النسبة من القیمة (1) و إذا تمیز عمل الصانع من صاحبه اختص بأجرته و مع الاشتباه یحتمل التساوی و الصلح (2) و لا بد و أن یکون رأس المال معلوما جنسا و قدرا معینا (3)
______________________________
فی موضع آخر فی بیان الشرکة فی العروض المثلیة و القیمیة مثل أن یبیع نصف سلعته بنصف سلعة صاحبه أو یمزجها مزجا یحصل معه الاختلاط (و قال فی التذکرة) إذا أراد الشریکان الشرکة فی الأعیان المختلفة بالجنس باع کل منهما إلی آخره
(قوله) (و لو باعا بثمن واحد أو عملا بأجرة واحدة ثبتت الشرکة تساوت القیمتان أو اختلفتا و لکل منهما بقدر النسبة من القیمة)
أما ثبوت الشرکة بینهما سواء تساوت القیمتان أو اختلفتا فلتحقق المزج المعتبر الناشی عن البیع و الإجارة الصحیحین لحصول العلم بمجموع الثمن الذی هو شرط و قد حصل و قد صرح بثبوتها فیما إذا عملا بأجرة واحدة فی الشرائع و المسالک و هذه و إن أشبهت شرکة الأبدان بحسب الصورة لکنها فی الواقع راجعة إلی شرکة الأموال أما إذا آجر کل واحد منهما نفسه منفردا و استحق أجرة منفرد ثم أدی إلیهما مالا مشترکا فالشرکة فی المال خاصة صورة و معنی و الوجه فی أن لکل منهما بقدر النسبة من القیمة واضح لأنه یجب إعطاء کل ذی حق حقه و طریقه أن تنسب قیمة مال أحدهما أو عمله إلی مجموع القیمتین و تأخذ بتلک النسبة من الثمن و الأجرة
(قوله) (و إذا تمیز عمل الصانع عن صاحبه اختص بأجرته و مع الاشتباه یحتمل التساوی و الصلح)
کما فی التذکرة لکنه قال فیها قبل ذلک تذنیب إذا اشترکا فیما لا مثل له کالثیاب و حصل المزج الرافع للامتیاز تحققت الشرکة و کان المال بینهما فإن علمت قیمة کل واحد منهما کان الرجوع إلی نسبة تلک القیمة و إلا تساویا عملا بأصالة التساوی و قضیة هذا الأصل أن یحکم هنا بالتساوی أیضا بل هنا أولی لأنهما إذا اشترکا فی قلع هذه الشجرة و لم یعلم مقدار قوتهما فإنه قد یقال إن الأصل عدم زیادة أحدهما علی الآخر و إن کان استواؤهما و تفاوتهما محتملین علی حد سواء عند الإنصاف و لا کذلک العروض المختلفة فی الجنس فإن تساویها (تساویهما خ ل) فی القیمة نادر جدا فلا أصل فیها إذ لا رجحان و لا غلبة لا بحسب العادة و لا نفس الأمر نعم یتحقق فیما إذا اشترکا فی السبب المملک کما إذا أقر لهما أو أوصی أو وقف علیهما لأن نسبة ذلک إلیهما علی حد سواء و لأن زیادة أحدهما علی الآخر تتوقف علی زیادة فی الإقرار و الوصیة و الوقف و الأصل عدمها و لا کذلک ما نحن فیه و لا الذی ذکره فی التذکرة فالصلح فی الموضعین هو الأصح کما فی المسالک و مجمع البرهان فی تذنیب التذکرة و جامع المقاصد فیما نحن فیه و یحتمل القرعة کما فی مجمع البرهان فی تذنیب التذکرة
(قوله) (و لا بد أن یکون رأس المال معلوما جنسا و قدرا معینا)
اشتراط کون رأس المال معلوم الجنس و القدر لکل من الشریکین من متفردات هذا الکتاب إذ فی التذکرة و التحریر لا یشترط العلم حالة العقد بمقدار النصیبین بأن یعرف هل ماله مساو لمال الآخر أو أقل أو أکثر و هل هو نصفه أو ثلثه و لا مقداره کم هو إذا أمکن معرفته من بعد لأن الحق لا یعدوهما فالأثمان مشترکة مجهولة کالمثمنات و بذلک صرح فی المفاتیح و هو أظهر وجهی الشافعیة و لقد لحظت کتب الأصحاب من المقنع إلی الریاض مما حضرنی منها فلم أجد أحدا صرح بما فی الکتاب و لا بما فی التذکرة و التحریر بل ظاهر أکثرها عدم اشتراط شی‌ء من ذلک حیث یعدون الشرط و لا یشیرون إلی ذلک بل فی جامع المقاصد أنه لا یجد لاشتراط ما فی التذکرة وجها و کأنه لم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 399
فلا یصح فی المجهول و لا الجزاف (1) و لا الغائب و لا الدین (2) و لا یشترط التساوی قدرا (3) و یشترط امتزاجهما (4)

(الفصل الثانی فی الأحکام) لا یجوز لأحد الشریکین التصرف فی المال الممتزج إلا بإذن صاحبه (5)
______________________________
یلحظ جمیع کلامه فی التحریر فإنه قال فی موضع آخر منه مثل ما قاله فی التذکرة کما سمعت و یشهد علی ذلک أنه قال إن کلام التحریر یقرب مما اختاره هو (و کیف کان) فالوجه فیما اختاره المصنف أن الآذن لا یدری فی أی شی‌ء أذن و المأذون لا یدری ما ذا یستفید بالإذن و وجه العدم أن الشرکة لیست من عقود المعاوضات و إنما هی فی معنی التوکیل فلا تقدح فی صحتها الجهالة فإذا کان هناک مال مشترک بین اثنین و کان کل واحد منهما جاهلا بقدر حصته فلا مانع من أن یأذن کل واحد منهما لصاحبه فی التصرف فی جمیع المال لأن الحق لهما و قد تراضیا علی ذلک و یکون حال الریح کحال الأصل
(قوله) (فلا یصح فی المجهول و لا الجزاف)
کما وقع مثل ذلک فی کلام العامة و التذکرة و التحریر و قد قیده فی الکتابین بما إذا لم یمکن العلم به بعد المزج و فی (جامع المقاصد) أن المجهول مغن عن الجزاف (قلت) قد فرعوا عدم الصحة فی المجهول علی اشتراط العلم بالجنس کما إذا لم یعلم أنه ذهب أو فضة و إن علما قدره و فی الجزاف علی اشتراط العلم بالقدر کما إذا مزجا المالین جزافا و إن علما جنسه
(قوله) (و لا الغائب و الدین)
کما فی التذکرة و التحریر و لعله یرید هنا أنه لما اشترط کون رأس المال معلوم الجنس و القدر لما عرفت من التوجیه قضی ذلک عنده بلحن الخطاب أو فحواه أنه لا بد من التعیین بذکر الأوصاف الرافعة للجهالة إن لم یکن مشاهدا فلو تعاقدا علی المال الغائب الغیر الموصوف لم یصح و کذا الحال فی الدین فصح التفریع لکنه وجه المنع فیهما فی التذکرة بانتفاء المزج فیهما لتوقفه علی الحضور عند المالکین أو وکیلهما فلیتأمل و فی (جامع المقاصد) إن عطف الغائب و الدین علی المجهول و الجزاف یؤذن بأنهما متفرعان علی اشتراط کون رأس المال معینا و هو غیر مستقیم کما لا یخفی انتهی (قلت) فیصیر التقدیر فی العبارة لا بد من کون رأس المال معلوم الجنس و المقدار و من کونه معینا إذا لم یکن مشاهدا و لما لم یکن فیها التصریح بذلک لم یستقم التفریع و قد عرفت التوجیه (و کیف کان) فلا نجد مانعا من صحة الشرکة فی الدین لقبوله لتعلق الوکالة به و کون أحد المالین غیر ممیز عن الآخر
(قوله) (و لا یشترط التساوی قدرا)
کما فی الخلاف و المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها و فی (جامع المقاصد) الإجماع علیه و به أی الحکم طفحت عباراتهم من المقنعة إلی الریاض فیما إذا تفاضلا فی الریح کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و المخالف إنما هو الشافعیة فی أحد القولین فالإجماع علیه محصل معلوم
(قوله) (و یشترط امتزاجهما)
لعله یرید أنه یشترط امتزاج المتفاضلین کما یشترط امتزاج المتساویین و إلا فهو مستغنی عنه بما تقدم
(الفصل الثانی فی الأحکام) (قوله) (و لا یجوز لأحد الشریکین التصرف فی المال الممتزج إلا بإذن صاحبه)
کما طفحت بهذا المعنی عباراتهم غیر أنه قال فی المبسوط إذا عقدا الشرکة علی المالین و خلطاهما کان لکل منهما أن یتصرف فی نصیبه و لیس له أن یتصرف فی نصیب شریکه و التأویل ممکن و الوجه ظاهر لقبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و لا فرق فی ذلک بین کون الشرکة بمزج أو غیره و لا فی المزج بین کونه بفعلهما أو غیره فوصف المال بالممتزج فی العبارة و جامع الشرائع و النافع لبیان أن مجرد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 400
فإن اختص أحدهما بالإذن اختص بالتصرف (1) و إن اشترک اشترک (2) و یقتصر المأذون علی ما أذن له (3) فلو عین له جهة السفر أو بیع علی وجه أو شراء جنس لم یجز التجاوز (4) و لو شرطا الاجتماع لم یجز لأحدهما الانفراد (5) و لو أطلق الإذن تصرف کیف شاء (6) و یضمن لو تجاوز المحدود (7) و یجوز الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة (8)
______________________________
الامتزاج غیر کاف فی جواز التصرف و لهذا علق الحکم بمنع التصرف علی وصف المزج فاندفع اعتراض الریاض علی النافع
(قوله) (فإن اختص أحدهما بالإذن اختص بالتصرف)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو معنی ما فی النهایة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التحریر من قولهم أنه متی اشترط أن یکون المتصرف فیه أحدهما لم یجز للآخر التصرف فیه إلا بإذنه و فی (الغنیة) الإجماع علیه
(قوله) (و إن اشترک اشترک)
أی إن اشترک کل منهما فی الإذن اشترک فی التصرف کما فی التذکرة و جامع الشرائع و جامع المقاصد و معنی ما فی التحریر
(قوله) (و یقتصر المأذون علی ما أذن له)
کما فی الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التبصرة و اللمعة و الروضة و هو معنی ما فی المبسوط و الغنیة و السرائر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و فی (الغنیة) الإجماع علیه
(قوله) (فلو عین له جهة السفر أو بیع أو شراء جنس لم یجز التجاوز)
کما فی الشرائع و التذکرة و المسالک و هو معنی ما فی النهایة و المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التحریر و فی (الغنیة) الإجماع علیه و لا فرق مع تعیین الجهة و النوع بین أن ینهاه عن غیرهما و یسکت عنه لبقاء المتروک علی أصل المنع
(قوله) (و لو شرط الاجتماع لم یجز لأحدهما الانفراد)
کما فی النهایة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و فی (الغنیة) الإجماع علیه
(قوله) (و لو أطلق الإذن تصرف کیف شاء)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و کذا جامع الشرائع و النافع و هو معنی ما فی النهایة لأنه وکیل مطلق أو کالوکیل المطلق و هل یتناول إطلاق اللفظ السفر حیث شاء أم یمنع منه مطلقا إلا بإذن خاصة وجهان أجودهما الثانی کما هو خیرة جامع المقاصد إذ الإطلاق ینزل علی الأمور الغالبة بشرط مراعاة المصلحة کالوکیل و هو مظنة الخطر فلا یکفی فیه الإطلاق و لا یجوز له الإقراض و لا المحاباة فی البیع و لا المضاربة علیه لأنها لیست من توابع التجارة إلا أن تقضی المصلحة بشی‌ء من ذلک و لم یتیسر استئذان المالک فتأمل
(قوله) (و یضمن لو تجاوز المحدود)
و هو معنی ما فی النهایة و المبسوط و الکافی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروض و الروضة و مجمع البرهان و غیرها و فی (الغنیة) الإجماع علیه و لا فرق فی التحدید بین أن یدل علیه عموم اللفظ أو خصوصه فلو سافر اعتمادا علی إطلاق الإذن و قلنا إنه یتناوله کما هو الظاهر ضمن
(قوله) (و یجوز الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و هو معنی ما فی المقنعة و الکافی و المبسوط و النافع و جامع الشرائع و التذکرة و اللمعة و الروضة و قد طفحت عباراتهم بأنها عقد جائز کما ستسمع لأنها فی المعنی توکیل و توکل فیصح العزل و الرجوع بقوله لا تتصرف و عزلتک و فی (المبسوط و التذکرة و مجمع البرهان) ما حاصله لو قال أحدهما لصاحبه عزلتک عن التصرف انعزل المخاطب و لا ینعزل العازل إلا بعزل صاحبه (و قال فی التذکرة) إنه لو قال أحدهما فسخت الشرکة ارتفع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 401
إذ الشرکة من العقود الجائزة من الطرفین (1) و لیس لأحدهما مطالبة الشریک بإقامة رأس المال بل یقتسمان الأعراض إذا لم یتفقا علی البیع (2) و ینفسخ بالجنون و الموت (3) و لا یصح التأجیل فیها (4) و یقسط الربح و الخسران علی الأموال بالنسبة (5)
______________________________
العقد و انفسخ من تلک الحال و انعزلا جمیعا عن التصرف لارتفاع العقد انتهی و فی (مجمع البرهان) أنه لو عزل نفسه انعزل و الظاهر أنه لا یحتاج حینئذ للتصرف إلی إذن جدید (قلت) هذا مبنی علی أن الوکیل ینعزل بعزله نفسه و أنه إذا بدا له و أراد التصرف جاز له ذلک إلا أن یعلم الموکل و یرضی بعزله (و کیف کان) هل ینفسخ بالمطالبة فیه وجهان
(قوله) (إذ الشرکة من العقود الجائزة من الطرفین)
إجماعا کما فی الغنیة و التذکرة و حکاه فی مجمع البرهان عن التذکرة مستدلا به و مستندا إلیه و قد طفحت بالحکم (جملة) من عباراتهم کالسرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و شرحه و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و هو قضیة أکثر کلماتهم کما سمعت آنفا
(قوله) (و لیس لأحدهما مطالبة الشریک بإقامة رأس المال بل یقتسمان الأعراض إذا لم یتفقا علی البیع)
کما فی الشرائع و هو معنی ما فی المبسوط و الوسیلة و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و هو قضیة کلام غیرها للأصل السالم عن المعارض و لأنه تکلیف فیحتاج إلی دلیل
(قوله) (و تنفسخ بالجنون و الموت)
قد صرح بانفساخها بالموت فی المقنعة و النهایة و المبسوط و المراسم و الکافی و الغنیة و النافع و فی (الغنیة) الإجماع علیه و معناه و إن عرض لأحدهما و قد صرح بانفساخها به و بالجنون فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و زید فی التذکرة انفساخها بالإغماء و الحجر و السفه و زید فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک علی الثلاثة المذکورة انفساخها بالفلس و الوجه فی الجمیع أنها عبارة عن توکیل و توکل و المراد بانفساخها ارتفاع ما اقتضاه عقدها من جواز التصرف
(قوله) (و لا یصح التأجیل فیها)
کما فی الشرائع و التذکرة و المختلف و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و المراد بعدم صحته عدم ترتب أثره و لزومها إلی الأجل لأنها عقد جائز فلا یؤثر شرط التأجیل فیها بل لکل فسخها قبل الأجل و هو معنی قوله فی السرائر لا یلزم فیها شرط الأجل و قوله فی الغنیة لا تلزم مؤجلة إجماعا و قوله فی الکافی لا تأثیر للتأجیل فی عقد الشرکة و علیه ینزل ما فی المقنعة و النهایة حیث قالا فیهما الشرکة بالتأجیل باطلة و قوله فی النافع لا تصح مؤجلة بأن یکون المراد من العبارات الثلاث بطلان التأجیل بمعنی عدم لزومها إلی الأجل لا أن عقد الشرکة باطل و لذا قال فی المقنعة عقیب ذلک و لکل واحد من الشریکین فراق صاحبه أی وقت شاء و من الاحتمالات الواهیة حمل العبارات الثلاث علی ما إذا اشترطا لزومها إلی الأجل فتفسد هی أیضا لأن الإذن منهما فی التصرف مبنی علی اشتراطهما اللزوم و توهمهما صحة الشرط و حیث فسد فسد المشروط و قوله فی الکافی لا تأثیر للتأجیل معناه لا تأثیر له فی اللزوم و إلا فله أثر آخر و هو عدم جواز تصرفهما بعده إلا بإذن مستأنف لعدم تناول الإذن له
(قوله) (و یقسط الربح و الخسران علی الأموال بالنسبة)
یعنی أن إطلاق عقد الشرکة یقتضی التقسیط المذکور و هذا هو المراد من عبارة المقنعة و الإنتصار و الکافی و المراسم و النهایة و الخلاف و المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 402
و لو شرطا التفاوت مع تساوی المالین أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما سواء شرطت الزیادة له أو للآخر (1)
______________________________
و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و غایة المراد و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض و إن اختلفت فی التعبیر عن ذلک فی الصراحة و الظهور و القصور إذ فی اللمعة و لو اختلف المالان اختلف الریح و من المعلوم أن ذلک لا یستلزم کونه علی النسبة و هکذا غیرها (و کیف کان) فلا خلاف فی ذلک أصلا إلا من بعض العامة کما ستسمع (و فی الخلاف و الغنیة و شرح الإرشاد) للفخر الإجماع علی الأمرین و فی (التحریر) الإجماع علی أن الربح تابع لأصل المال و قضیة إطلاق العبارات أنه لا فرق فی تقسیط الربح و الخسران علی رأس المال بالنسبة بین أن یتساویا فی العمل أو یتفاوتا أو یعمل أحدهما دون الآخر و لا یعملا بل ینمو المال بنفسه لأن الربح نماء المال و العمل تابع فیقسم الربح علی المالین المتفاوتین بالنسبة مع تساوی العملین و مع تفاوتهما بل مع عدم عمل أحدهما و یکون صاحب العمل و صاحب الزیادة فیه متبرعا بالعمل أو الزیادة و کذلک الحال إذا تساوی المالان و احتمال ثبوت أجرة المثل منفی بالأصل و المخالف فی ذلک أبو القاسم الأنماطی من الشافعیة قال لا تجوز الشرکة حتی یتساوی المالان فی القدر و العمل لأن الربح یحصل بالمال و العمل و لا یجوز أن یختلفا فی الربح مع تساویهما فی المال فکذا لا یجوز أن یختلفا فی الربح مع استوائهما فی العمل و رده فی التذکرة بأن الأصل فی هذه الشرکة المال و العمل تابع فلا یضر اختلافه کما یجوز مع تساویهما فی المال أن یقسم الربح بینهما علی السواء و إن عمل أحدهما أکثر عند الکل و یبقی الکلام فیما إذا نما المال بنفسه من دون عمل أصلا فإنی لم أجد أحدا تعرض له إلا صاحب جامع المقاصد فیما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی فی مقام آخر و قضیة القواعد أن النماء لهما علی نسبة الأموال أیضا و إنما ترکوه لظهوره
(قوله) (و لو شرطا التفاوت مع تساوی المالین أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما سواء شرطت الزیادة له أو للآخر)
إذا شرطا تساوی الربح مع تفاوت المالین أو تفاوتهما فی الربح مع تساویهما فالأصحاب فی ذلک علی أنحاء (الأول) الصحة و بها صرح فی الإنتصار فی الشق الثانی و لعله یلزمه القول بها فی الأول کما نسبوه إلیه و لا یعجبنی ذلک و إن لزمه ذلک و هو أی القول بالصحة فی الأمرین خیرة أبی علی فیما حکی عن ظاهره و لم تحک لنا عبارته و والد المصنف فیما حکی هو و ولده عنه و التذکرة و التحریر و التبصرة و الکتاب و المختلف و الإیضاح و المقتصر و إیضاح النافع و مجمع البرهان و الکفایة و هو ظاهر الإرشاد و کأنه قال به أو مال إلیه فی المفاتیح و یأتی لجماعة فی باب المضاربة عند قوله و لو قارض اثنان واحدا ما یلزم منه القول بالصحة هنا و فی (الإنتصار) الإجماع علی ما حکیناه عنه و ظاهر التذکرة فی مقام آخر الإجماع علی ما حکیناه عنها و قد تظهر دعوی الإجماع من إیضاح النافع حیث قال یصح الشرط جزما و لهم فی باب الصلح عبارات قد تدل علی ذلک منها عبارة الشرائع و النافع و من الغریب أنه فی صلح الروضة حکاه عن الشیخ (الثانی) ما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و الشرائع و شرح الإرشاد للفخر و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروضة من أن الشرکة تکون باطلة و فی (السرائر) نسبته إلی الأکثر و لم نجده لأحد غیر الشیخ و لعله یدعی أن أبا الصلاح و أبا المکارم موافقان له و قد فسر فی الشرائع بطلان الشرکة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 403
..........
______________________________
ببطلان الشرط و التصرف و فی (الإیضاح) ببطلان الإذن لکل واحد منهما فی التصرف فی کل المال مجازا و فی (غایة المراد) ببطلان نفس الشرط و ما یتوقف علیه کالإذن فی التصرف و قالا فی (الإیضاح و غایة المراد) لیس الموصوف بالصحة و البطلان نفس الشرکة العنانیة إذ لا یمکن وقوعها علی وجهین و قال فی (جامع المقاصد) إن ذلک لیس بشی‌ء بل الموصوف بذلک نفس عقد الشرکة (قلت) قد تقدم بیان ذلک کله عند قوله و أرکانها ثلاثة هذا و قد فسر البطلان فی الروضة ببطلان الشرط قال و یتبعه بطلان الشرکة و هو معنی ما فی جامع المقاصد و المسالک من أن الموصوف بذلک نفس العقد إذ المراد به اللفظ الدال علی الإذن فی التصرف و مرجع ذلک کله إلی بطلان الإذن و إن الشرکة العنانیة هی الإذن فی التصرف لا أنها أمر آخر غیر الإذن فی التصرف حتی تبطل الإذن و تبقی الشرکة العنانیة کما ذکره الفخر و الشهید فکانت کلمة الجمیع متفقة حتی الشرائع علی بطلان الإذن (و فیه) أنه إذا بطل الإذن یلزم أنه لا یستحق أجرة لعمله الزائد علی رأس ماله إلا أن یقولوا إن الشرکة فی المسألة مرکبة من الإذن و الشرط الفاسد و فساد الشرط الذی هو أحد جزأیها یکفی فی فسادها و هو غیر مناف لبقاء الإذن و هو یوافق ما تقدم فی مثله فی باب الإجارة لکنه فیه نظر من وجهین الأول أنه غیر صریح کلامهم إذ هو صریح فی رفع الإذن و بطلانها و الثانی أنه هو قول أبی الصلاح لأنه یرجع إلی القول بفساد الشرط خاصة فکان الأولی أن یعبروا به فلعلهم أرادوا أن هنا إذنین خاصا و عاما فالخاص الإذن المقید بالربح الخاص و العام مطلق الإذن فی التصرف و الرضا به و رفع الخاص لا یستلزم رفع العام إذ عدم الأخص أعمّ من عدم الأعم فتعین أن یکون هذا هو مرادهم و تمام الکلام و تحریره فی باب المضاربة و الإجارة (الثالث) ما یفهم من الکافی و الغنیة و جامع الشرائع و النافع من صحة الشرکة و عدم لزوم الشرط حیث قالوا لم یلزم الشرط و هو المحکی عن القاضی و فی (الغنیة) الإجماع علیه و لا تغفل عما تقدم آنفا (الرابع) ما فی الوسیلة و غایة المراد و الروض و المسالک و المهذب البارع من عدم الترجیح لکن ذلک عادة الأخیر و عن الواسطة أنه لو کان التصرف من أحدهما أو منهما مع کون أحدهما أعرف بالتجارة فالقول قول المرتضی و قد استحسنه کاشف الرموز بعد أن حکاه عنه و لا یخفی ما فی مفهومه و نحوه ما فی التنقیح حیث صحح اشتراط الزیادة لصاحب الخبرة و قال إنه یستفاد من کلام صاحب الوسیلة و لعله أراد فی الواسطة و لعله نحو (خامس) و هو قول أبی حنیفة لأنه قضیة دلیله و قد جعل المصنف محل النزاع فی المسألة ما إذا عملا أو أحدهما و فی (الشرائع) ما إذا عملا و فی (غایة المراد) ما إذا عملا معا سواء قال أما لو عمل أحدهما و شرطت له الزیادة فالجواز ظاهر قلت و به صرح فی المبسوط و ظاهر التذکرة الإجماع علیه و فی (الکفایة) الظاهر أنه لا خلاف فیه و فی (الریاض) نفیه علی البت مع أنه صرح فی الغنیة بعدم لزوم هذا الشرط أیضا بل قد یدعی أنه داخل فی معقد إجماعه و قد قال فی الریاض إن صاحب الغنیة قائل بالبطلان فی أصل المسألة حیث قال لا یلزم فکیف ینفیه علی البت و فی الشرائع و کذا الإیضاح أنه بالقراض أشبه (قلت) لکون الربح فی مقابلة عمل فیکون العقد شرکة و قراضا و یلزم مثله فیما إذا عملا معا و شرطت الزیادة لمن زاد فی العمل أما مع تساوی المالین و زیادة عمله أو مع نقصان ماله مع تساویهما فی العمل أو زیادته بطریق أولی و فی (شرح الإرشاد) الإجماع علی الصحة فیما إذا کان لمن شرط له الفضل زیادة عمل و هو یتناول الأقسام الثلاثة و الوجه فی ذلک اشتراک الجمیع فی کون الزیادة فی الربح فی مقابلة عمل فکان العقد عقد معاوضة من الجانبین بالنظر إلی أن العمل متقوم بالمال و ظاهر التذکرة الإجماع علی صحة اشتراط زیادة الربح لقاصر العمل و قد أطلق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 404
..........
______________________________
المنع من الصحة فی الشرائع فیما إذا عملا و لیس فی محله لکنه قضیة إطلاق المبسوط و منه یعلم حال ما فی غایة المراد و ظاهر الکفایة و الریاض أنه لا خلاف فی الصحة إذا کان لصاحب الزیادة زیادة عمل و لعلهم استنبطوا هذه الإجماعات مما وجه به ابن إدریس و المتأخرون کلام الشیخ و من وافقه کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی و إلا فکلامهم مطلق (قال فی الخلاف و المبسوط) لا یجوز أن یتفاضل الشریکان فی الربح مع التساوی فی المال و لا أن یتساویا فیه مع التفاضل فی المال و متی شرطا خلاف ذلک بطلت الشرکة دلیلنا أن ما قلناه مجمع علی جوازه و لیس علی جواز ما ذکروه دلیل انتهی و لا تغفل عما حکینا عن المبسوط آنفا فیما إذا شرطت الزیادة لصاحب العمل و نحوه کلام غیره من القدماء بل اقتصر فی الغنیة علی دعوی الإجماع و قضیة مفهوم کلام الشرائع بإطلاقه أنهما لو لم یعملا أصلا أو عمل أحدهما لم یحل تناول الزیادة و هو ظاهر إطلاق المبسوط أو یقال إن مفهوم کلام الشرائع لأن کان قائلا بالبطلان أنه إذا عمل أحدهما تحل الزیادة و النظر فی المفهوم إلیه لا إلی إذا لم یعملا فتأمل و قضیة کلام غایة المراد أنهما لو تفاوتا فی العمل فضلا عن أن لا یعملا أو یعمل أحدهما لم تحل الزیادة أو تقول إن النظر فی المفهوم لیس إلی إذا لم یعملا فتحل الزیادة فیما إذا تفاوتا فی العمل أو عمل أحدهما و قضیة کلام الکتاب أنه لو لم یعمل واحد منهما لم یحل تناولها و أنه لو عمل واحد منهما حل تناولها للعامل و غیره و هو یخالف کلام المبسوط و الجماعة و قد سمعت إجماع التذکرة و إجماع فخر الإسلام هذا و فی (جامع المقاصد) أنه لم یجد التصریح بعدم حل تناولها لو لم یعمل واحد منهما قلت قد سمعت (مفهومی) الشرائع و غایة المراد و قال و لعله نظر إلی أن مقتضی الشرکة أنما یتحقق بالعمل فحینئذ یثبت الشرط أما إذا نما المال المشترک بنفسه فإنه (فلأنه خ ل) لهما علی نسبة الاستحقاق (و فیه) أن مقتضی عقد الشرکة هو إباحة التصرف لا نفس التصرف فإن اقتضی العقد استحقاق المشروط للحکم بصحته لم یتوقف علی أمر آخر و إلا لم یستحق بالعمل إذ لیس فی مقابله و لا اقتضاه العقد (قلت) لم ینظر المصنف إلی ما ذکر حتی یوجه علیه النظر و الظاهر أنه نظر إلی ما ستسمع هذا تحریر محل النزاع و ما یتعلق به فی کلام الأصحاب و أنت إذا لحظت کلام من تأخر وجدته قاصرا و النزاع فیه غیر محرر و أما حجتهم فأقوی ما یستدل به للقائلین بالصحة بعد صریح إجماع الإنتصار و ظاهر التذکرة و إیضاح النافع و قولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم و قوله عز و جل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أن المراد فی الشرکة علی المال و أنه لا ریب فی زیادة النماء باجتماع الأموال و تکثرها و أن ذلک أمر مطلوب لأن من شرط له الأقل قد یحصل له بالاجتماع أکثر مما یحصل له بالانفراد و أن الناس مسلطون علی أموالهم فتکون الزیادة فی مقابلة الزیادة الحاصلة بسبب الخلط و الإذن فی التصرف لیکون ربح شریکه حال اجتماعه و إن شرط له الأقل أکثر منه حال انفراده فهذه زیادة فی مقابلة زیادة جاء بها الشرط فی عقد الشرکة و لا یشترط فی المقابلة أن تکون واقعیة بل یکفی المقابلة التقدیریة کما إذا آجره داره بمنفعة داره المساویة لداره و ألف درهم و نحو ذلک و هذا یتناول ما إذا شرطت الزیادة لغیر صاحب العمل کما هو خیرة الکتاب فکانت تجارة و تکسبا عن تراض جاء بها الخلط إذ معنی التجارة التکسب و هو شرط لا یخالف الکتاب و السنة فی عقد الشرکة فکان کسائر الشروط فی سائر العقود و لیس هناک منع واضح منه أو نقول إن هذا قال لا أعمل معک إلا أن یکون فی ثلثا الربح مثلا و إن کان عملک مساویا لعملی و خبرتک أحسن من خبرتی فتکون الزیادة فی مقابلة عمله الذی لم یبذله إلا بها فتکون شرکة تشبه المضاربة کما ستسمعه عن المختلف و لهذا جعل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 405
..........
______________________________
المحقق و المصنف و الشهید محل النزاع ما إذا عملا و هو شرط لا یخالف کتابا و لا سنة بالتقریب المتقدم و منه یعرف حال ما سمعته عن جامع المقاصد آنفا حیث قال و لعله نظر إلی آخره أو نقول إن المال هنا بمنزلة العمل فی المضاربة فکما یجوز التفاوت فی المضاربة بأن یجعل للعامل الأقل و الأکثر یجوز هنا و القیاس علی الخسران قیاس مع الفارق لأنه بمنزلة أن یشترط أن ما تلف من ماله الخاص به یکون من مال غیره علی أنه فی الإنتصار جوز اشتراط التفاوت فی الوضیعة مع التساوی فی المال و ادعی علیه الإجماع و فی الأخبار ما یدل علیه إذ هذا کله مع قطع النظر عن أخبار الباب و إلا ففی صحیحة الحلبی أو حسنته بإبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحا و کان من المال دین و علیهما دین فقال أحدهما لصاحبه أعطنی رأس المال و لک الربح و علیک التوی فقال لا بأس إذا اشترطا فإذا کان شرطا یخالف کتاب اللّٰه فهو رد إلی کتاب اللّٰه تعالی و قد روی بعدة طرق أیضا مع اختلاف یسیر فی متنه و قد فهم منه فخر الإسلام و المقدس الأردبیلی فی باب الصلح أن المراد إذا اشترطا ذلک فی عقد الشرکة و حکی فی الروضة عن الشیخ و جماعة أن الخبر بإطلاقه دال علی ذلک لکنه سها فی نسبته إلی الشیخ و قد تأوله الأکثر فی الباب المشار إلیه أن المراد إذا تراضیا رضا یحصل به اللزوم کوقوعه فی عقد صلح و نحوه و هو کما تری و بأن السر فیه خلو السؤال عن بیان رضا الآخر و إنما اشتمل علی صدور القول من أحدهما فنبه علیه السلام بذلک علی أنه لا بد من رضا الطرفین و استدلوا به علی صحة الصلح فیما إذا اصطلح الشریکان عند انقضاء الشرکة علی أن لأحدهما رأس المال علی الکمال و للآخر الربح و الخسران و الذی دعاهم إلی صرفه عن ظاهره و الاستدلال به علی ما سمعت أمران (الأول) أنه لو أبقی علی ظاهره لکان منافیا لمقتضی عقد الشرکة إذ مقتضاها أن الربح و الخسران تابعان لرأس المال (و فیه) أن ذلک إنما هو عند الإطلاق لا عند الاشتراط و إلا لما اتفقوا علی صحة الشرط إذا کان العمل من أحدهما أو کان أزید عملا (الثانی) أنه لو بقی علی ظاهره لدل بمفهومه علی ثبوت البأس لو وقع فی غیر عقد الشرکة و منه لو وقع بعقد الصلح عند إرادة القسمة (و فیه) أن المفهوم تابع للمنطوق و النظر فی المنطوق إلی عقد الشرکة فمعناه أنهما إذا لم یشترطا ذلک فی خصوص عقد الشرکة کان فیه بأس فقد تم الاستدلال و اندفع الإشکال مضافا إلی ما فی الاستدلال به علی ما ذکروه من الإشکالات منها أن لا عوض فی هذا الصلح و منها أن الزیادة تکون بمنزلة الهبة و أن الخسران بمنزلة الإبراء و لیس للقائلین بالمنع أن یقولوا إنه شرط مخالف للکتاب و السنة من وجه آخر و هو أن النماء إذا کان تابعا لرأس المال فی الملک فیکون قد شرط علیه أن ما لا یملک إلا بالتبعیة أن یکون ملکا لصاحب الزیادة (فنقول) متی یملکها صاحب الزیادة أقبل الدخول فی ملک صاحب الأصل أم بعده فإن کان الأول کان مخالفا لما شرع الشارع لأنه جعل ملک النماء تابعا لملک الأصل و إن کان الثانی احتاج إلی ناقل جدید (لأنا نقول) إنه یملکه بالشرط بالظهور قبل الدخول کنماء الشجرة إذا صالح علیه قبل بروزه مثلا و یدلک علی ذلک إجماعهم علی الصحة فیما إذا کان لصاحب الزیادة عمل دون الآخر أو کان عمله أکثر بل ذلک منقوض بما یشترط للعامل فی المضاربة فإنه یملکه العامل و إن کان تابعا لرأس المال و ظاهرهم بل صریحهم أن المسائل الثلاث جاریة علی الأصل لا خارجة بالإجماع کما ستعرف و أوهن شی‌ء ما فی الریاض من أن عموم الإیفاء بالعقود و الشروط لم یبق علی ظاهره لأن الشرکة من العقود الجائزة و هو ینافی اللزوم لأنه منقوض بما إذا کان العامل أحدهما و شرطا له الزیادة و بما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 406
و قیل تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل (1)
______________________________
یشترط للعامل فی المضاربة و لهذا عبر جماعة فیما نحن فیه بعدم لزوم الشرط و آخرون کالمصنف فی المختلف بلزوم الشروط فیکون معناه أنهما إن اختار البقاء علی الشرکة لزم الشرط و هذا لا ینافی جوازها کما هو الشأن فی شرط المضاربة و الودیعة و الوکالة و استدل فی المختلف علی الصحة بأن الشرکة بنیت علی الإرفاق و لو لم یشرع الجواز لفاتت هذه المصلحة بغیر موجب و لا سبب و تحذلق صاحب الحدائق فاستدل علی الصحة بأنها وعد فیجب الوفاء به و هو کما تری (و أما حجة القائلین بالبطلان) فقد سمعت أن الشیخ استدل بأن التقسیط علی قدر رأس المال مجمع علیه و لیس علی جواز خلافه دلیل و استدل له فی الإیضاح بأن الشرکة لیست عقدا فی الحقیقة لوقوعها بدونه و التجارة عقد فلا تندرج تحت الآیة و فساده ظاهر إلا أن یکون أراد ما فی السرائر من أن هذا لیس بإجارة و لا مضاربة فیلزمه إعطاء ما شرط لأن حقیقة المضاربة أن المال من رب المال و من العامل العمل و هذا قد عمل فلا وجه لاستحقاقه الفاضل انتهی و غرضه أنها لیست عقد معاوضة کالإجارة و المضاربة حتی تضم الزیادة إلی أحد العوضین (و حاصله) أن الزیادة لیس فی مقابلها عوض و إلا فلا خلاف فی أنها عقد کما عرفت فی أول الباب فلم یتوجه علیه قوله فی المختلف إنه لا ینحصر العقد الصحیح فی هذین علی ما أدی إلیه نظره الفاسد لأنه لا خلاف فی صحة عقد الشرکة و أنه قائم بنفسه انتهی فنظره فی السرائر جید جدا و به تمسک من قال بالبطلان من المتأخرین کالمحقق و الشهید فی غایة المراد و المحقق الثانی و الشهید الثانی و لهذا أطبقوا علی الصحة فیما إذا کان صاحب الزیادة العامل لوجود المعاوضة حینئذ و قد أشار إلی ذلک فی الشرائع بقوله إنه بالقراض أشبه نعم قوله فی المختلف فی رد ابن إدریس إنها حینئذ شرکة الإجارة و المضاربة متوجه لأنه حاول فیه إدخال الشرکة فی عقد فیه معاوضة کما ذکرناه فی الاستدلال للقول بالصحة و استدل علیه فی الریاض بإجماع الغنیة المعتضد بشهرة السرائر حیث نسبه فیها إلی الأکثر و فیه نظر من وجوه (الأول) أنهما مرهونان بشهادة التتبع إلا أن یکونا استنبطا ذلک من الإطلاقات و هو بتلک المکانة من الرهن (الثانی) أن الإجماع محکی علی عدم لزوم الشرط کما عرفت و الشهرة محکیة علی بطلان الشرط و الشرکة لکنک قد سمعت أنه نسبه إلی الأکثر و فی استفادتها من ذلک نظر (الثالث) أن کلام الغنیة و السرائر مضطرب أشد اضطراب یظهر ذلک لمن لحظ کلامهما و کلام الإنتصار فی الرد علی المخالف حیث إن ذلک یقضی بالصحة و الجواز (الرابع) أن فی کلام الغنیة اضطرابا لا یرجی زواله و ذلک أن ظاهره الإجماع علی عدم لزوم الشرط حیث یکون العمل من أحدهما و قد عرفت أن الناس متسالمون علی الصحة و اللزوم لمکان وجود المعاوضة و به قضی دلیل القائلین بالبطلان إذ عمدة أدلتهم کما عرفت أن الزیادة لا عوض لها و هنا قد تحقق العوض فقد ادعی الإجماع علی خلاف معقد (محل خ ل) الإجماع و منه یعلم أنه لم یحرر محل النزاع و الإجماع و الظاهر أنه حصل له هذا الاشتباه من کلام المبسوط حیث منع فیه حیث یکون العمل من أحدهما کونه من باب القراض و قال إنه قراض باطل لمکان الإشاعة فتوهم أن الشرکة أیضا باطلة مع أنه فی المبسوط قبل ذلک صرح بصحة الشرکة فی الفرض المذکور و کیف کان فالأقرب هو الأقرب و الأشبه بأصول المذهب و لا بد من مراجعة المسألة فی باب الصلح
(قوله) (و قیل تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 407
و الشریک أمین (1) لا یضمن ما یتلف فی یده إلا بتعد أو تفریط (2) و یقبل قوله فی التلف (3) و إن ادعی سببا ظاهرا کالغرق (4) مع الیمین و عدم البینة (5) و کذا لو ادعی علیه الخیانة (6)
______________________________
قد تقدم الکلام فیه مسبغا محررا و أنه قول الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و لم یتعرض للاستثناء فی الخلاف و السرائر و علی القول بالبطلان فی الفرض المذکور یقسم الربح بینهما علی نسبة المالین ثم یرجع العامل بنسبة مثل عمله من مال صاحبه سواء عملا أو أحدهما و یتقاصان حیث یعملان کذا ذکره جماعة من المتأخرین و فی (جامع المقاصد) نسبته إلی الشیخ و لم نجده تعرض له فی واحد من کتبه لکن فیما ذکره الجماعة إشکالا و هو أنه إذا عمل أحدهما و شرط للآخر الزیادة فإن العامل یکون متبرعا بعمله فلا أجرة له و کذا إذا عملا معا و شرطت الزیادة للآخر سواء ساوی عمله عمل صاحبه أو نقص عنه فإن من شرطت له الزیادة یستحق الأجرة مع البطلان بسبب الشرط و أما الآخر فالظاهر أنه متبرع بعمله لأنه دخل علی أن یفعله بغیر عوض فلیلحظ ما تقدم فی باب المساقاة فیما إذا ساقی شریکه و لو اصطلحا بعد ظهور الربح علی ما اشترطاه أولا أو علی غیره صح الصلح کما تقدم فی بابه و قد أسبغنا الکلام فیه فی المسألة محررا
(قوله) (و الشریک أمین)
کما فی المقنعة و المبسوط و الکافی و الغنیة و السرائر و التذکرة و التحریر و التبصرة و اللمعة و الروضة و غیرها و هو معنی ما فی الشرائع و النافع و الإرشاد و غیرها من قولهم و لا یضمن الشریک ما یتلف فی یده لأنه أمانة و الوجه فیه أنه وکیل فیکون أمینا من قبل المالک و فی الکافی لا تجوز تهمته
(قوله) (لا یضمن ما یتلف فی یده إلا بتعد أو تفریط)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة و فی (الریاض) أن علیه الإجماع فی الغنیة و الروضة و لم أجد له ذکرا فی الکتابین
(قوله) (و یقبل قوله فی التلف)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحیه و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و مجمع البرهان و هو معنی ما فی الکافی و الغنیة و السرائر من أن القول قوله و وجهه أنه أمین کالمستودع و فی (الریاض) أن علیه الإجماع فی الغنیة و الروضة و لیس فی الروضة له ذکر و إجماع الغنیة قد یتناوله علی بعد شدید و قد صرح فی التذکرة بأنه یقبل قوله فی الخسران و هو قضیة إطلاق هذه الکتب الثلاثة بل و قضیة کلام المبسوط و ما ذکرناه بعده لأنه إذا قبل قوله فی التلف قبل فی الخسران
(قوله) (و إن ادعی سببا ظاهرا کالغرق)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو قضیة إطلاق الباقین لأن الحکم بأمانته یقتضی قبول قوله فی ذلک و أنه قد یکون صادقا فی نفس الأمر فلو لم یقبل منه لطولب بالعین و أدی إلی تخلیده فی الحبس فلیتأمل و قد نبهوا بذلک علی خلاف الشافعی حیث قال لا یقبل قوله فی السبب الظاهر إلا بالبینة و أما أنه یقبل قوله فی التلف بالأمر الخفی کالسرق ففی (الروضة) الإجماع علیه و قد نص علیه فی الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها و هو قضیة کلام الباقین و لا سیما من نص علی قبول قوله فی السبب الظاهر
(قوله) (مع الیمین و عدم البینة)
الوجه فیهما ظاهر و قضیة أنه لا تقبل منه الیمین مع تمکنه من البینة و هو کذلک لأنه مدع
(قوله) (و کذا لو ادعی علیه الخیانة)
کما فی المبسوط و السرائر و التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان لأنه أمین و الأصل فیه أنه لم یخن و أنه علی أمانته و المراد أنه ادعی علیه أنه خانه بقدر معلوم حتی تکون دعواه محررة لتسمع فإذا عدم البینة کان القول قول المدعی علیه الخیانة مع الیمین و هل یقبل قوله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 408
أو التفریط (1) و یقبل قوله فی قصد ما اشتراه أنه لنفسه أو للشرکة (2) فإن قال کان مال الشرکة فخلصت بالقسمة فالقول قول الآخر فی إنکار القسمة (3) فلو (و لو خ ل) أقر الآذن فی قبض البائع به دونه برئ المشتری من نصیب الآذن لاعترافه بقبض وکیله ثم القول قول البائع فی الخصومة بینه و بین المشتری و بینه و بین المقر و لا تقبل شهادة المقر علیه فی حقه إن کان عدلا و إلا حلف و أخذ من المشتری و لا یشارکه المقر ثم یحلف للمقر و لا تقبل شهادة المشتری له (4)
______________________________
فی الرد مع الیمین لم أجد به تصریحا و قضیة إطلاق کلام الکافی و الغنیة و السرائر و قد سمعته قبوله و لم یرجح فی التذکرة و الظاهر العدم لأنه قبض لمصلحته فلم یکن کالمستودع من هذه الجهة و قال فی مضاربة المبسوط إن الصحیح أن المضارب یقبل قوله فی الرد و قال إن من قبض الشی‌ء لمنفعة مالکه قبل قوله فیه قولا واحدا و من قبضه و معظم المنفعة له کالمرتهن و المکتری لم یقبل قوله فیه قولا واحدا و کل من قبضه لیشترکا فی الانتفاع فعلی وجهین
(قوله) (و التفریط)
یعنی أن القول قوله فی إنکاره التفریط کما فی جامع الشرائع و التحریر و الکفایة
(قوله) (و یقبل قوله فی قصد ما اشتراه أنه لنفسه أو للشرکة)
کما فی المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة لأن مرجع ذلک إلی قصده و هو أعلم به و الاشتراک لا یعین التصرف بدون القصد و إنما تتوجه دعواه علیه حتی یجب علیه الحلف إذا ادعی إقراره بذلک إذ لا یمکن الاطلاع علی نیته و الأول یقع عند ظهور الربح و الثانی عند ظهور الخسران
(قوله) (فإن قال کان مال الشرکة فخلصت بالقسمة فالقول قول الآخر فی إنکار القسمة)
للأصل بمعنییه أعنی أصل بقاء الشرکة و أصل عدم القسمة فعلی مدعیها البینة و لو کان فی أیدیهما مال أو فی ید أحدهما فقال کل واحد منهما هذا نصیبی من مال الشرکة و أنت أخذت نصیبک حلف کل منهما لصاحبه و کان المال بینهما و لا یخفی أن ید أحدهما یدلهما
(قوله) (و لو أقر الآذن فی قبض البائع به دونه برئ المشتری من نصیب الآذن لاعترافه بقبض وکیله ثم القول قول البائع فی الخصومة بینه و بین المشتری و بینه و بین المقر و تقبل شهادة المقر علیه فی حقه إن کان عدلا و إلا حلف البائع و أخذ من المشتری و لا یشارکه المقر ثم یحلف للمقر و لا تقبل شهادة المشتری له)
کما ذکر جمیع ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک مع زیادة إیضاح و اقتصر فی الشرائع علی ذکر الخصومة بین المشتری و البائع و نحوه ما فی جامع الشرائع و کذا التحریر و الأصل فی ذلک کلام المبسوط قال إذا کان عبد بین شریکین فأذن أحدهما لصاحبه فی بیع حصته من العبد مع حصة نفسه و قبض ثمنها فباعه بألف درهم صح البیع ثم إن شریک البائع أقر بأن شریکه البائع قبض جمیع الثمن من المشتری و ادعی ذلک المشتری فإن المشتری یبرأ من نصف الثمن و هو حصة المقر و إنما کان کذلک لأمرین (أحدهما) أن البائع وکیله فی قبض ثمن حصته و الموکل إذا أقر بقبض الوکیل فهو کما لو أقر بقبض نفسه (و الثانی) إقراره یتضمن إبراءه عن حصته و هو لو أبرأه برئ و کذلک إذا تلفظ بما یتضمن الإبراء فإذا ثبت هذا فإن بدأ بمخاصمة المشتری أولا فأنکر القبض و ادعاه المشتری کان القول قول البائع مع یمینه لأن الأصل أنه ما قبض شیئا و علی المشتری إقامة البینة فإن أقام علیه البینة إما شاهدین أو شاهدا و امرأتین أو شاهدا و یمین المشتری قبل ذلک و یثبت أن البائع قد قبض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 409
..........
______________________________
منه الثمن فإن شهد له بذلک شریک البائع المقر فهل تقبل شهادته أم لا قیل فیه وجهان أحدهما لا تقبل لأنه شهد بقبض ألف درهم نصفها له فهو متهم و الشهادة إذا رد بعضها رد جمیعها و الآخر أنها تقبل لأن التهمة فی أحد النصفین دون الآخر فتسقط فی موضع التهمة و تثبت «1» فی غیرها فعلی هذا یحلف معه و یثبت القبض بذلک فأما إذا لم یکن بینة کان القول قول البائع مع یمینه فإذا حلف رجع علی المشتری بنصف الثمن و سلم له ذلک و لم یرجع علیه شریکه بشی‌ء منه لأنه مقر بأنه أخذه من المشتری ظلما و إن نکل ردت الیمین علی المشتری و حلف و ثبت القبض بذلک فإذا فرغ من خصومة المشتری عاد إلی خصومة شریکه و شریکه یدعی علیه القبض و هو ینکر فیکون القول قوله مع یمینه لما ذکرناه و علی شریکه البینة فإن أقام شاهدین أو شاهدا و امرأتین أو شاهدا و یمینا ثبت القبض و رجع بحقه و إن لم یکن بینة حلف البائع فإذا حلف أسقط دعواه عن نفسه فإن نکل حلف شریکه و ثبت القبض بذلک و رجع علیه بحقه هذا إذا بدأ بمخاصمة المشتری ثم ثنی بمخاصمة شریکه فأما إذا بدأ أولا بمخاصمة شریکه ثم ثنی بمخاصمة المشتری فالحکم فیه علی ما ذکرناه و إذا ثبت هذا فمتی أقام المشتری أو الشریک شاهدین علی القبض ثبت القبض فی حق من أقامها و فی حق صاحبه و إن حلف الشریک أو المشتری مع الشاهد الواحد أو مع النکول ثبت القبض فی حقه و لم یثبت فی حق الآخر و کانت المحاکمة باقیة بین البائع و بین الشریک أو المشتری انتهی فحرره فی الشرائع فقال لو باع أحد الشریکین سلعة بینهما و هو وکیل فی القبض و ادعی المشتری تسلیم الثمن إلی البائع و صدقه الشریک برئ المشتری من حقه و قبلت شهادته علی القابض فی النصف الآخر و هو حصة البائع و نحوه کلام ابن عمه و مثله ما فی التحریر و هو تحریر فی غیر محله حیث اقتصروا علی ذکر الاختلاف بین البائع و المشتری کما صدر المسألة بذلک فی الکتاب و ترکوا ذکر الاختلاف بین الشریکین مع أنه المناسب للباب و هو غیر مناسب و إن لم یتفاوت الحکم و لم یتعرض المحقق و لا ابن عمه لحلف البائع و إن القول قوله کما أنهما لم یتعرضا لحلفه مع شهادة المقر کما أنهما لم یتعرضا لعدم مشارکة المقر البائع حیث یحلف و یأخذ من المشتری و ظاهر إطلاق الشرائع و الکتاب أن شهادة المقر مقبولة و إن شهد بالجمیع و إن ردت فی البعض و یزید الکتاب أنه لا فرق فی قبول شهادته بین تقدم خصومته مع البائع و تأخرها مع أنه ینبغی أنها لو تقدمت خصومته أن لا تقبل شهادته علیه فی الخصومة الثانیة لمکان سبق الخصومة بینهما نعم عدم قبول شهادة المشتری جار علی إطلاقه إذ لا فرق فیه بین تقدم إحداهما و تأخرها و هذا لوضوحه لم یتعرض له فی المبسوط ثم إنه فی الشرائع قال إن الأشبه المنع من قبول شهادة المقر و ظاهره الإطلاق ثم إنه فی الکتاب لم یتعرض للفرق بین الصورتین فی تقدم إحدی الخصومتین و تأخرها و لعله لأنه لیس هناک فرق کثیر و فی قوله ثم یحلف للمقر إیهام إرادة الترتیب و لیس بمراد لأنه ذکر قبله الحکم فی الخصومتین من دون ترتیب و لم یتعرض لحال قیام البینة فی حال و لا للفرق بینها و بین الشاهد و الیمین و لا للفرق بینها و بین الیمین المردودة و غیرها و کان الواجب أن یتعرضوا لما إذا عدم المشتری البینة فطلب الحاکم یمین البائع فردها علی المشتری فنکل فإنه یلزم بحصة البائع و بعض الشافعیة قال لا یلزم لأنه لا یحکم بالنکول و هو غلط لأنه لیس حکما بالنکول و إنما هو حکم بأصالة بقاء الثمن فی ذمته حیث لم یأت بحجة علی الأداء و لم یتعرضوا جمیعا لما إذا عدم الآذن البینة فطلب الحاکم یمین البائع فردها علی الآذن فحلف و أخذ منه سهمه فإن البائع لا یرجع علی المشتری بما أخذه منه بالیمین المردودة و لیس له مخاصمته فی ذلک لاعترافه بأن ما أخذه الآذن منه ظلم و لأن اعتراف الآذن بقبض
______________________________
(1) الذی فی نسخة الأصل هکذا (و سقط فی موضع التهمة و ثبت فی غیرها).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 410
و لو ادعی المشتری علی شریک البائع بالقبض فإن کان البائع أذن فیه فالحکم کما تقدم و إن لم یأذن لم یبرأ المشتری من حصة البائع لأنه لم یدفعها إلیه و لا إلی وکیله و لا من حصة الشریک لإنکاره و القول قوله مع یمینه و لا یقبل قول المشتری علی الشریک و للبائع المطالبة بقدر حقه خاصة لاعترافه بقبض الشریک حقه و علی المشتری دفع نصیبه إلیه من غیر یمین فإذا قبض حقه فللشریک مشارکته فیما قبض و له أن لا یشارکه و یطالب المشتری بجمیع حقه فإن شارک فی المقبوض فعلیه الیمین أنه لم یستوف حقه من المشتری و یأخذ من القابض نصف نصیبه و یطالب المشتری بالباقی إذا حلف أنه لم یقبض منه شیئا و لیس للمقبوض منه الرجوع علی المشتری بعوض ما أخذ منه لاعترافه ببراءة ذمة المشتری (1)
______________________________
البائع عزل له عن الوکالة لأنه فعل ما وکل علیه و قد برئ المشتری من سهم الآذن بإقراره فلیلحظ ذلک و ما زید فی الغنیة و السرائر فی المسألة علی قولهما و لو أقر الذی لم یبع و لا أذن له فی التصرف إن البائع قبض الثمن برئ المشتری من نصیب المقر بلا خلاف
(قوله) (و لو ادعی المشتری علی شریک البائع بالقبض فإن کان البائع أذن فیه فالحکم کما تقدم و إن لم یأذن لم یبرأ المشتری من حصة البائع لأنه لم یدفع إلیه و لا إلی وکیله و لا من حصة الشریک لإنکاره و القول قوله مع یمینه و لا یقبل قول المشتری علی الشریک و للبائع المطالبة بقدر حقه خاصة لاعترافه بقبض الشریک حقه و علی المشتری دفع نصیبه إلیه من غیر یمین فإذا قبض حقه فللشریک مشارکته فیما قبض و له أن لا یشارکه و یطالب المشتری بجمیع حقه فإن شارک فی المقبوض فعلیه الیمین أنه لم یستوف حقه من المشتری و یأخذ من القابض نصف نصیبه و یطالب المشتری بالباقی إذا حلف أنه لم یقبض منه شیئا و لیس للمقبوض منه الرجوع علی المشتری بعوض ما أخذ لاعترافه ببراءة ذمة المشتری)
هذه المسألة عکس التی قبلها و الأصل فیها أیضا کلام المبسوط و قد فرضت المسألة فیه و فی الخلاف و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر کالکتاب و جامع المقاصد حیث قالوا لا یبرأ المشتری من حصة البائع و الشریک لأنه هو الذی تعرضوا له لا غیر فی صورة ما إذا لم یوکل البائع شریکه الآخر فی قبض حقه و قد توافقت الکتب المذکورة علی أن النزاع بین المشتری و الشریک و أن المشتری لا یبرأ من حصة البائع و لا من حصة الشریک و جعل فی التذکرة النزاع بین الشریکین و الأمر فی هذا سهل و قد صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بما فی الکتاب من أن للبائع المطالبة بقدر حقه خاصة و فی (المبسوط و جامع المقاصد) کما فی الکتاب أن علی المشتری دفع تصیبه إلیه من غیر یمین و فی المبسوط أن البائع إن قبض حقه لم یشارکه صاحبه فیه و ستسمع أن المشهور فی مثله أنه یشارکه و یترتب علی ذلک قبول شهادة البائع للمشتری کما یأتی ثم عد إلی العبارة فقوله فإن کان البائع أذن فیه فالحکم کما تقدم معناه أن الشریک إذا کان مأذونا فی القبض من شریکه البائع و المفروض قد صدق المشتری فی دعواه إقباض الشریک فإن المشتری یبرأ من حصة البائع لاعترافه بقبض وکیله کما تقدم فی المسألة الأولی فلا بد من زیادة قید آخر فی عبارة الکتاب بأن یقال فإن کان البائع أذن فیه و صدق المشتری فی دعواه قبض الشریک و لا فرق فی ذلک و ما ذکر بعده بین أن یکون الشریک قد أذن البائع فی القبض أو لم یأذن لأن الحکم لا یتفاوت عندنا و لذلک أطلق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 411
و لو خاصم المشتری شریک البائع فادعی علیه القبض لم تقبل شهادة البائع لأنه یدفع عن نفسه ضرر مشارکة شریکه له فیما یقبضه من المشتری فیحلف و یأخذ من المشتری نصف الثمن و إن نکل أخذ المشتری منه النصف (1) و لو باع الشریکان سلعة صفقة ثم استوفی أحدهما شیئا شارکه الآخر فیه و إن تعدد المشتری أما لو تعددت الصفقة فلا مشارکة (2) و إن اتحد المشتری
______________________________
المصنف و لا وجه لقوله و لا یقبل قول المشتری علی الشریک لأنه من قبیل بیان البدیهیات و الظاهر من قوله فعلیه الیمین أنه لم یستوف حقه و قوله إذا حلف أنه لم یقبض منه شیئا إنه یجب علیه الحلف مرتین و هو متجه إذا طالب البائع قبل مطالبة المشتری و حلف للبائع و یشکل فیما إذا حلف للمشتری قبل ذلک أنه لم یقبض شیئا فإنه یستحق مشارکة البائع من دون حلف لمکان اتحاد الصفقة و الاشتراک فی کل جزء من الثمن مع احتمال الحلف له أیضا احتمالا قویا جریا علی ظاهر قوانین الشرع
(قوله) (و لو خاصم المشتری شریک البائع فادعی علیه القبض لم تقبل شهادة البائع لأنه یدفع عن نفسه ضرر مشارکة شریکه فیما یقبضه من المشتری فیحلف و یأخذ من المشتری نصف الثمن و إن نکل أخذ المشتری منه النصف)
هذه العبارة لا تخلو عن حزازة فی التکریر و سماجة فی التعبیر لأن کلامه هذا من تتمة المسألة السابقة فإن الخصومة بین المشتری و شریک البائع قد سبق ذکرها و هذه من تتمتها و لکن عبارة المصنف توهم أنها مسألة مستأنفة بالاستقلال و قد جزم المصنف هنا و المحقق فی الشرائع و المحقق الثانی و الشهید الثانی بعدم قبول شهادة البائع للمشتری بإقباضه الشریک لأن الشهادة تجر نفعا إلیه باعتبار أنه إذا قبض نصیبه بعد ذلک لا یشارکه فیه (و قال فی المبسوط و الخلاف) و إن شهد له بذلک البائع قبلت شهادته قال فی المبسوط لأنه لم یجر بها لنفسه منفعة و لا یدفع بها مضرة لأنه یقول إنه لا یرجع إلی من حق شریکی شی‌ء بحال و قد سمعت أنه صرح بأن البائع إذا قبض منه لا یشارکه الشریک فی شی‌ء و لا ترجیح فی التذکرة مع أنه حکم فیها یأتی المشارکة و ینبغی التوقف للمحقق الثانی أو عدم الجزم لأنه قال فیما یأتی أن القول بعدم المشارکة قوی متین (و کیف کان) فإذا عدم المشتری البینة بالإقباض لشریک البائع حلف و أخذ منه نصف الثمن إن شاء و إن شاء أخذ من البائع نصف ما أخذه و الباقی من المشتری و إن نکل حلف المشتری أنه أقبضه الجمیع و طالبه بالنصف الذی هو للبائع لیدفعه له علی أنه لا ولایة علیه
(قوله) (و لو باع الشریکان سلعة صفقة ثم استوفی أحدهما شیئا شارکه الآخر فیه و إن تعدد المشتری أما لو تعددت الصفقة فلا مشارکة)
موضع البحث ما إذا کان بین شریکین فصاعدا دین مشترک بسبب واحد کبیع سلعة أو میراث أو إتلاف کما نبه علی ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و غیرها و هو کل ما فرضت المسألة فیه فی الدین و أنه لا یقسم کجامع الشرائع و غیره بل فی جامع المقاصد أن ذلک هو المشهور بین الأصحاب قال المشهور بین الأصحاب أنه إذا کان بین اثنین فصاعدا دین بسبب واحد إما عقد أو میراث أو استهلاک أو غیره إلی آخره و قد فرضت المسألة فی النهایة و الخلاف و المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و اللمعة و الروض و الروضة أن فیما إذا باع الشریکان إلی آخر ما فی الکتاب لتناسب باب الشرکة لأنه عقد یقتضی التصرف فیما یستثمر الربح (و کیف کان) فلکل من الشریکین فی المال مطالبة المدیون بحقه من الدین فإذا استوفاه شارکه الآخر فیه کما حکینا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 412
..........
______________________________
ذلک فی باب الدین عن عشرین کتابا أو أکثر من جملتها السرائر و حکینا علیه الإجماع عن الغنیة و عن ظاهر الکفایة حیث قال إنه المعروف من مذهب الأصحاب و حکینا هناک علیه الشهرة عن الروضة و مجمع البرهان و عن التنقیح نسبته إلی الشیخ و أتباعه و قد تتبعنا کتب الأصحاب فی الباب فوجدنا ذلک خیرة أبی علی و القاضی فیما حکی عنهما و الکافی و النهایة و الخلاف و المبسوط و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و هو المشهور کما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و خیرة أکثر الأصحاب کما فی المسالک أیضا و الکفایة و قد سمعت أنه فی دین الکفایة قال إنه المعروف من مذهب الأصحاب و علیه إجماع الفرقة و روایاتهم واردة به کما فی الخلاف و علیه الإجماع کما فی الغنیة و کأنه لا خلاف فیه إلا من ابن إدریس کما فی مجمع البرهان و من الغریب أنه قال فی السرائر إنه لم یذهب إلی ذلک سوی شیخنا أبی جعفر الطوسی فی نهایته و من قلده و تابعه بل شیخنا المفید لم یذکر ذلک و کذلک السید المرتضی و لا تعرضا للمسألة و لا وضعها أحد من أصحابنا المتقدمین و لا ذکرها أحد من القمیین و إنما ذکر ذلک شیخنا فی نهایته إلی آخر ما قال (و فیه) أن الشیخ ذکر ذلک فی الخلاف و المبسوط کما ذکر ذلک فی نهایته و ذکرها هو فی دین سرائره و لم یذکر فیها خلافا و قد عرفت أنه ذکر ذلک أبو علی و أبو الصلاح و القاضی فی دین الجواهر و ابن حمزة و ابن زهرة و کلهم متقدمون علیه لکنه أراد بمن قلده القاضی و ابن حمزة و قد روی خبر غیاث الصدوق فیکون عاملا به و رواه أیضا محمد بن علی بن محبوب و هما قمیان و قد روی خبر أبی حمزة شیخ القمیین و رئیسهم أحمد بن عیسی ثم إن طریق الصدوق إلی عبد اللّٰه بن مسکان فیه أبوه و محمد بن الحسن بن الولید و إلی غیاث فیه أبوه و سعد و أحمد فقد ذکر ذلک ستة من القمیین هذا و فی (المختلف و إیضاح النافع و المسالک) أن قول ابن إدریس لا یخلو عن قوة و فی (جامع المقاصد) أنه قوی متین و کأنه میل إلیه فی دین مجمع البرهان و المفاتیح کما أنه فی دین الکفایة مستشکل و فی (شرکة مجمع البرهان) أن القولین مشکلان و قد قال فی السرائر الوارد فی ذلک ثلاثة أخبار أحدها مرسل و فیه أن الوارد فی ذلک ستة أخبار و إن لحظنا طرق الفقیه زادت علی ذلک و هی صحیحة سلیمان بن خالد فی الفقیه و التهذیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و موثقة عبد اللّٰه بن سنان فی التهذیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و متنهما واحد قال سألته عن رجلین بینهما مال منه دین و منه عین فاقتسما الدین و العین فتوی الذی کان لأحدهما أو بعضه و خرج الذی للآخر أ یرد علی صاحبه قال نعم ما یذهب بماله و ما محتملة لأن تکون استفهامیة أو نافیة و مثلهما خبر محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام و معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و خبر أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام مع زیادة فی الثلاثة و هی قولهما ما اقتضی أحدهما فهو بینهما ما یذهب بماله و مثله من دون تفاوت أصلا قول أمیر المؤمنین علی علیه السلام فی خبر غیاث فهذه أربعة أخبار تضمنت أن ما اقتضی أحدهما فهو بینهما و کأنه فی دین مجمع البرهان لم یظفر إلا بخبر غیاث کما أنه و صاحب المسالک فی کتاب الشرکة لم یظفرا بصحیحة سلیمان بن خالد حیث رمیا الأخبار بالإرسال و الضعف (و کیف کان) فالضعیف منها منجبر بالشهرات معتضد بالإجماعات و الصحیح منها بل الموثق علی أن فی الصحیح وحده بل الموثق بلاغا مع موافقتها للقواعد و أصول المذهب لأن المال فی ذمم الغرماء مشترک کما هو التقدیر غیر مقسوم لأن ما فی الذمم غیر مقبوض و لا متعین حتی تصح قسمته و لا دلیل علی لزوم قسمته کذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 413
..........
______________________________
مع أن الأصل عدمه مضافا إلی الأصل بمعنی الاستصحاب و قد حملها فی السرائر علی أن المال الذی هو الدین کان علی رجلین فأخذ أحد الشریکین جمیع ما علی أحد الغریمین فالواجب علیه أن یقاسم شریکه لأنه أخذ ما یستحقه هو و شریکه (و حاصله) أن قوله علیه السلام ما اقتضی أحدهما فهو بینهما لا صراحة فیه لأن المقتضی لم یصرح فیه بکونه مجموع الدین أو حصة المقتضی فقط و دلالتها علی المطلوب متوقفة علی إرادة الأمر الثانی و اللفظ یحتمل الأمرین (و فیه) أن ما الواقعة فی الجواب للعموم و قضیته عدم الفرق بین ما إذا قبض البعض أو الجمیع و بین ما إذا تعدد الغریم أو اتحد ثم إن المفروض أنهما اقتسما ذلک و هو یخالف ما أراد و ترک الاستفصال فی حکایة الحال المحتملة تقتضیه أیضا ثم إن ذلک کله مناف لکلامه و استدلاله فی باب الدین و ما إذا یقول فیما إذا کان لهما علی شخص واحد قفیز حنطة و عشرون درهما و اقتسما ذلک الحنطة لواحد و الدراهم للآخر و قد استدل فی شرکة السرائر علی مختاره بدلیلین (الأول) أن لکل منهما أن یبرئ الغریم من حقه و یهبه و یصالح علی شی‌ء منه دون الآخر فکما لا یشارکه الآخر فیما وهب و صالح علیه کذلک لا یشارکه إن استوفی و قد رمی هذه الملازمة جماعة بالضعف (و قال فی المختلف) إنه غلط و بینه بأنا نفرق بین إسقاط الحق و قبضه لأن المدفوع و المقبوض إنما هو المال المشترک و لا کذلک الإسقاط و قد ردوا علیه باللازم و إلا فکلامه مسوق لأن الشریک الواهب لا یشارک من لم یهب و لم یبرأ (الثانی) أن متعلق الشرکة بینهما هو العین و قد ذهبت و لم یبق عوضها إلا دین فی ذمته فإذا أخذ أحدها منه لم یکن قد أخذه عینا من أعیان الشرکة بل من أمر کلی فی الذمة لا یتعین إلا بقبض المالک أو وکیله و لا وکالة هنا لأنه إنما قبض لنفسه و لم یقبض لشریکه بالوکالة و قد أید هذا المحقق الثانی و الشهید الثانی بوجوه سبعة کلها غیر وجیهة و إن قال فی جامع المقاصد إن بعضها فی غایة المتانة و القوة و إن الروایات لا تقاومها و ذلک لأنه لم یحقق المقام مع غرابة وقوع ذلک منه إذ الروایات متعاضدة معتضدة بالإجماع المنقول بل المحصل قبل ابن إدریس و بعده منجبرة بالشهرات فکیف لا تقاوم بعض تلک الوجوه لو کانت وجیهة إذ خمسة منها قد اعترف فی المسالک بضعفها و أنها مبنیة علی عدم تحقیق المقام کما أوضحناه فی باب الدین و الاثنان الباقیان هما اللذان بعثا صاحب المسالک علی أن یقول إن قول ابن إدریس لا یخلو عن قوة و هما أنه إذا ضمن ضامن حصة أحد الشریکین صح فیختص بأخذ المال المضمون من الضامن و أنه لو أجل أحد الشریکین حصته باشتراط ذلک بعقد لازم و نحوه جاز فإن قبض الشریک بعد ذلک لم یرجع علیه شریکه بشی‌ء و هذا یقضی بجواز قبض حصته منفردا لاستلزامه تمییز حصته عن حصة الآخر و هما لیسا بشی‌ء لأن ضمان الغیر و تأجیل أحدهما حصته و الإبراء و الهبة و البیع علی المدیون و مصالحته عنه و تصالحهما علی ما فی الذمم و نحو ذلک خارجة عما نحن فیه إذ التمییز الذهنی کاف فی صحتها إذ لا یمکن غیره و عموم أدلة الصلح و الضمان و التأجیل و الهبة و الإبراء تتناوله فوجب العمل بها کذلک إذ لا یمکن غیر ذلک و لیست کالقبض لأن الغریم فی صورة القبض إنما دفع عما فی ذمته مالا مشترکا لا یقبل القسمة قبل الدفع لأنه حینئذ غیر مقبوض و لا متعین و لم یقسم بعده فلا یختص به القابض لأنه یمکن حینئذ تمییزه و قسمته فلا یکفی فیه التمییز الذهنی إذ لا دلیل علیه حینئذ من أدلة القسمة بل أدلتها قاضیة بخلافه و الأصل عدم لزوم قسمته کما أشرنا إلیه آنفا (و قال مولانا المقدس الأردبیلی) لا یخفی ما فی حکم المشهور من الإشکال لأن ما قبضه الشریک إن تعین کونه من الدین المشترک فلیس لشریکه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 414
..........
______________________________
الرجوع إلی الغریم فی حصته منه و یلزم أنه لو تلف فی یده یکون التالف منهما و لا یجوز للشریک التصرف فیه بوجه إلا بإذن شریکه و لا یجب الأداء علی المدیون بل لا یجوز و قد ادعی علی ذلک فی شرح الشرائع الإجماع و أن هذا التعیین بغیر إذنه مشکل و إن لم یتعین کونه من الدین أصلا کان ملک الغریم و إن تعین کون ما قبضه حق القابض کما یدل علیه حکمهم بأنه لو تلف فی یده تعین حقه فیه فلا معنی لرجوع الشریک إلیه و لا معنی حینئذ لقولهم إن الدین غیر قابل للقسمة و إن تعینت حصته فیه فلا معنی لکون التالف کله من ماله ثم أخذ یناقش التذکرة فی بعض الکلمات التی لا فائدة فی ذکرها ثم قال إن قول ابن إدریس أیضا مشکل لأنه کیف یختص القابض بما قبض و لم یأخذ إلا الثمن المشترک و لیس له حینئذ شی‌ء مخصوص و کلامه هذا مع الوجوه الخمسة مبنی علی عدم تحریر المقام لأن أول کلامه و الوجوه الخمسة مبنیة علی أن حق الشریک الآخر یتعین فی المقبوض علی جهة الشرکة و الأمر عند المشهور لیس کذلک و تحریر المقام أنهم أجمعوا علی أن لصاحب الدین أن یطالب به منفردا من غیر خلاف لأن الأصل فی مستحق الدین أن یتسلط علی تحصیله و أجمعوا علی أن الشریک إذا لم یختر مشارکته یختص بما قبض و هذا واضح لأن ابن إدریس یوافق علی ذلک قطعا و أنه یجب علی الغریم الدفع إلیه إذا طالبه بقدر حقه لأن أمره یئول إلی انحصاره فیه أو مشارکة شریکه له و کلاهما یجب الدفع إلیه (و عساک تقول) شریکه لم یطالب فلا یجب الدفع (لأنا نقول) هذا الدفع لم یجب لأجله بل لأجل شریکه المطالب و الحال أن المقبوض لیس جمیع ما فی الذمة حتی یحکم ببطلانه لمکان تعلق حق الشریک به و إنما هو بقدر حقه فإذا لم یختر الشریک مشارکته انحصر حقه فیه لقدومه علی ذلک و إنما توقف علی أمر و قد حصل فبقی القدر الآخر فی ذمة المدیون للشریک و حینئذ فإذا أقبضه المدیون شیئا معینا من ماله فقد تراضی هو و القابض علی حصر بعض الکلی الثابت فی الذمة فی هذا الفرد المقبوض و الحال أن ما فی الذمة مشترک فلا ریب حینئذ أن للشریک الآخر إجازة هذا التخصیص فی الفرد المعین فیشارکه فیه و أن لا یجیزه فیطالب المدیون بحقه لأن حق التعیین لا یتم إلا برضاه و حینئذ فیتعین المعین أولا لقابضه لأن الممتنع إنما هو قسمة ما لم یتمیز و لم یقبض أما إذا قبض الشریک و لم یختر شریکه مشارکته فإنه یصیر من قبیل ما إذا خلف دینا و عینا و اقتسم الوارثان فأخذ أحدهما العین و الآخر الدین فإن القسمة حینئذ صحیحة إذ لم یوجد فیها المانع المذکور و هذا هو الوجه فی تخییرهم له بین المشارکة و مطالبة المدیون فلو اشتری بما قبضه شیئا وقف علی إجازة شریکه بمقدار حقه (و عساک تقول) إذا کان تعیین الکلی متوقفا علی رضا الشریک وجب أن یبطل حق الشریک القابض من المقبوض لأن الکلی لا یصح حصره فی المعین بدون رضا الشریک (لأنا نقول) إنه لم یحصر جمیع الکل فی المعین و إنما حصر بعضه فیه و قد رضی القابض بتعیین حقه أجمع فی المعین و الغریم مسلط علی ماله غیر أنه کان موقوفا علی عدم اختیار الشریک مشارکته و قد حصل کما عرفته آنفا فهذا المقبوض قبل اختیار الشریک نصفه ملک للقابض و النصف الآخر مقبوض بیده لنفسه قبضا متزلزلا مراعی باختیار الشریک الرجوع علی الغریم فیستقر لقابضه بالمعنی الذی ذکرناه أو علی شریکه فینتقل ملکه إلیه من حین قبض شریکه لأنه بمنزلة عقد فضولی و تلفه قبل اختیار الشریک من مال القابض علی التقدیرین لقدومه علی ضمانه و عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت فقد اتضح الحال و اندفع عن المسألة کل إشکال و قد حاول فی التنقیح هذا التحریر و لم ینقحه و نحوه ما فی التذکرة و تمام الکلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 415
و لو تساوی المالان فأذن أحدهما فی العمل للآخر علی أن یتساویا فی الربح فهو بضاعة (1) (

فروع

الأول) لو دفع إلی آخر دابته لیحمل علیها و الحاصل لهما فالشرکة باطلة (2) فإن کان العامل قد آجر الدابة فالأجرة لمالکها و علیه أجرة مثل العامل (3)
______________________________
قد تقدم فی باب الدین مسبغا محررا ثم إنا لم نجد فی المسالک هذا الإجماع الذی حکاه فی مجمع البرهان عنها ثم عد إلی العبارة فالتقیید بالصفقة فی الکتاب و غیره للاحتراز عما لو باع کل واحد نصیبه بعقد علی حدة و إن کان العقدان لواحد فإنهما لا یشترکان فیما یقبضه أحدهما عن حقه و إلیه أشار المصنف بقوله أما لو تعددت الصفقة إلی آخره و قد قیده فی جامع المقاصد بما إذا کان کل واحد من المبیعین غیر مشترک أما مع اشتراکهما فلا یستقیم ذلک (و فیه) أنه وهم علی الظاهر لأنه إذا باع أحد الشریکین حصته لم یشترکا فیما یقبضه عنها إجماعا (و لیعلم) أن بیع غیر الشریکین صفقة موجب للشرکة فذکر الشریکین فیما نحن فیه کأنه مستغنی عنه و أشار بقوله و إن تعدد المشتری إلی أنه لا فرق فی الصفقة بین کون المشتری واحدا و متعددا لأن الموجب للشرکة هو العقد الواحد علی المال المشترک لثبوت مقابلة جمیع الثمن بجمیع المبیع و لأن الملاک متساوون بالنسبة إلی الأبعاض
(قوله) (و لو تساوی المالان و أذن أحدهما فی العمل للآخر علی أن یتساویا فی الربح فهو بضاعة)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک لأن من دفع مالا إلی غیره لیتّجر به فإن شرطا کون الربح بینهما فهو قراض و إن شرطاه للعامل فهو قرض و إن شرطاه للمالک فهو بضاعة فمال الآذن هنا فی ید الآخر بضاعة لأن الغرض تساوی المالین و الشرط تساوی الربحین فلم یکن قد شرط للآخر فیه شی‌ء فانتفی الأول و الثانی کما هو واضح و لیس بشرکة لأنه لم یعمل معه لأن بناءها علی عمل المشترکین فیکون عمل الآخر معونة و تبرعا لأنه لم یشترط لنفسه فی مقابلته عوضا و قد تقدم لنا و لهم ما یخالف ذلک فالمدار هنا علی القرینة أو یکون المراد أن بناءها غالبا علی عمل المشترکین
(قوله) (فروع الأول لو دفع إلی آخر دابة لیحمل علیها و الحاصل لهما فالشرکة باطلة)
کما فی جامع المقاصد و هو معنی قوله فی التذکرة و التحریر لم یصح بل فی الأول أنه لا یصح عند علمائنا أجمع و هو ظاهر جامع المقاصد أیضا لأنه لیس من أقسام الشرکة و المضاربة بالأعراض غیر صحیحة و المراد أنه دفعها إلیه لیحمل علیها مال غیر بالأجرة فما رزق اللّٰه سبحانه و تعالی بینهما علی ما اتفقا علیه بالسویة أو التفاوت و لیس المراد أنه دفعها للآخر لیحمل ماله علیها لأن ذلک إجارة لا یمکن فیها معنی الشرکة فلا یستحق العامل حینئذ أجرة
(قوله) (فإن کان العامل قد آجر الدابة فالأجرة لمالکها و علیه أجرة مثل العامل)
هذا تفریع علی بطلان الشرکة و هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه قضیة کلام الأصحاب و لعله أراد فی غیر الباب لأنه قضیة قواعدهم و إلا فلم یتعرض له أحد غیر المصنف فی التذکرة و التحریر و الکتاب و الوجه فیهما (أما الأول) فلأنه عوض منفعة ماله (و أما الثانی) فلأنه بذل عمله فی مقابلة الحصة من الحاصل الذی کان یعتقد حصولها و قد فاتت بفساد الشرکة فوجبت له أجرة مثله لأنه لم یتبرع بعمله و هذا هو الموافق للضوابط و لا أثر لسؤال المالک و لا العامل فلا وجه لما ستسمعه فی کلام المصنف و لا لقوله فی التحریر و للعامل أجرة مثله إن رضی المالک بالأجرة و إلا اقتسما الحاصل علی قدر أجرة المثل لهما لا علی ما اشترطاه (بقی شی‌ء) و هو أن المصنف فی کتبه الثلاثة و أکثر العامة أطلقوا أن أجر الدابة لمالکها اعتمادا علی أن إجارتها بإذن المالک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 416
فإن قصر الحاصل عنهما تحاصا إن کان بسؤال العامل و إلا فالجمیع (1) و إن تقبل حمل شی‌ء فحمله علیها أو حمل علیها شیئا مباحا فباعه فالأجرة و الثمن له (2) و علیه أجرة مثل الدابة لمالکها
______________________________
ضمنا کما تقدم لنا بیان ذلک فی باب الإجارة من أن فساد عقدها أنما هو بالنسبة إلی غیر الآذن من وجوب العمل و استحقاق المسمی و نظر فیه فی جامع المقاصد بأن العقد الفاسد کیف یعتبر ما تضمنه من الإذن فحقه أن یکون فضولیا یتوقف علی الإجازة هذا و المفروض فیما نحن فیه أنه آجر عین الدابة إذ لو لم تکن الإجارة علی عینها کان الأجرة للعامل کما یأتی
(قوله) (فإن قصر الحاصل عنهما تحاصا إن کان بسؤال العامل و إلا فالجمیع)
یرید أنه إذا کانت الشرکة باطلة و قد آجر عین الدابة فأجرتها لمالکها و علیه للعامل أجرة مثله إن وفی الحاصل من أجرة الدابة بأجرة مثله و أجرة مثلها أو زاد فإنه یدفع حینئذ إلیه أجرة مثله و یختص هو بالباقی و الصورتان تدخلان فی صورة عدم القصور لکنهما نادرتا الوقوع و إن قصر الحاصل عن الأجرتین تحاصا بمعنی أن الحاصل إذا قسط علی أجرة مثل الدابة و أجرة مثل العامل قصر عن ذلک «1» فإن العامل یأخذ حصة من الحاصل بنسبة أجرة مثله إن کان دفع المالک الدابة علی هذا الوجه بسؤال العامل لأنه قد رضی بأن یکون له حصة من الحاصل و إن نقصت عن أجرة المثل و یندرج فی ذلک ما إذا کان الدفع بسؤالهما لأنه بسؤال العامل أیضا و إن لم یکن ذلک بسؤال المالک فالواجب للعامل جمیع أجرة مثله و إن زادت علی الحاصل و هذا التفصیل من متفردات هذا الکتاب لأنه لم یذکره فی التذکرة و لا فی التحریر و لا حکاه عن أحد من العامة علی أنا لا نجد فرقا و إما أن نقول إن المسألتین تستویان فی التحاص لأن المفروض حصول رضاهما بذلک سواء کان بسؤالهما أو سؤال أحدهما أو نقول إنه یجب للعامل أجرة المثل کائنة ما کانت لمکان فوات ما عین له و لا أثر فی ذلک لسؤال أحدهما کما تقدم و هو الأشبه بأصول المذهب و عن الشهید أنه احتمل وجوب أقل الأمرین من الحصة المشروطة و الحاصلة بالتحاص (أما الأول) فلأنه رضی بها (و أما الثانی) فلمعارضة حق المالک و لا ترجیح و احتمل وجوب الأقل إن کان الدفع بسؤال العامل لأنه ألزم نفسه بذلک بسؤاله و وجوب الأکثر إن کان بسؤال المالک لأن المشروط إن کان أکثر فقد رضی به المالک و إن کان الحاصل بالتحاص أکثر فلفساد المشروط و الحق أن هذا کله بعید عن التحقیق کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و إن تقبل حمل شی‌ء فحمله علیها أو حمل شیئا مباحا فباعه فالأجرة و الثمن له)
کما صرح بذلک کله فی موضع من التذکرة و فی موضع آخر منها و التحریر الاقتصار علی صورة التقبیل و المراد أن العامل لم یؤاجر عین الدابة کما فی الأولی فکانت عکسها و إنما تقبل حمل شی‌ء فی ذمته و لم یعین لحمله دابة مخصوصة فحمله علیها فإن الأجرة المسماة تکون له لأنها فی مقابلة عمل فی ذمته و علیه لمالک الدابة أجرة مثلها کائنة ما کانت و کذا لو حمل علیها شیئا مباح الأصل کالحطب إذا حازه بنیة أنه له أو قلنا بأن المباحات تملک بالحیازة و لا یحتاج إلی النیة فإن ثمن هذا له إن باعه لأن العین ملکه و علیه لمالک الدابة أجرة المثل لاستیفاء منفعتها التی لم یبذلها المالک مجانا و لم یتعین لها عوض فوجب أجرة المثل (و اعلم) أن الاحتیاج فی تملک المباحات إلی النیة هو المختار و الذی دلت علیه الأخبار کما تقدم و یأتی فلو نوی فی حیازة المباح نفسه و شریکه کان لهما و علی العامل نصف أجرة مثل الدابة لذلک العمل و للعامل علی المالک نصف أجرة مثله لذلک العمل فإطلاق المصنف هنا مع تردده فی أن المباح یفتقر تملکه إلی
______________________________
(1) کما إذا کان الحاصل اثنی عشر و أجرة مثله ثمانیة و أجرة مثل الدابة اثنی عشر فإنا نقسم الحاصل أعنی الاثنی عشر عشرین جزءا فیأخذ هو ثمانیة أجزاء و الدابة اثنی عشر (حاشیة منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 417

(الثانی) لو دفع دابة إلی سقاء و آخر راویة علی الشرکة فی الحاصل لم تنعقد و کان الحاصل للسقاء و علیه أجرة الدابة و الراویة (1)
______________________________
النیة غیر جید و المحقق الثانی یذهب إلی أن التوکیل فی تملک المباح لا یتوقف صحته علی اشتراط النیة فی تملکه مع الحیازة کما تقدم بیان ذلک فی عدة مواضع منها باب اللقطة و یأتی فی آخر الباب هذا و لو حمل علیها ما لا أجر له أو حمل علیها لغیره مجانا أو بعوض فاسد فعلیه أجرة المثل کما تقدم
(قوله) (و لو دفع دابة إلی سقاء و آخر راویة علی الشرکة لم تنعقد و کان الحاصل للسقاء و علیه أجرة الدابة و الراویة)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و المختلف و الروض و مجمع البرهان و کذا جامع الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و ظاهر التذکرة الإجماع علی عدم انعقادها شرکة لفقد أرکانها لأن هذه مرکبة من شرکة الأبدان و شرکة الأموال مع عدم المزج و صرح فی المبسوط و غیره بعدم کونها مضاربة و لا إجارة فالحاصل للسقاء و علیه للآخرین أجرة مثل ما لهما لذلک العمل و قد حکی فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه و المختلف و الروض و المسالک القول بأن الحاصل یقسم بینهم أثلاثا و یرجع کل منهما علی صاحبه بثلث أجرته (قال فی المبسوط) و قیل إنهم یقسمونه بینهم أثلاثا و فی الناس من حمل الوجه الأول علی أنه إذا کان السقاء یأخذ الماء من ملکه و الثانی علی أنه إذا أخذ من ماء مباح و هذا لیس بشی‌ء لأنه إذا أخذه من موضع مباح فقد ملکه و الوجهان جمیعا قریبان و یکون الأول علی وجه الصلح و الثانی من الحکم انتهی و صریح کلامه و قضیة کلام ما ذکر بعده الشرائع و جامع الشرائع و عدا التذکرة و ما ذکر بعدهما «1» أن محل القولین موضع واحد و أنه لا فرق بین أخذه من ملکه أو من مباح و هو الذی فهمه منهم الشهید فی غایة المراد و صریح التذکرة و المسالک و کذا جامع الشرائع و جامع المقاصد و الکفایة أن کلا من القولین مبنی علی غیر ما ما بنی علیه الآخر کما أشار إلیه فی المبسوط بقوله و فی الناس إلی آخره فقد جعلا القول الأول مبنیا علی کون الماء ملکا للسقاء أو مباحا و نوی الملک لنفسه أو نوی الشرکة و قلنا إن النیابة لا تجری فی تملک المباحات و جعلا القول (الثانی) مبنیا علی ما إذا أخذه من مباح و نوی الشرکة و قلنا بجواز النیابة فإنهم یشترکون فیه فیقسم علی نسبة أجور أمثالهم أو بالسویة اتباعا لقصده فتکون أجرته و أجرة الروایة و الدابة علیهم أثلاثا لدخول کل منهم علی أن یکون له ثلث الحاصل و المسلمون عند شروطهم غایة الأمر أنه لم یتول عمل ذلک الثلث بانفراده فیسقط عن کل واحد ثلث الأجرة المنسوبة إلیه و یرجع علی کل واحد بثلث و یکون فی سقیه بمنزلة الوکیل لإذنهم له فی التصرف إن قلنا ببقاء الإذن الضمنی مع فساد المطابقی و إلا توقفت المعاوضة علی الماء علی إجازتهما فکلام المبسوط و ما وافقه مبنی علی أنه لا یحتاج فی تملک المباحات إلی النیة کما صرح به فیه کما سمعت و علی عدم جواز التوکیل فی تملک المباحات (قال الشهید فی غایة المراد) کلام المحقق فی المسألة یفید أن الحائز إن نوی لنفسه ملک قطعا و إن نوی أنه له و لغیره لم یملک الغیر قطعا و أما العمل ففیه وجهان مع حکمه بجواز الاستئجار علی الاحتطاب و الاحتشاش و ملک المستأجر ما یحصل و کأنه أراد بالأول التبرع انتهی و هو اعتذار جید و معناه أنه إذا نوی الغیر متبرعا من دون
______________________________
(1) کذا فی النسخة و لا یبعد أن یکون صواب العبارة هکذا. و قضیة کلام ما ذکر بعده عدا الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و ما ذکر بعدها فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 418
و لو کان من واحد دکان و من الآخر رحی و من ثالث بغل و من رابع عمل فلا شرکة (1)
______________________________
توکیل و لا استئجار لم یملک الغیر و إلا ملک و علی التبرع یحمل قوله فی الشرائع لو حاش صیدا أو احتطب أو احتش بنیة أنه له و لغیره لم تؤثر تلک النیة فی ملک الغیر و کان بأجمعه له خاصة و بمثل ذلک صرح فی المبسوط و لهذا قال فی المسالک هذا یتم لو لم یکن وکیلا للغیر فی ذلک و لما لم یفهم صاحب الحدائق کلام صاحب المسالک فی مسألتنا و مسألة احتیاش الصید و الاحتطاب قال إنه متدافع فلیلحظه من أراد أن یقضی العجب منه و قد یعتذر عن الشرائع و غیرها مما وقع فیه مثل ذلک بأن مسألة جواز الاستئجار مبنیة علی القول بأنه یعتبر أن لا ینوی ما ینافی الملک و هو لا ینافی القول بعدم اعتبار النیة فإذا نوی بذلک المستأجر صح و یملک المستأجر و إن قلنا إن تملک المباحات لا یتوقف علی النیة لکنه لا یتم فی کلامه الأخیر أو یکون ذلک منهم عدولا لأن کلامهم فی المسألة مختلف جدا هذا الشیخ فی المبسوط قد سمعت کلامه فی المسألة و مسألة احتیاش الصید و قد حکم فیه أیضا بجواز الاستئجار للاحتشاش و الاحتطاب کالشرائع و فی باب إحیاء الموات اعتبر النیة (و کیف کان) فلم یظهر لنا وجه وجیه لقوله فی المبسوط فی مسألتنا أن الأول علی وجه الصلح و الثانی من الحکم أو من الحاکم علی اختلاف النسخ و کأنه أراد من جهة الأدلة و القواعد ثم إن القول الثانی لیس لنا إذ لم نجده لأحد منا إلا أن تقول إنه یرجع إلی تحقیق أجرة المثل و سیعتمدون علیه فی المسألة الآتیة و القول الأول هو الموافق للقواعد إذا کان الماء من ملکه و الذی یقتضیه النظر و الاعتبار أن یکون لصاحب الدابة و صاحب الروایة أقل الأمرین من الأجرة و الحصة أی ثلث الحاصل کما مر مثله مرارا فتأمل و إیضاح هذا القول و بیانه أنه یقسم الحاصل بینهم أثلاثا فإن کانت أجرة مثلهم متساویة فلا بحث و إن کانت متفاضلة رجع کل واحد منهم بثلث أجرة مثله علی الآخرین مضافا إلی الثلث الذی حصل له فلو فرض أن الحاصل اثنا عشر درهما فإنها تقسم علی ثلاثة لکل منهم أربعة فلو فرضنا أن أجرة المثل للسقاء ستة دراهم و للدابة ثلاثة و للراویة ثلاثة رجع السقاء بثلث أجرته و هو اثنان علی کل واحد من صاحب الدابة و صاحب الراویة فیأخذ من کل منهما درهمین فیحصل عنده ثمانیة و یبقی عند کل منهما درهمان و رجع صاحب الدابة علی کل من السقاء و صاحب الراویة بثلث أجرته و هو درهم فیحصل له أربعة و یبقی عند صاحب الراویة درهم واحد و عند السقاء سبعة و یرجع صاحب الراویة علی کل من السقاء و صاحب الدابة بثلث أجرته و هو درهم فیحصل له ثلاثة و لصاحب الدابة ثلاثة و للسقاء ستة و إن فرضت التفاوت فی الجمیع فافرض أن الحاصل ستة و أجرة المثل للسقاء ثلاثة و لصاحب الدابة درهمان و لصاحب الراویة درهم فإنهم یقتسمون الستة أثلاثا و یرجع صاحب الراویة الذی قد حصل فی یده درهمان و أجرة مثله درهم علی السقاء بثلث درهم و علی صاحب الدابة بثلث درهم فیصیر عنده درهمان و ثلثان فإذا أخذ منه السقاء درهما لأنه ثلث أجرته و أخذ منه صاحب الدابة ثلثی درهم لأنهما ثلث أجرته بقی عنده درهم واحد و منه یعرف حال السقاء و صاحب الدابة
(قوله) (و لو کان من واحد دکان و من آخر رحی و من ثالث بغل و من رابع عمل فلا شرکة)
یرید أنهم اشترکوا علی أن الحاصل بینهم علی نهج مخصوص فالشرکة فاسدة کما فی جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لما تقدم فی المسألة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 419
ثم إن کان عقد أجرة الطحن من واحد منهم و لم یذکر أصحابه و لا نواهم فله الأجر أجمع و علیه لأصحابه أجرة المثل (1) و لو نوی أصحابه أو ذکرهم کان کما لو عقد مع کل واحد منهم منفردا (2) و لو استأجر من الجمیع فقال استأجرتکم لطحن هذا الطعام بکذا فالأجر بینهم أرباعا لأن کل واحد لزمه طحن ربعه بربع الأجرة و یرجع کل واحد منهم علی کل واحد من أصحابه بربع أجرة مثله (3)
______________________________
السابقة
(قوله) (ثم إن کان عقد أجرة الطحن من واحد منهم و لم یذکر أصحابه و لا نواهم فله الأجر أجمع و علیه لأصحابه أجرة المثل)
قد ذکر المصنف فی المسألة أربع صور لأن عقد الإجارة الصادر من صاحب الطعام علی طحنه إما أن یکون مع واحد من الأربعة و قد ذکر أصحابه فی عقد الإجارة أو قصدهم بقلبه أو لم یذکرهم و لم ینوهم فهاتان صورتان و إما أن یکون مع الجمیع بأن یکون قد استأجرهم صاحب الطعام جمیعا لطحنه بحیث یلزمهم فی ذممهم طحنه أرباعا أو یکون قد أجری عقد الإجارة علی الأعیان المذکورة لطحن الطعام المعین و جمع بین إجارة عدة أشیاء فی عقد واحد بعوض واحد لعمل معین و لم یقبل کل واحد منهم طحن ربع الطعام فی ذمته بربع المسمی و یکون قد استعان علی طحنه بالمنافع المملوکة لأصحابه کما فی الصورة الثالثة فهاتان أیضا صورتان و لنجر فی بیانها علی ترتیب الکتاب (فالأولی) و هی ما إذا کان العقد مع واحد و لم یذکر أصحابه فی اللسان و لا الجنان بل ألزم ذمته طحن الطعام بکذا ففی (جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) کما فی الکتاب من أن له الأجر المسمی أجمع لأنه عوض العمل الذی ألزم ذمته به و علیه أجرة المثل للذی استوفی منفعته من الأعیان المذکورة فی طحن الطعام المذکور و من واحد فی العبارة صلة عقد
(قوله) (و إن نوی أصحابه أو ذکرهم کان کما لو عقد مع کل واحد منفردا)
لأنه إما أن یکون ألزم ذممهم طحن الطعام بحیث یلزمهم طحنه أرباعا فیکون حکمها حکم الصورة الثالثة و علی ذلک اقتصر فی التحریر فی تفسیر ذلک و اکتفی فی التذکرة بهذه الصورة عن الثالثة و هی ما إذا استأجر من الجمیع کما اکتفی فی جامع الشرائع بالرابعة عن هذه و إما أن یکون قد آجره الأعیان المذکورة فیکون حکمها حکم الصورة الرابعة و هذه هی الصورة الثانیة و ظاهر المصنف فی کتبه الثلاثة الاکتفاء بالإذن الصادر فی عقد الشرکة و إن کان فاسدا کما مر غیر مرة و إنه لا یحتاج إلی إجازتهم بعد ذلک و لا أن یکونوا قد وکلوه ثانیا غیر التوکیل الذی فی عقد الإجارة فینبغی أن یکون مراده فی هذه الصورة أنهم وکلوه بأن یتصرف و لو کان بشغل ذممهم بشرط تعلقها بالأعیان المذکورة
(قوله) (و لو استأجر من الجمیع فقال استأجرتکم لطحن هذا الطعام بکذا فالأجر بینهم أرباعا لأن کلا منهم لزمه طحن ربعه و یرجع کل واحد منهم علی کل واحد من أصحابه بربع أجرة مثله)
کما فی جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه قد لزم کل واحد طحن ربع الطعام بربع الأجر فإذا طحن الطعام بالآلات المذکورة و تولی العمل من غیر تبرع کان لکل واحد أن یرجع علی کل واحد بربع أجرة مثل العمل الصادر إما عنه أو عن دابته و الانتفاع بملکه من الرحی و الدکان فیرجع العامل بثلاثة أرباع أجرة مثل عمله فی طحن ذلک الطعام لأن ربع عمله صرف فی طحن الربع الذی لزمه طحنه و ثلاثة أرباعه فی طحن الثلاثة الأرباع الباقیة التی لزم أصحابه طحنها و لم یسم لعمله فی ذلک شیئا معینا فوجبت أجرة المثل و یرجع صاحب البغل بثلاثة أرباع مثل طحن الطعام المذکور بالنسبة إلی عمل البغل و کذلک الحال فی الدکان و الرحی و قضیة إطلاق کلامهم أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 420
و لو قال قد استأجرت هذا الدکان و البغل و الرحی و الرجل بکذا لطحن کذا فالأجر بینهم علی قدر أجرة مثلهم لکل واحد من المسمی بقدر حصته (1)

(الثالث) لو صاد أو احتطب أو احتش أو حاز بنیة أنه له و لغیره لم تؤثر تلک النیة و کان بأجمعه له (2)
______________________________
لا فرق بین أن تکون أجرة المثل لکل من هذه الأشیاء بقدر ربع المسمی أو أزید أو أنقص فلو کان المسمی عشرین مثلا کان لکل واحد خمسة ثم إن أجرة مثل العامل لو کانت أربعة رجع بثلاثة دراهم علی کل واحد بدرهم و کذا القول فی أجرة مثل البغل لو کانت ستة رجع علی کل واحد بدرهم و نصف و علی هذا القیاس و هذه هی الصورة الثالثة و لیس المراد من قوله فی العبارة فقال استأجرتکم أن هذه صیغة عقد الإجارة لیکون ممن یجوز تقدیم القبول علی الإیجاب و إنما هو تصویر للمسألة
(قوله) (و لو قال استأجرت هذا الدکان و البغل و الرحی و الرجل بکذا لطحن کذا فالأجر بینهم علی قدر أجرة مثلهم لکل واحد من المسمی بقدر حصته)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد غیر أنه قال فی التذکرة فی حکایة ذلک عن الشافعی فی أحد قولیه أنه یوزع المسمی علیهم و یکون التراجع بینهم علی ما سبق و ظاهره لمکان سکوته علیه اختیاره (و فیه) أن الإجارة إذا وقعت علی أعیان تلک الأشیاء لا وجه للتراجع أصلا لأنه هنا یقسط المسمی علی أجرة المثل لتلک الأشیاء باعتبار ذلک العمل کما لو جمع فی عقد البیع بین بیع ملکه و ملک غیره بثمن واحد و رضی الغیر فإنا نقسط الثمن علی قیمة المالین و قیمة العمل هنا أجرة مثله فلا یعقل التراجع و حینئذ فلو کانت أجرة مثل عمل ذلک العامل الربع من أجرة مثل الجمیع باعتبار ذلک العمل کان له ربع المسمی و هو أربعة و نصف من ثمانیة عشر و لو کانت أجرة مثل البغل ثلث أجرة مثل الجمیع کان لمالکه ثلث المسمی و هو ستة من ثمانیة عشر و کذلک أجرة مثل الرحی لو کانت ثلاثة أرباع سدس مثل الجمیع کان لمالکها ثلاثة أرباع سدس المسمی و هی اثنان و ربع من ثمانیة عشر و لمالک الدکان الباقی و هو سدس و ثلاثة أرباع و هو خمسة و ربع من ثمانیة عشر و المخرج للجمیع أربعة و عشرون فلو کان هو أجرة مثل الجمیع و المسمی ثمانیة عشر مثلا کان للعامل أربعة و نصف و لمالک البغل ستة و لمالک الرحی اثنان و ربع و لمالک الدکان خمسة و ربع و مجموع ذلک ثمانیة عشر و هذه هی الصورة الرابعة و قد عرفت الفرق بینها و بین الثالثة آنفا
(قوله) (و لو صاد أو احتطب أو احتش أو حاز بنیة أنه له و لغیره لم تؤثر تلک النیة و کان بأجمعه له)
کما فی الشرائع و التحریر و کذا المبسوط و فی (جامع المقاصد و المسالک) ینبغی أن ینزل علی ما إذا لم یکن وکیلا للغیر و إلا أتی الإشکال الذی ذکراه فی الشرائع و الکتاب فی توقف تملک المباح علی النیة (قال فی جامع المقاصد) فلا یستقیم الجزم بعدم تملک الغیر إلا إذا لم یکن وکیلا ثم جزمه بکون المجموع له مع النیة المذکورة لا یستقیم إلا علی القول بأن المباح یملک بمجرد الحیازة و لا عبرة بالنیة انتهی و معناه أنا لو قلنا بتوقفه علی النیة و کان وکیلا ثبت الملک لهما و لو قلنا بعدم توقفه فلا یلزم من القول بعدم توقف تملک المباح علی النیة عدم توقفه علی عدم النیة الصارفة عن الملک و إلا لکان الملک قهریا و إن لم یرده کالإرث و هو بعید عند صاحب جامع المقاصد فکان حکم الشیخ فی المبسوط و المصنف و المحقق بملک الحائز بنیة أنه له و لغیره المحاز أجمع محل نظر علی القولین أعنی توقف تملک المباح علی النیة و عدمه (و نحن نقول) ظاهر کلام الأصحاب حیث یتعرضون للمسألة أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 421
و هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک إشکال (1)
______________________________
لیس هناک إلا قولان و ظاهرهم أنه یملک قهرا و إن نوی عدم الملک و لم نجد الثالث إلا للمحقق الثانی و هو أنه لا یتوقف علی النیة لکن یتوقف علی عدم النیة الصارفة عن الملک فکان حکم الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و المصنف فی کتابیه بکون المجموع له و إن نوی غیره معه مستقیما علی القول بأنه لا یتوقف علی النیة و صاحب هذا القول لا یتحاشی عن القول بأنه کالإرث کما أفصح به جزمهم بکون المجموع له فی المسألة بل فی المبسوط و التحریر أنه لو أخذه بنیة أنه لغیره فقط کان بأجمعه له و لیس لهم فی رده إلا أنه بعید و هو کما تری و یأتی للشیخ و القاضی و ابن سعید و المصنف فی مضاربة الکتاب أنه لو دفع شبکة للصائد فالصید للصائد و علیه أجرة الشبکة و ستسمع تمام الکلام فی المسألة الآتیة و قد سمعت الجمع بین جزمهم هنا و جزمهم بصحة الاستئجار للصید و الاحتشاش و الاحتطاب
(قوله) (و هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک إشکال)
أقربه أنه یفتقر إلیها کما بیناه فی باب اللقطة و استدللنا علیه بالأخبار المستفیضة الواردة فیما یوجد فی جوف السمکة مما یکون فی البحر المشتملة علی المعجزة و الإجماعین الظاهرین من التذکرة و المختلف و عضدناهما بالشهرات و الأصل و للمحقق الثانی علی ذلک إیرادات و شبهات واهیات کما ستعرف قال فی بیان وجه الإشکال ینشأ من أن الید سبب فی الملک و لهذا تجوز الشهادة بمجرد الید و أن الحیازة سبب لحصول الملک فی المباح فی الجملة قطعا بالاتفاق إلا أن أقصی ما یقول المشترطون أنها سبب ناقص فحصول الملک لها فی الجملة أمر محقق و اشتراط النیة لا دلیل علیه فینفی بالأصل (فإن قیل) الأصل عدم الملک إلا بالنیة لأن الأصل فی المباح عدم الملک فیستصحب إلی أن یحصل الناقل (قلنا) أصلان تعارضا فتساقطا و تبقی سببیة الید بغیر معارض و من أنه قد تکرر فی فتوی الأصحاب أن ما یوجد فی جوف السمکة مما یکون فی البحر یملکه المشتری و لا یجب دفعه إلی الصائد و لا تعریفه إیاه و لو کانت الحیازة کافیة فی التملک لوجب دفعه إلیه قال (و فیه نظر) لأنا لا نسلم أن ما فی بطن السمکة مما لا یعد جزءا لها و لا کالجزء مثل غذائها یعد محوزا بحیازتها و لو سلم فأقصی ما یلزم اشتراطه إما القصد إلی المحوز بالحیازة أو الشعور به و لو تبعا أما نیة التملک فلا و یؤید الأول أنه لو شرطت النیة فی حصول الملک لم یصح البیع قبلها لانتفاء الملک و الثانی معلوم البطلان لإطباق الناس علی فعله فی کل عصر من غیر توقف علی العلم بحصول النیة حتی لو تنازعا فی کون العقد الواقع بینهما أ هو بیع أو استنقاذ لعدم نیة التملک لا یلتفت إلی قول من یدعی الاستنقاذ قال و قال الشارح الفاضل أنه أورد ذلک علی والده فأجاب عنه بأن إرادة البیع تلزم نیة الملک و هذا الجواب أنما یتم فیمن حاز و تولی البیع فلو تولاه وارثه الذی لا یعلم بالحال أو وکیله المفوض إلیه فی جمیع أموره بحیث یتصرف فی بیع ما حاز من المباحات بالوکالة العامة لم یدفع السؤال و یرد علیه أیضا أن حیازة الصبی و المجنون علی ما ذکروه یجب أن لا تثمر الملک جزما لعدم العلم بالنیة و عدم الاعتداد بأخبارهما خصوصا المجنون و لو خلف میت ترکة فیها ما علم کونه مباح الأصل و لم یعلم نیة تملکه لا یجب علی الوارث تسلیمه فی الدین و الوصیة انتهی کلامه برمته (و نحن نقول) قوله لا دلیل علیه قلنا قد عرفت أن دلیله بعد الأصل الأخبار و الإجماعات المعتضدة بالشهرات و الأصل بمعنی الاستصحاب مع اعتضاده بأصل الإباحة و أصل البراءة من وجوب الاجتناب مانع من التمسک بأصل عدم الاشتراط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 422

(المقصد الخامس فی القراض) (1)
______________________________
لأنا إذا استصحبنا عدم الملک إلی أن یعلم الناقل بیقین و لم یعلم بمجرد الید و الحیازة لا یصح التمسک بأصل عدم الاشتراط حینئذ و هذا علی تقدیر تسلیم کونه أصلا أصیلا و إلا فهو مبنی علی تقدیر وجود عموم أو إجماع یدل علی أن الحیازة وحدها سبب مملک و الإجماع ممنوع و لم یوجد هذا اللفظ فی خبر من الأخبار فالقول بأنهما متعارضان غفلة قطعا و علی تقدیر التسلیم فالأصل الأول أصیل معتضد بعد أصلی الإباحة و البراءة بما عرفت من الأخبار و الإجماعات
(قوله) إن ما فی بطن السمکة مما لا یعد جزءا لها و لا کالجزء مثل غذائها لا یعد محوزا بحیازتها) فیه نظر واضح إذ لا ریب فی حصول معنی الحیازة لجمیع ما صار تحت یده فکیف یقول إن ما فی بطنها لا یعد محوزا إذ معنی الحیازة لغة و عرفا هو الاستیلاء و وضع الید و هما حاصلان و إنما تخلفت النیة ففوات الملک لفوات النیة ثم إن ذلک فرع وجود لفظ الحیازة فی خبر أو إجماع و کلاهما مفقودان
(قوله) أقصی ما یلزم القصد إلی المحوز بالحیازة أو الشعور به و لو تبعا لا النیة) إن کان معناه أنه یعتبر فی تحقق الحیازة إما القصد إلی المحوز أو الشعور به و ما فی بطنها لا قصد إلیه و لا شعور به ففساده واضح لأنک قد عرفت أن معنی الحیازة هو الاستیلاء و وضع الید و أنهما حاصلان فلا دلیل علی اعتبار الشعور فی تحققها مضافا إلی مفاسد أخر کثیرة و إن کان معناه أنه یعتبر فی تحقق الملک القصد إلی المحوز کما فی أجزاء السمکة فإن القصد إلی الأجزاء حاصل إجمالا و لا أقل من الشعور به و ما فی بطنها لا شعور به أصلا فضلا عن قصده (ففیه) أن النیة لیست إلا قصد الحیازة لنفسه فکیف یقول لا النیة (إلا أن تقول) إن نیة التملک بالحیازة غیر قصد الشی‌ء بها و توجه النظر إلیه لا غافلا و لا ساهیا (ففیه) مع أنه خلاف مذهبه أن القصد الإجمالی بهذا المعنی إن سلم إلی ما فی جوفها حاصل فی الجملة و لا حاجة إلی العلم و الشعور فلم یکن تخلف الملک إلا لتخلف النیة سلمنا لکن أصل عدم الملک یقضی بتوقفه علی النیة لأنه محل الیقین و ما عداه مشکوک فیه
(قوله) (و یؤید الأول إلی آخره) فیه أن الذی أطبق الناس علی فعله البناء فی الید علی ظاهر الملک لا علی الحکم بالملک فی نفس الأمر و الکلام فی تحقق الملک للمحیز فی نفس الأمر و فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل لا بحسب الظاهر و الفرق بین الأمرین ظاهر و بالجملة لا یلزم من جعل الید علامة عند اشتباه الحال کونها دلیلا فی نفس الأمر و استوضح ذلک فیما إذا وضع یده غیرنا و للملک أو قال لم أنو الملک و منه یعلم حال ما أورده علی جواب المصنف لولده بأن یقال إن تصرف الوارث و الوکیل مبنی علی الظاهر و إن کان لم یتحقق الملک فی نفس الأمر و لعل الأولی أن یقول فی المثال لو تنازعا فی المعاملة بدل العقد و أما الإیراد بحیازة الصبی و المجنون فجوابه أنه إن بنی الحکم فی المسألة علی الحکم فی نفس الأمر فمتی لم یحصل القصد إلی الاختصاص بالمباح فالأصل یقتضی عدم الملک و ذلک بالنسبة إلی المحیز نفسه و أما بالنظر إلی غیره فإذا رأی تحت یده شیئا من ذلک نحکم له به ظاهرا و لا یجوز تناوله بغیر إذنه لأن الشارع جعل الید دلیلا ظاهرا علی الملک فالصبی الممیز معتبر القصد و الحیازة و کذا المجنون فی بعض حالاته فلیتأمل جیدا
(المقصد الخامس فی القراض)
هو و المضاربة لفظان مترادفان علی معنی واحد کما فی المبسوط و فقه القرآن و الغنیة و السرائر و شرح الفخر و المهذب البارع و هو معنی ما فی الوسیلة و غیرها من أن القراض هو المضاربة و قد صرح فی أکثر هذه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 423
و فصوله ثلاثة

(الأول) فی أرکانه و هی خمسة

(الأول) العقد فالإیجاب قارضتک أو ضاربتک أو عاملتک علی أن الربح بیننا نصفین أو متفاوتا (1) و القبول قبلت و شبهه من الألفاظ الدالة علی الرضا (2)
______________________________
أن القراض لغة أهل الحجاز و المضاربة لغة أهل العراق و قد تعرض جماعة للوجه فی الاشتقاق و قد صرح فی المبسوط و فقه القرآن و التذکرة و التحریر و إیضاح النافع و المسالک أن لیس لرب المال اشتقاق من المضاربة فلا یقال له مضارب اسم فاعل و لا مفعول و إنما یقال للعامل مضارب اسم فاعل و صرح جماعة بأنه یقال لرب المال مقارض بکسر الراء و للعامل بفتح الراء قالوا و لما کان صاحب المال طالبا و العامل مضاربا صار الضرب کأنه صادر عنهما و هذه المعاملة جائزة بإجماع الأمة و الکتاب کما فی المبسوط و السرائر و بإجماع الأمة و لا خلاف فیه بین الأمة کما فی المهذب البارع و نحوه ما فی الغنیة من نفی الخلاف و ظاهره بین المسلمین و فی (مجمع البرهان) أن الظاهر أنه لا خلاف فیها بین المسلمین و فی (الروضة) فی رد کلام المفید و الشیخ فی النهایة و أبی الصلاح أن إجماع المسلمین یدفعه (قلت) و هذه الإجماعات أیضا تدفعه و فی (فقه القرآن و التذکرة و المهذب البارع أیضا و التنقیح و الکفایة) و غیرها أنها جائزة بالنص و الإجماع و فی (المسالک و الکفایة) أنه لا خلاف فی أنها عقد جائز من الطرفین و بذلک قد طفحت عباراتهم لکن فی جامع الشرائع أنها عقد لازم من الطرفین فلعل فی النسخة غلطا و إلا لما أغفلوه
(قوله) (و فصوله ثلاثة (الأول) فی أرکانه و هی خمسة (الأول) العقد فالإیجاب قارضتک أو ضاربتک أو عاملتک علی أن الربح بیننا نصفین أو متفاوتا)
ظاهر العبارة حصر ألفاظ الإیجاب فی الثلاثة و لیس بمراد لأنه عبر بمثل ذلک فی التذکرة (ثم قال) بعد ذلک و لا یختص الإیجاب لفظا و بذلک صرح فی المهذب البارع و هو معنی ما فی التحریر و التنقیح حیث قیل فیهما و ما أدی معنی ذلک و قضیة کل ما قیل فیه أنها عقد کالسرائر و جامع الشرائع و شرح الفخر و لم یبین فیها ألفاظه إذ العقد ظاهر أو صریح فی اللفظ کما تقدم بیانه فی باب العاریة و الودیعة و معنی ما فی المبسوط و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و النافع و التبصرة و اللمعة و الروض و الروضة و المفاتیح و کذا النهایة من قولهم إن القراض و المضاربة أن یدفع مالا إلی غیره إلی آخره فإن فیه تنبیها علی أنه لا یختص لفظا بل قد یقضی ذلک بأنه لا یحتاج إلی اللفظ و یکفی فیها المعاطاة و لا ریب عندنا فی جریانها فیها کما بیناه فی باب العاریة و الودیعة و فی (مجمع البرهان) و الکفایة أن الدلیل لا یقتضی سوی اعتبار ما دل علی التراضی أما کون الدال لفظا فوجهه غیر ظاهر و فیه ما ستسمع
(قوله) (و القبول قبلت و شبهه من الألفاظ الدالة علی الرضا)
قضیته أنه لا بد فیه من اللفظ و هو قضیة کل من قال إنه عقد کما أنه قضیة الضوابط لأنه یجب الاقتصار فیما خالف الأصل الدال علی أن الربح تابع لأصل المال علی المتیقن (و قال فی التذکرة) الأقرب أنه لا یعتبر فیه اللفظ و فی (الروضة) أنه لا یخلو من قوة و قد یشهد له ما فی المبسوط و ما ذکر بعده من أن القراض أن یدفع إلی آخره فتأمل و أنه وکیل فی المعنی و یکفی فی الوکالة القبول الفعلی لکنه قد اعتبر فی التذکرة فی العقد التواصل بین الإیجاب و القبول إذ اعتبار التواصل مناف لعدم اعتبار القول فی القبول إلا أن یقال أنه لا بد من التواصل فی القبول الفعلی بأن یأخذ المال بعد صیغة الإیجاب بلا فصل و هو بعید جدا لأنهم لم یشترطوا ذلک فی القبول الفعلی فی الوکالة و لا بد من ملاحظة ما تقدم فی باب العاریة و الودیعة و قد سمعت ما فی مجمع البرهان و الکفایة هذا (و قال فی التذکرة) إذا دفع الإنسان إلی غیره مالا لیتجر به فلا یخلو إما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 424
..........
______________________________
أن یشترطا قدر الربح بینهما أو لا فإن لم یشترطا شیئا فالربح بأجمعه لصاحب المال و علیه أجرة المثل للعامل و إن شرطا فإن جعلا جمیع الربح للعامل کان المال قرضا و دینا علیه و الربح و الخسارة علیه و إن جعلا الربح بأجمعه للمالک کان بضاعة و إن جعلا الربح بینهما فهو القراض الذی عقد الباب لأجله انتهی و قد حکاه عنه فیها جماعة ساکتین علیه و قد نبه علی ذلک علی نحو ذلک فی المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و غیرها و زید فی الوسیلة السفتجة «1» و الودیعة و قال فی الکفایة إن قوله و علیه أجرة المثل لا یخلو عن تأمل و کذا قوله کان المال قرضا و دینا علیه و قد أخذ ذلک من مجمع البرهان حیث تأمل فی هذین الأمرین حیث قال إن قوله و علیه أجرة المثل للعامل محل تأمل لأن الأصل عدم لزوم الأجرة لقیام احتمال التبرع إلا أن یکون هناک ما یفید ذلک و یدل علیه بحیث یکون نصا و مفیدا لذلک عرفا غالبا فیلزم أجرة المثل و إلا فهو تبرع و أجاب عنه فی الریاض بأنه مخصوص بصورة جریان عقد القراض و حینئذ فصدور العقد منهما حینئذ إقدام منهما علی عدم خلو عمل العامل عن أجرة و علی عدم التبرع و حیث انتفی احتماله وجبت أجرة المثل مع أن العدم یستلزم الضرر علی العامل (و فیه) علی بعده جدا أنه حمل للقسم علی معنی قسیمه و مقابله علی أن العلاوة لا وجه لها لأنه یقال فی جوابها أنه هو أدخله علی نفسه بإقدامه أو إغفاله و ترکه لذلک و لعل الأقعد فی الجواب هو ما اتفق علیه الأصحاب من أنه من أمر غیره بعمل له أجرة عادة و العامل من عادته ذلک فعمل استحق علیه أجرة المثل و قد قال فی إجارة مجمع البرهان أنه مشهور بل احتمل أنه مجمع علیه و قد قلنا هناک إنه لیس من قبیل أدّ عنی دینی و أعطنی ما فی یدک و لم یقل و علیّ عوضه و إن وجه الفرق استمرار الطریقة علی ذلک فی ذلک و إن الأصل فیه أنه من باب معاطاة الإجارة و قد أشار فی مجمع البرهان هنا إلی ذلک و لکنه تأمل فی کونه من ذلک و لعله لأن کلامهم هناک مفروض فیمن دفع لغیره شیئا أو سلعة لیعمل فیها عملا کالغسال و القصار و قد بینا هناک أنه لا فرق فی ذلک کما أفصحت به هنا لک عبارة الإرشاد و غیرها (و قال فی مجمع البرهان) فی التأمل فی قوله فی التذکرة کان المال قرضا و دینا إن القرض یحتاج إلی صیغة و الفرض عدم وجودها و ما وجد منه إلا مثل قوله اتجر فیه و یکون الربح لک و خروج المال عن ملک مالکه و دخوله فی ملک آخر بمثل ذلک مشکل فیحتمل أنه أراد فی التذکرة بکونه قرضا و دینا أنه إذا تصرف فیه کان دینا فی ذمته (و أجاب فی الریاض) بأنه لعل المراد أن اشتراط الربح لهما معا أنما یکون فی القراض و اشتراطه للعامل خاصة أنما یکون فی القرض و للمالک خاصة إنما یکون فی البضاعة و هذا لا یدل علی حصول القراض و القرض بمجرد ذلک کما یوهمه ظاهر کلام التذکرة (قلت) کلام التذکرة مسوق لبیان ذلک و ذلک یکون إما علی سبیل بیان المقاولة التی تکون قبل إیقاع الصیغة فی العقدین و لعله أراده بقوله لعل أو علی سبیل المعاطاة فیهما لأنها تکون بدون لفظ فکیف إذا کانت بمثل قوله اتجر به و علیک ضمانه أو و لک ربحه أو اتجر به و أعطنی عوضه و نحو ذلک و هذا هو المراد من الأخبار التی ذکرها فی الریاض حیث قال و یحتمل الاکتفاء بمجرد هذا الاشتراط فی القرض للمعتبرة المستفیضة و فیها الصحیح و الموثق و غیرهما من ضمن تاجرا فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء لظهورها فی أنه بمجرد تضمین التاجر یصیر المال قرضا
______________________________
(1) السفتجة قیل بضم السین و قیل بفتحها و أما الثاء فمفتوحة فیهما فارسی معرب و فسرها بعضهم فقال هی کتاب صاحب المال لوکیله أن یدفع مالا قرضا یأمن به من خطر الطریق و الجمع السفاتج (المصباح المنیر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 425
و هو عقد قابل للشروط الصحیحة مثل أن لا یسافر بالمال أو لا یشتری إلا من رجل بعینه أو قماشا معینا و إن عز وجوده کالیاقوت الأحمر أو لا یبیع إلا علی رجل معین (1) و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل أن یشترط ضمان المال أو سهما من الخسران أو لزوم المضاربة و أن لا یبیع إلا برأس المال أو أقل (2)
______________________________
و هو فی معنی اشتراط الربح فإن الأمرین من لوازم القرض انتهی و لم یتعرض للوجه فی کونه بالتضمین یصیر قرضا حتی یحمل اشتراط الربح علیه و الوجه فی ذلک ما قلناه من أنه من باب المعاطاة فی القرض و ظاهر التذکرة و غیرها مما تأخر عنها عدا ما ستسمع عدم لزوم الأجرة للعامل فی البضاعة (و قال فی التنقیح) إن اشترط الربح لنفسه خاصة دون العامل فذاک بضاعة فإن قال مع ذلک و لا أجرة لک فهو توکیل فی الاسترباح من غیر رجوع علیه و إن قال و لک أجره کذا فإن عین عملا مضبوطا بالمدة أو العمل فذاک إجارة و إن لم یعین فجعالة و إن سکت فإن تبرع فلا أجرة و إن لم یتبرع و کان ذلک الفعل له أجرة فله أجرة مثله و هو جید جدا و یقرب منه ما فی المهذب و علیه ینزل کلام التذکرة و ما وافقها لما تقدم فی الإجارة کما نبهنا علیه آنفا
(قوله) (و هو عقد قابل للشروط الصحیحة مثل أن لا یسافر بالمال و لا یشتری إلا من رجل بعینه أو قماشا معینا و إن عز وجوده کالیاقوت أو لا یبیع إلا علی رجل معین)
قد صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و الکفایة بصحة هذه الشروط عدا الأول فإنه لم یصرح به فیها هنا لکنه قضیة کلامهم و یأتی التصریح به فی محله و فی (التذکرة) أن هذه الشروط الثلاثة مخصصة للإطلاق و ذلک جائز بالإجماع و نسب فیها أیضا جواز هذه الشروط الثلاثة و لزومها و لو قل وجود ما عینه و عز تحصیله و کان نادرا إلی علمائنا و نسب الخلاف فی ذاک إلی الشافعی و مالک قالا إن ذلک تضییق یخل بمقصود المضاربة و فی (جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح) أنه لا خلاف عندنا فی جواز هذه الشروط الثلاثة و لزومها و إن ضاقت بسببها التجارة و إطلاق النصوص دال علیه و فی (الغنیة و السرائر) أن تصرف المضارب موقوف علی إذن صاحب المال إن أذن له فی السفر به أو شرط أن لا یتجر إلا فی شی‌ء معین أو لا یعامل إلا إنسانا معینا فخالف لزمه الضمان و هذا صریح فی صحة هذه الشروط و قال فی (السرائر) بعد ذلک بلا فصل بدلیل إجماع أصحابنا علی جمیع ذلک و هو أی الإجماع علی جمیع ذلک ظاهر الغنیة أیضا و قد فسرت عبارتا النافع و اللمعة حیث قیل فیهما یقتصر علی ما أذن له المالک بنوعها و مکانها و زمانها و من یشتری منه و یبیع علیه و الأمر فی ذلک واضح لمکان إطلاقات الأدلة إذ لا مانع غیر التضییق و هو غیر مانع کالوکالة کما أنه لا مزیة لهذا العقد فی قبوله الشروط الصحیحة إذ کل عقد قابل لذلک و لعلهم إنما نصوا علیه لمکان خلاف الشافعی و مالک فلیتأمل جیدا
(قوله) (و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل أن یشترط ضمان المال أو سهما من الخسران أو لزوم المضاربة و أن لا یبیع إلا برأس المال أو أقل)
قد صرح ببطلان العقد فیما إذا اشترط لزوم المضاربة إلی أجل أو مطلقا فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و فی (الروضة) أنه المشهور و تصویره أن یقول قارضتک سنة علی أن لا أملک منعک فیها أو لا أملک الفسخ فیها و فی (التحریر و اللمعة) أنه لا یصح اشتراط اللزوم و لعلهما أرادا أنه لا یجب الوفاء بالشرط و حاصله أنه یفسد الشرط و یصح العقد و عبارة اللمعة کادت تکون صریحة فی ذلک و قد یکونان موافقین للجماعة کما احتمله فی الروضة من عبارة اللمعة و قد أشار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 426
و لو شرط توقیت المضاربة لم یلزم الشرط و العقد صحیح (1)
______________________________
المصنف إلی وجه بطلان العقد بأن هذا الشرط مناف لمقتضاه و إلیه استند الشیخ و المحقق و من وافقهما و معناه أن التراضی فی العقد لم یقع إلا علی وجه فاسد فیکون باطلا و وجه فساده أن مقتضی العقد أن لکل منهما فسخه لأنه جائز فإذا شرط ما ینافیه فسد العقد لفساد الشرط و وجه صحة العقد أن بطلان الشرط لا یقتضی بطلان العقد کما ذهب جماعة إلی مثله فی البیع (و أجاب فی جامع المقاصد) بأن التراضی فی العقد شرط و لم یحصل إلا علی الوجه الفاسد فیکون غیر معتبر فیفوت شرط الصحة و معناه أنه لا یمکن الاستناد فی الصحة إلی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأن العموم مقید قطعا بما وقعت علیه و ما حصل به التراضی و العقد هنا قد وقع علی الشرط المقارن و بذلک حصل التراضی فإذا انتفی انتفی التراضی و هو شرط فی الصحة إجماعا و لو لا اتفاق الکلمة هنا علی بطلان الشرط لأمکن القول بصحته و لا نسلم منافاته لمقتضی العقد فلیتأمل و مما ذکر یعلم الحال فی الشروط الباقیة و البطلان فیها صریح التذکرة فی آخر الباب و الإیضاح و قضیة کلام الباقین لأن الرابع و الخامس مخالفان لمقتضی العقد و هو الاسترباح و الأولان لیسا من مقتضاه و لا هما مصلحة له فتأمل فیهما
(قوله) (و لو شرط علی العامل توقیت المضاربة لم یلزم الشرط و العقد صحیح)
توقیت المضاربة یقع مع الإطلاق و التقیید فالإطلاق أن یقول قارضتک علی هذا المال سنة و التقیید أن یقول قارضتک سنة فإذا انقضت فلا تبع و لا تشتر أو فبع و لا تشتر أو بالعکس و معنی عدم لزوم الشرط عدم صحته بمعنی عدم ترتب أثره علیه و هو لزومها إلی الأجل فیکون لکل منهما الفسخ متی شاء و قد أطلق المصنف کما سمعت هنا و فی (الإرشاد) و ما یأتی أیضا فی الکتاب حیث قال و لا یلزم الأجل و مثله ما فی جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و مثله قوله فی النافع لا یلزم فیها اشتراط الأجل و کذا إیضاحه و هو معنی قوله فی اللمعة لا یصح فیها اشتراط الأجل و مثله ما فی الریاض «1» و قد قیل فیها کلها عدا النافع أنه یثمر المنع من التصرف و فیه دلالة علی صحة العقد و قید فی التذکرة عدم لزوم الشرط و صحة العقد بصورة الإطلاق و ستسمع کلامه فی صورة التقیید و عکس فی التحریر قال لا یلزم التأجیل بأن یقول قارضتک إلی سنة فإذا مضت فلا تبع و لا تشتر قاله الشیخ و لو قیل بالجواز کان حسنا انتهی و فی (جامع الشرائع) أنه لو قارضه سنة بشرط أن لا یبیع و لا یشتری صح القراض و فسد الشرط و إن شرط أن لا یشتری بعد السنة صح القراض و الشرط انتهی (و قال فی الشرائع) لو اشترط الأجل لم یلزم لکن إن قال إن مرت بک سنة فلا تشتر بعدها و بع صح فقد صرح بالصحة فی بعض صور التقیید و قد وافقه علی الأخیر فی التحریر و قد سمعت ما فی جامع الشرائع و مرادهما قصر الصحة علی خصوص المثال لا کما فهمه من الشرائع فی المالک من العموم کما ستسمع فیکون قائلا فی الشرائع بصحة الشرط فی جمیع صور التقیید کما هو خیرة التذکرة و ما یأتی فی الکتاب و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و صرح فی المبسوط و المهذب فیما إذا قال قارضتک علی ألف سنة فإذا انتهت فلا تبع و لا تشتر ببطلان القراض و بالصحة فیما إذا قال قارضتک سنة علی أنک تمتنع من الشراء دون البیع إذا انقضت السنة فقد تحصل من ظاهر کلامهم أن بعضا یقول ببطلان الشرط فی صورة التقیید و الإطلاق و بعضا یقول به فی بعض صور التقیید و بعضا یقول به فی صورة الإطلاق فقط
______________________________
(1) الذی وجدناه فی النسخة هکذا الریاضة و هو تحریف الریاض أو الروضة فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 427
..........
______________________________
و بعضا یقول ببطلان العقد و الشرط فی بعض التقییدات و صحتهما معا فی بعض التقییدات (و کیف کان) فحجة القائلین ببطلان الشرط و عدم لزومه و صحة العقد حیث یقول قارضتک سنة أن الشرط غیر مناف لمقتضی العقد و لا موجب لفساده لأن مرجعه إلی تقیید التصرف بوقت خاص و هو غیر مناف لمقتضاه إذ لیس مقتضی عقد المضاربة إلا الإطلاق بخلاف اشتراط لزومها إلی أجل قلت قد فسروا قولهم لا یلزم التأجیل فیها لا یصح اشتراط التأجیل فیها لو شرط توقیتها لم یلزم الشرط بأنه لا یترتب أثره علیه و هو لزومها إلی الأجل و هذا یقضی بأن ذلک یفید اشتراط لزومها فیکون کاشتراط لزومها إلی أجل و لو کان مرجعه إلی تقیید التصرف بوقت خاص ما صح لهم أن یقولوا فسد الشرط و لا أن یقولوا لا یصح اشتراط الأجل بل الواجب أن یقولوا کما فی المسالک صح العقد و الشرط أما الشرط ففائدته المنع من التصرف و أما العقد فلأن الشرط المذکور لا ینافیه ثم إن الشافعی قال إن مقتضی عقد المضاربة الإطلاق و قد سلم له ذلک المصنف فی التذکرة و هو کذلک کما هو واضح لمن تأمل و بعد ذلک کله فلا ریب أن معنی قوله قارضتک سنة غیر معنی قوله قارضتک سنة علی أن لا أملک الفسخ فیها لکن عباراتهم غیر جیدة جدا و فسر فی الریاض قوله فی النافع و لا یلزم اشتراط الأجل فیها بأن الأجل المشترط فیها حیث کان غیر لازم بل کان جائزا لکل منهما الرجوع فیه لجواز أصله و هو القراض بلا خلاف فلأن یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق أولی انتهی و هو کما تری مصادرة محضة بل یا لیتها کانت مصادرة ثم إنه قد تقدم له آنفا أنه لو شرط علی العامل فی المضاربة نوعا أو زمانا أو مکانا أو نحو ذلک لزم الشرط إلی غیر ذلک مما یأتی مما یلزم إذا اشترط فیها و أطرف منه أنه احتمل فی العبارة المذکورة أن یکون معناها أنه لا یجب أن یشترط فیها الأجل بل تجوز مطلقا للأصل و العمومات مع أنه أردف فی مثلها بقولهم لکنه یثمر المنع من التصرف بعد الأجل و کما سمعت ثم إنا فی اضطراب من ذکر التوقیت حتی قیل إنه مناف مقتضاها و علی تقدیر عدم منافاته فلا معنی له بالنسبة إلی المقصود منها و هو تنمیة المال و لیس لها مدة مضبوطة فکیف یتوهم متوهم أنه یجب اشتراطه حتی یقال لا یجب اشتراطه و قد احتج فی (المبسوط و المهذب) علی بطلان القراض فیما ذکرا بأن مقتضی العقد أن یتصرف فی المال إلی أن یؤخذ منه المال ناضا و من الغریب إغفالهم جمیعا خلافه عدا التحریر فإنه حکاه فیه عنه بقوله فیه و لا یلزم التأجیل إلی آخر ما حکیناه عن التحریر و هو خلاف ما فی المبسوط إلا أن تقول إن معنی قوله فی التحریر لا یلزم التأجیل أنه لا یجوز و أنه یفسد العقد و الشرط لأنه حکایة کلام المبسوط و لأنه قال بعده و لو قیل بالجواز کان حسنا مضافا إلی ما ستسمع و ینقدح من ذلک أن من قال لا یلزم التأجیل و لم یردفه بقوله إنه یثمر المنع من التصرف کالمحقق فی الشرائع و النافع یکون مراده أنه لا یصح العقد و الشرط و عبارة الشرائع ظاهرة فی ذلک جدا حیث قال فیها بعده و لکن إن قال إن مرت بک سنة فلا تشتر بعدها صح إذ قضیته أن ما قبله غیر صحیح و هذا شاهد ثالث علی ما فهمناه من عبارة التحریر لأنه أتی بعین هذه العبارة و حینئذ یقل الاضطراب و یهون الخطب فی الباب لکن یکون شارحو کلامه لم یصلوا إلی مرامه و لا مانع من ذلک لعدم العصمة فیهم شکر اللّٰه سبحانه جمیع مساعیهم و من أردف ذلک بقوله بعد ذلک إنه یثمر المنع کالإرشاد و اللمعة فمراده أن ذلک فیما إذا قال قارضتک سنة و لا یشمل ما إذا قال فإذا انتهت السنة فلا تبع و لا تشتر لوجوه ظاهرة و منه یعلم حال ما فی الروضة حیث اقتضی کلامها إرادة ذلک من کلام اللمعة و ستسمع ما فی المسالک و قد یحتج
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 428
لکن لیس للعامل التصرف بعده (1) و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر أو یأخذ منه بضاعة أو قرضا أو یخدمه فی شی‌ء بعینه فالوجه صحة الشروط (2)
______________________________
لما فی المبسوط بما احتج به الشافعی من أن هذا الشرط یخالف مقتضی العقد لأن مقتضاه الإطلاق و رد رأس المال تاما و مع المنع لا یحصل ذلک و لأن فیه إبطال عرض العامل و الإضرار به لأن الربح قد یکون فی بیعه بعد السنة و احتج فی التذکرة علی الجواز بأنه شرط جائز فیجب العمل به و أجاب بأن مقتضاه الإطلاق إذا لم یقطع بالشرط کسائر الشروط فی العقود و أن مقتضاه رد المال لو لم یمنعه المالک و إضرار العامل یندفع بالأجرة و قد یکون المالک محتاجا إلی رأس ماله فیقدم دفع ضرره و مصلحته علی مصلحة العامل (و احتج فی المبسوط) علی الصحة فیما إذا قال قارضتک سنة فإذا انتهت فامتنع من الشراء دون البیع بأنه شرط ما هو من موجب العقد و مقتضاه لأن لرب المال أن یمنع العامل أی وقت شاء فإذا عقد علی هذا کان شرطا من مقتضی العقد و موجبه فلم یقدح فیه انتهی و قضیة کلامه أنه إذا قال فإذا انتهت السنة فلا تبع بعدها إنه یبطل القراض و هذا هو السر فی الاقتصار فی الشرائع و التحریر علی قولهما لکن لو قال إن مرت بک سنة فلا تشتر بعدها و بع صح لأن ذلک من مقتضی العقد و توهم صاحب المسالک فی ذلک و هما فاحشا فقال فی شرح کلام الشرائع لأن أمر البیع و الشراء منوط بأمر المالک فله المنع منهما بعد السنة فمن أحدهما أولی و مثله ما لو عکس بأن قال لا تبع و اشتر و إنما لم یذکره لأن البیع هو المقصود فی هذا المال بجلب الربح و تحصیل الإنضاض انتهی و نحوه ما فی الروضة و الریاض و هو و إن کان فی نفسه سدیدا موافقا لما فی التذکرة لکن حمل عبارة الشرائع علیه و هو شدید و الحق أن التأجیل فی صورتی الإطلاق و التقیید لا یلزم و لا یصح بمعنی أن لکل منهما عدم الجری علی مقتضاه و العقد یکون صحیحا لأنه تحدید للمضاربة و توقیت لها لا اشتراط للزومها حتی یبطل عقدها للفرق الظاهر بین الصیغتین کما عرفت آنفا لکن فی صورة التقیید إذا قال فإذا انقضت السنة فلا تشتر و لا تبع یکون قد فسخ عقدها و کذلک لا تبع و کذلک بع و لا تشتر و مع ذلک هی قیود و شروط صحیحة و یمکن تنزیل کلماتهم علی ذلک
(قوله) (لکن لیس للعامل التصرف بعده)
قد عرفت أنه قد صرح بذلک فی التذکرة و الإرشاد و اللمعة و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح
(قوله) (و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر أو یأخذ منه بضاعة أو قرضا أو یخدمه بشی‌ء بعینه فالوجه صحة الشرط)
قد قسم العامة الشروط الفاسدة إلی ما تنافی مقتضی العقد و إلی ما تعود إلی جهالة الربح و إلی ما لیس مصلحة فیه و لا هی من مقتضیاته و قد عدوا هذه الشروط المذکورة فی الکتاب من الشروط الفاسدة لأنها لیست مصلحة فی العقد و لا من مقتضیاته و مثلها اشتراط أن یرتفق بالسلعة کأن یلبس الثوب و یستخدم العبد و لعلهم یستندون إلی أن هذا العقد علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی المتیقن و نص فی التحریر علی بطلانها و إفسادها العقد إن اقتضت جهالة و فی موضع من التذکرة أنه لا بأس بها و نص فی موضع آخر منها فی تذنیب ذکره أنه یصح العقد و الشرط معا فیما إذا اشترط أن یأخذ منه بضاعة و هو خیرته فی المختلف و ولده فی الإیضاح و قد مال إلیه أو قال به فی الشرائع حیث قال و لو قیل بصحتهما کان حسنا و قد فهم منه فی المسالک الحکم بذلک و قال إنه الأقوی و قد حکی فی الشرائع و التذکرة القول ببطلانهما و القول ببطلان الشرط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 429
..........
______________________________
فقط و صحة العقد و هما محتملان من قول العامة إن هذه الشروط فاسدة إذ یحتمل فسادها وحدها و فساد العقد أیضا و بالأول جزم القاضی فی المهذب و قد صرح به فی المبسوط فی أول کلامه و قال فی آخر کلامه و لو قلنا القراض صحیح و الشرط جائز لکنه لا یلزم الوفاء به لأن البضاعة لا یلزم القیام بها لکان قویا و لعل المحقق و المصنف فهما من قوله و الشرط جائز إلی آخره أنه باطل و إلا فلا تصریح لأحد منا عدا القاضی و لا من العامة ببطلان الشرط فقط و مع ذلک قد نسب ذلک فی المسالک إلی الشیخ فی المبسوط و وجهه بأنه لا یلزم القیام بالبضاعة فلا یفسد اشتراطها بل تکون لاغیة لمنافاتها العقد و یصح العقد انتهی فتأمل فی النسبة و التوجیه و ستسمع ما فیه (و قال فی جامع الشرائع) و لو أعطاه ألفا قراضا علی أن یأخذ منه ألفا بضاعة جاز و لم یلزم الوفاء به فقد عبر بجواز الشرط کالمبسوط و أوضح منه قوله فی التحریر صح القراض و الشرط لکنه لا یلزم الوفاء به و هو تحریر المبسوط و لکن قد قال فی جامع المقاصد إن المصنف و جماعة صرحوا بصحة القراض و الشرط و صرح فی التحریر بأنه لا یلزم الوفاء به و هو حق لأن العقد جائز من الطرفین (قلت) قد سمعت أنه فی التحریر صرح أیضا بصحة الشرط و نحوه ما فی المسالک فی آخر کلامه و قالا فیهما إن الذی یقتضیه النظر أن للمالک الفسخ لفوات ما جری علیه التراضی فیکون للعامل أجرة المثل و للمالک الربح کله لکن الشهید الثانی تأمل فی کون الربح کله للمالک إذا کان الفسخ بعد ظهور الربح و ملک العامل له انتهی (و نحن نقول) إن الأقوی و الأشبه بأصول المذهب صحة العقد و الشرط وفاقا للکتاب و ما وافقه إلا فیما یقتضی جهالة کاستخدام العبد و لیس الثوب و نحو ذلک و فی کلام الکل نظر واضح کل من وجه (أما الشیخ) فإنه استدل علی بطلانهما بما نصه و هو أن العامل فی القراض لا یعمل عملا لا یستحق فی مقابلته عوضا فبطل الشرط و إذا بطل الشرط بطل القراض لأن قسط العامل یکون مجهولا فیه و ذلک أن رب المال ما قارض بالنصف حتی اشترط علی العامل عملا بغیر جعل و قد بطل الشرط و إذا بطل ذهب من نصیب العامل و هو النصف قدر ما زید فیه لأجل البضاعة و ذلک القدر مجهول و إذا ذهب من المعلوم مجهول کان الباقی مجهولا و لهذا بطل القراض و إن قلنا القراض صحیح و الشرط جائز لکنه لا یلزمه الوفاء به لأن البضاعة لا یلزمه القیام بها کان قویا انتهی فقد تضمن کلامه أنه إن أتی بهذا الشرط أفسد و إن ترکه أفسد و ذلک لأنه إن وفی به نافی مقتضی العقد لأن مقتضاه أن العامل لا یعمل عملا بلا أجرة و أنه إن أخل به اقتضی الجهالة فی قسط العامل فیکون قد دقق النظر و استند فی بطلانهما إلی غیر ما استند إلیه العامة کما سمعت کلامهم ثم إنه استدرک علی نفسه فی الأول بأن مقتضی عقد المضاربة أن یکون عمله فی مال القراض بحصة من الربح و هی حاصلة فلا یکون هذا الشرط منافیا لمقتضی العقد و أی منافاة بین أن یعمل فی مال بعوض و فی آخر بغیر عوض و استدرک علی نفسه فی الثانی و هو لزوم الجهالة بأن هذا الشرط أمر خارج عن الحصة اللازمة المعلومة فی مال القراض و إنما هو شرط فیها إذ لیس هو فی الحقیقة جزءا منها فکان شرطا فی عقد جائز فکان غیر لازم إذ شرط الشی‌ء لا یزید علیه و لا مقتضیا لجهالة الحصة فکان شرطا صحیحا لا یلزم الوفاء به لأن ذکره و عدمه سواء فإن فعله لم یخالف مقتضاها و صح وصفه بالصحة و إن ترکه لم یقتض جهالة فی الحصة فیکون ما نسب إلیه فی المسالک من أنه قائل ببطلان الشرط وحده و فساده لأنه مناف لمقتضی العقد غیر صحیح و کذلک ما فی الشرائع و التذکرة من نسبة ذلک إلیه إن کانا أراداه لأن ذلک یقضی بأنهما کصاحب المسالک لم یحررا کلامه و إن أرادا غیره فقد عرفت أن لا مصرح به أصلا إلا القاضی و هذا وجه النظر فی کلام الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 430

(الثانی) المتعاقدان و یشترط فیهما البلوغ و العقل و جواز التصرف (1) و یجوز تعددهما و اتحادهما و تعدد أحدهما خاصة (2)
______________________________
و التذکرة و یشهد علی أن مراده فی المبسوط ما فهمنا منه تصریح التحریر و جامع الشرائع بصحة الشرط و العقد و جوازهما و أنه لا یجب الوفاء به و وجه النظر فی کلام المبسوط أنه شرط جائز فی عقد جائز فیجب الوفاء به ما داما علی العقد و لم یفسخاه کسائر الشروط التی قد صرحوا بلزومها فی هذا العقد کما مر و یأتی عملا بعموم الأمر بالوفاء بالعقود و الشروط و قد أجمعوا علی أنه لو شرط له نفقة الحضر لزم الشرط و وجب له ما یحتاج فیه إلیه من المأکول و المشروب و المرکوب و الملبوس حکاه فی التذکرة و إلی هذا نظر المحقق و المصنف فی الکتاب و موضعین من التذکرة و ولده فی الإیضاح و هذا هو وجه النظر فی کلام جامع الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک حیث قالوا لا یلزم الوفاء به و یزید الأخیران بقولهما إنه إن فسخ بعد ظهور الربح کان کله للمالک لأنه لا یوافق مختار المبسوط و الجامع و التحریر و لا مختار الشرائع و الکتاب و التذکرة و الإیضاح فیکون خرقا لما اتفق علیه المتعرضون لهذا الفرع و إن تأمل الشهید الثانی فیه و یزید جامع المقاصد بأن ظاهره أنه فهم من التحریر القول ببطلان الشرط و فساده مع أنه صرح بصحته و أنه فهم منه مخالفة المبسوط مع أنه نقل کلامه الأخیر الذی هو عین ما فی التحریر و إن اختلفا فی بعض التعبیر و مما ذکر یعرف حال کلام القاضی هذا و کلامهم جمیعا و کلام العامة ظاهر أو صریح بل صریح فی أن هذه الشروط من المالک علی العامل و لو کانت من طرف العامل علی المالک فالحکم کذلک و إذ لم یأت المالک بما شرطه علیه العامل کان له الفسخ کما هو واضح لأنه ما رضی بالحصة القلیلة إلا بهذا الشرط علی أنه قد کان له ذلک من قبل
(قوله) (الثانی المتعاقدان و یشترط فیهما البلوغ و العقل و جواز التصرف)
لا ریب فی اشتراط ذلک فیهما و لذلک ترکوه عدا المصنف هنا و فی التذکرة و التحریر و المحقق الثانی و احترز بجواز التصرف عن السفیه و المفلس و المملوک و الأصل فیه أن القراض توکیل و توکل فی شی‌ء خاص و هو التصرف فی التجارة (قال فی التذکرة) یعتبر فی العامل و المالک ما یعتبر فی الوکیل و الموکل لا نعرف فیه خلافا
(قوله) (و یجوز تعددهما و اتحادهما و تعدد أحدهما خاصة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ببعض ذلک صرح فی مطاوی الباب و الوجه فی ذلک ظاهر لأنه یجوز للمالکین أن یضاربا عاملین فی عقدین و للمالکین أن یضاربا عاملا واحدا فی عقدین و بالعکس فیجوز ذلک کله فی عقد واحد لأن عقد الواحد مع اثنین کعقدین فإذا تعدد العامل اشترط تعیین الحصة لکل منهما و لا یجب تفضیلهما بل یجوز أن یجعل لهما فیحکم بالنصف لهم معا بالسویة للأصل «1» و قضاء الإطلاق و به صرح فی التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و لو شرط التفاوت بینهما فجعل لأحدهما الربع و للآخر الثلث و أبهم و لم یعین بطل و إن عین الربع لزید و الثلث لعمرو مثلا صح عندنا کما فی جامع المقاصد و عند الشافعی لأن ذلک بمنزلة عقدین و لو ضارب اثنین فی عقدین جاز أن یفاضل بینهما فکذا إذا جمعهما فی عقد واحد و المخالف فی ذلک مالک و یبقی الکلام فی أمر آخر و هو ما إذا ضارب المالک عاملین علی مال معلوم مشاع فقال ضاربتکما علی هذه الألف فأخذ أحدهما بعضها و عمل به منفردا فربح ربحا کثیرا و العامل الآخر عمل بالبعض الآخر و لم یربح أو خسر أو ربح قلیلا فهل یتشارکان فی جمیع الربح أو یختص کل منهما بربحه و لا
______________________________
(1) أصل عدم التفضیل (حاشیة منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 431
و أن یکون الدافع رب المال أو من أذن له (1) فلو ضارب العامل غیره بإذن المالک صح (2) و کان الأول وکیلا (3) فإن شرط لنفسه شیئا من الربح لم یجز لأنه لا مال له و لا عمل (4) و لو ضارب بغیر إذنه بطل الثانی (5)
______________________________
یشارکه الآخر احتمالان أظهرهما بحسب الإطلاقات المشارکة و الأشبه بأصول المذهب و القواعد العدم و المسألة محل تأمل و نظر
(قوله) (و أن یکون الدافع رب المال أو من أذن له)
لأن غیرهما أجنبی لا یجوز له التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و هذا العقد قابل للاستنابة فجاز أن یوقعه المالک بوکیله و یشترط فی هذا الوکیل ما یشترط فی سائر الوکلاء و یجوز لولی الطفل أبا أو جدا أو وصیا أو حاکما أو أمینه أن یقارض علی مال الطفل و المجنون مع المصلحة
(قوله) (فلو ضارب العامل غیره بإذن مالکه صح)
کما فی الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و فی (التذکرة) أنه لا یعلم فیه خلافا و مرادهم أنه إن کان قد شرط الربح بین العامل الثانی و المالک کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة فی موضع منها و التحریر و المسالک و مجمع البرهان و الوجه ظاهر لأنه یکون حینئذ وکیلا محضا بل لا یکون بذلک فاسخا لعقد نفسه و عاقدا بوکالته عن المالک لغیره فإن کان قد ضارب علیه بعد ظهور الربح و قلنا یملک بالظهور استحق نصیبه من الربح و إن قلنا یملک بالقسمة أو لم یظهر ربح فله أجرة المثل کذا قال فی موضعین من التذکرة و ینبغی التأمل فی تصویر ذلک إذ المضاربة لا تکون إلا بالنقدین فیمکن تصویره بأن یکون عمل فی بعض و ضارب بالباقی و حینئذ یجوز أن یأذن له فی أن یعامل غیره لیکون ذلک الغیر شریکا له فی العمل و الربح المشروط له علی ما یراه فیکون کما لو قارض ابتداء شخصین و علیه نص فی التذکرة و حکی فیه عن أحد وجهی الشافعیة المنع و هل یحصل الإذن فی مضاربة الغیر بقوله له اعمل فی المال برأیک وجهان لأنه یحتمل العمل برأیه فی أنواع التجارة و لعل الأقوی الجواز کما هو خیرة التذکرة
(قوله) (و کان الأول وکیلا)
کما صرح به فی المهذب و موضعین من التذکرة و هو قضیة کلام المبسوط و ما ذکر بعده آنفا
(قوله) (فإن شرط لنفسه شیئا من الربح لم یجز لأنه لا مال له و لا عمل)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و غیرها و مضاربته للآخر لیست عملا من أعمال التجارة التی یستحق بها الحصة فکان القراض فاسدا باطلا و الربح کله للمالک و للعامل الثانی أجرة مثله کما فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و التذکرة فی موضع منها و التحریر و الإرشاد و محل الفرض ما إذا کان الشراء بعین المال لأن وضع المضاربة علی ذلک و به یفرق بینه و بین ما احتمله أخیرا فیما یأتی من أن الربح یقسم بین المالک و بین العامل الأول و الثانی إن کان الأول شرط علی الثانی أن للمالک النصف و الآخر بینهما لأنه ذکر ذلک فیما إذا کان الشراء فی الذمة فلا تنافی
(قوله) (و إن ضارب بغیر إذنه بطل الثانی)
کما فی المهذب و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و قیده أی البطلان فی التحریر بما إذا شرط الربح بینه و بین الثانی و احتمله قویا فی المختلف فیما إذا کان الثانی عالما (و قال فی جامع المقاصد) لم أجد التصریح بکون العقد هنا فضولیا یتوقف علی الإجازة فیصح معها إلا أنه یتجه لأن العقد اللازم إذا لم یقع باطلا لکونه فضولیا فالجائز أولی (قلت) قد صرح به فی التذکرة فی مطاوی حکایة أقوال العامة ساکتا علیه و ظاهره أنه راض به و قال فخر الإسلام فی شرح الإرشاد إن الفقهاء یستعملون لفظ البطلان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 432
فإن لم یربح و لا تلف منه شی‌ء رده علی المالک و لا شی‌ء له و لا علیه (1) و إن تلف فی یده طالب المالک من شاء منهما فإن طالب الأول رجع علی الثانی مع علمه لاستقرار التلف فی یده (2) و کذا مع عدم علمه علی إشکال ینشأ من الغرور (3)
______________________________
تارة فی رفع اللزوم قلت فالمراد هنا أنه لم یترتب علیه أثره بالفعل و کان موقوفا علی قول من یقول بصحة بیع الفضولی ثم إن الإجازة أنما تتم فی بعض الصیغ کما ستسمع ثم إنهم لم یصرحوا أیضا بکون شراء العامل الثانی فضولیا یتوقف علی الإجازة لکن قضیة کلامهم ذلک لأن هؤلاء المصرحین بالبطلان منا عدا القاضی بین قائل بأن الربح للمالک و قائل بأنه بینه و بین العامل الأول و المفروض فی کلام هؤلاء المصرحین أن الشراء کان بعین مال المالک جریا علی وضع المضاربة و قاعدتها و أما القول بأن الربح للثانی خاصة فإنه مفروض فیما إذا اشتری فی الذمة کما ستعرف و لا قائل منا و لا من العامة بل و لا محتمل بأن الربح لصاحب القماش مثلا لأن البیع فاسد فیکون باقیا علی ملکه فیکون الربح له و السر فی ذلک أن الغالب أن المالک إذا رأی الربح أجاز فیکونون کالمصرحین بأنه فضولی أجازه صاحب المال نعم اقتصر القاضی علی قوله بطل و لم یتعقبه بشی‌ء و لعله لأنه لا یصح بیع الفضولی کما نبه علیه فی باب البیع ثم إن الشیخ فی المبسوط و یحیی بن سعید فی الجامع لم یذکرا البطلان أصلا کما ستسمع ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (فإن لم یربح و لا تلف منه شی‌ء رده علی المالک و لا شی‌ء له و لا علیه)
کما نبه علی ذلک فی المبسوط و فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مرادهم إن لم یجز المالک تصرف العامل الثانی و کما یجب علیه رده إلی المالک یجب علی العامل الأول لقوله صلی اللّٰه علیه و آله علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لأنه عاد بالتسلیم و یتخیر المالک فی مطالبة کل منهما بالرد
(قوله) (و إن تلف فی یده طالب المالک من شاء منهما فإن طالب الأول رجع علی الثانی مع علمه لاستقرار التلف فی یده)
بلا خلاف فی ذلک کله ممن تعرض له کما ستعرف و الوجه فی مطالبته العامل ظاهر و أما الثانی فلأنه إن کان عالما کان بمنزلة الغاصب فی الإثم و الضمان و إن کان جاهلا کان بمنزلته فی الضمان بمعنی أن للمالک أن یطالبه و قد تقدم لنا فی باب الغصب أن الجهل لیس مسقطا للضمان إجماعا و إنما یفترقان فی استقرار الضمان و عدمه فالجاهل إذا کانت یده ید أمانة لا یضمن العین إذا تلفت فی یده کالمستودع و المرتهن و الوکیل و المضارب و المستعیر غیر المشروط علیه الضمان و أما إذا کانت یده ید ضمان کالقابض بالسوم و البیع الفاسد و المستعیر المشروط علیه الضمان فإنه یضمن و لم نجد هناک فی ذلک خلافا و إنما تأمل فی ذلک هناک مولانا المقدس الأردبیلی و لیس لک أن تقول إن العامل الأول إنما تعدی بالتسلیم فلیس بغاصب و لیست یده ید عدوان لأن الأصحاب لا یختلفون فی عدم الفرق بینهما لأن کان دلیلهما واحدا و أما رجوع الأول علی الثانی مع علمه و استقرار التلف فی یده فلأنه کما عرفت غاصب أو کالغاصب
(قوله) (و کذا مع عدم علمه علی إشکال ینشأ من الغرور)
و أن یده ید أمانة کالمستودع و المرتهن و الوکیل فلا یضمن کما تقدم و هو خیرة المبسوط و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و من أنه قد استقر التلف فی یده و هذا الوجه ضعیف جدا لما عرفت فکان الإشکال کذلک و استوضح ذلک فیما إذا ظهر استحقاق مال المضاربة و قد تلف فی ید العامل من دون تعد فإنه لا ضمان علیه و من الغریب ما فی الإیضاح حیث قال فی وجه الرجوع و من أن القراض لا یستعقب الضمان للمالک من غیر تفریط و لا تعد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 433
و إن طالب الثانی رجع علی الأول مع جهله علی إشکال (1) لا مع علمه (2) و إن ربح فللمالک خاصة (3)
______________________________
بالنسبة إلی الدافع انتهی فتأمل
(قوله) (و إن طالب الثانی رجع علی الأول مع جهله علی إشکال)
أصحه الرجوع کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لما عرفت و من الغریب عدم الترجیح هنا فی المبسوط و التذکرة و التحریر مع اختیار الرجوع فیها فی الإشکال الأول و هما من واد واحد
(قوله) (لا مع علمه)
لأنه حینئذ غاصب و قد استقر التلف فی یده فیستقر علیه الضمان
(قوله) (و إن ربح فللمالک خاصة)
کما فی التذکرة و إلیه مال فی مجمع البرهان و فی (الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض) أن الربح بین المالک و العامل الأول وجه ما فی الکتاب أن العامل الأول لم یعمل شیئا و الثانی عقده فاسد و علی تقدیر جواز الفضولی و إجازة المالک فالربح له خاصة إن اشتری بعین ماله و قضیة إطلاق العبارة مضافا إلی تفصیله فی الاحتمال الأخیر المقابل لهذا أن الربح للمالک سواء وقع الشراء بالعین أو فی الذمة و سواء نوی بالشراء نفسه أو المالک أو العامل الأول عالما کان الثانی أو جاهلا (و فیه) أن الذی تقضی به أصولنا أنه إن اشتری فی الذمة و نوی نفسه أو أطلق وقع له أی العامل الثانی و لا یستقیم «1» هذا إلا علی القول القدیم للشافعی و هو أن ما یربحه الغاصب إن اشتری فی الذمة یکون للمالک قال لأنا لو جعلناه للغاصب لاتخذ الناس ذلک ذریعة إلی غصب الأموال و الخیانة فی الودائع و البضاعات (و قد یجاب) عن ذلک بأن المفروض فی عبارة الکتاب أنه اشتری بالعین جریا علی وضع المضاربة جاهلا بالحال فلا إطلاق فی العبارة کما توهمه فی جامع المقاصد من قوله أخیرا و یحتمل عدم لزوم الشراء بالعین إلی آخره فإنه لا مقابل له إلا قوله هنا و إن ربح فللمالک خاصة فإن ذلک لا یقضی علی هذا بإطلاق کما ستسمع و وجه ما فی الشرائع أن العقد قد وقع معه صحیحا فیستحق ما شرط و عقده مع الثانی فاسد فلا یتبع شرطه (و فیه) مضافا إلی ما سبق من قضاء الأصول بأنه إن اشتری بعین مال المالک و أجازه کان له أی المالک و إن کان فی الذمة و نوی نفسه کان للعامل الثانی أنه یقضی بأنه یصح أن یکون الحصة للعامل الأول بشرط کون عقد المضاربة مشتملا علی تجویز المعاملة بالوکالة أیضا لأن الثانی وکیل الأول و هو مبنی علی أن ذلک یعد عملا من أعمال التجارة لأن ید الوکیل کید الموکل و هو فی محل المنع أو التأمل مضافا إلی ما ستسمعه فیما رتبوا علیه من رجوع الثانی علی الأول بأجرة المثل مطلقین غیر فارقین بین الجاهل و العالم فإنه لا یتم إلا مع جهل الثانی کما ستعرف ذلک أن تقول إن الشراء فی الذمة غیر وارد کما عرفته فی توجیه عبارة الکتاب بل قد یتأمل فی ورود الأول فتأمل و هناک قول ثالث حکاه فی الشرائع و ظاهره أنه لأصحابنا و هو أن النصف بین العاملین و یرجع الثانی علی الأول بنصف الأجرة و قد ذکره احتمالا فی التذکرة و التحریر و قد ذکر فی التحریر أن الربح کله بین العاملین ثم إن للعامة اختلافا فی الصیغ و قد رتبوا علیه ما رتبوا (و فی المسالک) أن هذه الأقوال لیست لأصحابنا و لا نقلها أحد عنهم ممن نقل الخلاف سوی ما أشعرت به عبارة الشرائع و إنما هی وجوه الشافعیة (قلت) کأنه لم یلحظ جامع الشرائع و ستسمع عبارته و لهم وجه رابع و هو أن جمیع النصف للعامل الثانی عملا بالشرط و لا شی‌ء للأول إذ لا مال له و لا عمل (و قال فی جامع الشرائع) إن قارض بغیر إذنه من علم بالحال أثم و هما ضامنان و إن ربح فعلی الشرط و إن قارضه علی أن النصف لرب المال و النصف الآخر بینهما نصفین قسم علی ذلک
______________________________
(1) فی الأصل المنقول عنه هنا کلمة لم تتضح لنا فأبقینا مکانها خالیا فلتراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 434
و فی رجوع الثانی علی الأول بأجرة المثل احتمال و لو قیل إن کان الثانی عالما بالحال لم یستحق شیئا و إن جهل فله أجرة المثل علی الأول کان وجها (1)
______________________________
انتهی فتأمل فیه لأنه لا یکاد ینطبق علی أصولنا و لا علی أصول العامة و ستسمع تحریر المقام و فصل فی المبسوط تفصیلا أوضحه کمال الإیضاح فطال (و حاصله) أنه إذا قارض العامل آخر علی أنه مهما رزق اللّٰه سبحانه و تعالی کان بینهما نصفین فالحکم فی ذلک مبنی علی مسألة الغاصب فمن قال ربح الغاصب لرب المال کما تشهد به روایاتنا کان لرب المال هنا النصف لأنه لا یستحق أکثر مما شرط له و النصف الآخر بین العاملین نصفین و یفارق ربح الغاصب لأن رب المال ما شرط لنفسه هناک شیئا من الربح و هل یرجع الثانی علی الأول بنصف الأجرة فیه وجهان و من قال إن ربح الغاصب کله لنفسه کما هو الأقوی فقد اختلفوا فی الربح فقال بعضهم الربح کله للأول و للثانی علی الأول أجرة المثل و قال بعضهم الربح کله للعامل الثانی لأنه هو المتعدی فی التصرف فهو کالغاصب و الأول أقوی لأن العامل الثانی و إن کان متعدیا لکنه لما اشتری فی ذمته بنیة أنه للأول وقع الشراء للأول وحده و کان الربح له وحده و یفارق الغاصب لأن الغاصب اشتری لنفسه و للثانی الأجرة علی الأول لأنه لم یسلم له ما شرط فعلی هذا لا شی‌ء لرب المال فی الربح قولا واحدا و هو تفصیل علی أصول العامة و لا یترتب علی أصولنا لأن الحکم بأن ربح ما اشتراه الغاصب فی ذمته للمالک لم یقل به أحد منا و الحکم بأن العامل الأول یستحق کل الربح أو بعضه لا یتأتی علی قواعد الباب إذ لا مال له و لا عمل و سیبنی المصنف علیه فی الاحتمال الأخیر و الاعتذار عن الأول بأن المراد أن الغاصب اشتری بعین المال لا یتم لأنه ینافی قوله و من قال إن ربح الغاصب کله لنفسه إلی آخره بل فی آخره التصریح بأنه اشتری فی ذمته و لا معنی أصلا لتفرقة الموضوع ثم ما ذا یقول إذا قال العامل الأول ربح هذا بیننا نصفین فإن هذه الصیغة عند العامل غیر الصیغة المفروضة فی کلامه و الذی تقتضیه أصول المذهب فی الباب و فی باب البیع و الغصب و غیرها أن المالک إن أجاز عقد مضاربة العامل الأول فالربح بینه و بین الثانی علی الشرط و إن لم یجزه فلا ریب فی بطلانه لکنه إن کان قد اشتری بالعین فأجاز فالربح کله له و للعامل الثانی علی الأول الأجرة مع جهله و إن کان قد اشتری فی الذمة فإن لم ینو أحدا وقع الشراء له و ضمان المال علیه لتعدیة لمخالفته مقتضی المضاربة و إن صرح بالمالک وقف علی إجازته کالشراء بالعین و کذا لو نواه علی الأقرب لأن العقود تابعة للمقصود و إن صرح بالعامل الأول وقع له بالإذن سابقا أو بالإجازة مع عدمه و کذا لو نواه علی ما تقدم فیقع الربح له و علیه الأجرة للثانی مع جهله إن لم یتعد مقتضی المضاربة و إن تعدی کان المال مضمونا و قرار الضمان مع التلف علیه و لم یفصل هذا التفصیل فیما اعتمده فی المختلف علی أنه غیر محرر و هذا کله إذا کانت صیغة القراض الصادرة من العامل الأول ضاربتک علی هذا المال علی أن لک نصفه و سکت و یبقی الکلام فیما إذا قال بعد ذلک و لی نصفه أو الربح بیننا فإنه لا یتصور فی هذین إجازة المالک
(قوله) (و فی رجوع الثانی علی الأول بأجرة المثل احتمال و لو قیل إن کان الثانی عالما بالحال لم یستحق شیئا و إن جهل فله أجرة المثل علی الأول کان وجها)
قال فی التذکرة و قد عرفت أن خیرتها خیرة الکتاب فی أن الربح للمالک لو کان عالما بالحال لم یکن له شی‌ء لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه مع علمه بأنه ممنوع منه و ذلک لا یستعقب استحقاق شی‌ء و إن لم یکن عالما رجع علی الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 435
و یحتمل عدم لزوم الشراء إن کان بالعین و إن کان فی الذمة احتمل اختصاص الثانی به و القسمة بینه و بین العامل الأول فی النصف و اختصاص المالک بالآخر إن کان الأول شرط علی الثانی أن للمالک النصف و الآخر بینهما (1)
______________________________
بأجرة المثل و فی (الإیضاح) أنه الأصح و قضیة الإطلاق فی الاحتمال الأول و التفصیل فی الثانی أن الأول جار علی تقدیر علمه و جهله و لا شک کما فی جامع المقاصد أنه إذا کان عالما لا یستحق أجرة فلا بد أن یکون إنما احتمله فی صورة الجهل لکن ذلک یقضی بأن لا یذکر العالم فی الاحتمال الثانی کما قاله المحقق الثانی إلا أن تقول إنه إن لم یذکره لأوهم أنه یستحق مطلقا فلما قیده لدفع الوهم حصل وهم آخر فتدبر إذ الأولی علی هذا أن لا یذکر الاحتمال الثانی بالکلیة (و کیف کان) فوجه استحقاقه الأجرة فی صورة الجهل واضح و أما وجه العدم فی هذه الصورة فقد قال فی الإیضاح یحتمل عدمه لقول الأصحاب و لأن القراض موضوع علی أنه إن لم یحصل الربح فلا تأثیر له و هذا الربح فی حکم المعدوم انتهی و لم ندر ما ذا أراد بقول الأصحاب فإن أحدا منهم لم یقل إن الربح للمالک و لا أجرة للعامل الثانی علی الأول إذا کان جاهلا و قد سمعت کلام الشیخ و یحیی بن سعید و فی (الشرائع و التحریر و الإرشاد) أن نصف الربح للمالک و نصفه الآخر للعامل الأول و علیه أجرة الثانی و قد قلنا إن ذلک إنما یتم مع جهل الثانی و الموضوع مختلف و مع ذلک حکما فیها بالأجرة و قد یقال علی الإیضاح فی الوجه الثانی إن ذلک إنما هو مع عدم حصول الربح بالکلیة لا مع وجوده و أخذ غیره له فاحتمال عدم الأجرة مع الجهل ضعیف جدا بل ما احتمله أحد من العامة کما أنه لا أجرة له مع العلم قطعا و یخطر بالبال أن المراد بالاحتمال الأول غیر ما فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو أن المراد أنه یحتمل أن العامل الثانی یرجع علی المالک بأجرة مثله لأن نفع عمله عاد إلیه فالمستوفی لعمله هو المالک و لیس عالما حتی یکون غاصبا لا أجر له و یحتمل أن یرجع به علی الأول لأنه استعمله و غره کما ذکر العامة هذین الوجهین فی ما نحن فیه ثم إنه استدرک فقال و لو قیل إلی آخره فسلمت العبارة من احتمال الإیضاح الضعیف و مما فی جامع المقاصد
(قوله) (و یحتمل عدم لزوم الشراء إن کان بالعین و إن کان فی الذمة احتمل اختصاص الثانی به و القسمة بینه و بین العامل الأول فی النصف و اختصاص المالک بالآخر إن کان الأول شرط علی الثانی أن للمالک النصف و الآخر بینهما)
قد عرفت أن هذا الاحتمال فی مقابلة إطلاق قوله و إن ربح فللمالک خاصة و قد عرفت قضیة إطلاقه و الاعتذار عنه و وجه عدم اللزوم إن کان الشراء بالعین ظاهر لأنه کشراء الفضولی لأن المالک لم یأذن له فیه و هذا غیر الاستنابة فی البیع و الشراء إذ تلک مجردة عن عقد مضاربة أخری و قد استدل علیه فی الإیضاح بالنص علی أن من اشتری بعین مال غیره بغیر إذنه لم یلزم الشراء و هنا کذلک و لعله أراد بالنص معقد الإجماع أو إطلاق الأصحاب کما یأتی له مثله قریبا أو استنبطه من موارد النصوص (و کیف کان) فهذا الاحتمال لا ریب فیه علی أصولنا عند معظم الأصحاب فکیف یجعله احتمالا و لعله أورده کذلک علی مذهب الشیخ و الشافعی فی الجدید حیث قالا إن الشراء بعین مال الغیر یقع فاسدا لا موقوفا فکأنه قال إن ربح کان للمالک خاصة لأنه اشتری بالعین جریا علی قاعدة المضاربة و یحتمل عدم لزوم الشراء إن کان بالعین کما هو مذهب الشیخ و غیره ممن منع من عقد الفضولی فتسلم عبارات الکتاب عن جمیع ما أورده علیها فی جامع المقاصد و لو حررها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 436
و لو شرط المریض للعامل ما یزید عن أجرة المثل لم یحتسب الزائد من الثلث إذ المقید بالثلث التفویت و لیس حاصلا هنا لانتفاء الربح حینئذ (1) و هل المساقاة کذلک إشکال ینشأ من کون النخلة تثمر بنفسها فهی کالحاصل (2)
______________________________
ما أورد تلک الإیرادات و لا ذکرها و وجه اختصاص الثانی به إن کان الشراء فی الذمة أنه إذا اشتری کذلک و لم یذکر أحدا لفظا و لا نیة یقع له فیستحق الربح کله و هذا لا یتضح إلا إذ کان الثانی عالما بالحال و نوی بالشراء نفسه أو أطلق و لم ینو أحدا و العبارة مطلقة و لا بد من تنزیلها علی ذلک لیتجه هذا الاحتمال و یفارق الثانی من الاحتمالین فیما إذا کان الشراء فی الذمة لکنه حینئذ یجب الجزم به و لا یکون متعلق الاحتمالین واحدا کما هو ظاهر العبارة إذ متعلق هذا الاحتمال ما إذا علم بالحال و متعلق الثانی ما إذا جهل و لعله أراد بیان ذلک بذکره الاحتمالین فکأنه قال إن الشراء فی الذمة یقع علی وجهین هذا و وجه الاحتمال الثانی أنه اشتری للمضاربة و نوی المالک فیجب أن یقع الشراء لها علی حکمها فیکون للمالک النصف و النصف الآخر بینه و بین العامل الأول إذا شرط الأول علی الثانی ذلک و لکنه لا یتم علی أصولنا لأنه إذا اشتری فی الذمة و نوی المالک أو صرح به لفظا فلا بد من إجازته کالشراء بالعین و إنما یتم علی مذهب الشافعی فی القدیم من أن ربح الغاصب کله لرب المال و قضیته أن یکون الربح کله للمالک لکن المالک لما شرط أن له النصف فلم یکن لیستحق أکثر مما شرط لنفسه بخلاف الغاصب فإن رب المال لم یشترط لنفسه أخذ النصف فقط فکان الکل له و کذلک استحقاق العامل الأول شیئا من الربح مع أنه لا مال له و لا عمل إنما یتم علی مذهب الشافعی و أما ما سلف للمصنف من الجزم بأن العامل الأول إذا شرط لنفسه شیئا من الربح لا یستحق شیئا أصلا لأنه لا مال له و لا عمل فقد بینا هناک أنه لا یخالف ما هنا إذ المفروض هنا أن الشراء فی الذمة من دون إذن فی القراض و هناک أن الشراء بالعین مع إذن المالک بذلک علی أن الجزم بالحکم للفقیه فی ظنه لا ینافی الاحتمال إلا أن تقول إن الحکم فی ذاک قطعی فیتعین الأول فتأمل
(قوله) (و لو شرط المریض للعامل ما یزید عن أجرة المثل لم یحتسب الزائد من الثلث إذ المقید بالثلث التفویت و لیس حاصلا هاهنا لانتفاء الربح حینئذ)
قد صرح بعدم احتسابه من الثلث و أنه یخرج من صلب المال فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر الأخیر أو صریحه أنه لا خلاف و هو قضیة إطلاق الشرائع و الإرشاد و الروض حیث قیل فیها و لو شرط المریض للعامل ربحا صح و ملک الحصة و وجهه ما أشار إلیه المصنف أنه لا تفویت فی ذلک علی الوارث لأن الربح أمر معدوم متوقع الحصول و لیس مالا للمریض و علی تقدیر حصوله فهو أمر جدید حصل بسعی العامل و حدث علی ملکه فلم یکن للوارث فیه اعتراض و هذه المسألة من مهمات المسائل و مشکلاتها و قد أسبغنا فیها الکلام فی باب الوصایا و استوفیناه استیفاء بلغنا فیه أبعد الغایات
(قوله) (و هل المساقاة کذلک إشکال ینشأ من کون النخلة تثمر بنفسها فهی کالحاصل)
أی و کذلک الدراهم فإنها لا تربح بنفسها فیحتسب الزائد من الثلث و هو خیرة التذکرة و الإیضاح و أظهر و بهی الشافعیة و من أنه لم یتلف من ترکته شی‌ء لأن الثمرة لیست مالا حال المعاملة و إذا حدثت حدثت علی ملک العامل و المریض فلم یکن الشروط مالا للمریض و هو الذی قواه فی جامع المقاصد قال و الفرق بأن النخلة تثمر بنفسها ضعیف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 437
و إذا فسد القراض بفوات شرط نفذت التصرفات و کان الربح بأجمعه للمالک و علیه للعامل أجرة المثل (1)
______________________________
(أما أولا) فلأن لسقی العامل أثرا بینا (و ثانیا) فلأن المتوقع حصوله لا یعد مالا فإن المریض لو وهب نخلة أو أتلفها لم یحسب علیه الثمرة قطعا و إن کان قد قرب زمان ظهورها جدا و کذا الغاصب و لیس المتنازع فیه بزائد علی ذلک فإنه أحدث ما منع من حدوث الثمرة بتمامها علی ملکه انتهی (و فیه) أن الأول لا یجدی نفعا و الثانی غیر مسلم عند الخصم و لعل الأولی أن یستدل بأن الأصل عدم الحجر علی المالک و أن تصرفه ماض إلا ما ثبت منعه عنه بیقین و لم یثبت إلا فی المال الموجود علی تقدیر تسلیم ذلک لأنه مبنی علی أن منجزات المریض من الثلث و المختار خلافه و قد أید مولانا المقدس الأردبیلی خیرة التذکرة بأنه تصرف فی الموجود فی الجملة و بأن فتح الباب قد ینجر إلی حرمان الورثة إذ قد یجعلها مساقاة لازمة بحصة کثیرة جدا بحیث تکون حصة الورثة قلیلة جدا و یکون المال دائما تحت ید الغیر و قال إن هذا یجری فی المضاربة مع أنه لا خلاف فیها کما عرفت ثم استظهر أنهما تبطلان بالموت و إن شرطتا فی عقد لازم کما هو قضیة کلامه أو صریحه
(قوله) (و إذا فسد القراض لفوات شرط نفذت التصرفات و کان الربح بأجمعه للمالک و علیه للعامل أجرة المثل)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة فی موضعین منهما و الوسیلة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و مجمع البرهان و لعل نفوذ التصرف قضیة ما فی الإرشاد و الروض و المسالک أنه إذا فسد العقد کان الربح للمالک و للعامل أجرة المثل و هذا الأخیر یستفاد من الخلاف و المهذب و السرائر و الجامع و غیرها إذ قد طفحت به عباراتهم فی مطاوی الباب بل قال فی ما یأتی فی جامع المقاصد أنه لا خلاف فی نفوذ التصرف بل قال فی مجمع البرهان أن کون الربح للمالک فی صورة فساد عقد المضاربة بناء علی کون وقوع العقد علی العین و العمل بالإذن المفهوم ضمنا فی المعاملة الفاسدة الظاهر أنه لا خلاف فیه بین المسلمین انتهی و لم یصرح فی الشرائع بشی‌ء من ذلک و کلامهم هذا یقضی بأنه یصح التصرف بالإذن الواقعة فی هذا العقد الفاسد کما صرح بذلک فی الکتب الستة المتقدمة فلا مجال لتجشم حمل کلامهم علی الرضا بعد العقد و مثل المضاربة الفاسدة فی اعتبار الإذن الضمنی المزارعة و المساقاة الفاسدتین و الإجارة الفاسدة و الوکالة الفاسدة بل وجدناهم فی الباب یأخذون اعتباره فی الوکالة الفاسدة مسلما و یستندون فی الباب إلیه و یشبهونه به کما أنهم فی باب الوکالة یستندون إلی اعتبار الإذن فی المضاربة و یأخذونه مسلما عدا المحقق الثانی فإنه قال إن کان الحکم فی المضاربة اتفاقیا فلا بحث و إلا توجه إلیه الکلام (و کیف کان) فلا وجه لقوله فی وکالة الروضة و الریاض و فی صحة التصرف بالإذن الضمنی قولان فإنا لا نعلم قائلا منا بالعدم فی الوکالة نعم کأنه مال إلیه فی جامع المقاصد بل إنما استقر رأیه علی التوقف نعم هما وجهان للشافعیة لا قولان و هذا و إن کان خارجا عما نحن فیه إلا أن له تعلقا تاما به مع الحرص علی بیان الحق و عدم إیقاع الناس فی الشبه و ستسمع الکلام فی الوکالة مسبغا و قد تقدم أنه حیث تبطل الإجارة و المزارعة و المساقاة یثبت للأجیر و المزارع و المساقی أجرة المثل من غیر خلاف و قد بینا هناک أن الوجه فیه اعتبار الإذن الضمنی و لا یرد علی ذلک شی‌ء یعتد به إلا عدم اعتباره فی البیع قولا واحدا و الفرق بین البیع و بین العقود الجائزة کالمضاربة و الوکالة و الودیعة و العاریة ظاهر لأن فساد الإذن و عدم اعتبار الإذن الضمنی أنما یکون فیما یکون معاوضة أو کالمعاوضة فالإذن فی تصرف المشتری فی المبیع لنفسه فإنما هو فی مقابلة ملک البائع الثمن فإذا فسد البیع لفساد الشرط لم یکن المشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 438
..........
______________________________
مأذونا فی التصرف و من ثم حکمنا هنا و فی المزارعة و المساقاة بفساد اشتراط الحصة لأنها فی مقابلة العمل المخصوص و لم نحکم بفساد الإذن فی تصرف العامل للمالک لأنه لم یقابل بشی‌ء لأن الشرط الفاسد لم یکن مقابلا للإذن و لا فی معنی المعاوضة عنه و الحاصل أن الفساد أنما یکون فیما فیه معنی المعاوضة و استوضح ذلک فیما إذا قال له إذا حضر الطعام أو إذا جاء زید فکل فإنهم أطبقوا علی أن هذا التعلیق لیس مخلا بجواز الأکل عند حضور الطعام و ما ذاک إلا لعدم المعاوضة و هذا هو الذی أراده فی التذکرة فی رد نقض الشافعی علینا بالبیع الفاسد حیث قال إن الإذن فی تصرف المشتری باعتبار انتقال الثمن إلیه و المبیع إلی المشتری و شی‌ء منهما لیس بحاصل و هنا إنما إذن له فی التصرف عن الآذن لا لنفسه انتهی (و تنقیحه) أن العقد فی العقود الجائزة حیث یکون لفظیا فی الإیجاب و القبول فالإجماع قائم علی أن التعلیق مثلا یفسده و الإجماع قائم أیضا أنه یکفی فی صحة التصرف و جوازه فی العقود الجائزة العلم بالرضا من المالک فلو علق عقد القراض مثلا أو قارض بالدین فإن العقد یبطل لمکان الإجماع علی اشتراط العین و عدم التعلیق و تبطل متعلقات العقد ببطلانه من حصة و شرطه فی عقد لازم و کونه منذورا و نحو ذلک لا یمنع من الإذن فی التصرف لمکان العلم بالرضا لأنه یکفی ذلک إجماعا فی العقود الجائزة و لو کان حاصلا من الکتابة أو الإشارة و یکون ذلک أی جواز التصرف من معاطاة القراض لأنهما لو ترکا الصیغة و قارضه بالدین معاطاة أو علق القراض علی شرط من دون صیغة کذلک کان قراض معاطاة و تثبت له الحصة المسماة فحیث یقع ما عدا البیع من عقد لازم کالإجارة و المساقاة و المزارعة أو جائز کالوکالة و القراض و نحوهما بصیغة لفظیة و یعرض له المبطل من تعلیق و نحوه فإنه یبطل العقد و ما اشتمل علیه من أجرة مسماة و حصة و شرط و نحو ذلک و لا یبطل جمیع ما یفهم منه حتی الرضا الضمنی الذی علمنا أن المدار فی هذه العقود علیه کما بینا ذلک فی باب الإجارة حیث قلنا إنها غیر البیع و إن المدار فیها علی تحصیل الأجرة و لا کذلک البیع نعم لو علمنا منه أی البیع أن الغرض تحصیل الثمن أو القیمة و أن مدار هذین المتبایعین علی ذلک و بطل هذا البیع بأحد المبطلات قلنا جاز لکل منهما التصرف فی الثمن و المثمن و کان من معاطاة البیع و قد أوضحنا ذلک و بیناه فی باب الوکالة مسبغا محررا بما لا مزید علیه و قال المقدس الأردبیلی فی الفرق أن المدار علی العلم بالإذن و أنا نفهم من هذه العقود إذنا ضمنا و هو غیر الإذن الذی کان العقد مقتضیا له و صریحا فیه و لهذا عبر عنه فی التذکرة و غیرها بالضمنی انتهی قلت کلام المبسوط صریح فی أنه الإذن الذی جاء مع العقد و کذا الوسیلة و لا منافاة و أما ثبوت الأجرة للعامل فلأنه لم یتبرع و لم یقع فی مقابلة عوض معین و لأن الفساد یوجب رد کل من العوضین إلی صاحبه و العمل یتعذر رده لتلفه فتجب قیمته و هو أجرة مثله (فإن قلت) قد وقعت الحصة فی مقابلة العمل علی تقدیر ظهور الربح ففی صورة عدم الربح یجب أن لا یستحق أجرة مع الفساد (قلت) انحصار عوض العمل فی الربح أنما هو علی تقدیر صحة العقد أما علی تقدیر الفساد فتجب أجرة المثل لأن کل عمل غیر متبرع به تجب له أجرة المثل فلا فرق فی ذلک بین أن یکون فی المال ربح أو لا و ربما قیل إنه ینبغی اشتراط عدم علمه بالفساد و عدم علمه بعدم الأجرة و الحصة و إلا فلا أجرة له لأنه حینئذ متبرع و یرشد إلیه ما یأتی بعده لکن عباراتهم مطلقة فی استحقاق الأجرة من دون تفصیل کما سمعت نعم قال فی جامع المقاصد فیما یأتی أنه موضع تأمل و کذا فی الإجارة الفاسدة قال و لم أذکر الآن تصریحا فی کلامهم بالنص علی ذلک نفیا و لا إثباتا (قلت) و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الإجارة و یأتی فی أواخر الباب إعادة هذه المسألة
(قوله) (إلا إذا فسد بأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 439
إلا إذا فسد بأن شرط جمیع الربح للمالک ففی استحقاق الأجرة إشکال ینشأ من رضاه بالسعی مجانا (1)

(الثالث) رأس المال و شروطه أربعة

(الأول) أن یکون نقدا (2)
______________________________
شرط جمیع الربح للمالک ففی استحقاق الأجرة إشکال ینشأ من رضاه بالسعی مجانا)
فلا یستحق أجرة علی الأصح کما فی جامع المقاصد و کذا مجمع البرهان علی تأمل و قواه فی المختلف و لا ترجیح فی التحریر و من إطلاقهم أنه إذا فسد القراض کان الربح للمالک و للعامل أجرة المثل و قد عبر عن هذا الإطلاق فی الإیضاح بعموم النص و هو صریح الکتاب فی الفصل الخامس فی التنازع و الإیضاح و إیضاح النافع و ظاهر الخلاف و المبسوط و المهذب و الوسیلة و التذکرة لمکان الإطلاق المذکور و أجاب فی جامع المقاصد بأن الإطلاق محمول علی تقدیر أن لا یدخل بشرط أن لا عوض لعمله فإذا دخل علی ذلک کان متبرعا و ذلک لأنه إذا دخل علی أن العقد صحیح و لا حصة له فقد دخل علی أن لا عوض لعمله انتهی (و الملازمة ممنوعة) و فی مجمع البرهان أن هذا موجه علی تقدیر علمه بالحکم بأنه لا حصة له و لا أجرة فیکون متبرعا بخلاف ما إذا اعتقد أنه له أجرة و إن لم یکن له حصة فیمکن الرجوع إلی قبول قوله فیما قال و قد تقدم الکلام فی مثل هذه الصورة فی الإجارة و المزارعة و المساقاة مسبغا
(قوله) (الثالث رأس المال و شروطه أربعة الأول أن یکون نقدا)
أی دراهم أو دنانیر کما صرحت به عباراتهم من غیر نقل خلاف و لا إشکال إلا من مولانا الأردبیلی کما ستسمع و قد یظهر ذلک من الکاشانی نعم خلت عنه المقنعة و المراسم و النهایة و الکافی و لعلهم لیسوا مخالفین کما خلی المقنع و الإنتصار عن الباب بالکلیة و فی (جامع المقاصد) أن ما عد الدراهم و الدنانیر المسکوکة لا تصح المضاربة علیه بإجماعنا و اتفاق أکثر العامة و فی (الروضة و المفاتیح) أنما تجوز المضاربة بالدراهم و الدنانیر إجماعا مع زیادة وصفهما بالمسکوکین فی الأخیر و هو ظاهر التذکرة حیث قال الشرط أن یکون من النقدین دراهم أو دنانیر مضروبة منقوشة عند علمائنا و قد فهم منها فی المسالک الإجماع و حکاه عنها أولا و ثانیا و قال إنه العمدة ثم أخذ بعد ذلک یدعیه (و قال فی مجمع البرهان) بعد حکایة ما فی التذکرة إن کان هذا صحیحا فلا إشکال فی النقرة و إلا فإشکال بل ینبغی عدم الإشکال فی الجواز لعموم أدلة القراض و مثل ذلک قال فی المضاربة بالفلوس و المغشوش (و نحن نقول) لا ریب فی صحة ما فی التذکرة لأنه محصل معلوم و لا یقدح فیه عدم ادعائه فی الخلاف و الغنیة حیث قالا فیهما إن المضاربة بالأثمان مجمع علی جوازها و لم یدعیاه علی اشتراطه کما أنه لا ریب فی مخالفة المضاربة الأصل من وجوه فیقتصر فیما خالفه علی المتیقن المجمع علیه و لیس فی أخبار الباب علی کثرتها لأن کادت تبلغ ثلاثین خبرا عموم یتناول ما نحن فیه و نحوه و إنما اشتملت علی إطلاقات مسوقات لبیان أمور أخر لا لبیان جواز المضاربة علی الإطلاق فکان شرط الاستدلال بالإطلاقات مفقودا لأنه یشترط فیه عدم سوقها لأمور أخر غیر محل الإطلاق کما تقدم غیر مرة و أما عمومات الإیفاء بالعقود و الشروط فقد تقدم غیر مرة أن المراد بها ما تداول منها فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و هو الذی ضبطه الفقهاء فی کتبهم فلو کانت شهرة هناک تخالف ذلک العموم قلنا إنها قرینة علی عدم تداول ذلک فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله فلا یتناوله العموم و یکون ذلک من العقود المخترعة فما ظنک بإطباق الأصحاب و أکثر العامة علی اشتراط کون مال المضاربة من النقدین و قد أجاب عن ذلک فی الریاض بأنها من العقود الجائزة فلا یصح الاستدلال بهذه العمومات فیها و قد تقدم لنا بیان فساده
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 440
فلا یصح القراض بالعروض (1) و لا بالنقرة (2) و لا بالفلوس (3) و لا بالدراهم المغشوشة (4) و لو مات المالک و بالمال المتاع فأقره الوارث لم یصح (5)
______________________________
آنفا
(قوله) (فلا یصح القراض بالعروض)
هذا یعرف مما تقدم من الفتاوی و من الإجماعات خصوصا إجماع جامع المقاصد و مع ذلک قد نص علی عدم جواز القراض بها فی السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و غیرها و هو معنی ما فی المبسوط و المهذب من أنه لا یصح بالثیاب و الحیوان و هو قضیة کل ما اشترط فیه کون رأس المال دراهم أو دنانیر و فی (مجمع البرهان) کان دلیله الإجماع المفهوم من عبارة التذکرة (قلت) هو الأصل فی ذلک و قد استدل علیه فی التذکرة بأنها لو جعلت رأس مال لزم إما أخذ المالک جمیع الربح أو أخذ العامل بعض رأس المال لأنه إما أن یشترط رد ثوب بتلک الصفات أو قیمته و فیه نظر ظاهر لأن للأوزاعی و ابن أبی لیلی أن یختارا الأول و یقولا إن ارتفعت قیمته فهو کالخسران فی مال القراض و إن انخفضت فهو کزیادة قیمة فیها
(قوله) (و لا بالنقرة)
کما نص علیه فی المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر و هو قضیة کلام الخلاف و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و غیرهما مما عبر فیه بالدراهم و الدنانیر بالاستقلال أو فی تفسیر الأثمان مضافا إلی الإجماعات المتقدمة و فی (غایة المراد) نص الشیخ و أتباعه و المتأخرون من أصحابنا علی عدم جواز القراض بالنقرة و تردد فی الشرائع و استشکل فی الإرشاد و هو ظاهر ولده فی شرحه حیث لم یرجح و قد یظهر من مجمع البرهان المیل أو القول بالجواز و کذا الکاشانی و فی (المسالک) لا نعلم قائلا بجوازها بها و إنما ذکرها المصنف مترددا فی حکمها و لم ینقل غیره فیها خلافا (قلت) قد عرفت أن غیره متردد أیضا ثم إن الخلاف ظاهر کل من اشترط کون رأس المال من الأثمان و وصفها بکونها خالصة من الغش کجامع الشرائع أو اقتصر علی الأثمان خاصة کالتبصرة لأن الأثمان تشمل المسکوکة و غیرها کما تقدم فی باب الصرف ثم إنه لو استند فی المسالک فی رد تردد الشرائع إلی إجماع التذکرة الذی هو العمد عنده لکان فیه بلاغ لکنه لم ینقله علی وجهه کما نقلناه علی أن فیما نقله منه أیضا بلاغا
(قوله) (و لا بالفلوس)
عند علمائنا کما فی التذکرة و بعدم الصحة بها صرح فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و غیرها مضافا إلی ما سبق لأنها عروض و المخالف محمد بن الحسن الشیبانی حیث جوزها بها استحسانا لأنها یتعامل بها فی بعض البلاد و إن کان القیاس یقضی بالعدم
(قوله) (و لا بالدراهم المغشوشة)
کما فی الخلاف و المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و لا فرق بین کون الغش أقل أو أکثر کما صرح به فی بعض هذه و هو قضیة إطلاق الباقیة و أطلق فی فقه الراوندی و النافع و اللمعة و التبصرة و الروضة و الکفایة اشتراط کون رأس المال دراهم أو دنانیر أو أثمانا من دون وصفها بکونها سالمة عن الغش و قضیته أنه یجوز بها و إن کانت مغشوشة مع تسمیتها دراهم لکن فی التذکرة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان أن عدم الصحة بالمغشوش إذا لم یکن متعاملا به فلو کان معلوم الصرف بین الناس جازت به المعاملة و صح جعله مالا للقراض (قلت) و لعله حینئذ لم یبق للممنوع موضوع فضلا عن عدم الجدوی و الفائدة فتأمل «1» و کلام القدماء خال عن هذا القید
(قوله) (و لو مات المالک و بالمال متاع فأقره الوارث لم یصح)
هذا قواه فی المبسوط و جزم به فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و التذکرة
______________________________
(1) إذ قد یسقط السلطان المعاملة الأولی (حاشیة منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 441
و لو دفع شبکة للصائد بحصة فالصید للصائد و علیه أجرة الشبکة (1)

(الثانی) أن یکون معینا فلا یصح «1» علی دین فی الذمة (2)
______________________________
و ظاهر الأخیر الإجماع علیه و هو یستفاد من قولهم إنها تبطل بالموت و من قولهم إذا مات المالک انفسخ القراض کما فی المبسوط و التحریر أیضا و خالف صاحب جامع الشرائع قال فإن طلب العامل إقراره علی المضاربة جاز لأن رأس المال ثمن و حکمه باق و هو أحد الوجهین للشافعیة و إحدی الروایتین عن أحمد و هو غلط لأن العقد الأول بطل بالموت حیث إنه من العقود الجائزة و المالک الآن غیر العاقد فلا بد من عقد مستأنف و لا یصح تجدیده لکون المال عروضا نعم یصح إقراره و تجدیده علی سبیل المعاطاة و التقیید بکون المال متاعا لیخرج ما إذا کان نقدا فإنه یصح تجدیده قطعا و کان ابتداء قراض إجماعا حتی من العامة ذکره فی التذکرة و هو مما یدفع به أحد الوجهین و إحدی الروایتین و قول یحیی بن سعید و ما ذاک إلا لمکان البطلان بالموت و یرد علیهم أیضا اتفاقهم کما فی المبسوط علی أنه لو مات العامل و بالمال متاع لا یجوز تقریر الوارث علی القراض لأنه لا یصح علی العروض و الأول قد بطل إلا أن یفرقوا بأن رکن القراض من العامل العمل و قد فات بوفاته و الرکن الآخر المال من المالک و هو باق بعینه بعد موته و إنما انتقل إلی الوارث و إن وارث العامل قد لا یقدر علی بیع العروض لوجوه
(قوله) (و لو دفع شبکة للصائد بحصة فالصید للصائد و علیه أجرة الشبکة)
کما فی المبسوط و المهذب و الجامع و الشرائع تبطلان المضاربة بمخالفة مقتضاها و لیس بإجارة قطعا و لا بشرکة لأنه مرکب من شرکة الأبدان و غیرها و فی (جامع المقاصد) أن هذا مبنی علی أن التوکیل فی تملک المباح لا یتصور أو أن العامل لم ینو بالتملک إلا لنفسه (قلت) هذا بعید جدا قال فلو نوی بالحیازة الملک له و لصاحب الشبکة و قلنا بحصول الملک بذلک کان لکل منهما الحصة المنویة له و علی کل منهما للآخر من أجرة مثل الصائد و الشبکة بحسب ما أصابه من الملک و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی آخر باب الشرکة مسبغا و الأصل فی ذکر هذا الفرع ذکر المبسوط له فی الباب
(قوله) (الثانی أن یکون معینا فلا یجوز علی دین فی الذمة)
کما فی النهایة و المبسوط و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و الروضة و المختلف و ستسمع کلامه فی ما بعدها و فی (التذکرة و التنقیح) لا نعلم فیه خلافا بل فی الریاض نفی الخلاف فیه علی البت و قال فی موضع من مجمع البرهان دلیله کأنه الإجماع و قد حکی فی المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض عن التذکرة أنه حکی علیه الإجماع و قد سمعت ما فیها (و قال فی الکفایة) قالوا و ظاهره التأمل فیه و الإجماع علیه کما تأمل فیه فی مجمع البرهان و ترک التعرض له فی المقنعة و المراسم و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و اللمعة و المفاتیح و قد ورد به خبر رواه المشایخ الثلاثة رواه فی الکافی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی و فی (التهذیب) عن أحمد بن محمد عن البرقی عن النوفلی عن السکونی و فی (الفقیه) عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل له علی رجل مال فتقاضاه و لا یکون عنده ما یقضیه فیقول هو عندک مضاربة قال لا یصلح حتی یقبضه منه فالخبر موثق أو قوی معتبر و قد اعتضد و انجبر بما سمعت فلا ینبغی ترک التعرض لهذا الفرع من غیر أبی الصلاح و ابن زهرة و ابن إدریس (و کیف کان) فلا فرق فی ذلک بین کون الدین فی ذمة العامل أو غیره و منه یعلم عدم الجواز بثمن المبیع بل هو أولی کما یأتی فی
______________________________
(1) یجوز خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 442
و لو قال له اعزل المال الذی لی علیک و قد قارضتک علیه ففعل و اشتری بعین المال للمضاربة فالشراء له و کذا إن اشتری فی الذمة (1) و لو أقرضه ألفا شهرا ثم هو بعده مضاربة لم یصح (2) و لو قال ضارب به شهرا ثم هو قرض صح (3) و لو قال خذ المال الذی علی فلان و اعمل به مضاربة لم یصح (4) ما لم یجدد
______________________________
کلام المصنف و غیره
(قوله) (و لو قال اعزل المال الذی لی علیک و قد قارضتک علیه ففعل و اشتری بعین المال للمضاربة فالشراء له و کذا إن اشتری فی الذمة)
کما فی التذکرة و حاصله أن القراض باطل و هو معنی ما فی المبسوط و جامع الشرائع مع اختلاف فی التعبیر الذی یختلف به الحکم فی موضوع آخر (قال فی المبسوط) لو قال له اقبض لی الدین من نفسک و أفرده من مالک فإذا فعلت فقد قارضتک علیه فإن قبض العامل من نفسه و غیره لم یصح القبض و لم یقع التمییز و تکون ذمته مشغولة کما کانت و الألف المفردة ملک لمن علیه الدین و مراده أن المال الممیز باق علی ملک المدیون و صرح بعد ذلک أنه إن اشتری بالمال کان الشراء له و نحوه ما فی جامع الشرائع (و قال فی المختلف) بعد نقل کلام المبسوط الوجه عندی صحة التوکیل و صحة الإفراد و أما القراض فلا شک فی بطلانه و فی (التنقیح) أنما یبطل القراض إذا لم یکن وکیلا و أما إذا وکله فی عقد القراض مع نفسه و عین له المقدار صح قلت لیس فی کلام المبسوط ما یدل علی التوکیل فیه کالأولین و قد صرح فی مثل ما فی الکتاب بالبطلان فی الشرائع و التحریر و الإرشاد (و کیف کان) فالوجه فیما قالوه من بطلان القراض هو وقوعه علی الدین قبل العزل و وجه کون الشراء له أنه إن اشتری للمضاربة بعین المال کان المال ملکه لأن العزل لا یعینه للمدیون بدون قبض الغریم أو وکیله له و نیة المضاربة لا أثر لها فی الشراء بملکه و إن اشتری فی الذمة للقراض و دفع المال وقع الشراء له لأن المأذون فیه هو الشراء للقراض لینقد فیه مال القراض و المفروض أن المال الذی فی یده له کذا قرره فی التذکرة (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأنه لم لا یکون الشراء فضولیا یتوقف علی الإجازة لأنه قد نواه و العقود بالقصود انتهی و هو فی محله
(قوله) (و لو أقرضه ألفا شهرا ثم هو بعده مضاربة لم تصح)
کما فی التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و فی الأخیرین أنه لا بد فی صحة القراض من تجدید عقد بعد الشهر و قبضه من ید المقترض لأن القراض علی عوض هذا القرض وقت حصوله فلا یصح بهذه الصیغة إذ لیس بحق الآن و إنما هو آئل إلی الذی یصیر حقا و دینا هذا حال القراض و أما القرض فالظاهر صحته و ضمیمة المضاربة الفاسدة إلیه لم تقع علی وجه الشرط حتی تبطله و لم یتعرض المصنف فی کتبه الثلاثة لحکم القرض فی هذه و لا التی بعدها
(قوله) (و لو قال ضارب به شهرا ثم هو قرض صح)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و فی (التحریر) أن القراض یبطل إن قلنا ببطلان القراض المؤجل قلت قد تقدم له المیل إلی صحة القراض المؤجل أو القول به و حینئذ فوجه صحة القراض أنه عقد جامع لجمیع الشرائط و الظاهر صحة القرض فیکون کما لو آجره مدة غیر متصلة بالعقد و تردد فیه فی جامع المقاصد و لیس فی محله إذ هو حینئذ من المعاطاة فی القرض
(قوله) (و لو قال خذ المال الذی علی فلان و اعمل به لم یصح)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 442
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام النهایة لأنه لم یخرج بالإذن عن کونه دینا فشرط الصحة عند العقد مفقود
(قوله) (ما لم یجدد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 443
العقد (1) و کذا لو قال بع هذه السلعة فإذا نض ثمنها فهو قراض (2) و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صح (3) و لو کان قد تلف لم یصح (4) و کذا یصح لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم یتلف عینه فضاربه المالک به (5) و الأقرب زوال الضمان بالعقد (6)
______________________________
العقد)
أی بعد القبض لأنه یقع صحیحا و إن کان قد رتب علیه عقدا فاسدا و قد صرح بصحة القراض حینئذ جماعة و هو ظاهر
(قوله) (و کذلک إن قال بع هذه السلعة فإذا نض ثمنها فهو قراض)
یعنی یکون القراض فاسدا و لا یصح کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و الجامع و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان (و قال فی التذکرة) لا یصح عند علمائنا لأن ثمن الثوب غیر مملوک عند العقد و مع ذلک هو مجهول ثم إن العقد معلق علی شرط فلا یصح کالبیع و إن لم نجد الخلاف إلا من أبی حنیفة حیث قال یصح القراض و إن کان معلقا کالإمارة و لعله أشار إلی ما روی أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله قال الأمیر زید فإن قتل فجعفر فإن قتل فعبد اللّٰه بن رواحة (و فیه) أن الإمارة ولایة کالوصایة تحمل التعلیق و الجهالة و تکون شوری بین جماعة و لا یجوز شی‌ء من ذلک فی العقود جائزة کانت أو لازمة
(قوله) (و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صح)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و زاد فی التذکرة العاریة و صرح فی مجمع البرهان بالغصب و معناه أنه لو کان المال الذی قارض علیه عند زید مثلا ودیعة أو غصبا صح إذا کان المال نقدا لأن کونه فی ید الغیر لا یمنع الصحة و ثبوت الضمان فی الغصب لا ینافی صحة القراض لأن الضمان قد یجامع القراض کما إذا تعدی العامل فی مال المضاربة و کونه فی الأصل أمانة لا یمنع ثبوت الضمان بسبب آخر و حکی فی جامع المقاصد عن بعض العامة الخلاف فی ذلک لکنه لم یحک فی التذکرة
(قوله) (و لو کان قد تلف لم یصح)
وجهه ظاهر إن کان وقت العقد تالفا و إنما الکلام فیما إذا تلف بعد العقد و فیه احتمالان یأتیان عند قوله و لو تلف المال قبل دورانه فی التجارة و یأتی هناک تصویره و قضیة إطلاق العبارات بقاء المضاربة فیأخذ البدل کما أن قضیة الإطلاق المذکور صحة القراض و عدم الاحتیاج إلی تجدید عقد فیما إذا کان المال المغصوب غیر مقدور علی تسلیمه وقت العقد
(قوله) (و کذا یصح لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم یتلف عینه فضاربه المالک به)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و التحریر و کذا الإیضاح و جامع المقاصد و صرح به فی الغصب فی المهذب و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و شرحه لولده و الروض و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة فی موضعین الإجماع علیه فی صورة الغصب و بالأولی أن یجوز فی صورة الودیعة
(قوله) (و الأقرب زوال الضمان بالعقد)
کما فی جامع الشرائع و التذکرة و کأنه مال إلیه فی الإیضاح لزوال العدوان بالإذن فی إثبات الید علیه و هو یقتضی زوال الضمان فالحکم المستصحب قد زال سببه و هو الغصب بالإذن و لا نسلم أن الأخذ ظلما سبب للضمان دائما و إن أذن له و رضی بکونه عنده و أیضا عموم کل قراض لا ضمان فیه ما لم یتعد فیه وارد علی استصحاب الضمان و قاطع له فإن قلتم بتحقق القراض لزمکم القول بعدم الضمان إذ تحقق الملزوم بدون لازمه غیر معقول کما أن الشک فی جریان العموم هنا غیر مسموع لأن «1» کل استصحاب لا بد و أن یعارض عموما فهذا العموم و نحوه لا یعارض الاستصحاب إلا أن تقول إن هذا لیس من ذاک کما هو ظاهر و لأن العامل وکیل عن المالک فی التصرف فیده یده (و قد یجاب) عن الأول بأنا لا نسلم أن انتفاء علة الحکم علة لزوال الحکم لأن علل الشرع معرفات (و فیه)
______________________________
(1) فی نسخة الأصل (إلا أن).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 444
و یحتمل بقاؤه إلی الأداء ثمنا عما یشتریه (1) و لو دفع إلیه کیسین و قال قارضتک علی أحدهما و الآخر ودیعة و لم یعین أو قال قارضتک علی أیهما شئت لم یصح (2)
______________________________
نظر لأنه یقضی بکون منصوص العلة لیس بحجة فتأمل (و عن الثالث) بأنا لا نسلم بأن العامل لیس وکیلا و إنما فیه معنی الوکیل (و فیه) أنه مخالف لکلماتهم و قد قیل فی ما إذا رهن المغصوب عند الغاصب بزوال الضمان عنه فی رهن الکتاب و جامع الشرائع و مجمع البرهان و لا ترجیح هنا فی الأخیر
(قوله) (و یحتمل بقاؤه إلی الأداء ثمنا عما یشتریه)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و الإرشاد و شرحه لولده و جامع المقاصد و الروض و المسالک فبعضهم صرح بذلک و بعضهم قال و یزول الضمان بتسلیمه إلی البائع و هو یقضی بأنه لا یزول بالعقد للاستصحاب إلی أن یعلم الناقل و لقوله علیه السلام علی الید ما أخذت حتی تؤدی فیستمر الضمان إلی أداء المال إلی البائع ثمنا لأنه إذا أداه له ثمنا زال بإجماع المسلمین کما فی الإیضاح و بالإجماع کما فی المسالک و بلا خلاف کما فی جامع المقاصد و مما قیل فیه ببقاء الضمان فیما إذا رهن المغصوب عند الغاصب الخلاف و المبسوط و الشرائع و الإرشاد و الدروس و الحواشی و غایة المرام و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو المحکی عن ابن المتوج و فی (المختلف) أن فیه قوة و کأنه مال إلیه أو قال به فی التذکرة و تردد فی التحریر و لا ترجیح فی الإیضاح و قد استندوا فی بقائه فی باب الرهن أیضا إلی الاستصحاب و الخبر و قد عرفت الجواب عن الاستصحاب و أجیب عن الخبر بأنه لیس بنص علی أنه عام اعتوره التخصیص فیخصص هنا بما إذا لم توجد الإذن و لم یحصل الرضا و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الرهن مسبغا بما لم یوجد فی کتاب و قلنا إن القول بزوال الضمان لا یخلو عن قوة کما هو الشأن فیما لو أودعه عند الغاصب لأنه کأنه لیس محل خلاف عندهم و الفرق بینهما بأن الائتمان فیها مقصود بالذات بخلاف الرهن فیه أن لازم الذات کالمقصود بالذات و کذلک المال فیما إذا آجره له أو أعاره له و قد استشکل جماعة فیما إذا أبرأه من ضمانه أو وکله بالبیع أو الإعتاق و قد تقدم تمام الکلام فی ذلک کله فی باب الرهن و قد ذکرنا هناک أقوالهم هنا
(قوله) (و لو دفع إلیه کیسین فقال قارضتک علی أحدهما و الآخر ودیعة و لم یعین أو قال قارضتک علی أیهما شئت لم یصح)
قد صرح بعدم الصحة فی الأول فی التحریر و جامع المقاصد و کذا التذکرة و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و فی الثانی فی الأولین و المبسوط و المهذب و الشرائع و المسالک لعدم التعیین فکان کما لو قال بعتک أحد هذین العبدین و قال فی موضع من مجمع البرهان کأن دلیل اشتراط التعیین بالمعنی المذکور إجماعنا و قال فی موضع آخر منه أن کون عدم التعیین بالمعنی المذکور مضرا غیر ظاهر (قلت) و قد ترک اشتراط ذلک فی جمیع ما عدا الکتب العشرة المذکورة و قالت الشافعیة فی أحد الوجهین إذا تساوی ما فی الکیسین قدرا و جنسا صحت المضاربة و فیه قوة لأنها تحمل من الجهالة ما لا تحمله العقود اللازمة مضافا إلی الأصل المستفاد من الإطلاقات و ترک الأکثر له یقضی بأنه لا إجماع علی أنه لم یدعه فی التذکرة و قد جوزوا القراض بالمال المشاع لأنه معین و یجوز بیعه و قد یقال إن ما نحن فیه قریب منه فتأمل و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أنه یصح القراض علی الغائب عنهما وقت العقد و قال فی الثانی و لو أفرط فی البعد و إن ظاهر إطلاقهم یقضی بعدم منافاة ذلک للصحة و قد سبق فی المضاربة علی المغصوب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 445

(الثالث) أن یکون معلوما فلا یصح علی المجهول قدره (1) و فی المشاهد إشکال (2) فإن جوزناه فالقول قول العامل مع یمینه فی قدره (3)
______________________________
و یأتی فی اشتراط کونه معلوما ما له نفع هنا
(قوله) (الثالث أن یکون معلوما فلا تصح علی المجهول قدره)
بلا خلاف إلا من المبسوط و جامع الشرائع و المختلف و اللمعة و کذا مجمع البرهان أما المبسوط فإنه صرح فیه فی آخر کلامه بصحة القراض بالمال المجهول و استجوده فی المختلف و صرح فی الجامع بجوازه بالجزاف (و قال فی اللمعة) ینبغی أن یکون رأس المال معلوما عند العقد و قد نفی عنه البعد فی موضع من مجمع البرهان و قد یظهر ذلک مما ترک فیه ذکر اشتراط ذلک کالمهذب و الغنیة و السرائر و غیرها و قد صرح فی الخلاف بعدم الاکتفاء بالجزاف و اضطراب النقل عن المبسوط فحکی عنه فی المختلف و المهذب البارع و المقتصر ما حکیناه و حکی عنه فی الإیضاح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض أنه اکتفی بالمشاهدة و قضیة حکایتهم عنه أنه لا یجوزه بالمجهول الغیر المشاهد بل فی الریاض أن القول بالاکتفاء بالجزاف قول لغیر الشیخ فی المبسوط و نحوه ما فی المسالک لکنه عبر بعبارة أحسن من عبارة الریاض کما یظهر ذلک لمن تأمل (و کیف کان) فقد قال فی موضع من مجمع البرهان کأنه لا خلاف فی عدم صحة القراض بالجزاف و فی موضع آخر منه أنه لا إجماع فی ذلک لما حکی عن الشیخ و لما فی المختلف و ستسمع أدلة کل من القولین عند الکلام علی الاکتفاء بالمشاهدة
(قوله) (و فی المشاهدة إشکال)
و قد عرفت ما حکی فیه عن المبسوط الاکتفاء بالمشاهدة و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أن المشهور أنه لا تکفی المشاهدة و فی (الریاض) أنه الأشهر و علیه عامة من تأخر و قد سمعت ما فی اللمعة و فی (کشف الرموز) علیه العمل و فی (التنقیح) أنه قول الشیخ و أتباعه و لعله أراد فی الخلاف و فی نسبته إلی الأتباع نظر لأن ظاهر القاضی موافقة المبسوط کما هو صریح الجامع نعم یظهر من الوسیلة موافقة الخلاف و هو أی عدم الاکتفاء بالمشاهدة خیرة الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و المقتصر و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و المفاتیح و کذا الکفایة و موضع من مجمع البرهان و هو ظاهر التبصرة و لا ترجیح فی غایة المراد و فی (کشف الرموز) نقلا عن المحقق فی الدروس أن الاکتفاء بالمشاهدة للسید المرتضی و هو یدفع الوصمة عن الشرائع و النافع و غیرهما مما حکی فیه هذا القول و لم یعین قائله لأن جعله قولا للمبسوط کما صنعه جماعة کما عرفت یخالف الموجود فیه مع ما فیه من الاختلاف فی الحکم إلا أن یکونوا قد أرادوا أنه یلزمه القول بذلک (و کیف کان) فمنشأ الإشکال من الأصل المستفاد من العموم و زوال معظم الغرر و استدل علیه فی المختلف بعموم المؤمنون عند شروطهم (و فیه) أن الکلام فی أصل العقد لا الشرط فیه فتأمل و ینحصر دلیل المبسوط فی الأول و الثالث و من بقاء الجهالة و الاقتصار فیما خالف الأصل علی محل الوفاق مضافا إلی ما ستسمع
(قوله) (فإن جوزناه فالقول قول العامل مع یمینه فی قدره)
هذا قاله الشیخ لأنه لما ذکر فی حجة المانع أن رب المال یرجع حین المفاضلة إلی رأس المال و یکون الربح بینهما فإذا کان رأس المال مجهولا تعذر إفراده لربه أشار إلی الجواب عنه بأنه یمکن إفراده بأن تقول إن القول قول العامل مع یمینه و قد وافقه علی ذلک المصنف و الجماعة علی تقدیر الجواز لأنه یوافق الاعتبار و یحصل به معرفة المقدار فلا معنی لقوله فی جامع المقاصد لا یخفی أن القول قول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 446

(الرابع) أن یکون مسلما فی ید العامل (1) فلو شرط المالک أن تکون یده علیه لم یصح (2) أما لو شرط أن یکون مشارکا فی الید أو یراجعه فی التصرف أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز (3)
______________________________
العامل مع یمینه لو اختلف هو و رب المال فی قدره لأنه منکر سواء قلنا بالجواز مع المشاهدة أم لا فقول المصنف فإن جوزناه إلی آخره لا یخلو من شی‌ء انتهی
(قوله) (الرابع أن یکون مسلما فی ید العامل)
هذا شرطه المصنف فی التحریر أیضا و الشافعیة و قد یلوح من الإیضاح اختیاره و فی (جامع المقاصد) أنه أولی و أبعد عن الریب و قرب فی التذکرة عدم اشتراطه و قد خلت عنه کتب الأصحاب قاطبة من المقنع و المقنعة إلی الریاض بل ظاهر أکثرها عدمه حیث یذکرون سائر الشرائط و یترکونه و ما تضمنته عباراتهم و أکثر أخبار الباب من أن المالک یدفع المال إلی العامل فلم یکن مسوقا لبیان ذلک و إنما جروا به علی الغالب مع السؤال عن الواقع فی الأخبار و إلا ففی الصحیح من اتجر مالا و اشترط نصف الربح الحدیث و فی (الموثق) فی تاجر اتجر بمال إلی غیر ذلک کقول أمیر المؤمنین علیه السلام من ضمن تاجرا فهی بإطلاقها و عمومها تقضی بعدم هذا الشرط (و کیف کان) فحجة المصنف فی الکتاب و الشافعیة أن ذلک أی کونه فی ید المالک خلاف وضع المضاربة و أن توثق الإنسان علی ماله بحفظه فی یده و إن کان أمرا مطلوبا و قد تدعو الضرورة إلی الاستعانة بالخائن لحذقه لکنه ربما لم یجده عند الحاجة أو لا یساعده علی رأیه فیفوت علیه التصرف الرابح و القراض موضوع تمهیدا و توسیعا لطریق التجارة و لهذا الغرض احتمل فیه ضروب من الجهالة فیصان عما یخل به (و أجیب عن الأول) بأنه إن أرید بوضع المضاربة مقتضی العقد فلا نسلم أن العقد یقتضی ذلک لأنه معاملة علی المال بحصة من ربحه و هذا یتحقق مع کون المال فی ید المالک و العامل یتردد فی المال فی الشراء و البیع و توابعهما و إن أرید بالوضع أن الغالب فی العادات ذلک لم یقدح ذلک فی جواز المخالفة (و قد یقال) إن المراد غیر هذین و هو أنها إذا شرعت علی هذا الوجه إذ لم یعهد و لم ینقل أن المضاربة فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن یکون المال فی ید المالک و إنما المعروف من لدن عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم إلی الیوم أن المال یسلم إلی العامل و یرشد إلیه معنی القراض فی لغة أهل الحجاز مضافا إلی ما قالوه فی تعریف القراض و المضاربة (و عن الثانی) بأنه ینتقض بما إذا عین له المالک نوعا من التصرف فإنه یجوز مع وجود المحذور
(قوله) (فلو شرط المالک بأن تکون یده علیه لم تصح)
کما هو قضیة کلام التحریر خلافا لما فی التذکرة فإنه قال فیها فلو شرط المالک أن یکون الکیس فی یده یوفی الثمن منه إذا اشتری العامل شیئا جاز و هو أوفق بأصول المذهب لأنه شرط سائغ لا یخالف کتابا و لا سنة و أنه لو لم یشرع لزم تضرر صاحب المال إما بترک التجارة أو تسلیم ماله إلی الخائن و کلاهما ضرر و التحقیق أن یقال إن وضع المضاربة و مشروعیتها علی أن یکون المال فی ید العامل کما أن وضع الشرکة علی أن الربح تابع لرأس المال و لیس ذلک شرطا فیهما لکن إذا اشترط فی المضاربة أن یکون فی ید المالک جاز کما إذا اشترط التفاوت فی الشرکة فإنه یجوز کما تقدم بیانه
(قوله) (أما لو شرط أن یکون مشارکا فی الید أو یراجعه فی التصرف أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز)
و هو الأصح کما فی الإیضاح (و قال فی التحریر) فی الفساد نظر و قضیته أنه لا تأمل له فی الصحة و قد تقدمت الإشارة إلی وجه احتمال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 447
و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک جاز (1)

(الرابع) العمل و هو عوض الربح و شرطه أن یکون تجارة فلا یصح علی الطبخ و الخبز و الحرف (2) أما النقل و الکیل و الوزن و لواحق التجارة فإنها تبع للتجارة و التجارة هی الاسترباح بالبیع و الشراء لا بالحرف و الصنائع (3) و إذا أذن فی التصرف و أطلق اقتضی الإطلاق ما یتولاه المالک من عرض القماش و نشره
______________________________
الفساد من أنه ربما لم یجده عند الحاجة أو لم یساعده علی رأیه و هو ضعیف جدا
(قوله) (و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک جاز)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو خیرة أکثر الشافعیة لأن العبد مال فإذا دفعه «1» إلی العامل فقد جعله معینا و خادما للعامل فیقع تصرفه له تبعا لتصرفه کما إذا ضم إلیه حماره أو بغله لیستعین به علی نقل المتاع أو الرکوب إذ المراد بالغلام المملوک و لأنه عقد علی أصل یتشارکان فی فائدته فجاز أن یشترط فیه علی رب المال عمل غلامه کالمساقاة و القول الثانی لبعض الشافعیة أنه لا یجوز کما إذا شرط علیه أن یعمل بنفسه (و فیه) أن غلامه و عمله مال فصح ضمه إلیه کالبهیمة و لا کذلک ضم نفسه علی أنا قد نقول بصحته علی تأمل و ظاهر المبسوط و التذکرة أنه لا یصح و لا فرق فی ذلک عندنا بین أن یقول بشرط أن لا تتصرف بالمال دونه أو یکون بعض المال فی یده أو لم یشترط ذلک کما لا فرق بین أن یشترط له حصة من الربح فیکون عاملا أیضا أم لا فیکون کما لو دفع إلیه بغلا أو حمارا و أما إذا شرط أن یعمل معه غلامه الحر فإنه یکون عاملا
(قوله) (الرابع العمل و هو عوض الربح و شرطه أن یکون تجارة فلا یصح علی الطبخ و الخبز و الحرف)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو صریح المبسوط فی الأخیر و قضیة کلامه فی الأولین لأنه إنما یسوغ القراض فیما لا یجوز الاستئجار علیه و هو التجارة التی لا یمکن ضبطها و لا معرفة قدر العمل فیها و لا قدر العوض و الحاجة داعیة إلیها فشرعت للضرورة مع جهالة العوضین و الطبخ و الخبز و غیرهما من الصنائع أعمال مضبوطة یمکن الاستئجار علیها فلا ضرورة فیها إلی ارتکاب مخالفة الأصول و تجویز القراض فیها و معنی القراض علی هذه الأشیاء أن یقارضه علی أن یشتری الحنطة و یطحنها و یخبزها و الطعام لیطبخه و الغزل لینسجه و الثوب لیصبغه أو یقصره و نحو ذلک من الحرف و الصنائع التی لیست تجارة و لا من توابعها نعم لو فعل هذه الأشیاء من دون شرط صح و لا یخرج الدقیق و لا الخبز و المطبوخ و الثوب المنسوج أو المصبوغ أو المقصور عن کونه رأس مال القراض و القراض بحاله کما لو سمن عبد القراض أو کبر أو تعلم صنعة کما صرح به فی التذکرة و جامع المقاصد و هو أحد قولی الشافعیة و القول الثانی للشافعیة أن هذه الأعیان تخرج عن کونها مال قراض فلو لم یکن فی یده غیرها انفسخ القراض لأن الربح حینئذ لا یحال علی البیع و الشراء فقط بل علی التغییر الحاصل فی مال القراض بفعله و غیر التجارة لا یقابل بالربح المجهول
(قوله) (أما النقل و الکیل و الوزن و لواحق التجارة فإنها تبع للتجارة و التجارة هی الاسترباح بالبیع و الشراء لا بالحرف و الصنائع)
یرید أن هذه الأشیاء و نحوها کالنقد و نشر القماش و طیه و غیر ذلک لیست مقصودة بالذات فی التجارة کالقراض علی الطبخ و الخبز بل هی تابعة لاحقة للتجارة
(قوله) (فإذا أذن فی التصرف و أطلق اقتضی الإطلاق
______________________________
(1) هذه العبارة أعنی «لأن العبد مال فإذا دفعه» کانت ساقطة من النسخة و قد وجدناها فی التذکرة فأثبتناها (مصححه) و فی النسخة الأصلیة «لأنه إذا دفعه».
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 448
و طیه و إحرازه و بیعه و قبض ثمنه و إیداعه الصندوق و استئجار ما یعتاد الاستئجار له کالدلال و الوزان و الحمال (1) و لو استأجر لما تجب علیه مباشرته فالأجرة علیه خاصة (2) و لو عمل بنفسه ما یستأجر له عادة لم یستحق أجرة (3) و لو شرط علیه ما تتضیق
______________________________
فعل ما یتولاه المالک من عرض القماش و نشره و طیه و إحرازه و بیعه و قبض ثمنه و إیداعه الصندوق و استئجار ما یعتاد الاستئجار له کالدلالة و الوزان و الحمال)
قد صرح بأن علیه فعل ما یتولاه المالک و أن له الاستئجار علی ما یعتاد الاستئجار له فی المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض و الوجه فیهما أن المضاربة بمنزلة الوکالة المطلقة فیعمل بما یقضی به العرف و العادة و یکون إطلاق العقد منصرفا إلی ذلک بل الوکالة هنا لما ذکرنا تخالف الوکالة فی البیع لأن الوکیل فیه لیس وکیلا فی القبض من دون قرینة و لا کذلک هنا فإن العقد صریح فی ذلک لأن المضاربة من دون قبض و تسلیم غیر ممکنة عادة کما هو ظاهر و ما فی المبسوط و السرائر من تقیید ذلک بالحضر فلیس خلافا کما هو ظاهر لمن تدبر و قد رتب اقتضاء الإطلاق ذلک فی العبارة و الشرائع و التذکرة و التحریر علی الإذن فی التصرف و من المعلوم أن العامل لا یفتقر بعد العقد فی جواز التصرف إلی إذن آخر فالمراد بالإذن فی الکتب الأربعة الإذن الذی تضمنه إطلاق عقد المضاربة و کان الأولی أن یقولا فیها کما قیل فی غیرها و لو أطلق العقد تولی العامل بالإطلاق ما یتولاه المالک و لا یخفی ما فی قوله و استئجار ما یعتاد الاستئجار له من المسامحة الظاهرة و قد وقع مثل ذلک فی الشرائع و التذکرة و التحریر و کان الأولی أن یقولا فیها و الاستئجار لما یعتاد الاستئجار له (و بقی هنا شی‌ء) و هو أنه إذا قضی الإطلاق فعل ما یتولاه المالک من عرض القماش و نشره فلم لم یقتض الشراء فی الذمة لأن المالک یتولاه کما هو الغالب فی التجارة فیحکم به للمالک ظاهرا و باطنا مطلقا و إن لم یأذن للعامل مع أنهم حکموا بوجوب الشراء بالعین معللین بأنه من مقتضیات العقد فهم مطالبون بالفرق مع أنه مشارک للأول فی قضاء العرف (إلا أن تقول) إن العرف فی الشراء فی الذمة مختلف فلا سبیل إلی جعله من مقتضیات العقد و قاعدة کلیة و لعله لمکان عدم اطمئنان المالک بقضاء الدین عنه و لا کذلک عرض القماش و نشره فالمدار علی العرف و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی و قد تقدم ما له نفع هنا
(قوله) (و لو استأجر لما یجب علیه مباشرته فالأجرة علیه خاصة)
کما فی جمیع الکتب المتقدمة عدا الروضة و المفاتیح للأصل و العمل علی المتعارف المعتاد لأنه قضی بأنه علیه فعلیه تحصیله بأیّ وجه کان
(قوله) (و لو عمل بنفسه ما یستأجر له عادة لم یستحق أجرة)
کما صرح بذلک أیضا فی جمیع ما تقدم عدا الکتابین المذکورین لکن فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایة التأمل فی ذلک علی إطلاقه (قال فی جامع المقاصد) و لو عمل علی قصد الأجرة ففی الاستحقاق نظر و ینبغی إن قلنا إن الوکیل فی البیع یجوز أن یبیع لنفسه و الوکیل فی الشراء أن یشتری لنفسه أن نقول بجواز استئجاره نفسه لذلک العمل هنا انتهی و نحوه ما فی المسالک و الکفایة و هو غیر جید لمکان إطلاقهم من غیر توقف و الإطلاق حجة بل لم یحک عن العامة فی ذلک خلاف و لأنه خلاف العادة و العرف فهو المخصص المانع نعم لو أذن له المالک فی ذلک کان له ذلک و فی جامع المقاصد أنه لا بحث فیه
(قوله) (و لو شرط علیه ما تتضیق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 449
التجارة بسببه لزم فإن تعدی ضمن کما لو شرط أن لا یشتری إلا ثوبا معینا أو ثمرة بستان معین أو لا یشتری إلا من زید أو لا یبیع إلا علیه و سواء کان وجود ما عینه عاما أو نادرا (1) و لو شرط الأجل لم یلزم (2) و لو قال إن مضت سنة فلا تشتر بعدها و بع صح و کذا العکس و لو قال علی أنی لا أملک فیها منعک لم یصح (3) و لو شرط أن یشتری أصلا و یشترکان فی نمائه کالشجر أو الغنم فالأقرب الفساد لأن مقتضی القراض التصرف فی رأس المال (4)

(الخامس) الربح و شروطه أربعة

(الأول) أن یکون مخصوصا بالمتعاقدین (5)
______________________________
التجارة بسببه لزم فإن تعدی ضمن کما لو شرط أن لا یشتری إلا ثوبا معینا أو ثمرة بستان معین أو لا یشتری إلا من زید أو لا یبیع إلا علیه و سواء کان وجود ما عینه عاما أو نادرا)
قد تقدم الکلام فی ذلک عند قوله و هو عقد قابل للشروط الصحیحة و أنه مقتضی الأخبار الصحیحة و حکایة الفتاوی و الإجماعات علیه و أما أنه إن تعدی ضمن فقد تقدم حکایة الإجماع علیه عن الغنیة و السرائر و قد قالوا إن الربح یکون بینهما علی ما شرطاه و هو أیضا لا خلاف فیه لمکان الأخبار و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و لو شرط الأجل لم یلزم)
هذا قد تقدم الکلام فیه بما لا مزید علیه مسبغا محررا و قد أعاده المصنف لیرتب علیه ما بعده لکنا نحن أسبغنا الکلام هناک فیما رتب علیه هنا
(قوله) و لو قال إن مضت سنة فلا تشتر بعدها و بع صح و کذا العکس و لو قال علی أنی لا أملک فیها منعک لم یصح)
هذا ما رتبه علیه و قد تقدم الکلام فیه مفصلا
(قوله) (و لو شرطا أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه کالشجر و النعم «1» فالأقرب الفساد لأن مقتضی القراض التصرف فی رأس المال)
کما هو خیرة المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و لم ینقل فیه فی المبسوط و التذکرة عن العامة قول بالصحة و لا احتمال لما أشار إلیه المصنف و غیره من أن مقتضی القراض التصرف فی رأس المال بالبیع و الشراء و تحصیل الربح بالتجارة و لا کذلک هنا لأن فوائده تحصل من عین المال بغیر تصرف و لأن المضاربة عبارة عن معاوضتین معاوضة الشراء و بها یحصل للمالک ظهور الربح و معاوضة البیع و بها یحصل الإنضاض و المضاربة تدل علی ملک العامل لهما معا مطابقة و علی کل واحد بالتضمن (قلت) إطلاق الأخبار یأتی علی ذلک کله و یدفعه ففی (الصحیح و الموثق) من اتجر مالا و اشترط نصف الربح مضافا إلی إطلاقات أخر و إلی إطلاقات أکثر عبارات القدماء و بعض المتأخرین فالحظ و قد تردد فی الشرائع فی الفساد لأن النماء حصل بسعی العامل إذ لو لا شراؤه لم یحصل و ذلک من جملة الاسترباح بالتجارة و فی (جامع المقاصد) أن ضعفه ظاهر لأن الحاصل بالتجارة هو زیادة قیمة العین لا نماؤها و علی القول بالفساد یصح الشراء لمکان الإذن و یکون الحاصل بأجمعه للمالک لأنه نماء عینه و علیه أجرة المثل للعامل و محل البحث إنما هو إذا حصرا الربح فی النماء المذکور و إلا فلا مانع من کون النماء بینهما و یحتسب من جملة الربح علی بعض الوجوه کما إذا اشتری شیئا له غلة فظهرت غلته قبل أن یبیعه فعبارة الکتاب و الشرائع و التحریر لعلها غیر جیدة إلا أن تقول إن الشرط یفید الحصر و الأولی ما فی المبسوط من قوله و لو قارضه علی أن یشتری أصلا له فائدة لیستبقی الأصل و یطلب فائدته و نحوه ما فی السرائر و الجامع و التذکرة
(قوله) (الخامس الربح و شروطه أربعة الأول أن یکون مخصوصا بالمتعاقدین)
هذا الشرط مستفاد من الأخبار و کلام الأصحاب و إن لم یذکر بعنوان الشرطیة
______________________________
(1) و الغنم خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 450
فلو شرط جزءا منه لأجنبی فإن کان عاملا صح و إلا بطل (1) و لو شرط لغلامه حصة معهما صح سواء عمل الغلام أم لا (2)
______________________________
إلا فی التذکرة و التحریر و الکتاب
(قوله) (فلو شرط جزءا منه لأجنبی فإن کان عاملا صح و إلا بطل)
قولا واحدا فی الحکمین معا کما فی المبسوط و بهما صرح فی المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و المراد بالأجنبی من کان غیر المتعاقدین و إنما لم یصح إذا لم یکن عاملا لأنه خلاف وضع القراض لأن وضعه علی أن الربح للمالک بماله و للعامل بعمله و وصفه بالأجنبیة مع کونه عاملا لأن العامل هنا من یکون إلیه التصرف فی جمیع ما یقتضیه العقد و هذا المشروط له لیس کذلک بل إنما شرط علیه عمل مخصوص کأن یحمل لهم المتاع إلی السوق مثلا أو یدلل علیه و نحو ذلک من الأعمال الجزئیة المضبوطة فلو جعل عاملا فی جمیع الأعمال لکان العامل الذی هو أحد أرکان العقد متعددا و هو غیر محل الفرض فلا فرق فیه عندنا بین کونه قریبا کالولد و الوالد أو بعیدا فلا بد حینئذ من ضبط العمل الخاص الذی یشترط علیه و کونه من أعمال التجارة هذا هو المستفاد من کلام جامع المقاصد و به صرح فی المسالک فی تفسیر عبارة الشرائع و هی کعبارة الکتاب و هو خلاف ظاهر المبسوط و المهذب و کذا التذکرة و التحریر (قال فی المبسوط) بعد أن ذکر ما إذا شرط لغلامه هذا إذا شرط الربح لغلامه فإن شرط ثلث الربح لأجنبی مثل أن یقول ثلثه لک و ثلثه لی و ثلثه لزوجتی أو أبی أو ولدی أو صدیقی فإن لم یشترطا علی الأجنبی العمل بطل القراض و إن شرط أن یکون من الأجنبی العمل مع العامل صح و یکون کأنه قارض عاملین فخرج من هذه الجملة و نحوه ما فی المهذب و التذکرة و التحریر و ظاهرها المراد بالأجنبی غیر المملوک هذا و قد قال فی الشرائع و إن لم یکن عاملا فسد و فیه وجه آخر و فی (المسالک) و غیره أن الوجه الآخر أنه إذا شرط للأجنبی یصح الشرط و إن لم یعمل بعمومات الإیفاء بالشروط و العقود و قیل إن المشروط یکون للمالک رجوعا إلی أصله لئلا یخالف مقتضی العقد و لقدوم العامل علی أن له ما عین له خاصة و قال فی (المسالک) و هذا الوجه لم یذکره غیره و لیس بمعروف و لهذا اختلف فیه انتهی قلت قد قال فی فی التحریر و لو قال للعامل لک الثلثان علی أن تعطی امرأتک نصفه ففی اللزوم نظر (و قال فی التذکرة) لم یلزم الشرط فإن أوجبه فالأقوی البطلان و حکی فیه عن بعض الشافعیة ما حکی فقد ذکره غیره و کان معروفا (و قال فی التنقیح) و فیه وجه آخر بالصحة لا عمل علیه و قد احتمل هذین الاحتمالین فی مجمع البرهان
(قوله) (و لو شرط لغلامه حصة معهما صح سواء عمل الغلام أم لا)
کما فی المبسوط و المهذب و التحریر و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و فی (المبسوط) الإجماع علی الصحة فیما إذا لم یعمل الغلام و صریح الثلاثة الأول أن الغلام المشروط له مملوک للمالک و هو الذی فهمه مولانا الأردبیلی من عبارة الإرشاد و عبارة الکتاب و الشرائع و غیرها قابلة لکونه غلام المالک و غلام العامل و بهما صرح فی التحریر أیضا و جامع المقاصد و المسالک و لا فرق بینهما فی الحکم و الأصل فی ذلک الأصل المستفاد من عموم أدلة هذا العقد و غیرها مثل المؤمنون عند شروطهم مع عدم المانع إذ لیس هو إلا أخذ حصة من غیر مال و لا عمل فی صورة عدمه و هو لا یصلح هنا للمانعیة لأنه یرجع بالأخرة إلی أن للمالک حصتین و الباقی للعامل و هو علی المعروف بین الأصحاب من أنه لا یملک أصلا ظاهر و کذا علی القول بأنه لا یملک إلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 451

(الثانی) أن یکون مشترکا (1) فلو قال خذه قراضا علی أن الربح لک أو لی بطل (2)
______________________________
مع التملیک أو فاضل الضریبة و أما مع العمل فالأمر أظهر
(قوله) (الثانی أن یکون مشترکا)
کما فی النافع و التذکرة و التحریر و التنقیح و جامع المقاصد و عبر عنه فی الشرائع بأنه لا بد من أن یکون الربح مشاعا و قد نبه علیه فی المبسوط و غیره بأن عقد المضاربة یقتضی کون الربح بینهما فإنه یقتضی الاشتراک فی الربح و استغنی عنه جماعة بقولهم فی تعریف القراض بحصة من ربحه و من صرح به بعد ذلک فقد أراد التنبیه علی أن المراد بالحصة القدر المشاع و أنه لا یصح القدر المعین من الربح (و کیف کان) فالإجماع معلوم علی اشتراط الاشتراک فی الربح و فی (مجمع البرهان) کأنه لا خلاف فی هذا الشرط و فی کونه داخلا فی مفهوم المضاربة (قلت) و النصوص مستفیضة بأن الربح بینهما و الوضیعة علی المال و فی (المسالک) و کذا الکفایة الإجماع علی البطلان فیما إذا جعل لأحدهما شیئا معینا و الباقی للآخر
(قوله) (فلو قال خذه قراضا علی أن الربح لک أو لی بطل)
کما صرح به فی الصورتین فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر التذکرة الإجماع علی أنه قراض فاسد فی الصورة الأولی قال فسد القراض أیضا عندنا و لا تصغ إلی قوله فی المهذب البارع فیه قولان فإنه وهم جزما کما ستعرف و نص علی البطلان فی الصورة الأخیرة فی السرائر و الخلاف علی ما حکی عنه فی المختلف و التنقیح و لم أجده فیه و هو ظاهر المختلف بل صریحه کما ستعرف و فی (المسالک و الکفایة) أنه أی بطلان القراض فی الصورة الأخیرة المشهور و فیه أنا لم نجد خلافا و لا ناقلا له إلا قوله فی المهذب البارع فیه قولان و قوله فی الشرائع و یمکن أن یجعل بضاعة نظرا إلی المعنی و فیه تردد و کذا التردد لو قال الربح لک انتهی فهو لیس بمخالف و إنما هو متردد فی جعله بضاعة و یأتی تحریره بل قد یلوح من التذکرة الإجماع علیه لمن لحظ کلامه فی الصورة الأولی و أما أبو العباس فقد بنی ما حکاه علی ما فهمه من المختلف قال و قال العلامة بصحة العقد و لا أجرة للعامل و هو وهم فاسد لأنه فی المختلف حکی عن المبسوط و الخلاف بطلان القراض و لما کان قضیة ذلک ثبوت الأجرة للعامل بناء علی القاعدة المشهورة قال بعد حکایة ذلک و الوجه عندی أنه لا أجرة للعامل لأنه دخل علی ذلک فکان متبرعا بالعمل فلا أجرة له حینئذ انتهی و لم یتکلم بشی‌ء آخر قبله و لا بعده فهو موافق للشیخ بأنه قراض فاسد لکنه قال هذا القراض الفاسد لا أجرة له لأنه دخل علی ذلک و قد تقدم مثل ذلک فیما إذا بطلت الإجارة و المزارعة و المساقاة بل المضاربة بمثل ذلک و بذلک ظهر لک ما فی المسالک من احتمال حمل کلام المختلف علی البضاعة و وجه تردد المحقق النظر إلی المعنی فإنه دال علی البضاعة و إن کان بلفظ القراض لأنها لا تختص لفظا و ما ذکر دال علیها و لأنه لا یحکم بإلغاء اللفظ ما أمکن حمله علی الصحیح (و فیه) أن قوله خذه قراضا یأتی علی ذلک و یبطله و لذلک نص فی الخلاف إن تم ما حکی عنه و المبسوط و التحریر علی أنه لیس بضاعة و إنما هو قول أبی حنیفة لا غیر و أحد وجهی الشافعیة لا الشافعی إذ محل الإشکال ما إذا لم یقصد القراض و لا البضاعة إما بأن لم یقصد شیئا و أطلق اللفظ أو لم یعلم ما قصد أما إذا قصد الأول فلا إشکال فی أنه قراض فاسد کما أنه لا إشکال فی أنه بضاعة إذا قصدها و لا بد من تنزیل کلامهم علی ذلک و وجه تردده فی الصورة الأولی احتمال کونه قرضا لدلالته علیه معنی علی نحو ما تقدم و محل التردد و الإشکال ما إذا لم یقصد القراض و لا القراض «1» فی السرائر لهذه
______________________________
(1) کذا فی النسخة و فی العبارة سقط و لعل صوابها و تخصیصه فی السرائر أو و ذکره أو و تعرضه و نحو ذلک ثم راجعنا الأصل فرأیناها هکذا «القرض و لا القراض علی نحو ما تقدم و إلا لکان قرضا فی الأول و قراضا فاسدا فی الثانی بلا خلاف و عدم التعرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 452
أما لو قال خذه فاتجر به علی أن الربح لک کان قرضا و لو قال علی أن الربح لی کان بضاعة (1)

(الثالث) أن یکون معلوما (2) فلو قال علی أن لک مثل ما شرطه فلان لعامله و لم یعلمه أحدهما بطل (3)
______________________________
الصورة و الخلاف إن صح ما حکی عنه لیس خلافا و لما لم یتتبع صاحب الریاض قال و لو اختص الربح بأحدهما کان بضاعة أو قرضا إذا لم یکن الدفع بصیغة المضاربة و إلا فیحتملهما و عدمهما فجعل الاحتمالین علی حد سواء
(قوله) (أما لو قال خذه و اتجر به علی أن الربح لک کان قرضا و لو قال علی أن الربح لی کان بضاعة)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح لأن اللفظ فی هاتین لم یشتمل علی ضمیمة منافیة للقرض و البضاعة و هی التصریح بالقراض کما فی الصورة الأولی و هذا إذا أطلق اللفظ و لم یقصد شیئا غیر مقتضی اللفظ أو قصد القرض و البضاعة (و اعترض فی مجمع البرهان) علی قولهم کان المال قرضا و دینا بأن القرض یحتاج إلی صیغة خاصة و له أحکام خاصة و الفرض عدم وجودها و قصدها من المالک و العامل و لا یخرج المال عن ملکه بمجرد قوله اتجر و یکون الربح لک و لم یوجد غیر ذلک و لم یعلم کون ذلک مملکا علی أنه قد یکون العامل أو القابل جاهلا لا یعلم أنه لا یمکن کون المال باقیا علی ملکه و کون الربح للعامل أو مقصوده إعطاء الربح للعامل بعد کونه له (و نحن نقول) قد تقدم أن إیجاب القرض لا ینحصر فی لفظ بل یکفی فیه کل لفظ دال علیه بل حکینا عن السلف الاکتفاء بمجرد الطلب و القرینة و فی أخبار الباب من ضمن تاجرا فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء فهی ظاهرة فی أنه بمجرد تضمین المالک المضارب یصیر قرضا و إن لم یتقدم عقد القرض و هو فی معنی اشتراط الربح للعامل لأن کانا معا من لوازم القرض فتأمل ثم إنه إذا تصرف به یکون المال دینا فی ذمته لکنه یبعد إرادة ذلک من قولهم قرضا و ربما یجاب بأن المراد أن اشتراط الربح للعامل خاصة أنما یکون فی القرض و للمالک خاصة إنما یکون فی البضاعة و هذا لا یدل علی حصول القرض بمجرد هذا الاشتراط و قال فی (الریاض) فی البضاعة إن ظاهر التذکرة و المسالک و غیرهما عدم لزوم الأجرة فیها للعامل إلا أنه لا بد من تنزیل کلامهم علی ما فی التنقیح حیث قال فیها أی البضاعة فإن قال مع ذلک أی مع قوله و الربح لی و لا أجرة لک فهو توکیل فی الاسترباح من غیر رجوع علیه بأجرة و إن قال لک أجرة کذا فإن کان عین عملا مضبوطا بالمدة أو العمل فذاک إجارة و إن لم بعین فجعالة و إن سکت و کان ذلک الفعل له أجرة عرفا فله أجرة مثله (قلت) لعل غرضهم هنا تمییز الأقسام لا بیان ما یتعلق بها من الأحکام بل قد نقول إنهم یقولون إنه لا یلزمه للعامل شی‌ء فی البضاعة إن لم یکن هناک عرف أو عادة باللزوم لأن البضاعة عندهم لا أجرة لها کما فسرها بذلک فی الکفایة و کما هو صریح کلامهم فیما إذا دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف و شرط أن یأخذ منه ألفا بضاعة (و قال فی الوسیلة) حیث قسم المال المدفوع إلی الغیر إلی الودیعة و القراض و القرض ما نصه و إن دفع إلیه لیتجر به له من دون أجرة کان بضاعة و إن دفع إلیه لیرد علیه مثله فی بلد آخر فسفتجة
(قوله) (الثالث أن یکون معلوما)
قال فی التذکرة لا خلاف فی بطلان القراض مع الجهل بالربح و ستسمع کلامهم فی ما رتبوا علی ذلک
(قوله) (فلو قال علی أن لک مثل ما شرطه فلان و لم یعلمه أحدهما بطل)
کما فی المبسوط و المهذب و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام غیرها لأن شرط فلان لا یوثق باستعلامه لإمکان تعذر الوصول إلیه بموت أو غیبة أو نسیانهما و به یفرق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 453
و لو قال إن الربح بیننا فهو تنصیف (1) و کذا خذه علی النصف (2) أو علی أن لک النصف و إن سکت عن حصته (3) أما لو قال علی أن لی النصف و سکت عن حصة العامل بطل علی إشکال (4) و لو قال علی أن لک الثلث و لی النصف و سکت عن السدس صح و کان للمالک (5) و لو قال خذه مضاربة علی الربع أو الثلث صح و کان تقدیر النصیب للعامل (6) و لو قال لک ثلث الربح و ثلث ما بقی صح و کان له خمسة أتساع لأنه معناه (7)
______________________________
بینه و بین جهلهما بالحساب فیما یأتی للقطع فیه بإمکان الاستعلام
(قوله) (و لو قال علی أن الربح بیننا فهو تنصیف)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و فی الأخیر کأنه لا خلاف فیه لأن الظاهر أن معناه أن جمیع ما ربح یکون بیننا فإذا کان کل جزء بینهما تلزم المناصفة کما قالوه فیما إذا قال الموصی هذا لهما أو أقر بأن هذا المال بین هذین لأصل عدم التفاضل لاستواء نسبتهما إلی السبب المقتضی للاستحقاق کما مر مثله مرارا و به یبطل احتمال البطلان کما هو أحد وجهی الشافعیة لأن البینة تصدق مع التفاوت
(قوله) (و کذا خذه علی النصف)
کما فی الشرائع و التحریر و التنقیح و کذا المسالک لأن المتبادر من هذه الصیغة أن الربح بینهما نصفین کما مر مرارا لأن المراد أن النصف للعامل لأنه المحتاج إلی الاشتراط و فی (جامع المقاصد) أن الأصح البطلان لأن اللفظ کما یحتمل ذلک یحتمل أن یکون النصف للمالک و الآخر لا یحتاج إلی ذکره لتبعیته للمال فیفسد و افتقار العقد إلی تعیین حصة العامل لا یقتضی کون اللفظ المشترک محمولا علیه قلت التبادر المذکور غیر منکور فالأصح الصحة
(قوله) (أو علی أن لک النصف و إن سکت عن حصته)
کما فی المبسوط و الشرائع و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و کذا التذکرة لأن الربح کله حق للمالک فإذا شرط بعضه للعامل بقی الباقی له بحکم الأصل فلا حاجة إلی تعیین حصته و إنما هو تأکید و نحوه قوله جل شأنه وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ
(قوله) (أما لو قال علی أن لی النصف و سکت عن حصة العامل بطل علی إشکال)
البطلان خیرة المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و هو لازم للإیضاح و لمن قال به فی مثله فی المساقاة و یحتمل الصحة و هو قوی جدا لأن المتبادر عرفا أن المسکوت عنه للعامل لمکان تخصیص استحقاقه النصف بالذکر و مفهوم اللقب هنا معتبر لأنه کالقید لکنا لم نجد بها قائلا فلیتأمل جیدا «1» و وجه العدم أن دلالة المفهوم ضعیفة و أن العرف غیر مستقر
(قوله) (و لو قال علی أن لک الثلث و لی النصف و سکت عن السدس صح و کان للمالک)
کما فی المبسوط و التحریر و جامع الشرائع و جامع المقاصد لتعارض المفهومین فیبقی أصل الاستحقاق بغیره معارض
(قوله) (و لو قال خذه مضاربة علی الربع أو الثلث صح و کان تقدیر النصیب للعامل)
هذه هی معنی قوله خذه علی النصف مع زیادة البیان بقوله و کان تقدیر النصیب للعامل إذ معناه أن النصیب المقدر منزل علی أنه للعامل لأنه المحتاج إلی تقدیر نصیبه دون المالک لاستحقاقه بالأصل
(قوله) (و لو قال لک ثلث الربح و ثلث ما بقی صح و کان له خمسة أتساع لأنه معناه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المبسوط لکنه مثل فیه بما إذا قال له لک ثلث الربح و ثلثا ما بقی و قال إنه یصح و یکون له سبعة أتساع و وجه قوله فی الکتاب أنه بمعناه أنا نطلب أقل عدد له ثلث و لما یبقی منه بعد الثلث ثلث
______________________________
(1) لعدم تحقق الإجماع و علی تقدیره و ما کان لیکون فلعله لا یضر الخلاف إلا علی القول بوجوب الظهور (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 454
و لو قال لک ثلث الربح و ربع ما بقی فله النصف (1) و لو قال لک الربع و ربع ما بقی فله ثلاثة أثمان و نصف ثمن (2) سواء عرفا الحساب أو جهلاه لأنه أجزاء معلومة (3)

(الرابع) أن یکون الربح
______________________________
و ذلک تسعة مضروب ثلاثة فی ثلاثة فثلثه ثلاثة و ثلث الباقی اثنان و نسبة ذلک إلی الجموع خمسة أتساع (و قال فی التذکرة) هذا إذا علما عند العقد أن المشروط کم هو فإن جهلاه أو أحدهما فللشافعیة وجهان (أحدهما) الصحة و هو حسن لسهولة معرفة ما تضمنه و هو معنی ما فی التحریر و ما یأتی فی الکتاب من قوله سواء عرفا الحساب أو جهلاه لأنه أجزاء معلومة یعنی محققة الوجود و لیست مثل قوله مثل ما شرط فلان و قد اختلف کلامهم فی باب البیع فتارة اکتفوا بالعلم بالقوة القریبة و إن کان مجهولا بالفعل حال العقد و أخرجوا بالقوة القریبة ما إذا کانا جاهلین بالحساب حال العقد أو أحدهما ثم ذهبا فتعلماه فإن بعضهم قال لا یصح کما هو قضیة الکتاب فی البیع و ذکر فی التذکرة و نهایة الإحکام أمثلة کثیرة صحح فیها البیع مع کون البیع مجهولا فی الحال لأن کان معلوما بالقوة القریبة و استشکل فیه جماعة للاشتراک فی الغرر و اکتفاء العلم و اختلاف الأغراض باختلاف حاصل الحساب و لأنه بمنزلة من لقن لغة لا یعلمها و قد سبق للمصنف فی الکتاب و التذکرة و نهایة الإحکام أنه لو قال بعتک بأربعة إلا ما یخص واحدا منها إذا وزع الباقی بعد الاستثناء بطل لثبوت الدور المفضی للجهالة و قال فی الکتاب فإن علماه بالجبر و المقابلة أو غیرهما صح فی أربعة أخماسها بجمیع الثمن و قد أوضحنا ذلک و بیناه فی باب البیع فقد أبطله مع أن العلم به بالقوة القریبة محقق و عن الشهید أنه استشکل فی صحة العقد فیما نحن فیه لما ذکرناه من الغرر بانتفاء العلم فی الحال لکنه صحح فی الدروس ما إذا قال إلا ما یخص واحدا فی المثال المذکور من غیر فرق بین التوزیع بعد الاستثناء و قبله و یمکن أن یقال إن هذا العقد لکونه جائزا یحمل من الجهالة ما لا یحمله اللازم و یظهر من جامع المقاصد التأمل فی الصحة هنا (و قد یقال) إنهم جوزوا من غیر إشکال أن یبیع مال شخصین صفقة و إن لم یعلم فی الحال حصة کل منهما من الثمن إلا بعد الرجوع إلی الحساب و استفراغ الوسع فیه من أولی الألباب و أن یبیع من اثنین صفقة قطعة أرض علی الاختلاف بأن ورث من أبیه حصة و من أمه حصة أقل أو أکثر و جعل لکل واحد أحد النصیبین و الآخر الباقی «1» فالغرر المجمع علی نفیه هو ما بیناه فی باب البیع و حاصله ما کان علی غیر عهدة و لا ثقة من معرفته و قدرته علی تسلیمه و منه تلقین اللغة فتأمل
(قوله) (و لو قال لک ثلث الربح و ربع ما بقی فله النصف)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن أقل عدد له ثلث و لما یبقی منه ربع هو ستة فثلثها اثنان و ربع الباقی و هو أربعة واحد فإذا انضم إلی الاثنین صارا ثلاثة و هی نصف الستة
(قوله) (و لو قال لک الربع و ربع ما بقی فله ثلاثة أثمان و نصف ثمن)
کما فی الکتب الثلاث لأنا نفرض الربح ثمانیة فربعها اثنان و الباقی ستة و ربعها واحد و نصف فالمجموع ثلاثة أثمان و نصف ثمن و إن شئت قلت الربح أربعة و ربعها واحد و الباقی ثلاثة و لا ربع لها فتنکسر فی مخرج الربع و هو أربعة فنضربها فی أصل الفریضة و هی أربعة أیضا فالمرتفع ستة عشر ربعها أربعة و الباقی اثنا عشر و ربعها ثلاثة و هی مع الأربعة سبعة و السبعة فی الحقیقة ثلاثة أثمان و نصف ثمن لأن الاثنین عبارة عن ثمن و الواحد عبارة عن نصف ثمن
(قوله) (سواء عرفا الحساب أو جهلاه لأنه أجزاء معلومة)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (الرابع أن یکون مقدرا بالجزئیة لا
______________________________
(1) الذی کان فی النسخة و جعل لکل واحد النصیبین و الآخر الباقی. فغیرناها إلی ما تری (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 455
مقدرا بالجزئیة لا بالتقدیر کالنصف أو الثلث (1) فلو قال علی أن لک من الربح مائة و الباقی لی أو بالعکس (2) أو علی أن لک ربح هذه الألف و لی ربح الأخری (3) أو لک نصف الربح إلا عشرة دراهم أو و عشرة (4) أو علی أن لی ربح أحد الثوبین أو إحدی السفرتین أو ربح تجارة شهر کذا بطل (5) و کذا لو قال علی أن لک مائة و الباقی بیننا (6) و یصح لو قال علی أن لک ربح نصفه أو نصف ربحه (7)
______________________________
بالتقدیر کالنصف و الثلث)
کما صرح به جماعة و اقتضاه کلام آخرین کما ستسمع و المراد بالجزئیة الجزئیة المعلومة کالنصف لا المجهولة کالجزء و الحظ و النصیب و التقدیر مثل لک من الربح مائة و نحو ذلک
(قوله) (فلو قال علی أن لک من الربح مائة أو بالعکس)
أی بطل کما فی المبسوط و المهذب و التحریر و جامع المقاصد و المفاتیح فی صورة الأصل و هو قضیة کلام الباقین فیه و فی العکس لأنه خلاف وضع القراض لأنه ربما لا یربح إلا ذلک القدر فیختص به أحدهما و هو خلاف مقتضی العقد
(قوله) (أو علی أن لک ربح هذه الألف و لی ربح الأخری)
أی بطل کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و التحریر و التنقیح و التذکرة لکنه فرض المسألة فی الأخیر فی ما إذا قال علی أن یکون لک ربح ألف و لی ربح الأخری قال فإن کانا متمیزین أو شرطا تمییزهما لم یصح القراض و إن کانا ممتزجین فالأقرب الصحة و فرضت فی المبسوط و ما ذکر بعده کما فی الکتاب بأداة الإشارة و قالوا و إذا خلط الألفین و قال لی ربح ألف و لک ربح ألف صح لأن الألف الذی شرط ربحها لیست متمیزة و إنما کانت تبطل لو کانت متمیزة و الظاهر أنه لا فرق بین الصورتین فی البطلان إذا کانتا متمیزتین و الصحة إذا کانتا ممتزجتین و أن الحکمین واضحان لأنه عند الامتزاج یرتفع التشخیص کما سمعته فما (فیما خ ل) صوروه فلم یتجه علیهم ما قاله فی جامع المقاصد من أن هذا الحکم علی ما فرضه المصنف واضح لا إشکال فیه لأنه خلاف وضع القراض لأن کلا منهما مال قراض و لا اشتراک فی ربحه و لأنه ربما اختص أحد الألفین بالربح فیختص أحدهما أما إذا قال لک ربح ألف و لی ربح ألف فإن کانا ممتزجین أو قصدا المزج فإنه یصح لأن معناه تنصیف الربح و إن اشترطا تمییزهما فالبطلان و کذا لو أراداه بعقد الشرط انتهی إذ الحکم علی التقدیرین واضح فتأمل و قد جزم فی الخلاف بالجواز فی فرض التذکرة و یمکن حمله علی ما إذا کانتا ممتزجتین و لعلهم لذلک أهملوا ذکر خلافه و فیما عندنا من نسخة سقط فی المسألة قطعا
(قوله) (أو لک نصف الربح إلا عشرة دراهم أو و عشرة)
کما صرح بالبطلان فی الأول فی التذکرة و التحریر و فیه و فی الثانی فی جامع المقاصد لعدم الوثوق بحصول ذلک القدر المعین سواء کان مستثنی أو مضمونا
(قوله) (أو علی أن لی ربح أحد الثوبین أو ربح إحدی السفرتین أو ربح تجارة شهر کذا بطل)
کما صرح به فی التذکرة و بالأخیرین فی التحریر و الوجه فی الجمیع عدم التعیین و عدم الوثوق فی حصول الربح فیما عین
(قوله) (و کذا لو قال علی أن لک مائة و الباقی بیننا)
أی یبطل کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لعدم الوثوق بحصول المعین
(قوله) (و یصح لو قال إن لک ربح نصفه أو نصف ربحه)
أما الصحة فی الصورة الثانیة فلا خلاف فیها کما فی الخلاف و المبسوط و أما فی الأولی فهو المشهور کما فی المسالک و بها صرح فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 456

(الفصل الثانی فی الأحکام) و مطالبه أربعة

(الأول) العامل کالوکیل فی تنفیذ تصرفه بالغبطة (1) فلیس له التصرف بالغبن و لا بالنسیئة بیعا و لا شراء إلا مع عموم الإذن کافعل ما شئت أو خصوصه (2)
______________________________
و التذکرة و التحریر و الحواشی و التنقیح و المسالک و کذا المختلف و جامع المقاصد و اختار فی الخلاف أولا عدم الصحة (ثم قال) و لو قلنا بقول أبی ثور کان قویا لأنه لا فرق بین اللفظین انتهی فکان مترددا و البطلان خیرة الشافعی و أصحابه لإمکان أن لا یربح إلا نصف المال فیختص به العامل و ربما ربح أکثر من النصف فلا تکون الحصة معلومة و رده الشهید فی حواشیه بأن الإشارة لیست إلی نصف معین بل إلی مبهم فإذا ربح أحد النصفین فذلک الذی ربح هو المال و الذی لم یربح لا اعتداد به و فی (جامع المقاصد) أن هذا حق إن لم یرد بربح نصفه ربح مجموع النصف أی نصف کان أما إذا أرید هذا فحقه أن یبطل للمحذور السابق (قلت) إذا کان النصف الرابح المفروض أنه المال مشاعا و أن الذی لم یربح لا اعتداد به کان کل جزء منه له ربح نصفه فلا محذور فتأمل ثم إنه لا یجدی فیما إذا ربح أکثر من النصف لأنا إذا فرضنا رأس المال مائة دینار و ربح منه خمسة و عشرون عشرة و ربحت خمسة و عشرون خمسة و ربحت خمسة و عشرون عشرین و لم یربح الخمسة و العشرون الباقیة فلیلحظ و لیتأمل فیه فإنه ربما دق و الحق أن المراد بهذه الکلمة خلاف ما قالاه لأنه من المعلوم أنه لو ربح عشر المال فضلا عن نصفه فإن الربح عرفا إنما ینسب إلی المال فیقال ربحت المائة إذا کانت رأس مال عشرة مثلا فیکون نصفها ربح خمسة و عشرها ربح واحدا و إن کان الربح أنما حصل منه فمعنی ربح نصفها نصف ربحها و لهذا استند الجماعة إلی أنه لا فرق بین اللفظین و هو واضح «1» لمن تأمل و فی (التنقیح) أنه إن لم یعین النصف فصحیحة و إن عینه فذاک المعین له ربحه و یکون قرضا و الآخر بضاعة (و فیه) أن المفروض أنه قال له قارضتک علی هذه الألف علی أن یکون لک ربح نصفها و قد تقدم عن الجماعة بطلان مثله و فی (إیضاح النافع) أنه إذا قال ضاربتک علی أن لک نصف ربحها و علیک ضمانها کان عقدا فاسدا و لعله لاشتراطه الضمان
(قوله) (الفصل الثانی فی الأحکام و مطالبه أربعة الأول العامل کالوکیل فی تنفیذ تصرفه بالغبطة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و به أفصحت کلماتهم فی مطاوی عباراتهم لأن المضاربة فی الحقیقة نوع وکالة و لکنهما یفترقان فی أمور لأن تصرف العامل دائر مع الربح فله أن یشتری المعیب مع حصول الغرض به و لیس للوکیل ذلک إذ لعل مراد الموکل القنیة و العیب لا یناسبها و له أن یبیع بالعرض کذلک و بغیر نقد البلد مع الغبطة علی الأصح و لا یسوغان للوکیل و للوکیل أن یشتری نسیئة و لیس للعامل ذلک کما یأتی بیان ذلک کله فلیس المراد المساواة بینهما فی ذلک مطلقا
(قوله) (فلیس له التصرف بالغبن و لا بالنسیئة بیعا و لا شراء إلا مع عموم الإذن کافعل ما شئت أو مع خصوصه)
أما أنه لیس له التصرف بالغبن بیعا و لا شراء فقد صرح به فی الوسیلة و التذکرة و اللمعة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و الروضة و غیرها و مما اقتصر فیه علی البیع خاصة أو الشراء خاصة لعدم القول بالفصل مع اتحاد الطریق لأن کان المناط منقحا الخلاف فیما حکی عنه و المبسوط و الجامع و الشرائع و الإرشاد و التبصرة و المسالک و مجمع البرهان إذ قد قیل فی بعضها و لیبع نقدا بثمن المثل أو لیشتر کذلک إذ المراد بثمن المثل غیر الغبن الذی لا یتغابن به الناس غالبا و لم یتعرض للغبن فی المقنعة و النهایة و المهذب و الغنیة و السرائر
______________________________
(1) الذی فی نسخة الأصل واقع أو نافع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 457
..........
______________________________
و النافع بتصریح و لا ظهور و لا تلویح و ستسمع کلامهم فی الإطلاق و مما ذکر فیه أنه لا یجوز له التصرف بالنسیئة تصریحا أو بما یدل علیه بقوله فلیبع نقدا بنقد البلد أو لیشتر کذلک المقنعة و المبسوط و الجامع و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان بل قد یظهر من التذکرة الإجماع علی ذلک و لم یظهر من النهایة فی النسیئة شی‌ء لأن مفاهیمها مختلفة (و لیعلم) أن جملة من کتب الأصحاب لم یتعرض فیها إلا للقلیل جدا من أحکام المضاربة کالمراسم و الکافی و فقه القرآن و مما قیل فیه الإطلاق یقتضی البیع نقدا بثمن المثل المبسوط و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و الکتاب فیما یأتی و الإرشاد و التبصرة و الروض و المسالک و مجمع البرهان (و قال فی الکفایة) قالوا إن الإطلاق یقتضی الإذن فی البیع نقدا لا نسیئة بثمن المثل و بناؤه علی الحمل علی المتعارف و ظاهره أن القائل بذلک جمیع الأصحاب مع أنه قال فی النافع إنه لو أطلق تصرف فی الاستنماء کیف شاء و قیده صاحب إیضاحه و الفاضل المقداد کالمختلف بمراعاة المصلحة (قال فی المختلف) یجوز بثمن المثل و بدونه بنقد البلد و بغیره حالا و مؤجلا نعم هو منوط بالمصلحة و کأنه قضیة کلام المهذب حیث لم یشر إلی شی‌ء من ذلک و فی (اللمعة) و لو أطلق تصرف بالاسترباح لکنه قال بعد ذلک و لیشتر نقدا بنقد البلد بثمن المثل فما دون و لیبع کذلک بثمن المثل فما فوقه فیکون مراده بالإطلاق غیر ما فی النافع و المختلف و هو أنه یتولی ما یتولاه المالک من عرض القماش و نحوه کما تقدم (و کیف کان) فقد استندوا فی عدم البیع بالنسیئة إلی التغریر بمال المالک و فی عدم الشراء بها إلی احتمال الضرر بتلف رأس المال فتبقی عهدة الثمن متعلقة بالمالک و قد لا یقدر علیه أو لا یکون له غرض فی غیر ما دفع و استندوا إلی المتعارف المعهود الذی فیه الغبطة للمالک و تحصیل الأرباح فی عدم البیع و الشراء بغیر نقد البلد و فی عدم البیع بدون ثمن المثل فما فوقه و فی عدم الشراء إلا بثمن المثل فما دونه و قد تأمل جماعة من متأخری المتأخرین فی ذلک کله لأن المصلحة قد تقتضی غیر ذلک فإن البیع بغیر ثمن المثل أو الشراء کذلک قد یکون وسیلة إلی رغبة المشتری فی شراء ماله الباقی بزیادة کما یعتاده التجار فی بعض الأحیان (و فیه) أن هذا نادر فلا یتناوله الإطلاق و قالوا قد تکون المعاملة بالنسیئة شائعة حتی یکون النقد نادرا فالإطلاق یشمله بل لو لم تشع المعاملة بالنسیئة لکنه احتاط بأخذ رهن أو شراء شی‌ء من مال المشتری بثمن لا ینقص عن ثمن المبیع مؤجل إلی أجله جاء احتمال الجواز فجوزت المضاربة أو میل إلی جوازها مع الغبطة مطلقا «1» أو تردد فیه فی النافع و شرحه و المختلف کما سمعت و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و قد سمعت ما حکیناه عن المقنعة و النهایة و المهذب و الغنیة و السرائر و قد جوز فی جامع المقاصد البیع بغیر نقد البلد و إلیه مال فی التذکرة و جوز فیها و فی الکتاب فیما یأتی و الإیضاح و جامع المقاصد و غیرها البیع بالعروض و قد نص علی ذلک فی التذکرة فی ثلاثة مواضع فی ورقة واحدة و قال فی تلک الورقة إذا أطلق اقتضی أن یبیعه بنقد البلد بثمن المثل فإن خالف ضمن و قال أیضا لو باع بغیر نقد البلد مع الإطلاق لم یصح و لعل هذین الموضعین ینافیان المواضع الثلاثة و قد تقدم لنا الفرق بین الشراء نسیئة و بین تولی ما یتولاه المالک حیث جعلوا الثانی من مقتضیات العقد دون الأول بأن الشراء نسیئة و البیع به لیس من مقتضیات إطلاق العقد بمجرده دون تولی ما یتولاه المالک لعدم الاطمئنان بقضائه فی الأول أعنی الشراء و للتغریر فی الثانی أعنی البیع کما تقدم آنفا أو أن ذلک لاختلاف العرف و عدم استقراره فلو
______________________________
(1) أی بالعین و بالنسیئة و بغیر نقد البلد و بالعروض (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 458
فإن فعل لا معه وقف علی الإجازة (1) و الأقرب أنه یضمن القیمة لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها و لا ینحفظ بترکه سواها و زیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها (2)
______________________________
استقر العرف و استمرت العادة علی ذلک فلا کلام فی ذلک و هو أمر آخر فلیلحظ و لیتدبر (و بقی هنا شی‌ء آخر) و هو أنه کیف کان الشراء نسیئة فی الوکیل غبطة دون العامل (و جوابه) أن تسلیم المال لیس من لوازم الوکالة فی الشراء و هذا کله إنما هو مع إطلاق الإذن الذی تضمنه عقد القراض أما لو عمم له الإذن کما لو قال اعمل کیف شئت أو برأیک فإن له أن یعمل ذلک و کل ما تناوله العموم عند المصنف فی ظاهر الکتاب و التذکرة و التحریر و المختلف و قد سمعت کلامه فیه و المقداد فی التنقیح و القطیفی فی إیضاح النافع و المحقق الثانی فی جامع المقاصد (و قال فی المبسوط و الخلاف) علی ما حکی عنه أنه لو قال رب المال تصرف کیف شئت لم یکن له أن یشتری إلا بنقد البلد بثمن المثل و هو قول الشافعی و قال فی (المسالک و الروضة) إنه یجوز له التصرف بالعرض قطعا أما النقد و ثمن المثل فلا یخالفهما إلا مع التصریح نعم یستثنی من ثمن المثل نقصان ما یتسامح به عادة انتهی و قد یظهر ذلک من الکتاب فیما یأتی و یأتی لجامع المقاصد أنه لا یکاد أن یکون بین البیع بالعرض و بغیر نقد البلد فرق و هو کذلک و أما إذا خص الإذن بشی‌ء من ذلک جاز قولا واحدا کما فی الکفایة قلت إلا أن یکون منافیا للاسترباح کما فی التنقیح أو یکون سفها
(قوله) (فإن فعل لا معه وقف علی الإجازة)
أی إن فعل العامل شیئا مما ذکر من التصرف بالغبن أو بالنسیئة لا مع الإذن وقف علی الإجازة و لا یقع باطلا عند القائلین بجواز عقد الفضولی فإن أجازه المالک نفذ و إلا بطل و حکی فی التذکرة عن بعض علمائنا و عن أحمد فی أحد الروایتین أن البیع صحیح فیما إذا باع بدون ثمن المثل و إن لم یجزه المالک و أن العامل یضمن النقص و أن ضرر المالک یتجبر بضمان النقص و قال فیها إنه إذا أطلق لیس له أن یبیع نسیئة و إنه إن خالف ضمن و حکاه عن مالک و ابن أبی لیلی و الشافعی و أحمد فی إحدی الروایتین و حکی عنه فی الروایة الأخری و عن أبی حنیفة أنه یجوز له البیع نسیئة فلیحفظ هذا فإنه ینفع فی دفع ما توهمه ولده و المحقق الثانی من کلامه فی التذکرة فیما یأتی لکن هذا البعض من علمائنا لم نجده و الشیخ فی المبسوط صرح فیما نحن فیه بالبطلان و لم یقل إنه یقف علی الإجازة کما هو المعلوم من مذهبه فی بیع الفضولی
(قوله) (و الأقرب أنه یضمن القیمة لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها و لا ینحفظ بترکه سواها و زیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها)
قال فی جامع المقاصد هذه المسألة لم یذکر المصنف موضوعها هل هو تلف العین أو تلف الثمن بعد الإجارة أو قبلها و لا یخفی أنه بعد التأمل الصادق لا یستقیم ما ذکره علی کل واحد من التقدیرات أما إذا قدرنا تلف العین فلأن التلف إما أن یکون قبل قبض المشتری أو بعده و الأول غیر مراد لأنه لا ضمان فیه مع عدم التفریط لأن مجرد العقد الفضولی لا یقتضی الضمان و الثانی إما أن یکون التلف مع الإجازة أو بدونها فمع الإجازة یصح البیع و یدخل الثمن فی ملک المالک و تخرج العین عن ملکه فیکون تلفها من المشتری فکیف یضمن العامل قیمتها و لا حق للمالک فیها و لا فرق بین وقوع الإجازة قبل التلف أو بعده إن قلنا إن الإجازة کاشفة بخلاف ما إذا قلنا إنها جزء سبب فإن البیع یبطل حینئذ فیکون الحکم کما فی عدم الإجازة و لا مع الإجازة یبطل البیع و ینحصر حق المالک فی العین فکیف یجی‌ء احتمال ضمان الزیادة التی اشتمل علیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 459
..........
______________________________
لثمن و إن قدرنا تلف الثمن مع الإجازة فلا بحث فی أنه غیر مضمون و بدونها لا یحسب فی ضمان قیمة العین فلا یتجه ما ذکره فی حال و المقدمات التی ذکرها فی استدلاله مدخولة أما قوله لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها فلا ملازمة بینه و بین المدعی لأن المطلوب ضمانه هو ما حصل بالبیع الصحیح علی تقدیر الإجازة فإنه قد صار حقا و ملکا للمالک فلا یضمن سواه و قریب منه قوله و لا ینحفظ بترکه سواها فإنه لا أثر لفرض ترک البیع بعد صدوره و الحکم بصحته و قوله و زیادة الثمن حصلت بتفریطه أبعد من الجمیع فإنه بعد دخولها فی الملک لا التفات إلی السبب الذی اقتضی تملکها من تفریطه و غیره و قد سبق فی الغصب ما یوافق ذلک و التحقیق ما ذکرنا ثم إنه قال و الذی ذکره المصنف فی التذکرة و أرشد إلیه تعلیله أن موضوع المسألة ما إذا تلفت العین أو تعذر ردها و تعذر حصول الثمن و أجاز المالک البیع بناء علی عدم بطلانه و اختار أنه یضمن الثمن معللا بأنه ثبت بالبیع الصحیح و ملکه صاحب السلعة و قد تلف بتفریط البائع قال و هذه القیود التی ذکرناها و إن لم یصرح بجمیعها فی کلامه إلا أن تعلیله دال علیها لأن قوله و ملکه صاحب السلعة یدل علی الإجازة لامتناع حصول الملک مع عدمها و قوله و قد فات بتفریطه یدل علی تعذر حصوله و أما تلف العین أو تعذر حصولها فذکره فی أول کلامه و قال و قال فی التذکرة أیضا و لو نقص الثمن عن القیمة لم یلزمه أکثر منه لأن الوجوب انتقل إلیه بدلیل أنه لو حصل الثمن لم یضمن شیئا قال و هو صحیح و شاهد علی ما ذکرناه أیضا ثم قال و ما أفتی به فی التذکرة و إن کان صحیحا إلا أن مقابل الأقرب فی کلامه غیر محتمل أصلا انتهی کلامه فی المسألة برمته و قد توهم وهما شدیدا فیما حققه و حرره و فیما فهمه من عبارة التذکرة و قد سبقه إلی الوهم الثانی فخر الإسلام فی الإیضاح و ذلک لأن موضوع المسألة فی الکتاب کما أشار إلیه فی التذکرة و التحریر هو ما إذا لم یجز المالک و قد تلفت العین بعد قبض المشتری لها و لما کان قد توهم أو یقال إنه لما باعها نسیئة بثمن أزید من قیمتها و قد تلفت بعد قبضها أنه یحتمل أنه یضمن زیادة الثمن المؤجل حالا لوقوع البیع به مضافا إلی أنه قد ذهب جماعة من العامة إلی أنه یجوز له البیع نسیئة أجاب بأن هذه الزیادة غیر مستحقة لأنها حصلت بتفریطه بالبیع الفاسد فلا تکون مضمونة لأن هذا (فهذا خ ل) البیع وجوده و عدمه علی السواء لمکان فساده فلم یفت بوجوده أکثر من القیمة لأنه لا مقتضی لاستحقاق الزیادة و لم ینحفظ بعدمه سواها و بضمان القیمة فی ذلک صرح فی المسالک و الکفایة قالا فی صورة النسیئة إن لم یجز المالک وجب الاسترداد مع إمکانه و لو تعذر ضمن قیمة المبیع أو مثله لا الثمن المؤجل و إن کان أزید و لا التفاوت فی صورة النقیصة انتهی و هو معنی ما فی التذکرة و التحریر فقد علم الموضوع و استقام الکلام و کانت الأدلة مقبولة غیر مدخولة و قد اختار فی الإیضاح خیرة الکتاب لکنه لم یتضح منه موضوع المسألة لمکان ما توهمه علی التذکرة و استوضح ذلک فیما إذا باع العامل و مات المالک قبل أن یبطل البیع أو یجیزه فإنه قد یقوی احتمال غیر الأقرب و أوضح منه ما إذا بلغه الخبر و وقع منه أحد الأمرین ثم اشتبه الحال و مات فإن الأقرب فی الصور الثلاث أنه یضمن القیمة لما ذکروا علم أنه قال فی التذکرة قبل ما حکاه عنها صاحب جامع المقاصد إنه لو خالف و لم یجز المالک بطل البیع و ضمن و حکاه عن الشافعی و مالک و ابن أبی لیلی و عن أحمد فی إحدی الروایتین و حکی عن أبی حنیفة و أحمد فی روایة أخری أن البیع صحیح لأنه لا یجوز له البیع نسیئة و إن أطلق کما تقدم ذکر ذلک ثم قال کل موضع قلنا یلزم العامل الضمان إما لمخالفة فی البیع بالنسیئة من غیر إذن أو بالتفریط بأن یبیع علی غیر الموثوق به أو علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 460
و لیس له أن یبیع بدون ثمن المثل و لا یشتری بأکثر منه مما لا یتغابن الناس به (1) فإن خالف احتمل بطلان البیع و ضمان النقص (2) و علی البطلان لو تعذر الرد ضمن النقص و لو أمکن الرد وجب
______________________________
من لا یعرفه فإن الضمان علیه فإن قلنا بفساد البیع وجب علیه قیمته إن لم یکن مثلیا أو کان و تعذر إذا لم یتمکن من استرجاعه إما لتلف المبیع أو لامتناع المشتری من رده إلیه و إن قلنا بصحة البیع یحتمل أن یضمنه بقیمته أیضا لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها و لا ینحفظ بترکه سواها و زیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها و الأقرب أنه یضمن الثمن لأنه تلف بالبیع الصحیح و ملکه صاحب السلعة و قد فات بتفریط البائع و لو نقص الثمن عن القیمة إلی آخر ما تقدم هذا کلامه بتمامه فقوله فإن قلنا بفساد البیع تفریع علی ما تقدم له من نقل القولین فکأنه قال فإن قلنا بفساد البیع کما هو قول الشافعی و مالک و ابن أبی لیلی و أحمد فی إحدی الروایتین وجب علیه قیمته إلی آخره و کذا قوله و إن قلنا بصحة البیع معناه و إن قلنا بصحة البیع و إن لم یجز المالک کما یقوله أبو حنیفة و أحمد فی الروایة الأخری یحتمل أن یضمنه و الأقرب علی هذا القول أنه یضمن الثمن لأنه تلف بالبیع الصحیح عند القائلین بهذا القول کما هو ظاهر واضح فلا ریب أن ما فهمه من التذکرة فی الإیضاح و جامع المقاصد وهم فاسد و یرد علی التذکرة أن احتمال ضمانه بقیمته علی تقدیر صحة البیع بعید جدا و یرد علیه ما أورده فی جامع المقاصد علی عبارة الکتاب و هو الذی حمله علی حمل عبارة الکتاب علی ما عرفت و أورد علیها ما سمعت إلا أن تقول إن البیع و إن کان صحیحا لکنه لما لم یرض به المالک لم یکن له إلا القیمة لما ذکر فتأمل و تدبر
(قوله) (و لیس له أن یبیع بدون ثمن المثل و لا یشتری بأکثر منه مما لا یتغابن الناس به)
لأنه تصرف غیر مأذون فیه مع إطلاق الإذن کما قد تقدم الکلام فیه و لعله إعادة لیرتب علیه ما بعده
(قوله) (فإن خالف احتمل بطلان البیع و ضمان النقص)
قد ذکر هذان الاحتمالان فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و اختیر فیها کلها و التحریر الأول إن لم یجز المالک و کذا المبسوط و هو قضیة کلام الشرائع و غیرها قال فی (التذکرة) فلو اشتری بأکثر من ثمن المثل أو باع بدونه بطل إن لم یجز المالک و به قال الشافعی و أحمد فی إحدی الروایتین و عن أحمد روایة أخری أن البیع صحیح و یضمن العامل النقص و هو قول بعض علمائنا و المعتمد الأول انتهی فالمراد بضمان النقص عدم بطلان البیع لأن العامل مأذون فی التصرف مطلقا لأن المفروض أنه أطلق له الإذن و المنع أنما کان لضرر النقص و هو یندفع بضمان النقص فیصح العقد بالإذن السابق و یکون إیقاعه التزاما للنقص و هو ضعیف جدا کما فی جامع المقاصد قال و لضعفه حمل السید عمید الدین العبارة علی أن البطلان و ضمان النقص حکمان لشیئین و لیسا احتمالین لشی‌ء فالبطلان مع عدم الإجازة یجب معه استرداد العین و ضمان النقص علی تقدیر التعذر و لیس بشی‌ء لأن ضمان النقص وقع مقابلا للبطلان فی العبارة فوجب أن ینتفی البطلان معه و أیضا فإن استرداد السلعة لم یجر له ذکر فی العبارة و مع ذلک فیکون قوله بعد و علی البطلان لو تعذر الرد مستدرکا (و کیف کان) فوجه البطلان إن لم یجز المالک ظاهر و یجب تقیید العبارة به لأنه حینئذ تصرف لم یؤذن فیه من قبل و لا من بعد فیقع باطلا و لا کذلک إذا أجاز لأنه لا ینقص حینئذ عن تصرف الأجنبی و یأتی الکلام فیما إذا اشتری بأکثر من ثمن المثل
(قوله) (و علی البطلان لو تعذر الرد ضمن النقص و لو أمکن الرد وجب رده إن کان باقیا و رد قیمته إن کان تالفا)
حاصل الحکم فی المسألة علی القول بالبطلان أنه یجب الرد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 461
رده إن کان باقیا و رد قیمته إن کان تالفا (1) و للمالک إلزام من شاء (2) فإن رجع علی المشتری بالقیمة رجع المشتری علی العامل بالثمن (3) و إن رجع علی العامل بالقیمة رجع العامل بالزائد من قیمته علی المشتری (4) و لو ظهر ربح فللمالک المطالبة بحصته دون العامل (5) و لو اشتری بأکثر من ثمن المثل بعین المال فهو کالبیع (6)
______________________________
(رده إن کان باقیا و رد قیمته إن کان تالفا)
حاصل الحکم فی المسألة علی القول بالبطلان أنه یجب الرد فإن تلفت العین أو تعذر ردها وجب المثل إن کانت مثلیة و إن لم تکن مثلیة أو کانت و لکن تعذر المثل وجبت القیمة کما أفصحت بذلک کله عبارة التذکرة و جامع المقاصد و الوجه فی ذلک کله ظاهر واضح فإن کان الثمن من جنس القیمة ضمن معه النقص فی الصورتین لأن کان محصلا للقیمة فضمان النقص مع الثمن لا یختص بصورة تعذر الرد کما توهمه العبارة بل لا فرق بین التلف و تعذر الرد فی ضمان النقص مع الثمن إن کان محصلا للقیمة فیهما و إلا تعین ضمان القیمة فیهما و فی (الإیضاح) أنه یضمن النقص و للمالک مطالبته به أو بقیمته و کیف کان فالعبارة خالیة عن ذکر المثلی غیر خالیة عن الإیهام مع طول خال عن الفائدة
(قوله) (و للمالک إلزام من شاء)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و غیرها لأن کلا منهما عاد غاصب ضامن للقیمة کما هو واضح و قضیة إطلاقهم أنه لا فرق فی المشتری بین کونه عالما أو جاهلا و أن لا فرق فی العین بین أن تکون تالفة فیلزمه بالقیمة أو باقیة فیلزمه بردها
(قوله) (فإن رجع علی المشتری بالقیمة رجع المشتری علی العامل بالثمن)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هذا لا یخالف ما فی المبسوط و التحریر من أنه إن رجع علی المشتری رجع بالقیمة و لا یرجع علی العامل لأن حکم المسألة أنه إن رجع علی المشتری فإنما یرجع علیه بالقیمة فالمشتری فإما أن یکون قد دفع الثمن إلی العامل أو لا و الثمن إما أن یوافق القیمة أو یزید علیها أو ینقص عنها فإن لم یکن دفع الثمن و کان مساویا للقیمة فلا رجوع للمشتری علی العامل بشی‌ء أصلا و هو معنی ما فی المبسوط و التحریر و إن کان قد دفع الثمن رجع به مطلقا إذا کان جاهلا کما هو ظاهر و هو معنی ما فی الکتاب و ما وافقه و أما إذا کان عالما و قد أتلفه فلا رجوع له به و کذا إذا کان باقیا علی الأصح کما تقدم بیانه فی باب البیع و لم یتعرضوا هنا لما إذا کانت القیمة أزید من الثمن و حکمها أنه یرجع بالزیادة مع جهله علی الأصح کما سبق فی باب الغصب و البیع أیضا بل قد یظهر من الکتاب هنا و ما وافقه أنه لا یرجع بها
(قوله) (و إن رجع علی العامل بالقیمة رجع العامل بالزائد من قیمته علی المشتری)
هذا إذا کان المشتری عالما بالحال لاستقرار التلف فی یده و أما إذا کان جاهلا فإنه لا یلزمه إلا ما بذله ثمنا فی مقابلة العین فلم یتلف علیه سواه لأنه مغرور لم یدخل إلا علی ذلک و قد استشکل المصنف فی رجوع المشتری الجاهل علی الغاصب بالزیادة لو اغترمها و منه یعلم حال ما فی المبسوط و التذکرة من أنه إذا رجع علی العامل رجع العامل علی المشتری و زاد فی التذکرة بالقیمة و قال إنه یرد ما أخذه ثمنا (و قال فی التحریر) إنه إن رجع علی العامل فالوجه رجوعه بجمیع القیمة لا بالتفاوت بین ثمن المثل محذوفا عند ما یتغابن الناس به و بین المسمی و هو تنبیه حسن و لم یذکر بما ذا یرجع علی المشتری العالم و الجاهل
(قوله) (و لو ظهر ربح فللمالک المطالبة بحصته دون العامل)
أی لو ظهر ربح فی العین التی باعها بدون ثمن المثل و لم یجز المالک فإنه یستحق المطالبة بالثمن و بحصته من الربح الزائد علی أصل الثمن دون العامل لأنه بذل حقه مجانا و قد یقال إنه إذا کان المفروض تلف العین دخل الربح فی القیمة فلیتأمل
(قوله) (فإن اشتری بأکثر من ثمن المثل بعین مال المالک فهو کالبیع)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و معنی العبارة کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 462
و إن اشتری فی الذمة لزم العامل إن أطلق الشراء و لم یجز المالک (1) و إن ذکر المالک بطل مع عدم الإجازة (2) و لیس له أن یبیع إلا نقدا بنقد البلد (بثمن المثل خ) و الأقرب أن له أن یبیع بالعرض مع الغبطة (3) و لیس له المزارعة (4)
______________________________
هو صریح الکتب الثلاثة أنه یقف علی الإجازة فإن لم یجز بطل و یحتمل الصحة و ضمان التفاوت کما دل علیه کلام الکتاب السابق و اقتضته عبارة التذکرة لأن قوله فی الکتاب فإن خالف یشمل البیع و الشراء و قوله احتمل بطلان البیع شامل للمطلوب لأن بطلان البیع یقتضی بطلان الشراء لأن البیع و الشراء یتضمنهما عقد واحد فلیتأمل جیدا لأنه یمنع من إرادة ذلک لفظ النقص و التفریع و غیر ذلک و لم یتعرض لذلک فی غیر ما ذکر و إنما تعرض فی المبسوط و غیره لما إذا اشتری فی الذمة کما ستسمع
(قوله) (و إن اشتری فی الذمة لزم العامل أن أطلق الشراء و لم یجز المالک)
قد تقدم لنا الکلام فی هذا و ما بعده و المراد بإطلاق الشراء عدم ذکر المالک لأن البیع ظاهرا یقع له و به صرح الشیخ و جماعة کما ستسمع و یفهم من قوله و لم یجز المالک أنه لو أجاز المالک صح «1» و هو کذلک لأن العقود بالقصود و به صرح فی جامع المقاصد و کذا المسالک و مجمع البرهان و هو خلاف ما یفهم من الشرائع و التحریر قال فی الأخیر و إن کان فی الذمة وقع الشراء له إن لم یسم المالک و إلا وقف علی الإجازة انتهی فتأمل و أبلغ من ذلک فی المخالفة لما هنا قوله فیما یأتی فی الکتاب فإن اشتری فی الذمة من دون إذن وقع له إن لم یذکر المالک و إلا بطل إذ مفهوم کلامه أولا أن الشراء له و إن نوی المالک إذا لم یذکره و قضیة قوله و إلا بطل أنه یبطل إن ذکر المالک فی الشراء و إن أجاز إلا أن تقول إن مراده إذا لم یجز و إنما ترکه لوضوحه و سبق ذکره هنا و قال فیما یأتی أیضا و إن اشتری فی ذمته صح إن لم یذکر المالک و إلا وقف علی الإجازة و ینبغی بناء علی ما هنا أنه إذا نوی المالک و لم یذکره و أجاز أنه یصح فیقوم حینئذ احتمال کون الربح للمالک إذا کان قد نقد مال القراض ثمنا لأنه حینئذ کالغاصب و اقتصر فی المبسوط لما لم یقل فیه بصحة الفضولی علی أنه إن لم یذکر العامل تعلق العقد به و کان المبیع له و تعلق الثمن بذمته و إن ذکره ففیه وجهان الصحة و البطلان ثم قال و الثانی أولی
(قوله) (و إن ذکر المالک بطل مع عدم الإجازة)
لأنه عقد فضولی یبطل مع عدم الإجازة کما هو ظاهر و به صرح جماعة لکنه قال فی الشرائع و لو اشتری فی الذمة لم یصح إلا مع إذن المالک و ظاهره بقرینة ما بعده أنه سمی المالک فإن أراد بإذن المالک إجازته کان مما نحن فیه و کان قوله لا یصح علی حقیقته و إن أراد بالإذن معناه الحقیقی کان المراد بقوله لا یصح أنه لا یلزم و ینبغی تنزیل کلام المصنف فی هاتین المسألتین علی ما إذا کان شراؤه فی الذمة بأزید من ثمن المثل لیفرق بینه و بین ما سیأتی کما سمعته آنفا مع موافقة السیاق بحمله علی بیان حکم الشراء فی الذمة مطلقا لکنا نحن سقنا هنا کلام من حکینا عنه من الأصحاب علی إطلاقه لعدم الفرق أصلا قطعا
(قوله) (و لیس له أن یبیع إلا نقدا بنقد البلد بثمن المثل و الأقرب أن له أن یبیع بالعرض مع الغبطة)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله فی أول الفصل مسبغا مشبعا و قد سکت المصنف عن البیع بغیر نقد البلد کما تعرض للعرض و لا یکاد یکون بینهما فرق کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لیس له المزارعة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأن وضع المضاربة علی الاسترباح بالتجارة و لیس من المزارعة و لم یحک الخلاف
______________________________
(1) لأن قضیة المضاربة الشراء للمالک (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 463
و لا یشتری إلا بعین المال فإن اشتری فی الذمة من دون إذن وقع له إن لم یذکر المالک و إلا بطل (1) و لیس له أن یشتری بأکثر من رأس المال (2) فلو اشتری عبدا بألف هی رأس المال ثم اشتری بعینها آخر بطل الثانی و إن اشتری فی ذمته صح له إذا لم یذکر المالک و إلا وقف علی الإجازة (3) و له أن یشتری المعیب و یرد بالعیب و یأخذ الأرش کل ذلک مع الغبطة (4)
______________________________
إلا عن أحمد فی إحدی الروایتین فإن زارع المالک و کان البذر منه أی المالک من مال القراض أو غیره و العمل و العوامل من العامل لکنها من مال القراض فلا أجرة للعامل و یضمن المال و لا أجرة للعوامل أیضا إن کانت له و البذر من مال القراض و إن کان البذر من مال العامل و العوامل من مال القراض و لم یجز المالک فعلیه أجرة الأرض و العوامل و إصلاحها و أرش النقص و النماء له و إن زارع غیره و کان البذر و العوامل من مال القراض فالنماء للمالک و لا أجرة للعامل و علیه أجرة الأرض و ضمان ما یتلف من مال القراض هذا إذا لم یجز المزارعة صاحب مال القراض و إن أجاز صحت المزارعة و کان النماء بینه و بین مالک الأرض و لا شی‌ء للعامل لأنه کالغاصب هذا علی ما تقتضیه قواعد البابین
(قوله) (و لیس له أن یشتری إلا بعین المال فإن اشتری فی الذمة من دون إذن وقع له إن لم یذکر المالک و إلا بطل)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله من جهة منطوقه و مفهومه و إعادته
(قوله) (و لیس له أن یشتری بأکثر من رأس المال)
لأن الشراء إنما هو بالعین فقط لا فی الذمة و لأن العقد إنما تضمن الشراء برأس المال فلا یتسلط علی الشراء بما زاد و لأن المالک إنما رضی من العامل أن یشغل ذمته بما دفع إلیه لا بغیره و بذلک صرح فی التذکرة و جامع المقاصد و فی (المقنعة و النهایة و السرائر) ما یدل علی ذلک و هو قضیة کلام الباقین فی عدة مواضع حیث یقولون فی التعریف أن یدفع مالا لغیره لیعمل فیه و حیث یشترطون فی مال القراض أن یکون عینا و أن یکون معینا و أن یکون معلوما و قد شرط جماعة أن یکون مسلما فی ید العامل إلی غیر ذلک و قضیة إطلاق الکتب الثلاثة أنه لا فرق فی ذلک بین أن یأذن له فی ذلک أو لا و لا بین أن یجیز أو لا و قد یقال إنه یفهم من کلماتهم أنه یجوز ذلک حیث یقولون و لو اشتری فی الذمة لم یصح إلا مع إذن المالک فلیتأمل جیدا
(قوله) (فلو اشتری عبدا بألف هی رأس المال ثم اشتری بعینها آخر بطل فإن اشتری فی ذمته صح له إذا لم یذکر المالک و إلا وقف علی الإجازة)
قد تقدم الکلام فی کلامه الأخیر و أما کلامه الأول فظاهر قوله هی رأس المال و قوله و إن اشتری فی ذمته إن شراء الأول کان بعین الألف أیضا کما فرضه فی التذکرة و قال إنه یبطل الثانی لأنه اشتری بعین مال غیره لغیره و کذا إن اشتری الأول فی الذمة و الثانی بعین المال لأنه قد اشتری الثانی بعد أن صارت الألف مستحقة للدفع إلی البائع الأول و إن اشتری الأول بالعین و الثانی فی الذمة لم یبطل الثانی لکن ینصرف الشراء إلی العامل إن لم یسم المالک فی العقد أو لم ینوه فأما إن سماه أو نواه فإنه یقف علی الإجازة لکنه إن دفع الألف فی ثمنه و أتلفها الثانی بطل العقد الأول لأنه قد تلف الثمن المعین قبل القبض و کذا إذا تعذر ردها لأنه کالتلف علی الظاهر
(قوله) (و له أن یشتری المعیب و یرده بالعیب و یأخذ الأرش کل ذلک مع الغبطة)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و کذا المفاتیح لأن الغرض الذاتی هو الاسترباح و هو یحصل بالصحیح و المعیب و لا یتقید
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 464
و لو اختلفا فی الرد و الأرش قدم جانب الغبطة (1) فإن انتفت قدم المالک (2) و لیس له أن یشتری من ینعتق علی المالک إلا بإذنه (3) فإن فعل صح و عتق (4) و بطلت المضاربة فی ثمنه فإن کان کل المال بطلت المضاربة (5)
______________________________
بالصحیح و علی تقدیر شرائه جاهلا یأخذ بما فیه الغبطة من الرد أو الإمساک بالأرش إذ قد یکون أحدهما أغبط بالنسبة إلی التجارة و لا کذلک الوکیل فإن الإطلاق فیه یحمل علی الصحیح لأن شراءه ربما کان للقنیة و العیب لا یناسبها غالبا
(قوله) و لو اختلفا فی الرد و الأرش قدم جانب الغبطة)
سواء کانت فی جانب العامل أم المالک لأن للعامل حقا باعتبار أن له حظا من الربح فلیس للمالک إبطال حقه من الغبطة و لا کذلک الوکیل و بذلک صرح فی المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد
(قوله) (فإن انتفت قدم المالک)
کما فی جامع المقاصد لأنه إذا انتفت الغبطة فی کل من الجانبین بالکلیة فلا حق للعامل و المالک مسلط علی ماله و یتصور صحة البیع حینئذ بأن تکون الغبطة عند الشراء ثم تزول و یتصور جواز الرد حینئذ فیما إذا لم یکن عالما بالعیب ثم تجدد علمه کما هو المفروض و فی بعض النسخ فإن اتفقت و معناه أنه إذا اتفقت الغبطة من الجانبین قدم قول المالک و هو صحیح إذ لیس حینئذ للعامل حق یفوت
(قوله) (و لیس له أن یشتری من ینعتق علی المالک إلا بإذنه)
کما هو صریح التذکرة و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة لأنه تصرف منهی عنه لأنه غیر داخل تحت الإذن لأنه تخسیر صرف إن وقع صحیحا فیکون العقد باطلا إن کان الشراء بعین المال کما هو صریح کلام المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و الإرشاد و الروض و کذا المختلف و فی (التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة) أنه یکون موقوفا علی الإجازة و احتمل فی شرح الإرشاد و التنقیح و مجمع البرهان البطلان و التوقف علی الإجازة کما یأتی بیان ذلک کله و قضیة کلام المبسوط و ما ذکر بعده أنه لیس له ذلک و أنه فعل حراما کالکتاب و ما ذکر معه
(قوله) (فإن فعل صح و عتق)
أی فإن أذن المالک فاشتری صح الشراء و عتق علی المالک کما صرح بذلک فی المبسوط و ما ذکر بعده فی المسألة المتقدمة مع زیادة التذکرة لأن الحال فیه کالحال فیما إذا باشر العتق بنفسه أو وکل فیه و هذا إذا لم یکن فی العبد ربح و أما إذا کان فیه ربح فقد قال فی جامع الشرائع أنه قد قیل إنه لا یعتق قدر نصیب العامل و لم نجد هذا القائل منا و لا من العامة و لا حکی هذا القول أحد غیره
(قوله) (و بطلت المضاربة فی ثمنه فإن کان کل المال بطلت المضاربة)
و إن کان بعضه انفسخ من القراض بقدر قیمة العبد کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام الشرائع و غیرها لأن ثمنه بمنزلة التالف فلو کان ثمنه جمیع المال کان کما لو تلف جمیع مال المضاربة و لو کان بعض المال کان کتلف بعضه و تستمر المضاربة فی الباقی و هذا إذا لم یکن فی العبد ربح کما عرفت آنفا و هل للعامل حینئذ أجرة أم لا قولان خیرة المبسوط الثانی و قد مال إلیه المحقق الثانی و قد یظهر من المولی الأردبیلی و لا ترجیح فی التحریر و اختیر الأول فی الإرشاد و المختلف و اللمعة و التنقیح و الروض و المسالک و الروضة و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و فی الأخیر الإجماع علیه لأنه قد انفسخ باختیار المالک الذی هو فی قوة فسخه (قال فی شرح الإرشاد) و کلما أبطل المالک المضاربة لزمه أجرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 465
و لو کان فیه ربح فللعامل المطالبة بثمن حصته و الوجه الأجرة (1)
______________________________
العامل إجماعا فیلزم المالک أجرة العامل إجماعا و یؤیده أن استحقاق الأجرة لیس مقصورا علی هذا العمل وحده بل علیه و علی ما تقدمه من الحرکات من حین العقد إلی حین هذا الشراء فالشأن فیه کالشأن فیما إذا فسخ بعد أن سعی العامل و باشر المقدمات و سافر لکنه لم یشتری و علی تقدیر انحصار العمل فی هذا الشراء فلأنه عمل مأمور به و له أجرة صدر من فاعل معد نفسه للعمل بالعوض و به یفرق بین عمل هذا العامل و عمل الوکیل لأن الأجرة لیست من مقتضیات عمله لأن الأصل فیه التبرع و مبنی القراض علی العوض من حصة أو أجرة و مما ذکر یعلم الوجه فی القول الأول لأنه بإقدامه علی شراء هذا العبد الذی ینعتق علی المالک بعد الشراء بلا فاصلة صار کأنه متبرع کالوکیل الذی لم یشترط أجرة فتأمل و من الغریب أن مولانا المقدس الأردبیلی لم یتنبه لفهم ذلک من کلام الإرشاد
(قوله) (و لو کان فیه ربح فللعامل المطالبة بثمن حصته و الوجه الأجرة)
القول الأول خیرة المبسوط و جامع الشرائع و لا ثالث لهما فیما أجد و الثانی خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد لولده و اللمعة و التنقیح و الروض و المسالک و الروضة و لا ترجیح فی مجمع البرهان و فی (جامع المقاصد) أن الذی ینساق إلیه النظر عدم استحقاق العامل شیئا إن لم یکن إحداثا لقول ثالث (قلت) الظاهر اتفاق الخاصة و العامة علی عدم الثالث و قد سمعت إجماع فخر الإسلام و القولان مبنیان علی المشهور من أن العامل یملک الحصة بالظهور و إلا فالکلمة متفقة علی أن له الأجرة کما فی جامع المقاصد علی القول بأنه إنما یملک بالإنضاض و القسمة لانتفائهما حینئذ لکن هذا الإجماع فی محل الشک عند المصنف فی التذکرة لأنه لم یجزم بالأجرة لأنه أول ما أفتی بالحصة ثم قوی ثبوت الأجرة فلیلحظ و علی الأول فوجه کلام الشیخ أن العامل ملک حصته من الربح بالظهور و أن المالک بإذنه فی الشراء الموجب للعتق کان کأنه استرد طائفة من المال بعد ظهور الربح و أتلفها و أن العامل شریک فیسری العتق فی نصیبه فیضمن المالک النصیب مع یساره و إلا استسعی العبد فیه و قد روی محمد بن قیس فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل دفع لرجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم قال یقوم فإن زاد درهما واحدا أعتق و استسعی فی مال الرجل و هی دالة علی صحة البیع و نفوذ العتق فتدل علی صحة البیع فیما نحن فیه و أن ذلک غیر مناف لمقصود القراض و یکون اشتراط الإذن لما یلزم من الضرر فتثبت الحصة کما قاله الشیخ لا الأجرة و حجة المحقق أن المضاربة بطلت بهذا الشراء لعدم کونه من متعلق الإذن فإن شراء المضاربة ما اقتضی التقلیب و البیع و طلب الربح مرة بعد أخری و هو منفی هنا لکونه مستعقبا للعتق إذا صرف الثمن فیه بطلت و ضمن المالک للعامل أجرة المثل کما لو فسخ المالک بنفسه لأن العامل قد عمل ما حصل للمالک به نفع مطلوب له و قد اعترض فی جامع المقاصد علی الأمور الثلاثة (أما الأوّل) أعنی استحقاقه الأجرة قولا واحدا علی القول بأنه إنما یملک بالقسمة فبأن استحقاق العامل الأجرة أنما هو فی العمل المحسوب للمضاربة إذا فاتت الحصة و قد تقرر أن هذا لیس من أعمال المضاربة بل هو خلاف مقتضاها و لیس من مقتضیات التوکیل ثبوت الأجرة للوکیل علی عمل مقتضی الوکالة انتهی و بذلک أورد علی الثالث (و فیه) أنه لا وجه لذلک فی الأول بعد قوله إنه یستحق الأجرة قولا واحدا مضافا إلی إجماع فخر الإسلام و قد سمعت معقده و قد عرفت الفرق بینه و بین الوکیل علی تقدیر انحصار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 466
و إن لم یأذن فالأقرب البطلان إن کان الشراء بالعین أو فی الذمة و ذکر المالک (1)
______________________________
العمل فی هذا الشراء و عدمه و بالفرق و إجماع الفخر یندفع الإیراد عن الثالث أیضا (و أما الثانی) أعنی خیرة الشیخ فبأنه أنما یتم إن قلنا إن السرایة تتحقق بالعتق القهری أو باختیار سبب العتق بناء علی أن اختیار السبب اختیار للمسبب (قلت) هذا منه بناء علی مختار الخلاف و علی ما یلزمه فی أحد قولیه فی المبسوط فإن بین کلامیه فیه منافاة فی مثل ذلک علی ما حکاه عنه فی المختلف
(قوله) (و إن لم یأذن فالأقرب البطلان إن کان الشراء بالعین أو فی الذمة و ذکر المالک)
قد تقدم نقل الأقوال فی ذلک و تفصیل الحال أن یقال إذا وقع الشراء المذکور فإما أن یکون الشراء بعین المال أو فی الذمة و علی التقدیرین فإما أن یکون عالما بالنسب و حکم الشراء المذکور أو جاهلا بهما أو بأحدهما خاصة و علی تقدیر الشراء فی الذمة إما أن یذکر المالک للبائع لفظا أو ینوی الشراء له خاصة مع علم المالک بالنیة و عدمه أو یطلق و نیة نفسه خارجة عن المقام و قد أطلق فی المبسوط و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و شرحه لولده و التنقیح و الروض و غیرها أن الشراء یقع باطلا إن کان بالعین من غیر فرق بین العالم بالنسب و الحکم و الجاهل کما أطلق فی التحریر و غیره أنه یقف علی الإجازة کما تقدم ذلک کله و لعل مراد المبسوط و ما وافقه من التصریح بالبطلان أنه یقف علی الإجازة و هو الذی فهمه فی جامع المقاصد من عبارة الکتاب و یحتمل أن یریدوا بالبطلان حقیقته لأنه فی المبسوط لا یقول بصحة الفضولی و بعض من وافقه یقول بصحته فتعبیره بالبطلان دون التوقف علی الإجازة یقضی بإرادة الحقیقة و هو الذی فهمه منهم المصنف فی التحریر و ولده فی الإیضاح و شرح الإرشاد و المقداد فی التنقیح و وجهه کما تقدم أنه منهی عن الشراء المذکور لأنه تخسیر محض مناف لفرض القراض (و فیه) أنه لا یزید عن الغاصب (سلمنا) لکن غایته التصرف من دون إذن و هو الفضولی بعینه و النهی فیه لا یبلغ به الفساد و بالبطلان فیما ذکر أعنی ما إذا کان العامل جاهلا بالنسب و الحکم فیما إذا اشتری بالعین أو فی الذمة و ذکر المسالک صرح فی الإیضاح و جامع المقاصد لأن الإذن فی القراض أنما ینصرف إلی ما یمکن بیعه و تقلیبه فی التجارة للاسترباح و لا یتناول غیر ذلک فلا یکون ما سوی ذلک مأذونا فیه و التباس الأمر ظاهرا لا یقتضی الإذن غایة ما فی الباب أنه غیر آثم فی تصرفه أما کونه هو التصرف المأذون فیه فلا و تکلیف ما لا یطاق و توجیهه إلی الغافل أنما یلزم علی تقدیر ثبوت الإثم لا علی تقدیر عدم الإذن فی ذلک التصرف إذ لا امتناع فی أن یظن المکلف لإمارة ما لیس مأذونا فیه أنه مأذون فیه نعم لا یکون مؤاخذا به فإذا انکشف الحال تبین عدم نفوذ التصرف لوقوعه فی غیر محل الإذن فیضمن فیما نحن فیه بتفریطه بترک الاستقصاء فی السؤال فإن العلم مقدور لنا کما تحقق فی علم الکلام و البطلان فی جاهل الحکم أقوی لأنه غیر معذور و جاهل النسب و إن کان معذورا لکن حکمه البطلان أیضا لما عرفت و فرق بینه و بین الوکیل إذا عزل و لم یعلم فی نفاذ تصرفه و فسخ الجاعل و لم یعلم المجعول له أن التصرف المأتی به فی الوکالة و الجعالة قد ثبت بأصل العقد فیستصحب بخلاف ما هنا فإن التصرف الواقع غیر مأذون فیه قطعا و إنما ظن العامل شمول الإذن له نظرا إلی ظاهر الحال فإذا انکشف الأمر تبین عدم الشمول و الفرق واضح بینه و بین شراء المعیب إذا تلف بالعیب لأن شراء المعیب صحیح نافذ لأنه یجوز شراءه مع العلم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 467
و إلا وقع للعامل (1)
______________________________
بالعیب و إنما یدق الفرق فیما إذا اشتری المعیب غیر عالم بالعیب و کان مع العیب خالیا عن الغبطة و إنما ظنها العامل بظن السلامة و کذا کل موضع ظن الغبطة فظهر خلافها فقد قال فی جامع المقاصد لا أعلم الآن تصریحا فی حکم ذلک و المتجه عدم صحة المبیع هذا کله مضافا إلی إطلاق الأکثر کما عرفت و لم یعرف التأمل إلا من الکتاب و المسالک و الروضة و کأنه مال إلی الصحة فی آخر کلامه فی التذکرة أو قال بها کما ستسمع و وجه عدم البطلان و الحکم بصحة البیع و العتق علی المالک و أن لا ضمان علی العامل أن العقد المذکور أنما یقتضی شراء ما ذکر بحسب الظاهر لا فی نفس الأمر لاستحالة توجه الخطاب إلی الغافل لاستلزامه تکلیف ما لا یطاق (و حاصله) أنه أذن فی القراض و هو من أفراده یزعمه و التلف حصل لمعنی فی المبیع لم یعلم به (قولک) أن تکلیف ما لا یطاق و توجیهه إلی الغافل أنما یقتضیان عدم الإثم لا صحة العقد (یدفعه) حکمهم بصحة العقود التی یظن فیها الربح و إن ظهرت علی خلاف ذلک بل علی ضده کذا قال فی المسالک و یا لیته دلنا علی موضع من ذلک و لعله أشار إلی ما لو اشتری من نذر المالک عتقه فإنه یصح الشراء إن لم یعلم العامل بالنذر و عتق علی المالک و لا ضمان علی العامل مع جهله کما نص علیه فی تذنیب ذکره فی التذکرة و الکتاب فیما یأتی و قد حکی فی الإیضاح عن لفظ المصنف أنه قال انعتق علی المالک و تبطل المضاربة و یضمن العامل لأنه سبب الإتلاف و هو خلاف ما فی الکتابین (و کیف کان) فلعله لیس مما لا یعلمه المحقق الثانی و رد فی المسالک أیضا فرقه فی جامع المقاصد بین المعیب و ما نحن فیه بجواز شراء المعیب اختیارا بأنه لم یصادف محله لأن کلامنا فی حالة لا ربح فیها کالعیب المفروض الذی یأتی علی النفس و الحال أنه جاهل به و افتراقه عنه فی حالة أخری لا دخل له فی المطلوب (قلت) قد عرفت أنه فی جامع المقاصد کالمتأمل فی ذلک حیث قال لا أعلم الآن تصریحا فی حکم ذلک هذا و إن نوی المالک خاصة وقع للعامل ظاهرا و بطل باطنا فلا یعتق و یجب علیه التخلص منه علی وجه شرعی لأنه لیس ملکا له فی نفس الأمر للنیة الصارفة عنه و طریق التخلص بأن یعتمد التقاص فیبیع العبد و یستوفی ماله لبقائه علی ملک البائع و کذلک الحال فی المالک إذا علم أن الشراء للقراض بالبینة أو إقرار البائع فإنه یبطل البیع و یرد کل مال إلی مالکه فإن لم یمکن فإنه یبیع العبد و یستوفی ماله و لیس له تغریم العامل لأن غایته أن المال تلف لکنه بغیر تقصیر و لا تفریط فلیتأمل جیدا هذا و لم یتعرض فی المبسوط و الغنیة و السرائر لما إذا ذکر العامل المالک للبائع لفظا و لا لما إذا ذکره نیة و إنما ذکر فیها أنه إن اشتری بغیر إذنه بالعین بطل و إن اشتری فی الذمة وقع للعامل و قد تعرض لذکر المالک فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک ثم عد إلی العبارة فعند ولد المصنف أن مراده فیها بغیر الأقرب أنه یقف علی الإجازة کما صرح به فی شرح قوله و فی جاهل النسب أو الحکم إشکال و عند المحقق الثانی أن مراده به الصحة لأنه مال متقوم قابل للعقود فی نفسه فصح شراؤه کما لو اشتری بإذن رب المال و به صرح فی الإیضاح فی شرح قوله الأقرب و الجمع ممکن و الأولی تحریر معنی البطلان هل هو البطلان الحقیقی أو توقفه علی الإجازة فعلی الأول یحتمل الأمرین و علی الثانی یحتمل الصحة بمعنی اللزوم و البطلان من رأس إلا أن احتمال الصحة بمعنی اللزوم مع علمه بالنسب و الحکم بعید جدا
(قوله) (و إلا وقع للعامل)
أی و إن لم یکن الشراء بالعین و لا ذکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 468
مع علمه (1) و فی جاهل النسب أو الحکم إشکال (2) و لو اشتری من نذر المالک عتقه صح الشراء و عتق علی المالک إن لم یعلم العامل بالنذر و لا ضمان (3) و لو اشتری زوجة المالک احتمل الصحة و البطلان (4)
______________________________
المالک لفظا و لا نواه بحیث یعلم به البائع وقع الشراء للعامل و ألزم به ظاهرا
(قوله) (مع علمه)
أی بالنسب و الحکم و هو قید فی کل من البطلان علی تقدیر الشراء بالعین أو فی الذمة مع ذکر المالک و وقوعه للعامل علی تقدیر عدمهما
(قوله) (و فی جاهل النسب و الحکم إشکال)
قد علم منشأ وجهی الإشکال مما تقدم
(قوله) (و لو اشتری من نذر المالک عتقه صح الشراء و عتق علی المالک إن لم یعلم العامل بالنذر و لا ضمان)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة کما سمعت و سمعت ما حکاه فی الإیضاح عن لفظ المصنف (و قال فی جامع المقاصد) إن الفرق بینه و بین من ینعتق علی المالک غیر واضح فإن کلا منهما لم یتناوله الإذن الواقع فی عقد القراض غایة ما فی الباب أن المنذور عتقه إنما یعلم من قبل المالک و ربما لم یعلم به أحد سواه بخلاف من ینعتق علیه بالأبوة و نحوها لکن لا أثر لهذا الفرق قلت لعل الفرق بینهما أن المنذور عتقه لا ینعتق بمجرد دخوله فی ملکه کأبیه مثلا بل هو متوقف علی صیغة العتق و موسع علیه فی إیقاعه فللعامل أن یلتمسه أن یؤخر عتقه حتی یبیعه من زید مثلا و یربح فیه و یشترط علی زید أن یعتقه إن کان الغرض تحصیل عتقه و إن کان الغرض مباشرة عتقه باعه من زید و شرط علیه أن یهبه لعمرو الذی هو أبو المالک أو ابنه مثلا أو یبیعه منه لتمکن المالک حینئذ من تملکه و عتقه و علی هذا لا یدخل تحت الدور و الخبر المانع من اشتراط بیعه علی البائع فتدبر و یفرق بینهما بأن العامل ینکر علیه النذر و أقصاه أن یقبل قوله لأنه له فسخ القراض لکن ذلک إذا کان بعد ظهور الربح استحق العامل حصته من الربح فکان الإذن الواقع فی عقد القراض متناولا له و لم یکن منهیا عنه إذ لا تخییر فیه بل هو مال صالح للاکتساب قد یظهر فیه الربح بمجرد شرائه کما هو المفروض فلا مانع إلا مجرد نذر عتقه و هو غیر مخل فوجب أن یکون العقد صحیحا (إلا أن تقول) إن هذا إنما یتم إذا کان قد قال للّه علی إن ملکته أن أعتقه و الظاهر أن المراد بقرینة قوله عتق علی المالک أنه قال للّه علی إن ملکته أن یکون حرا (و فیه) أنه یشترط فی صیغة العتق عدم التعلیق علی الشرط و الصفة علی أن هذا و نحوه لیس من صیغ العتق فی شی‌ء و مثله قوله للّه علی إن ملکت سالما فهو حر لمکان التعلیق إن سلمنا صحة النذر بهذه الصیغة أو أنها حینئذ صیغة عتق فلیلحظ ذلک
(قوله) (و لو اشتری زوجة المالک احتمل الصحة و البطلان)
کما احتملهما کذلک من دون ترجیح فی التحریر و البطلان خیرة التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد لاشتماله علی ضرر المالک بانفساخ عقد عقده باختیاره و لزوم نصف الصداق لو کان قبل الدخول و جمیعه بعده و به قال الشافعی و هو کما تری علی أنه لا یلزم ذلک فیما إذا کان قد اشتراها بمائة درهم و هی تساوی ألفا هذا علی تقدیر الشراء بالعین أو إضافة الشراء إلی المالک فی نفس العقد أو فی نیته و وجه الصحة أنه مال صالح للاکتساب به و قد اشتری بثمن المثل أو دون مع ظن المصلحة أو العلم بها لمکان زیادة الربح جدا فوجب أن یقع صحیحا إذ لا مانع إلا انفساخ النکاح و هو غیر مخل بمقصوده لأن حصول المطلوب الآن آکد و تمکین الزوج أکثر و به قال بعض الحنابلة و علی الصحة فقد قال فی التحریر لو کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 469
و لو اشتری زوج المالکة بإذنها بطل النکاح (1) و بدونه قیل یبطل الشراء لتضررها به و قیل یصح موقوفا و لا یضمن العامل ما یفوت من المهر و یسقط من النفقة و قیل مطلقا فیضمن المهر مع العلم (2)
______________________________
الشراء بعد الدخول استحق المولی المهر و إن کان قبله فإشکال (و قال فی التذکرة) فیما إذا کان قبل الدخول فی لزوم نصف المهر للزوج وجهان فإن قلنا باللزوم رجع به علی العامل لأنه سبب تقریره علیه فیرجع به علیه کما لو أفسدت امرأة النکاح بالرضاع و لم یذکر حکم ما بعد الدخول و کأنه یری عدم الرجوع به لأنه قد تقرر بالدخول أو یری الرجوع به کما ذکرناه فی بیان الضرر (و قال فی الإیضاح) قال المصنف و علی الصحة یحتمل أن یقال لیس له بیعها إلا بإذنه لما فیه من إبطال استباحة المالک الوطء و قد اختار المالک حصوله و یحتمل جواز البیع لأنه لما صح البیع بطل النکاح و بقی حکمها کسائر المملوکات و لعله سمع ذلک منه شفاها إذ لم نجده فیما حضر من کتبه و الحال فی المراد بالبطلان علی نحو ما تقدم من احتمال إرادة حقیقته أو کونه موقوفا علی الإجازة
(قوله) (و لو اشتری زوج المالک بإذنها بطل النکاح)
و صح الشراء قطعا کما فی التذکرة لامتناع اجتماع الملک و النکاح إجماعا کما فی شرح الإرشاد للفخر و قطعا کما فی جامع المقاصد و لا شبهة فی صحة الشراء کما فی المسالک و بهما أی صحة الشراء و بطلان النکاح صرح فی المبسوط و غیره کما ستعرف لعموم الأدلة مع عدم المانع لأن لها أن تشتریه بنفسها و وکیلها فالضرر جاء من قبلها
(قوله) (و بدونه قیل یبطل الشراء لتضررها به و قیل یصح موقوفا و لا یضمن العامل ما یفوت من المهر و یسقط من النفقة و قیل یصح مطلقا فیضمن المهر مع العلم)
قد حکیت الأقوال الثلاثة فی الإیضاح و جامع المقاصد و کذا المسالک و مجمع البرهان و اقتصر ولده فی شرح الإرشاد علی حکایة الأولین و ترک الثالث و اقتصر فی التذکرة علی الحکم بالثانی قال فسد الشراء بمعنی أنه یکون موقوفا و اقتصر فی التحریر و الإرشاد علی الحکم بالأول لکن قیده فی التحریر بما إذا کان الشراء بالعین قال و إن کان فی الذمة و ذکر المالک بطل مع عدم الإجازة و یحتمل علی بعد لمکان المقابلة أن یکون مراده بالبطلان فیهما ما ذکره فی التذکرة و فی عبارة الإرشاد بطل البیع فلا تغفل و اقتصر فی المبسوط و الشرائع علی نقل القول بالصحة و القول بالبطلان لکنه فی المبسوط أراد بالبطلان معناه الحقیقی و أراد بالصحة معناها الحقیقی لا التوقف علی الإجازة و إلی ذلک أشار المصنف بقوله مطلقا حیث قال و قیل تصح مطلقا و قد حکی فی جامع المقاصد عن السید العمید أنه قال إن هذا القول لم نقف علیه فی کتب أصحابنا و إنما نقله المصنف و ابن سعید ساکتا علیه و نحو ذلک ما فی المسالک و مع أنه قد حکاه الشیخ فی المبسوط إلا أن تقول إنه یحکی فی أقوال العامة و هو قول أبی حنیفة و أحد قولی الشافعی و هو بعید جدا لأن الشراء لها فلا بد من رضاها قبل أو بعد و لعل من قال بالصحة إن کان منا أراد مع الإجازة لا مطلقا (و کیف کان) فالقول بالبطلان من دون تقیید خیرة المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض لتضررها بفسخ نکاحها و سقوط نفقتها و ذلک دلیل عدم رضاها و تقیید لما أطلقته من الإذن بدلیل عقلی فیقع العقد باطلا لما ذکرناه من القرینة المقیدة له و القول بکونه موقوفا خیرة التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و کذا مجمع البرهان لأنه شراء غیر مأذون فیه فیکون موقوفا (قال فی الإیضاح) و هو قول کل من قال بصحة عقد الفضولی و وقوفه علی إجازة المالک (و فیه) أن المحقق و والده یقولان فی الشرائع و التحریر و الإرشاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 470
و کذا لو اشتری من له علیه مال (1) و الوکیل فی شراء عبد مطلق لو اشتری أب الموکل احتمل الصحة و عدمها (2) و المأذون له فی شراء عبد کالوکیل و فی التجارة کالعامل (3)
______________________________
بصحة عقد الفضولی موقوفا و قد صرحا فیها بالبطلان کما سمعت لما ذکرناه فی دلیله من الدلیل العقلی و إن کان ضعیفا فعلی القول بالبطلان و علی وقوفه إن لم تجز الحکم ظاهر و إن أجازت بطل النکاح و لم یضمن لها مهرا و لا نفقة و علی القول بالصحة یضمن المهر مع علمه و به صرح المصنف و غیره و لم یتعرضوا لضمانه النفقة و لعله لأنها غیر مقدرة بالنسبة إلی الزمان و لا وثوق باجتماع شرائطها بل لا تمکین منها فی الزمان المستقبل لأنه غیر واقع منها الآن و من البعید احتمال ضمانه لها علی التدریج
(قوله) (و کذا لو اشتری من له علیه مال)
أی یحتمل بطلان الشراء من رأس و یحتمل وقوعه موقوفا و یحتمل صحته و نفوذه و اقتصر فی التذکرة علی احتمال الصحة و البطلان وجه البطلان أن المالک یتضرر بدخوله فی ملکه لامتناع أن یثبت له علی ماله مال و لا فرق فی المال بین أن یکون مستحقا فی الحال کدیة الجنایة خطأ أو فی ذمته یتبع به بعد العتق و وجه الوقوف علی الإجازة أنه لا یقصر عن الفضولی و هو الأوفق بالضوابط و وجه الصحة أن العقد متناول له لأنه مال صالح للاسترباح ففی تضمین العامل حینئذ إشکال ینشأ من أن سقوط دین المالک بسبب فعله فکان ضامنا لأنه سبب الإتلاف کذا قال فی التذکرة و ما سبق للمصنف فی المسألة السابقة ینبغی الجزم بالضمان
(قوله) (و الوکیل فی شراء عبد مطلق لو اشتری أبا الموکل احتمل الصحة و عدمها)
قال فی التحریر الأقرب أنه یقف علی الإجازة و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أنه الأصح و وجه الصحة من دون توقف عموم الإذن من احتمال إرادة الثواب لأن شراء الأب أنفع فی الآخرة و هو مقصود للعقلاء بخلاف القراض فإن الغرض منه الاسترباح فلا یکون مأذونا فی نحو شراء أبیه و وجه البطلان من رأس أن المتبادر أن الغرض من شراء الوکیل شراء عبد قنیة أو عبد تجارة لا من ینعتق علیه مع ما فیه من الضرر بتلف الثمن (و فیه) أنه یکون حینئذ فضولیا فیقف علی الإجازة و یأتی للمصنف و غیره فی باب الوکالة أنه لو وکله فی شراء عبد مطلق إن الأقرب الجواز و الشیخ فی المبسوط منع منه لأن فیه غررا و قد أخذوه هنا مسلما
(قوله) (و المأذون له فی شراء عبد کالوکیل و فی التجارة کالعامل)
قال فی التذکرة إذا دفع السید إلی عبده المأذون له فی التجارة مالا و قال له اشتر به عبدا فهو کالوکیل و إن قال اتجر به فهو کالعامل و نحوه ما فی جامع المقاصد و معناه أنه کالوکیل فی احتمال الصحة و عدمها و کالعامل فی التفصیل السابق و جزم فی التحریر بأنه إن اشتری بغیر إذنه بطل سواء شراه بالعین أو فی الذمة و هو قضیة إطلاق جامع الشرائع و صریح المبسوط و التذکرة بعد تحریر و تفصیل و کلام فیهما طویل و حاصله أنه إما أن یکون اشتری أبا سیده بإذنه أو بدونه فإن کان الأول و لم یکن علی أبیه دین عتق علیه و إلا فقولان عند العامة کما إذا أعتق الراهن العبد المرهون و عندنا أنه یعتق أیضا کما فی التذکرة و لعله یقول إن الدیون تکون فی ذمة ولده أو یتبع هو بها سواء کانت مستحقة فی الحال کدیة الخطأ أو یتبع بها فلیتأمل فیه و إن کان بدون إذنه فإن لم یکن علیه دین فقولان للعامة و إن کان علیه دین فقولان لهم أیضا و علی القول بالصحة فیهما فهل یعتق علی ولده قولان أیضا لهم و قد عرفت أن الأصح فی هذا و نحوه أن یقع موقوفا و قد یقال علی العبارة فی إطلاق التشبیه إن العبد إذا اشتری للتجارة فی الذمة یقع للمالک و إن لم یذکره لفظا و لا نیة لأن الشراء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 471
و لو اشتری العامل من ینعتق علیه و لا ربح فی المال صح (1) فإن ارتفع السوق فظهر ربح و قلنا یملک به عتق حصته (2) و لم یسر علی إشکال إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق و اختیاره السبب (3) و إن کان فیه ربح و قلنا لا یملک العامل بالظهور صح و لا عتق (4)
______________________________
فی الذمة لا ینصرف إلیه بحال و لا کذلک العامل فإنه حر یصح أن یشتری لنفسه فی الذمة و لعله لا یرد علیه لوضوح أن المراد غیر ذلک
(قوله) (و لو اشتری العامل من ینعتق علیه و لا ربح فی المال صح)
أی الشراء للقراض قطعا کما فی جامع المقاصد لأنه لا ضرر فیه علی أحد و لا عتق و بقی علی الرقیة کما فی النهایة و الغنیة و السرائر و غیرها و فی الأخیرین الإجماع علیه کما ستسمع و جاز بیعه کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک فإن بیع قبل ظهور الربح فلا کلام کما فی المبسوط و لا بحث کما فی التحریر و جامع المقاصد
(قوله) (فإن ارتفع السوق و ظهر ربح و قلنا یملک عتق حصته)
أی فإن بقی فی یده و ارتفع و ظهر ربح و قلنا یملک بالظهور لا بالقسمة عتقت حصته منه قطعا کما فی المسالک و به صرح فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و وجهه واضح لمکان حصول المقتضی و ادعی کاشف الرموز الإجماع علی ذلک فیما یأتی من أن العامل یستحق الربح لا الأجرة و ادعی فی السرائر تواتر الأخبار بذلک فی المسألة المذکورة و ستسمع مما فی الروایة و النهایة و الغنیة و السرائر و غیرها من الإطلاقات و الإجماعات
(قوله) (و لم یسر علی إشکال إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق و اختیاره السبب)
یرید أنه إذا بقی فی یده حتی ظهر الربح و قلنا یملکه به و عتقت علیه حصته هل یسری العتق إلی الباقی إشکال ینشأ من أن حصول المال له لم یکن باختیاره لأنه إنما حصل بارتفاع السوق و لا دخل لاختیاره فیه کالإرث فکان قهریا فلا یسری و هو الذی قربه فی التحریر و قال إنه یستسعی فی الباقی و هو قضیة إطلاق الصحیحة علی ما فهمه الشیخ و جماعة منها و الإجماعات و أکثر العبارات کما ستسمع و من أنه اختار السبب و هو الشراء إذ لولاه لم یملک شیئا بارتفاع السوق و اختیار السبب اختیار للمسبب و هو الظاهر من إطلاق الصحیحة عند إمعان النظر کما فهمه منها جماعة فقوله إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق إشارة إلی وجه عدم السرایة و قوله و اختیار السبب إشارة إلی الوجه الثانی و هو مبتدأ خبره محذوف تقدیره ثابت أو نحوه و اعترضه فی (جامع المقاصد و المسالک) بعین ما وجه به فی الإیضاح وجه عدم السرایة من أن الشراء لیس هو مجموع السبب و إنما هو سبب بعید و السبب القریب أنما هو ارتفاع السوق الذی لا دخل للاختیار فیه فلا یکون الملک بالاختیار لأن جزء سببه غیر مقدور (و فیه) أنه قد یقال إن السبب اختیاره الشراء و اختیاره إمساکه حتی ارتفع السوق کما نبه علیه فی الإیضاح نصا مضافا إلی إطلاق الصحیحة کما ستسمع و لا تغفل عن أن الروایة واردة فی الجاهل و السرایة فی هذا التفصیل إذا کان مؤسرا خیرة المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و الإیضاح و فی (المسالک) أنه أقوی لو لا معارضة إطلاق النص و قد عرفت الحال فیه و ستسمعه و صرح بالتوقف فی جامع المقاصد و فی (المبسوط و جامع الشرائع) أنه إن کان معسرا عتق نصیبه و استقر الرق فی نصیب رب المال
(قوله) (و إن کان فیه ربح و قلنا لا یملک بالظهور صح و لا عتق)
یرید أنه إن کان فیه ربح وقت الشراء و قبل الشراء بأن اشتراه بمائة و هو یساوی مائتین و قلنا إنه لا یملک بالظهور صح الشراء من غیر إشکال إذ لا مانع منه إذ لا عتق کما هو ظاهر و به صرح فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 472
و إن قلنا یملک فالأقرب الصحة (1) فیعتق نصیبه و یسری إلی نصیب المالک و یغرم له حصته لاختیاره الشراء (2) و یحتمل الاستسعاء فی باقی القیمة للعتق و إن کان العامل مؤسرا (3)
______________________________
و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و علیه نبه فی المبسوط و هذا قسیم قوله و لا ربح فی المال
(قوله) (و إن قلنا یملک فالأقرب الصحة)
أی صحة البیع و ظاهر التذکرة أنه إجماعی و هو کذلک علی الظاهر لما ستسمعه من العبارات و حکایة الإجماعات و ورود الخبر الصحیح لأن کان مورده صورة الجهل و عدم إذن المالک و هو یدل علی الصحة فی صورة العلم و الإذن بالأولویّة کما ستسمعه مع وجود المقتضی و ارتفاع المانع إذ لیس هو إلا حصول الضرر علی المالک و هو منتف هنا لأن العتق علی العامل دون المالک و أول من احتمل البطلان منا المصنف فی الکتاب کما ستسمع و وجهه أنه یلزم منه تعریض مال المالک للتلف بموته و تعطیله زمنا طویلا بغیر انتفاع لأمر موهوم إذ قد یعجز عن السعی و علی تقدیر قدرته علیه قد لا یحصل شیئا و علی تقدیر تحصیله تمام قیمته أو بعضها قد لا یصل إلیه و ذلک خلاف مقتضی القراض و خلاف رضا المالک مع ما فی ذلک من تنجیز حق العامل و ذلک یضر برب المالک إلا أن تقول إنا نقول بصحة البیع و لا نحکم بعتقه و فیه إعراض عن القواعد القطعیة و هو أن کل من ملک أباه عتق علیه فلا بد من تقیید صحة البیع بما إذا أذن له المالک و علم العامل بالنسب و الحکم بالبطلان فیما عدا ذلک لکن فیه إعراضا عن الصحیحة و عن إطلاقات الفتاوی و الإجماعات الآتیة لکن الأمر فی الأخیر سهل إذ جعل هذا الإطلاق مخصصا للعموم المقطوع به الدال علی الصحة و هو أنه لا یجوز التصرف فی مال الغیر بغیر رضا منه مع أنه یشترط فی المخصص أن یکون صریحا أو کالصریح مما لا ینبغی و بالجملة إن کان هنا إجماع کما هو الظاهر إذ لم نجد مخالفا و إلا فالأمر مشکل
(قوله) (و یسری إلی نصیب المالک و یعزم له حصته لاختیاره الشراء)
أی الذی هو السبب و اختیار السبب اختیار للمسبب و قد عرفت المصرح بالسرایة فیما إذا لم یکن فیه ربح وقت الشراء لکنه حصل بارتفاع السوق و من صریحه التوقف و من ظاهره ذلک و من قرب عدمها و قد صرح بالسرایة هنا إذا کان مؤسرا فی المبسوط و التذکرة و الإیضاح و هو قضیة جامع الشرائع بل التحریر و إن قرب عدمها هناک علی تأمل لنا فی ذلک بل قد یدعی ظهور العدم منه فلیلحظ و قد صرح بالتوقف هنا أیضا فی جامع المقاصد و قد یلوح ذلک من الروضة و المسالک و قد عرفت أن الصحیحة عند صدق التأمل تدل علی السرایة و من لحظ الریاض عرف أنه لم یلحظ المبسوط و جامع الشرائع و القواعد و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد
(قوله) (و یحتمل الاستسعاء فی باقی القیمة للمعتق و إن کان العامل مؤسرا)
هذا خیرة النهایة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و التنقیح و إیضاح النافع و کذا مجمع البرهان بل و کذا المسالک و الروضة و حکاه فی الإیضاح عن أبی الصلاح و لم نجده فی الکافی و فی (الغنیة و السرائر) الإجماع علیه و نسبه فی مجمع البرهان إلی فتوی العلماء تارة و نفی عنه الخلاف أخری و العبارة التی حکیت علیها الإجماعات و وافقتها عبارات هذه الکتب المذکورة عبارة النهایة و هی هذه و متی اشتری المضارب مملوکا و کان أباه أو ولده فإنه یقوم هو علیه فإن زاد ثمنه علی ما اشتراه انعتق منه بحساب ما یصیبه من الربح و یستسعی فیما یبقی من المال لصاحب المال و إن نقص عنه أو کان علی رأس المال بقی رقا کما کان انتهی نعم قد خلت عبارة الشرائع و ما تأخر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 473
..........
______________________________
عنها عن قوله و إن نقص إلی آخره و زید فیها و فی بعض ما تأخر عنها أنه لا فرق فی العامل بین أن یکون مؤسرا و معسرا و هو المحکی عن التقی و قضیة إطلاق الباقین کما أن قضیة إطلاق الجمیع أنه لا فرق بین أن یکون ظهور الربح قبل الشراء أو عنده أو بعده و أنت خبیر بأن القول هنا بعدم السرایة علی العامل و إن کان مؤسرا مناف لما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی فی بابه إلا أن یقولوا إنه غیر مختار فی العتق لکن کلامهم عام و مطلق بحیث یتناول العالم المختار و الجاهل أو یقولوا إن الشراء مع العلم بالنسب و ظهور الربح وقت الشراء لیس مجموع السبب و هو فی هذا القسم بعید جدا و الأصل فی ذلک ما رواه الشیخ عن محمد بن قیس فی الصحیح و الصدوق عن محمد بن قیس قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام و الکلینی فی الحسن عن محمد بن میسر قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم قال یقوم فإن زاد درهما واحدا انعتق و استسعی فی مال الرجل و کأنهم فهموا منها أنه ینعتق نصیب العامل و یستسعی العبد فی باقی قیمته فالضمیر فی انعتق یعود إلی ما زاد و الظاهر أنه کضمیر یقوم و ضمیر زاد عائد إلی الأب لأن هذه الضمائر علی نسق واحد فتکون دالة علی انعتاق جمیعه و أن المستسعی هو العامل بمعنی أنه یسری علیه فیجب علیه بذلک السعی فی تحصیل مال صاحب المال فیکون المراد بالاستسعاء المعنی العرفی بین الناس و هو السعی و الطلب أو یحمل علی إعسار العامل فإنه لا خلاف و لا بحث فی الاستسعاء إن کان معسرا أو علی تجدد الربح بعد الشراء فإنها صالحة للتنزیل علی ذلک و علی ما فهم الشیخ و المعظم من الروایة تکون دالة بإطلاقها علی الاستسعاء مؤسرا کان أو معسرا لمکان ترک الاستفصال و لأن التقویم علیه علی خلاف الأصل و علی عدم الفرق فی ظهور الربح بین کونه قبل الشراء و عنده و بعده و أما صحة البیع فلوجود المقتضی و عدم المانع إذ لا ضرر علی المالک إذ العتق أنما هو علی العامل و قد عرفت ما فیه مع الجهل بالنسب و عدم الإذن و للقاعدة القطعیة و أما حمله علی إعسار العامل و إلا لوجبت السرایة و أما عتق نصیب العامل فلاختیاره الشراء المفضی إلیه (و فیه) أن مورد الخبر أنه لا یعلم أنه أبوه فکیف یتم اختیاره السبب إلا أن تقول إن مورده أنه غیر عالم بأنه ینعتق علیه و الأول بعید من حیث الفرض و الثانی من حیث اللفظ لأن المتبادر من الخبر هو أنه لا یعلم أنه أبوه و هو الذی فهموه و مما ذکر یظهر حال قوله فی جامع المقاصد فإن قام دلیل علی أن العتق بالشراء موجب للسرایة نزلت الروایة علی إعسار العامل و إلیه أشیر فی المسالک و الروضة و الریاض بقولهما و حملت الروایة علی إعسار العامل جمعا بین الأدلة إذ فیه أن دلیل السرایة هو أنه اختار السبب و هو یقضی بأنه عالم و الروایة واردة فی صورة الجهل فالمورد مختلف فلا حاجة إلی الجمع و أغرب منه ما فی الریاض فإنه قال حملت الروایة علی إعسار العامل جمعا بین الأدلة و قال إن الحکم بالاستسعاء مع الإعسار و بالسرایة مع الیسار و الفرق بین ظهور الربح و تجدده مبنیان علی القول بالسرایة فی العتق القهری و الأشهر خلافه انتهی و أغرب منه ما فی الروضة حیث رواها عن محمد بن عمیر ثم إن کلام الشیخ و من وافقه عدا صاحب إیضاح النافع غیر مورد الروایة فإن کلام النهایة و غیرها عام أو مطلق شامل لصورة العلم و الجهل بالنسب و العتق کما عرفت و لا کذلک مورد الروایة نعم إیضاح النافع قید عبارة النافع بما إذا اشتراه غیر عالم أنه أبوه و قد قدمنا أن هذه الصحیحة تدل علی صحة الشراء فیما إذا کان العبد یعتق علی المالک و أذن فی شرائه فتثبت الحصة کما هو خیرة الشیخ هناک لا الأجرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 474
و البطلان لأنه مخالف للتجارة (1)

(المطلب الثانی) لیس للعامل أن یسافر إلا بإذن المالک (2) فإن فعل بدون إذن ضمن و تنفذ تصرفاته و یستحق الربح (3) و لو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها أو بابتیاع شی‌ء معین فابتاع غیره ضمن و لو ربح حینئذ فالربح علی الشرط (4)
______________________________
(قوله) (و البطلان لأنه مخالف للتجارة)
قد تقدم الکلام فیه آنفا و أنت إذا لحظت ما حررناه فی الباب عرفت ما فی کلامهم رضوان اللّٰه علیهم من القصور و الاضطراب
(قوله) (المطلب الثانی لیس للعامل أن یسافر إلا بإذن المالک)
إجماعا کما فی الخلاف و الغنیة و السرائر و ظاهر التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح مؤیدا بالأصل و ما یفهم من أخبار الباب و قوله صلی اللّٰه علیه و آله المسافر و ماله لعلی فلت إلا ما وقی اللّٰه أی هلاک و لا فرق بین أن یکون الطریق آمنا أو مخوفا و إنه لا یتبادر من إطلاق العقد و لا یفهم منه الشمول له و قد استدل علیه فی جامع المقاصد بصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما مع أن الأولی واردة فیما إذا أمره بإتیان أرض و نهاه عن مجاوزتها و الثانیة واردة فیما إذا نهاه عن الخروج کما ستسمعهما و فیها نوع دلالة و ترکه فی کلام أکثر الأصحاب لمکان ظهوره مع أنه یستفاد من حکمهم بالضمان قولا واحدا و لم یخالف فی ذلک أحد من علماء الإسلام إلا أبو حنیفة و مالک قیاسا علی الودیعة و الحکم فی المقیس علیه ممنوع أیضا عندنا کما فی الخلاف و قد تقدم بیانه فی بابه
(قوله) (فإن فعل بدون إذنه ضمن و تنفذ تصرفاته و یستحق الربح)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و کذا الغنیة و السرائر و فی الأخیرین الإجماع علی الضمان و هو کالظاهر مع ما بعده فی تناوله استحقاقه الربح لأنهما قالا بعد حکایتهما الإجماع علی ذلک بعبارة واحدة و یحتج علی المخالف فی صحة هذا القراض بهذه الشروط بقوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم و قد ترک الباقون هذا الفرع فلعلهم اکتفوا عنه بتعرضهم لحکم ما إذا أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها لمکان اتحاد الطریق و تنقیح المناط علی أنک عرفت أن الأکثر لم یتعرضوا لبیان أنه لا یجوز له السفر فلم یتعرض لفرعه و من الغریب أن من تعرض لذلک کالشیخین فی المقنعة و النهایة و المبسوط و الخلاف لم یتعرضوا لهذا الفرع و کیف کان فالأولی عدم إغفاله لأنه یمکن استفادته من الأخبار بل خبر محمد عن أحدهما علیهما السلام کالظاهر فیه قال سألته عن رجل یعطی رجلا المال مضاربة و ینهی أن یخرج قال یضمن المال و الربح بینهما و من نهاه المالک عن السفر فسافر یصدق علیه أنه سافر بغیر إذنه فکان هذا العنوان بأحد شقیه مشمولا لمورد الصحیح
(قوله) (و لو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها أو بابتیاع شی‌ء معین فابتاع غیره ضمن و لو ربح فالربح علی الشرط)
کما صرح بذلک کله فی النهایة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و هو قضیة إطلاق الوسیلة و التحریر أیضا و الإرشاد و اللمعة و الروض و کذا مجمع البرهان بل هو قضیة کلام الغنیة و السرائر حیث قالا و یحتج إلی آخر ما تقدم و قد صرح بذلک کله فی المقنع فی خصوص مخالفة أمره فی جهة السفر و قد حکی الإجماع فی الغنیة و السرائر علی أنه یضمن فیما إذا خالف فی الأمرین أعنی السفر و ابتیاع المعین و فی (جامع المقاصد) نسبته إلی الأصحاب و فیه أیضا أنه لا بحث فیه و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و هو أی الضمان قضیة کلام المقنعة و النهایة و فی ظاهر جامع المقاصد و موضعین من المسالک الإجماع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 475
..........
______________________________
علی أن الربح علی الشرط فیما إذا خالف فی هذین الأمرین و فی (إیضاح النافع) أن علیه الفتوی و فی موضع من مجمع البرهان کأنه لا خلاف فیه و فی آخر أن الخلاف فیه غیر معلوم و الأصل فی ذلک أخبار الباب و هی علی أنحاء (فمنها) ما دل علی حکم المخالفة فی السفر کالصحیحین اللذین فی أحدهما عن الرجل یعطی المال المضاربة و ینهی أن یخرج به فخرج قال یضمن المال و الربح بینهما و من البعید جدا أن یراد منها و من غیرها أن الربح الذی بینهما أنما هو ربح غیر المنهی عنه بل لا یکاد یتصور فی غیرها کما ستسمع و مثله الصحیح الآخر للحلبی و حسنة الکنانی و خبر أبی بصیر و خبر الشحام (و منها) ما دل علی أنه إذا أمره بابتیاع شی‌ء معین فخالفه فابتاع غیره ضمن و أن الربح بینهما کموثق جمیل أو صحیحته عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل دفع إلی رجل مالا یشتری به ضربا من المتاع مضاربة فذهب فاشتری غیر الذی أمره قال هو ضامن و الربح بینهما علی ما شرط و فی (مجمع البرهان) أنها أصح الروایات التی فی الباب مع أن فی طریقها معاویة بن حکیم و هو و إن قال النجاشی إنه ثقة جلیل إلا أن الکشی قال إنه فطحی و لعل لفظ أصح فی کلامه تصحیف أوضح لأنها لا تحتمل أن الربح الذی بینهما ربح المأمور به لا المنهی علیه و مثله صحیحة الحلبی فی الرجل یعطی المال مضاربة فیخالف ما شرط علیه قال هو ضامن و الربح بینهما (و منها) ما دل علی أن الربح له و لیس علیه من الوضیعة شی‌ء إلا أن یخالف عن شی‌ء مما أمر صاحب المال ففی حسنة الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یعمل بالمال مضاربة قال له الربح و لیس علیه من الوضیعة شی‌ء إلا أن یخالف عن شی‌ء مما أمره صاحب المال و فی صحیحة الحلبی إلا أن یخالف أمر صاحب المال و إذا جرینا فی هذه الأخبار الأخیرة علی الراجح فی القاعدة الأصولیة من رجوع الاستثناء إلی الجملة الأخیرة خاصة کان مفادها أن الربح علی الشرط و هل یتعدی لو تجاوز بالعین و المثل و للنقد و غیرها من وجوه التصرف حیث یتعین قولان إذ قد صرح فی الوسیلة بالتعدی فی المثل و النقد و ظاهر التحریر و الإرشاد و اللمعة التعدی فی الجمیع و صریح الروضة و مجمع البرهان و عدمه (و نحن نقول) هذه الأخبار تدل علی التعدی إما صریحا أو بالأولویّة و ذلک لأن هذه الأمثلة الثلاثة إن صرح باشتراطها فی ضمن العقد کانت داخلة تحت عموم قول الحلبی فیخالف ما شرط و قد قال الصادق علیه السلام فی جوابه علی عمومه من دون استفصال هو ضامن و الربح بینهما و نحوه غیره و إن لم یصرح باشتراطها قلنا الحکم بصحة المضاربة مع المخالفة لما شرط علیه صریحا یستلزم الحکم بصحتها مع المخالفة لما دل علیه عقد المضاربة التزاما کالأمثلة المذکورة بطریق أولی و لیس مقتضی العقد عدمها حتی لو أنی بها کان قد خالف مقتضی العقد لأنه لو صرح بخلافها کان العقد صحیحا قطعا و ندرة المصلحة فیما إذا باع بدون ثمن المثل لا تضر أصلا و لیس للمانع إلا أن یدعی أخصیة المورد و هی ممنوعة فی الجمیع (و بقی شی‌ء) و هو أنه کیف یستحق ربح عمل لم یکن مأذونا فیه و لم یعامل علیه و یکون آثما فیه ظالما ضامنا و قد قالوا إن المضارب بمنزلة الوکیل و قالوا إن الوکیل لا یصح له ذلک لکن الأخبار کما عرفت قد تکثرت و تضافرت مع اشتمالها علی الصحیح المستفیض و تعاضدت و اعتضدت بالفتاوی و الإجماعات و أن فی بعض ذلک لبلاغا فی جواز الخروج عن تلک القاعدة فلا حاجة إلی ما تکلفه مولانا المقدس الأردبیلی فی تأویلها من أن المراد أن ذلک إذا رضی المالک أو ما إذا علم أن ما شرطه علیه أولی فی نظره فکأنه قال له هذا أولی فی نظری فإن خالفت فأنت ضامن و القراض علی حاله کما إذا استأجره لحج الإفراد باعتقاده أنه أفضل فإنه یجوز له العدول إلی التمتع و ربما أولت بأن المقصود أولا و بالذات أنما هو الربح و أن تلک التخصیصات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 476
و لو سوغ له السفر لم یکن له سلوک طریق مخوف فإن فعل ضمن (1) و لو أذن فی السفر فأجرة النقل علی مال القراض (2) و نفقته فی الحضر علی نفسه (3) و فی السفر من أصل (مال خ ل) القراض کمال النفقة علی رأی (4)
______________________________
عرضیة لا تؤثر فی فساد المعاملة
(قوله) (و لو سوغ له السفر لم یکن له سلوک طریق مخوف فإن فعل ضمن)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لما فیه من التغریر بل لو سوغ له سلوک المخوف فعدم الجواز بحاله للتغریر بنفسه و لا ضمان علیه
(قوله) (و إذا أذن له فی السفر فأجرة النقل علی مال القراض)
إذا جرت العادة بالاستئجار علی نقله کما فی جامع المقاصد و لو جرت العادة بحمله فلا یبعد عدم جواز الاستئجار
(قوله) (و نفقته فی الحضر علی نفسه)
إجماعا کما فی جامع المقاصد و المسالک و عند علمائنا کما فی التذکرة و به صرح فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و التحریر و التذکرة لأن الأصل حفظ مال الغیر و عدم وجوب الإنفاق سنة و یدل علیه صحیح علی بن جعفر و غیره کما یأتی و قال مالک له أن ینفق منه علی العادة کالغداء و کسرة السقاء
(قوله) (و فی السفر من أصل القراض کمال النفقة علی رأی)
هو أحد الأقوال الثلاثة فی المسألة و هو خیرة النهایة و الخلاف و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و قد حکاه المصنف عن والده و أبی علی و هو المشهور کما فی التذکرة و إیضاح النافع و جامع المقاصد و مجمع البرهان و فی (المسالک و الکفایة و المفاتیح) أنه الأشهر و لا یعجبنی ذلک لندرة المخالف جدا و فی (السرائر) أنه الأظهر الصحیح بین أصحابنا المحصلین و فی (إیضاح النافع) أیضا أنه الأظهر بین فقهائنا و فی (جامع المقاصد) أیضا أنه مذهب أکثر أصحابنا و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرق و أخبارهم و فی (السرائر) أیضا أن الشیخ رجع فی النهایة و الخلاف إلی أهل نحلته و إجماع عصابته عن أحد أقوال الشافعی (و فیه) أن النهایة و الخلاف متقدمان علی المبسوط و فی (التذکرة) أیضا نسبة إلی علمائنا لأنه عمل للمالک و قد انقطع بسفره إلی عمله فکان کالأجیر له و قد قال أبو الحسن موسی علیه السلام فی صحیح أخیه فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه و قد رواه فی الکافی فی القوی عن السکونی و رواه فی الفقیه مرسلا عن أمیر المؤمنین علیه السلام و ما للعموم و ذلک إذا أطلقا عقد القراض کما هو قضیة إطلاق الفتاوی و عموم النصوص بل یتناولان ما إذا اشترطا خرج ما إذا اشترط کونها علی العامل و بقی ما إذا أطلقا أو اشترط کونها علی المالک بل الثانی تأکید کما نص علیه جماعة قلت و لا یجب حینئذ تعینها کما توهمه فی الروضة لثبوتها بدون الشرط و فیه فائدة أخری و هی الخروج عن الخلاف لکن فی إیضاح النافع أن النفقة تلزمه من دون إشکال إذا کانا قد علما أن ذلک حکم الشارع و إلا ففی لزومها نظر لعدم التراضی علیها إلا أن یقال إن مثلها مستثنی لعدم الخسران علی العامل و فیه تأمل انتهی فتأمل فیه و مقتضی إطلاق النص و الفتوی أنه ینفق من أصل المال و لو مع حصول الربح و فی (المهذب) أنه ینفق من أصل المال و إن لم یبع و فی (المسالک و الروضة و مجمع البرهان) و إن لم یربح و فی الأولین أنه إن ربح کانت من الربح و معناه أنه تقدم علی حق العامل و فی (إیضاح النافع) أن النفقة تجبر من الربح و هو قضیة کلام بعض الباقین و المراد بالنفقة و کمال النفقة النفقة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 477
فلو کان معه غیره قسط (1) و یحتمل مساواة الحضر و احتساب الزائد علی القراض (2)
______________________________
الکاملة من باب إضافة الصفة إلی الموصوف و هو جمیع ما یحتاج إلیه من مأکول و ملبوس و مشروب کما فی الغنیة و التحریر و مرکوب کما فی المبسوط و التنقیح و آلات ذلک کالقربة و نحوها و أجرة المسکن مقتصدا کما فی المسالک و الروضة و الکفایة و الاقتصاد هو المراد من الإنفاق بالمعروف فی عبارة المهذب و الوسیلة و التذکرة و جامع المقاصد و یجب رد الأعیان الباقیة إلی القراض و من الغریب احتماله فی التنقیح من عبارة النافع و هی کعبارة الکتاب أن المراد أنه ینفق الزائد عن نفقة الحضر و الباقی یکون من ماله و المراد بالسفر العرفی لا الشرعی کما فی التنقیح و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و غیرها فینفق و إن کان قصیرا أو أتم الصلاة إلا أن یخرج عن اسم المسافر
(قوله) (فلو کان معه غیره قسط)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح غیر أنه قال فی الشرائع و لو کان لنفسه مال غیر مال القراض و وجه التقسیط ظاهر لأن السفر لأجلهما فالنفقة علیهما من دون فرق بین أن یکون قد شرطها علی کل واحد منهما أو أطلق مع جهل کل واحد منهما بالآخر أما لو علم صاحب القراض الأول بالثانی و شرط علی ماله کمال النفقة جاز و اختصت به و لا شی‌ء علی الثانی و لو شرط المالک علی العامل أن لا نفقة علیه و أن النفقة علی العامل أو علی المضارب الآخر صح الشرط و لا کذلک لو شرطها العامل علی أحد المضاربین ثم عین له التقسیط و هل التقسیط علی نسبة المالین أو نسبة العملین وجهان و قد جزم فی المبسوط بالأول و هو الظاهر من مجمع البرهان و فی (جامع المقاصد) أنه أوجه و فی (المسالک) أنه أجود لأن الاستحقاق منوط بالمال لأنه الباعث علی السفر و لا نظر إلی العمل إلا أنه یرد علیه أنه لو أخذ مضاربة فی حال السفر فإنه یقتضی أن لا یستحق نفقة أصلا فتأمل و الأولی أن یکون النظر إلی ظاهر الخبر «1» و لا ترجیح فی الکفایة و فصل فی التذکرة فجعل التقسیط علی نسبة المالین إذا کان معه مال لنفسه و قرب تقسیطها علی نسبة العملین إذا کان المال لغیره و لم یتضح لنا وجهه (و من المعلوم) أن التقسیط إنما هو إذا کان ذلک المال مما یقصد له السفر فتدبر و هذا کله علی القول بوجوب کمال النفقة علی مال القرض و أما علی القول بأن الواجب هو النفقة الزائدة فالتقسیط لتلک الزیادة خاصة علیهما و الباقی علی ماله (و قال فی الإیضاح) ما حاصله أن التقسیط أنما یتفرع علی القول بوجوب کمال النفقة قال و أما علی القول بأنه إنما یستحق الزیادة خاصة فإن نفقته علی نفسه و هو ضعیف جدا لوجود المقتضی فی الموضعین بل الظاهر أنه سهو أوقعه فیه إیقاع المصنف له بعد القول الأول و لا دلالة فی ذلک علی ذلک و کلامه فی التذکرة و التحریر مطلق یجری علی القولین
(قوله) (و یحتمل مساواة الحضر و احتساب الزائد علی القراض)
الظاهر أنه أراد بالاحتمال التنبیه علی قولی الشیخ فی المبسوط حیث قال إن الأقوی أنه لیس له أن ینفق من مال القراض حضرا و لا سفرا ثم قال من قال ینفق ففی قدرها وجهان أحدهما ینفق کمال النفقة و الثانی و هو الأصح أنه ینفق القدر الذی یزید علی نفقه الحضر لأجل السفر فقد جعل هذا القول مبنیا علی القول بالإنفاق الذی لا یقول به و کل من قال منا بالإنفاق قال بأنه ینفق کمال النفقة و ما قال أحد منا بأنه ینفق و أنه إنما ینفق الزائد سوی کاشف الرموز و لم یقل به أحد قبله و لا بعده و إنما هی ثلاثة أقوال للشافعی فما فی إیضاح النافع و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض من أن فی المسألة
______________________________
(1) کذا وجد و لعل صوابه الخبر أو الخبرین فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 478
و لو انتزع المالک منه المال فی السفر فنفقة العود علی خاص العامل (1) و لو مات لم یجب تکفینه (2)

(المطلب الثالث) لیس للعامل وطء أمة القراض و إن ظهر الربح (3)
______________________________
ثلاثة أقوال لیس فی محله إذ الظاهر أن لیس نظرهم إلی کشف الرموز کما لحظناه نحن بل شیخنا صاحب الریاض ما رآه و أغرب من ذلک ما فی الروضة حیث اقتصر علی حکایته و لم یحک خلاف المبسوط و یشهد علی ذلک أنه فی المختلف ما حکاه و لا أشار إلیه و نعم ما صنع فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد حیث حکی فیه کلام المبسوط بالمعنی (و من الغریب) ما عن کنز الفوائد حیث جعل قوله و یحتمل احتمالین من تتمة أحکام ما إذا کان معه مال آخر فی مقابل التقسیط (أحدهما) کون النفقة کلها فی مال العامل کالحضر لأنه إنما سافر فی تجارته و أراد أن یزداد فی الربح فأخذ مال القراض مستصحبا له (و الثانی) استحقاق الزائد علی نفقة الحضر من مال القراض فی القراض المذکور لأنه مشغول بمصلحته کما کان حاضرا و إنما لزم بسبب السفر القدر الزائد علی نفقة الحضر و من البعید جدا ما احتمله فی جامع المقاصد من العبارة و قدمه فقال یمکن أن یکون قوله و یحتمل مساواة الحضر إلی آخره إشارة إلی القول الذی اختاره فی المبسوط تفریعا علی القول باستحقاق النفقة فیکون معناه استواء السفر و الحضر فی أن مقدار نفقة الحضر من ماله و الزائد محسوب من القراض و یکون أحد المساوین و وجه المساواة محذوفین فی العبارة تقدیره و یحتمل مساواة الحضر السفر فی کون مقدار نفقة الحضر من العامل و الزائد من القراض
(قوله) (و لو انتزع المالک منه المال فی السفر فنفقة العود علی خاص العامل)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأنها إنما استحقت سفرا للمضاربة و قد ارتفعت بالفسخ و لا غرر لعلمه بجواز فسخ العقد و خالف فی ذلک الشافعی فی أحد الوجهین
(قوله) (و لو مات لم یجب تکفینه)
من مال القراض کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه استحق النفقة فی حال الحیاة و کذا لو مرض فاحتاج إلی دواء و نحوه فإنه من ماله
(قوله) (المطلب الثالث لیس للعامل وطء أمة القراض و إن ظهر ربح)
الأصل فی المسألة ما قاله الشیخ فی النهایة قال و لا یجوز للمضارب أن یشتری جاریة یطؤها إلا أن یأذن له صاحب المال فی ذلک و مثله علی احتمال قوله فی التبصرة لا یطأ جاریة القراض من دون إذن المالک و قضیة إطلاق الکتابین أنه لو أذن له المالک قبل الشراء أو بعده جاز له وطؤها بمجرد الإذن سواء ظهر فیها ربح أم لا و قد وافقهما فی الشق الثانی الإرشاد قال لو اشتری جاریة جاز له وطؤها مع إذن المالک بعده لا قبله علی رأی إذ ظاهره کما هو ظاهر الکتاب و الإیضاح فیما بعد و غایة المراد و الروض لمن أجاد التأمل فیها أنه یجوز له وطؤها بمجرد الإذن بعد الشراء سواء کان بلفظ التحلیل و بدونه ظهر ربح أم لا و هو المستفاد من کلام التنقیح علی طوله و المقتصر و إیضاح النافع و قد اشترطوا فی الثلاثة أن لا یکون قد ظهر فیها ربح فقد وافقوهم فی بعض ما ذکروا بل قد یلوح من المقتصر نسبة ذلک إلی الأکثر لمن أمعن النظر فیه و تدبر و هو فی محله إن کان الإذن بلفظ التحلیل و قد یفرق بین عبارة التبصرة و عبارة النهایة و یمکن أن یکون المراد من عبارة النهایة أنه لا یجوز للمضارب أن یشتری للقراض جاریة یطؤها إلا أن یأذن له المالک فی وطئها بعد الشراء و هو قریب ظاهر تشهد به عبارة النافع فلا یکون مخالفا تلک المخالفة لکن المحقق و المصنف هنا و غیرهما فهموا منه أن المراد إلا أن یأذن له المالک فی شرائها و وجه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 479
..........
______________________________
شهادة عبارة النافع أنه قال و لا یطأ المضارب جاریة القراض و لو کان المالک أذن له و فیه روایة بالجواز متروکة انتهی إذ ظاهرها أنه بعد شرائها للقراض لا یجوز وطؤها و إن أذن له المالک و أن الروایة واردة فی جواز ذلک لکنها حینئذ متناقضة إذ الروایة لیست واردة فی ذلک (إلا أن تقول) لفظ کان یدفع ذلک فتوافق عبارة الشرائع قال و لا یجوز للمضارب أن یشتری جاریة یطؤها و قیل یجوز مع الإذن و قد نسب فی غایة المراد و الروض ما فی الإرشاد إلی نجم الدین و قد سمعت العبارات الثلاث (إلا أن تقول) لعله أشار إلی قوله فی الشرائع بعد ذلک و لو أحلها بعد شرائها صح (و فیه) أنه غیر ما فی الإرشاد و لکن یمکن الجمع مع تکلف و قضیة ما فی الشرائع و النافع أخذا بالظاهر أنه لیس له وطؤها مع أذن المالک له من قبل أو من بعد ظهور ربح أم لا و أنه لو أحلها له بعد الشراء بلفظ التحلیل جاز ظهر ربح أم لا و هو حاصل کلام التحریر بعد تحریره و ضم بعضه إلی بعض و ما هو قضیة کلام الشرائع من أنه لیس له وطؤها مع الإذن سابقا و لا حقا ظهر ربح أم لا هو قضیة کلام المبسوط و المهذب و کشف الرموز و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و فی (مجمع البرهان) أن المسألة من المشکلات و یأتی للمصنف أنه لو أذن له المالک فی شراء أمة یطؤها قیل جاز و الأقرب المنع و قد قیل فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه أشار بالقیل إلی قول الشیخ فی النهایة فیکون قول المصنف هنا لیس للعامل إلی آخره مسوقا لغیر ما إذا أذن المالک له فی شراء أمة یطؤها کأن یکون قد اشتراها للقراض من أول الأمر فیکون معناه بقرینة قوله من دون إذن أنه إذا کان اشتراها للقراض یجوز له وطؤها إذا أذن له المالک فیه و لم یبین حال ما إذا أذن له قبل الشراء فنبه علیه بالعبارة الثانیة (و کیف کان) فقد احتجوا للشیخ بما رواه هو فی التهذیب عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد بن زیاد عن عبد اللّٰه بن یحیی الکاهلی عن أبی الحسن علیه السلام قال قلت له رجل سألنی أن أسألک أن رجلا أعطاه مالا مضاربة یشتری له ما یری من شی‌ء فقال اشتر جاریة تکون معک و الجاریة إنما هی لصاحب المال إن کان فیها وضیعة فعلیه و إن کان فیها ربح فله للمضارب أن یطأها قال نعم و الحسن ثقة فقیه و محمد هو ابن عمیر و عن صاحب البلغة أنه قال ظفرت بما یقرب من مائة موضع قد عد فیه حدیث الکاهلی صحیحا و قد رماها جماعة بالضعف و أغرب منه ما فی کشف الرموز و غایة المراد و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و الروض فی بیان الضعف أن فی طریقها سماعة و هو واقفی إذ فیه غلط من ثلاثة وجوه (أحدها) أنه من أصحاب الصادق و الکاظم علیهما السلام بل قیل إنه مات فی عصر الصادق علیه السلام فکیف یروی عنه حمید بن زیاد (و ثانیها) أن الموجود فی الأصول الحسن بن محمد بن سماعة (و ثالثها) أن سماعة إما ثقة أو موثق و وجه دلالتها أن قوله تکون معک إذن له فی وطئها و تحلیل کما فهمه المضارب و السائل علی الظاهر مع تقریر المعصوم علیه السلام فتکون دلت علی أن الإذن قبل الشراء کاف فی جواز الوطء سواء کان الشراء لخصوص المالک أو للقراض فتکون دلیلا للنهایة علی ما فهموه منها فما ذکر فی التنقیح و الریاض فی رد دلالتها من أنها لیست مال مضاربة غیر منقح و لا صحیح لأن کونها لیست مال مضاربة لا تعلق له فی ذلک فلیفهم فإنه ربما دق و کذا قولهما إنها تضمنت جواز الوطء بمجرد إذن المالک فی شرائها و کونها معه و هو أعمّ من تحلیله الوطء و لا دلالة للعام علی الخاص إذ فیه أن أحدا قبل المقداد لم یتأمل فی دلالتها مضافا إلی ما عرفته من فهم المضارب و السائل و التقریر نعم یرد علیه أن الآذن إنما یأذن فی وقت یکون له ذلک و الإذن قبل البیع و الشراء إذن فی المعدوم (و فیه) أنهم قد جوزوا أن یأذن له فی شراء عبد و عتقه و شراء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 480
فإن فعل من غیر إذن حد و علیه المهر و ولده رقیق إن لم یظهر ربح و لا تصیر أم ولد (1) و لو ظهر ربح انعقد حرا و هی أم ولد و علیه قیمتها (2)
______________________________
طعام و نحوه و أکله و هبته و بیعه و التصدق به کما یأتی فی الوکالة إن شاء اللّٰه تعالی (إلا أن تقول) إن حل الفرج منحصر فی العقد و الملک و الإذن المتقدم لم یصادف أحدهما و لا عامل بالروایة غیر الشیخ فی النهایة إن کان عاملا بها فلا تنهض علی تخصیص القاعدة إلا أن تقول إن الإذن کنایة عن التحلیل و التوکیل فیه هذا ما یتعلق بالروایة و کلام النهایة و أما وجه عدم جواز وطئها إذا کان اشتراها للقراض إن لم یأذن له فلأنها ملک لرب المال إن لم یظهر ربح و إن ظهر فهی مشترکة علی أصح القولین و لیس لأحد الشریکین وطء الأمة المشترکة و وجه عدم جوازه بالإذن بعد الشراء إن لم یظهر ربح أن سبب الحل منحصر فی العقد و الملک و قد أرجعوا التحلیل إلی أحدهما و لا بد للتحلیل من إیجاب بلفظه و قبول و المفروض أن لا شی‌ء من ذلک کله إلا أن یحمل کلام من أجاز علی وقوع ذلک فیکون مرادهم بقولهم إذا أذن المالک أنه أوقع ذلک فلیلحظ فإنه قریب جدا و أما إذا ظهر ربح فوجهه أن الجواز حینئذ بالتحلیل یستلزم التبعیض و هو غیر جائز
(قوله) (فإن فعل من غیر إذن حد و علیه المهر و ولده رقیق إن لم یظهر ربح و لا تصیر أم ولد)
قد تقدم فی باب الغضب أن الواطئ إذا وطأ جاریة الغیر من دون إذن مالکها إن المعروف الذی علیه المعظم و به أفصحت الأخبار أنه یلزمه عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیبا و أن القول بأن علیه مهر أمثالها خلاف التحقیق نعم هو متجه فیما إذا کان وطأها بعقد معتقدا کل منهما صحة النکاح لأنه قد دخل علی لزوم المسمی بالوطء و قد فات بفساد العقد فیجب مهر المثل و تقدم أن أرش الجنایة بإزالة البکارة یدخل فی مهر المثل علی القول به و فی العشر علی القول به و أن القول بعدم دخوله و أنه یجب لإزالتها شی‌ء زائد هو إما العشر فیجتمع علیه عشران أو الأرش أو أکثر الأمرین من الأرش و العشر ضعیف و هذا کله إذا کانا جاهلین بالتحریم و أما إذا کانا عالمین و أکرهها فعلیه العشر أو نصفه و الحد و الولد رقیق للمالک و له أرش النقص و الأجرة و لو طاوعته حدا و فی عوض الوطء إشکال أصحه أنه لا عوض له لأنها بغی أما لو کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و علی هذه التقادیر لا تصیر أم ولد قطعا
(قوله) (و لو ظهر ربح انعقد حرا و هی أم ولد و علیه قیمتها)
لأنه إذا ظهر ربح صار شریکا فإن کان یعتقد حل الوطء لکل منهما لمکان ملکه بعضا منها فلا حد علیه إجماعا و أخبارا لمکان الشبهة و إلا حد و لکن یسقط عنه بقدر نصیبه إلا أن یکون المالک ابنه فإنه لا یحد أصلا و المراد بالحد هنا الجلد لأن الرجم لا یقبل التبعیض و أن الرجم أنما هو فی الزنا المحض و لذلک یلحق به الولد و إن کان عالما بالتحریم و الزانی العالم لا یلحق به الولد و الوجه فی ذلک أن الشبهة فی إلحاق النسب أحد أمرین الشبهة المسقطة للحد و الثانیة مسیس الملک لأن مسیس الملک یثبت لحوق الولد و یجعلها أم ولد کما صرحوا به فی عدة مواضع منها ما یأتی للمصنف قریبا فیما إذا وطأها المالک و بذلک یندفع عنه إشکال جامع المقاصد کما ستسمع و أما أن الولد ینعقد حرا فلمکان مسیس الملک و لا یشترط فیه جهالته بالتحریم بل لو علم بالتحریم حینئذ لحق به الولد لأن اعتبار الملک یخرجه عن کونه زانیا کما عرفت و النسب و حریة الولد لا یتبعضان و أما أن علیه قیمتها فلأنها صارت أم ولد و معناه أنه تقوم علیه حصة الشریک حین الحمل لا بنفس الوطء و المعتبر قیمتها عند
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 481
و لیس للمالک وطء الأمة أیضا (1) فإن فعل فهی أم ولد إن علقت و لا حد (2) و تحتسب قیمتها و تضاف إلیها بقیة المال و إن کان فیه ربح فللعامل حصته (3) و لو أذن له المالک فی شراء أمة یطؤها قیل جاز و الأقرب المنع نعم لو أحله بعد الشراء صح (4) و لیس لأحدهما تزویج الأمة و لا مکاتبة العبد (5)
______________________________
الوطء أو یوم التقویم أو الأکثر أقوال أقواها الأول و التقویم و البیع قهریان و علیه قیمة الولد یوم سقط حیا علی تقدیر کونه عبدا و یسقط من قیمته ما قابل نصیبه کما بینا ذلک کله فی باب البیع و الغصب مسبغا
(قوله) (و لیس للمالک وطء الأمة أیضا)
کما فی المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأول کما هو قضیة إطلاق الأخیرین أنه لا یفرق بین أن یکون هناک ربح أم لا لأن حق العامل قد تعلق بها و الوطء ینقصها إن کانت بکرا و یعرضها للخروج عن المضاربة و للتلف و لأنه ربما یؤدی إلی إحبالها بل قال فی التذکرة إن انتفاء الربح فی المتقومات غیر معلوم و إنما یتیقن الحال بتنضیض المال و أما لو تیقن عدم الربح فالأقرب أنه یجوز له الوطء و قال إذا قلنا بالتحریم و وطئ فالأقرب أنه لا یکون فسخا (و فیه) أنه ینبغی حینئذ أن لا یجوز له الوطء حتی یفسخ و إن لم یکن ربح لثبوت علاقة العامل بها ثم إنهم قد عدوا الوطء من البائع ذی الخیار فسخا فینبغی أن یکون هنا کذلک ثم إن قوله أما لو تیقن إلی آخره ینافی إطلاق قوله لیس له أن یکاتب عبد القراض إلا برضا العامل
(قوله) (فإن فعل فهی أم ولد و لا حد)
کما فی التذکرة و فی (جامع المقاصد) أما صیرورتها أم ولد فلا بحث فیه و أما أنه لا حد فلأنها إذا لم یظهر ربح ملک له خاصة و أما مع الظهور فقد قال فی التذکرة فلأن الشبهة حاصلة إذ جماعة یقولون بأنه لیس للعامل فیها شی‌ء إلا بعد البیع و ظهور الربح و القسمة و قد عرفت آنفا أن من الشبهة مسیس الملک و حصوله و لو بجزء فیها کما صرحوا به فی باب البیع و لا حاجة إلی تحصیلها من وقوع الخلاف مع أنه یلزم أن کل ما وقع فیه الخلاف یعد شبهة ثم إن المالک قد یکون مجتهدا قائلا باستحقاق العامل الربح بظهوره فکیف یعد ذلک شبهة بالنسبة إلیه ثم إنا لم نجد القائل منا بأنه لیس للعامل فیها شی‌ء مالا بعد البیع و ظهور الربح و القسمة کما ستسمع و قد أشکل الأمر فی ذلک علی المحقق الثانی لما رأی عدم صحة تعلیل التذکرة و لم یکن عنده غیره مع أنه جزم بما قلناه فی باب البیع فیما إذا وطأ أحد الشریکین حیث قال لأن له فیها حقا فاعتباره یخرجه عن کونه زانیا
(قوله) (و تحتسب قیمتها و یضاف إلیها بقیة المال و إن کان فیه ربح فللعامل حصته)
قال فی التذکرة إنها تصیر أم ولد و تخرج من المضاربة و لا تحسب قیمتها و یضاف إلیها بقیة المال فإن کان ربح فللعامل أخذ نصیبه منه و هو الصحیح و لم یتضح لنا وجه ما فی الکتاب إذ معناه أنها تحتسب قیمتها و تدفع إلی العامل و یضاف إلیها بقیة المال لیکون الجمیع رأس مال القراض لأن العقد لا یبطل بذلک و أنه إذا کان فی المأخوذ قیمة ربح فللعامل أخذ حصته منه لأنه قد نص (و فیه) ما قاله فی جامع المقاصد من أنه إن کان ذلک فسخا للقراض لم یکن لإضافة بقیة المال إلیها معنی بل لا بد من عقد جدید و إن لم یکن فسخا فملک العامل لا یستقر علی الحصة من الربح بذلک
(قوله) (و لو أذن له المالک فی شراء أمة یطؤها قیل جاز و الأقرب المنع نعم لو أحله بعد الشراء صح)
قد تقدم الکلام فیه آنفا مسبغا
(قوله) (و لیس لأحدهما تزویج الأمة و لا مکاتبة العبد)
کما فی المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و وجهه فی العامل فیهما ظاهر و أما فی المسالک فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 482
فإن اتفقا علیهما جاز (1) و لیس له أن یخلط مال المضاربة بماله إلا مع إذنه فیضمن بدونه (2) و لو قال اعمل برأیک فالأقرب الجواز (3) و لیس له أن یشتری خمرا و لا خنزیرا إذا کان أحدهما مسلما (4) و لیس له أن یأخذ من آخر مضاربة إن تضرر الأول إلا بإذنه (5)
______________________________
التزویج فلأن القراض لا یرتفع بالتزویج و هو ینقص قیمتها فیتضرران به و أما فی الکتابة فلأن وضع القراض علی الاکتساب بالبیع و الشراء و ما فی معناهما و الکتابة اکتساب آخر
(قوله) (فإن اتفقا علیهما جاز)
کما فی الکتب الخمسة المتقدمة لأن الحق لهما لا یعدوهما و فی (جامع المقاصد) أنه لا بحث فیه
(قوله) (و لیس له أن یخلط مال المضاربة بماله إلا مع إذنه فیضمن بدونه)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و کذا الإیضاح لأن الشرکة عیب لم یأذن له فیه و لأنه صیره کالتالف لأنه لا یقدر علی رد المال بعینه فکان کالمودع و الوکیل فإذا فعل کذلک فقد تعدی فیضمن و یأثم و یکون الربح علی ما شرطاه کما فی التحریر کما تقدم مثله
(قوله) (و لو قال اعمل برأیک فالأقرب الجواز)
کما هو خیرة التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و به قال أکثر العامة لأنه قد جعل النظر فی المصلحة و فعلها موکولا إلیه و ربما رأی الحظ للمضاربة فی المزج لأنه أصلح فیدخل تحت عموم اعمل برأیک لأنه مصدر مضاف إلی معرفة فکأنه قال له اعمل بکل ما تراه فی کل موضع علی أن أهل العرف لا یفهمون منه العمل برأیه وقتا ما فلا یلتفت إلی ما قیل إن الرأی مصدر لا عموم فیه و قال الشافعی لیس له ذلک لأن ذلک لیس من التجارة (و فیه) أنه إذا کان فیه غبطة کان من توابعها و قد حکی الشارحان ذلک قولا و ظاهرهما أنه لنا و لم نجده إلا للشافعی
(قوله) (و لیس له أن یشتری خمرا و لا خنزیرا إذا کان أحدهما مسلما)
کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بل قد نص علی عدم الجواز إذا کان العامل ذمیا فیما ذکر لمکان قول أبی حنیفة أنه إذا کان العامل ذمیا جاز له بیعهما و شراهما و قول أبی یوسف أنه یصح منه الشراء و لا یصح منه البیع لأنه وکیل و الوکیل یدخل ما یشتریه أولا فی ملکه و لو کانا ذمیین جاز کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة البقیة و مثلهما أم الولد و کل ما لا یجوز للمسلم شراؤه فإن فعل ضمن کما فی المبسوط عالما کان أو جاهلا کما فی التذکرة و الوجه فی الجمیع واضح حتی ضمانه مع الجهل
(قوله) (و لیس له أن یأخذ من آخر مضاربة إن تضرر الأول إلا بإذنه)
کما هو خیرة جامع المقاصد و الحنابلة و أطلق فی التحریر قال یجوز للعامل أن یعامل آخر و یسعی بالمالین و ظاهر التذکرة التوقف حیث حکی القولین عن العامة من دون ترجیح لأحدهما حکی الجواز عن أکثر الفقهاء و المنع عن الحنابلة و حکی فی حجة المجوزین أنه عقد لا یملک به منافعه بأسرها فلم یمنع من المضاربة کما لو لم یکن فیه ضرر و کالأجیر المشترک و فی حجة المانعین بأن المضاربة مبنیة علی الحظ و النماء فإذا فعل ما یمنعه لم یکن کماله لو أراد التصرف فی العین و زاد فی جامع المقاصد فی رد حجة المجوزین أنه و إن لم یکن ملک منافعه بأسرها لکنه تعین علیه صرفها فی العمل للقراض الأول بمقتضی العقد و لهذا لا یجوز له ترک المال بغیر عمل و لا التقصیر عن العمل التی جرت به العادة انتهی (و فیه) أنه إذا کان العقد جائزا لم یکن یقتضی العقد وجوب صرفها فی ذلک کما هو ظاهر علی أن وجوب صرفها فی ذلک هو معنی ملکه لمنافعه بأسرها و ما استند إلیه فی محل المنع و لعله لذلک أطلق فی التحریر و أطبق العامة عدا الحنابلة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 483
فإن فعل و ربح فی الثانیة لم یشارکه الأول (1) و لو دفع إلیه قراضا و شرط أن یأخذ له بضاعة فالأقوی صحتهما (2) و لو قارض اثنان واحدا و شرطا له النصف و تفاضلا فی الباقی مع تساوی المالین أو بالعکس فالأقوی الصحة (3)
______________________________
الظاهریة علی الجواز و قد مثلوا التضرر بأن یکون المال الثانی کثیرا یشغله عن السعی فی الأول أو یکون المال الأول کثیرا متی اشتغل عنه بغیره انقطع عن بعض تصرفاته فیه و فات بعض مصالحه (و قال فی التذکرة) إذا لم یتضرر الأول بمعاملة الثانی جاز أذن له الأول أم لم یأذن قولا واحدا
(قوله) (فإن فعل و ربح فی الثانیة لم یشارکه الأول)
أی فإن أخذ مضاربة بدون إذن الأول مع تضرره و عمل فیها و ربح کان للعامل حصته من الربح و لم یشارکه فیه الأول و هو خیرة التذکرة علی تقدیر القول بالمنع و جامع المقاصد و التحریر و قالت الحنابلة بأن یشارکه الأول فیأخذ العامل نصیبه من ربح الثانیة و یضمه إلی ربح المضاربة الأولی و یقاسمه رب الأولی و هو لیس من مواضع أنظار العلماء لأن الربح أنما یستحق بمال أو عمل و لیس لرب الأولی فی الثانیة عمل و لا مال و تعدی المضارب بترک العمل لا یوجب عوضا کما لو ترک التجارة و اشتغل بالعلم أو غیر ذلک و لو أوجب عوضا لم ینحصر بقدر ربحه فی الثانیة بل کان شیئا مقدرا لا یختلف
(قوله) (و لو دفع إلیه قراضا و شرط أن یأخذ له بضاعة فالأقوی صحتهما)
أی القراض و الشرط و قد أسبغنا فیه الکلام فی الباب و ذکرنا خلاف المبسوط و المهذب
(قوله) (لو قارض اثنان واحدا و شرطا له النصف و تفاضلا فی الباقی مع تساوی المالین أو بالعکس فالأقوی الصحة)
کما هو خیرة التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و قید فی الأخیرین بما إذا أطلقا شرط النصف له من غیر تعیین لما یستحق علی کل واحد قلت هو المفروض فی مثالهم و کلامهم و قد جزم فی المبسوط و المهذب بفساد هذه الصورة و تردد فی ذلک فی الشرائع بعد أن جزم أولا بالفساد و التوقف ظاهر الإیضاح و جزم فی الخلاف و التذکرة بالصحة فیما إذا قالا لک النصف من الربح ثلثه من مال هذا و ثلثاه من مال الآخر و النصف الآخر بینهما نصفین و اختیر فی المبسوط و جامع الشرائع خلاف ما فی الخلاف و لا ترجیح فی ذلک فی التحریر (و تنقیح البحث) فی المسألة أن یقال إنه إذا تساوی المالان ففیه ست مسائل یجب بیانها و منها یعرف ما عداها (الأولی) أن یدفعا إلیه ألفا مثلا بأن یکون له النصف متساویا بمعنی أنه یأخذ من أحدهما نصفه و من الآخر نصفه و النصف الباقی یقسم بینهما أیضا (و الثانیة) أن یکون له النصف متفاوتا و النصف الباقی یقسم بینهما متفاوتا و معنی أخذ العامل نصفه متفاوتا و أن النصف الآخر یقسم بینهما متفاوتا أن العامل یأخذ من ربح أحدهما ثلثه مثلا و من الآخر ثلثیه کأن یکون الربح ثمانیة عشر فیأخذ العامل نصفه و هو التسعة من زید ثلثه لأنه شرط له الثلث و من عمرو ستة لأنه شرط له الثلثین و یقسمان النصف الباقی بالتفاوت فیأخذ الثلثین من شرط له الثلث و الثلث من شرط له الثلثین (الثالثة) أن یقولا لک النصف متفاوتا ثلثه من مال شریکی و ثلثاه من مالی و نقسم النصف الباقی بیننا نصفین (الرابعة) أن یقولا إن لک النصف متساویا منی نصفه و من شریکی نصفه و النصف الآخر نقسمه بیننا أثلاثا (الخامسة) أن یقولا لک النصف و یسکتا بأن لم یبینا أنه علی التساوی أو علی التفاوت و یقولا إن النصف الآخر نقسمه أثلاثا (السادسة) عکسها و هی أن یقولا لک النصف متفاوتا و النصف الآخر بیننا و لم یبینا أنهما یقسمانه علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 484
و لو کان العامل اثنین و ساواهما فی الربح صح (1)
______________________________
التفاوت أو علی السویة إذا عرفت هذا فالصحة فی المسألتین الأولیین مما لا نزاع و لا خلاف فیها (و أما الثالثة) فالصحة فیها خیرة الخلاف و التذکرة بل فی الأول أنه الذی یقتضیه مذهبنا و الفساد خیرة المبسوط و جامع الشرائع و لا ترجیح فی التحریر فمستند الصحة العمل بالشرط و عمومات الإیفاء بالعقود و أن القراض کما فی المختلف عقد مستقل بنفسه و قد ثبت علی شرط صحیح و لا یضره وجوب تساوی الشریکین فی الربح عند تساوی المالین علی أن عدم الوجوب مذهب جماعة و هو الذی قضت به الأدلة و قد جوز جماعة کثیرون فی باب الشرکة اشتراط التفاوت فی الربح مع تساوی المالین و إن لم یکن هناک عمل لهما و لا لأحدهما فلیلحظ و وجه البطلان الربح تابع للمال فإذا شرطا له النصف متفاوتا کان النصف الآخر بینهما متفاوتا لا متساویا فإن من شرط له ثلثی ربحه یجب أن یأخذ من الباقی ثلثه لا نصفه (و أما الرابعة) فقضیة کلام المبسوط و المهذب الجزم فیها بالفساد لأنهما جزما به فی الخامسة فیلزمهما ذلک فی هذه بالأولی و لا یلزم القائلین بالصحة فی الخامسة القول بها فی الرابعة نعم یلزم من القول بالصحة فی الثالثة القول بها هنا (و أما الخامسة) فهی المفروضة فی عبارة الکتاب و قد عرفت القائلین فیها بالصحة و القائلین بالفساد و من تردد أو ظاهره ذلک و یلزم القائل بالصحة فی الثالثة القول بها هنا و مستند الصحة هنا هو عین ما تقدم فی الثالثة مع زیادة أن مرجع ذلک إلی أن أخذ الفضل یکون من حصة العامل لا من حصة الشریک لأن الأصل لما اقتضی التساوی فی الربح مع التساوی فی المال کان شرط التفاوت المذکور منصرفا إلی حصة العامل بمعنی أن مشترط الزیادة یکون قد جعل للعامل أقل مما جعله له أخذ النقیصة و هو جائز فینزل إطلاق العقد علی هذا الفرد تغلیبا لجانب الصحة و عملا بالعمومات فیکون نصف الشریک متفاوتا کنصف المالکین فترجع إلی المسألة الثانیة التی هی محل وفاق قولک إن إطلاق النصف یتبادر منه کونه أخذ من کل نصفه لا أنه أخذ من أحدهما ثلثه و من الآخر ثلثیه فحمله علی الثانی دون الأول ترجیح بلا مرجح أو عدول عن الراجح و إلیه نظر المبسوط و ما وافقه و فیه أن المرجح ما قد عرفت من التغلیب و العموم و الإنصاف أنه لا یفهم و لا یتبادر من شرط النصف له و لو ذکر معه ما بعده إلا أنه یأخذه من کل منهما متساویا (و أما السادسة) فالحال فیها کالحال فی الخامسة لأنها عکسها بل قد ندعی أن الصحة فیها أظهر ثم عد إلی العبارة إذ مقتضی إطلاقها أنه لا فرق بین کون المالین ممتزجین و عدمه و أنه لا فرق بین کون حصة العامل مشروطة من مجموع ربح المالین أو من ربح کل منهما وحده و محل النزاع الأول و أما إذا شرطت حصة العامل من نصیب کل منهما بخصوصه فإن صحة العقد و الشرط تبنی علی ما سبق فی الشرکة إذا کان المالان ممتزجین و قد سبق للمصنف أن الصحة مشروطة بما إذا عملا أو أحدهما و ذلک لا یجری هنا لأن العامل غیرهما و علی ما اخترناه من صحة اشتراط التفاوت مع التساوی و بالعکس کانت المسائل الست صحیحة عندنا و أما صورة العکس فی العبارة فتعرف مما سلف (و قال فی جامع المقاصد) إذا عرفت ما قررناه و لحظت کلام الشارح الفاضل عرفت أنه غیر واف بحل العبارة و نحن نقول إذا عرفت ما قررناه و لحظت کلامه و کلام غیره عرفت أنه غیر واف فی تحریر المسألة و استیفاء أطرافها و نقل خلافها و من الغریب أنه و صاحب المسالک لم ینقلا فی المسألة خلافا من أحد فلا أقل من ملاحظة المختلف إن لم یتیسر لهما ملاحظة الخلاف و المبسوط و المهذب و جامع الشرائع بل کأن المحقق الثانی لم یراجع الشرائع
(قوله) (و لو کان العامل اثنین فساواهما فی الربح صح)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 485
و إن اختلفا فی العمل (1) و لو أخذ من واحد مالا کثیرا یعجز عن العمل فیه ضمن مع جهل المالک (2) و لو أخذ مائة من رجل و مثلها من آخر و اشتری بکل مائة عبدا فاختلطا اصطلحا أو أقرع (3)
______________________________
کما إذا قال لکما نصف الربح فإنه یصح و یکونان فیه سواء کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروض و مجمع البرهان أما الصحة مع التعدد فلا شک فیها کتساویهما مع التصریح به کما هو ظاهر العبارة و أما التساوی مع الإطلاق کما هو المفروض فی المبسوط و المهذب و الشرائع فلأن الأصل عدم التفضیل کما هو الشأن فی غیره من الوصایا و الوقوف و النذور و الهبات و غیرها
(قوله) (و إن اختلفا فی العمل)
کما فی التحریر و هو قضیة إطلاق الباقین لأن عقد الواحد مع اثنین کعقدین و یصح فی العقدین أن یجعل لکل واحد منهما نصف الربح و إن اختلفا عملا علی أن مالکا لم یخالف فی ذلک و إنما منع من المفاوتة بین العاملین إذا رضهما فی عقد واحد قیاسا علی شرکة الأبدان کما حکاه عنه جماعة و حکی عنه فی المسالک علی الظاهر أنه اشترط مع ذلک التساوی فی العمل و قد نص فی الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک علی أنه یصح تفضیل أحدهما و إن تساویا فی العمل لأن أمر الحصة علی ما یشترطانه مع ضبط مقدارها و لأن العقد مع اثنین بمنزلة عقدین
(قوله) (و لو أخذ من واحد مالا کثیرا یعجز عن العمل فیه ضمن مع جهل المالک)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان غیر أنه لا تقیید فی الثلاثة الأول یجهل المالک بل أطلق فیها الضمان لکنه مراد جزما لأنه مع عجزه یکون واضعا یده علیه علی غیر الوجه المأذون فیه لأن تسلیمه إلیه أنما کان لیعمل فیه فکان ضامنا و هذا مع جهله و أما مع علمه فلا ضمان إما لقدومه علی التفویت أو لأنه یکون کالإذن له فی التوکیل و المراد بالعجز العجز عن التصرف فی المال و تقلیبه فی التجارة و هذا یحصل حال العقد فمن ثم فرقوا بین علمه و جهله و ظاهر عباراتهم أنه یضمن الجمیع لأن وضع یده علیه غیر مشروع و قد یمنع عدم مشروعیة وضع الید علی الجمیع للأصل و أن عدم القدرة أنما هو علی تلک الزیادة فلا یتعدی المنع إلی غیرها فلا یضمن إلا الزائد الذی لا یقدر علی التصرف فیه و حفظه (و قال فی المسالک) و هل یکون ضامنا للجمیع أو للقدر الزائد علی مقدوره قولان ثم قوی ضمان الجمیع لعدم التمییز و النهی عن أخذه علی هذا الوجه ثم قال و ربما قیل إنه إن أخذ الجمیع دفعة ضمن الجمیع و إن أخذ مقدوره ثم أخذ الزائد و لم یمزجه ضمن الزائد خاصة ثم قال و یشکل بأنه بعد وضعه یده علی الجمیع عاجز عن المجموع من حیث هو مجموع و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترک الأول و أخذ الزیادة لم یعجز انتهی (و فیه أولا) أنا لم نجد هذین القولین و لا القول بالتفصیل للخاصة و لا العامة و لا حکاها غیره (و ثانیا) أنه إن کان أخذ الجمیع بعقد واحد فلا فرق بین الأخذ بالتدریج و عدمه لأن وضع الید علی الکل ممنوع فیکون ضامنا للجمیع و علیه ینزل إطلاق العبارات و إن کان قد أخذه بعقدین فصاعدا بطل العقد المشتمل علی الزیادة و مجرد وضع الید علی الکل مع تعدد العقد لا یوجب ضمان الکل فلم یتجه القول و لا الإشکال و مثل العجز عن المال لکثرته العجز عنه لضعفه مع قلته کما فی المبسوط و المهذب و التحریر و لو تجدد وجب علیه رد الزائد عن مقدوره
(قوله) (و لو أخذ مائة من رجل و مثلها من آخر و اشتری بکل مائة عبدا و اختلطا اصطلحا أو أقرع)
أما إذا اصطلحا و تراضیا فلا بحث کما فی جامع المقاصد و إن تشاحا أقرع لأن کل أمر مشکل فیه القرعة و قال فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 486

(المطلب الرابع) العامل یملک الحصة من الربح بالشرط (1)
______________________________
(التذکرة) للشافعیة قول غریب أن العبدین یبقیان علی الإشکال إلی أن یصطلحا انتهی فتأمل و فی (المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر) أنهما یباعان و یدفع إلی کل واحد منهما نصف الثمن فإن کان هناک فضل أخذ کل منهما رأس ماله و اقتسما الربح علی الشرط (و قال فی المبسوط) إنه المنصوص لأصحابنا و قال فإن کان فیه خسران فالضمان علی العامل لأنه فرط فی الخلط و معناه کما هو صریح التذکرة و التحریر أنه لو کان الخسران لانخفاض السوق لم یضمن لأنه یزید علی الغاصب ثم إنه قوی فی المبسوط القرعة و رده فی المهذب بأنه منصوص فلا وجه للقرعة و لعلهما أشارا إلی خبر إسحاق بن عمار کما ستسمعه و فی (المختلف) أن کلا القولین جائز لأن النص ورد فی الثوبین و لم یذکر فیه المضاربة بل الإبضاع و فی طریق الروایة قول و القول بالقرعة لیس بعیدا من الصواب انتهی و قد تقدم لنا فی باب الصلح أنه یمکن عند الروایة من الحسان و من الصحاح و ظاهر کلام الکتب المذکورة عدا المهذب و التذکرة أنهما مخیران بین بیعهما منفردین أو مجتمعین إن أمکن کل منهما و أن الربح یقسم علیهما و إن بیعا منفردین و کان الربح فی أحدهما و أن ذلک علی سبیل القهر إن تعاسر (إلا أن تقول) إن مرادهم فی الکتب الأربعة أنهما یباعان معا قهرا کما فی کل مال ممتزج غیر متمیز کما نبه علیه فی المهذب و التذکرة حیث استدلا علی ذلک فیهما بالخبر الآتی لأنه قد تقدم فی باب الصلح للمصنف أنه لو اشتری لرجلین ثوبین و اشتبها أنهما یباعان معا «1» منفردین فإن تساویا فی الثمن فلکل مثل صاحبه و إن تفاوتا فالأقل لصاحبه و معناه أنهما یباعان مجتمعین حیث لا یمکن الانفراد لعدم الراغب و الحال أنهما تعاسرا أی لم یخبر أحدهما صاحبه صارا کالمال المشترک شرکة إجباریة کما لو امتزج الطعامان فیقسم الثمن علی رأس المال و علیه تنزل الروایة کما ستسمعها و إن أمکن بیعهما منفردین وجب فإن تساویا فلکل واحد ثمن ثوب و إن اختلفا فالأکثر لصاحب الأکثر و الأقل لصاحب الأقل بناء علی الغالب من عدم الغبن و إن أمکن خلافه إلا أنه نادر لا أثر له شرعا و قد روی إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام أنه قال فی الرجل یبضعه الرجل ثلاثین درهما فی ثوب و آخر عشرین فی ثوب فبعث الثوبین فلم یعرف هذا ثوبه و هذا ثوبه قال یباع الثوبان و یعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن و الآخر خمسی الثمن قال قلت فإن صاحب العشرین قال لصاحب الثلاثین اختر أیهما شئت قال قد أنصفه و قد عمل بها الأصحاب فی باب الصلح علی أن ذلک قهری و قد قال جماعة أنه لا یتعدی بها إلی غیر موردها من الثیاب المتعددة و الأثمان و الأمتعة و احتمل آخرون التعدیة لاتحاد الطریق و تمام الکلام فی باب الصلح و مما یشبه مسألة الثوبین ما لو أودعه رجل درهمین و آخر درهما و امتزجا لا بتفریط و تلف أحدهما «2»
(قوله) (المطلب الرابع العامل یملک الحصة من الربح بالشرط)
کما صرح به فی الإستبصار لأنه جعله عنوان الباب و النهایة فیما إذا اشتری العامل أباه أو ولده و فیما إذا ضارب بمال الیتیم و فیما إذا خالف أمر المالک و غیر ذلک من کلامه فیها و به طفحت عبارة الخلاف و المبسوط فی الباب و باب الزکاة و المهذب فیما یقرب من عشرین موضعا منه و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و غایة المراد و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و الروض
______________________________
(1) إن لم یمکن الانفراد و یقسط الثمن علی القیمتین مع التعاسر فإن بیعا
(2) قالوا یختص ذو الدرهمین بواحد و یقسم الآخر بینهما (حاشیة منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 487
دون الأجرة علی الأصح (1) و یملک بالظهور لا بالإنضاض علی رأی (2)
______________________________
و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض و هو المحکی عن أبی علی و هو قول جمیع المسلمین کما فی الروضة و قول جمیع العلماء علی اختلاف مذاهبهم إلا قلیلا من أصحابنا کما فی المسالک و الکفایة و إلا شواذا من أصحابنا کما فی المفاتیح و علیه الإجماع کما فی السرائر و هو المشهور کما فی المهذب البارع و المقتصر و المشهور المفتی به کما فی التنقیح و علیه الأکثر کما فی جامع المقاصد و عامة من تأخر کما فی الریاض و القول بالخلاف نادر کما فی الروضة بل فیها أن إجماع المسلمین یدفعه و المخالف المفید فی المقنعة قال و للمضارب أجر مثله و الربح کله لصاحب المال و قال أیضا إنه إن شاء أعطاه ما شرطه له فی الربح و إن شاء منعه و کان علیه أجرة مثله و قال فی موضع من النهایة للمضارب أجرة المثل و الربح لصاحب المال و قد روی أنه یکون للمضارب من الربح بقدر ما وقع الشرط علیه من نصف أو ربع (و قال فی المراسم) المضاربة أن یسافر رجل بمال رجل فله أجرة المثل و لا ضمان علیه (و قال فی الکافی) إذا دفع المرء لغیره مالا لیتجر به أو متاعا لیبیعه و جعل له قسطا من الربح لم ینعقد بینهما شرکة و إنما له فی الحکم أجرة مثله دون ما شرطه و الأولی الوفاء به و هذا صریح فی الخلاف و قد حکاه فی المختلف عن ظاهره و قد حکاه عن القاضی و لم نجد له أثرا فی المهذب بل سمعت ما وجدناه و قد حکی الجماعة کلام المختلف حرفا فحرفا مستریحین إلیه کما أنه فی السرائر لم یحک الخلاف إلا عن النهایة مع أنه موافق فیها للأصحاب فی عدة مواضع و قد رد فی السرائر کلام النهایة بإجماعنا و تواتر أخبارنا فی أن المضارب إذا اشتری أباه أو ولده و کان فیه ربح انعتق علیه و هو دلیل متین لکن لیس فی ذلک فی الجوامع العظام إلا خبران لکن الأخبار الدالة علی ذلک غیر هذین الخبرین کثیرة مصرحة فی الربح بالشرکة و أن الربح بینهما علی حسب ما شرط و لو کان مستحقا للأجرة لکان ذلک علی المالک لا علی الربح و قد استدل المصنف و ولده و الکرکی علی المشهور بعمومات الإیفاء بالعقود و الشروط (و فیه) أنها تفید الوجوب من حین إیقاعهما و هو کما تری (إلا أن تقول) إنها تفیده من حین ظهور الربح فیتم الاستدلال و قد انتهض الجماعة لتأویل کلام المخالفین (قال فی کشف الرموز) قال صاحب الواسطة یحمل قول المفید علی الوجوب و قول المعظم علی الاستحباب قال و حمل بعض الأصحاب کلام المفید علی ما إذا کانت فاسدة قلت کلام أبی الصلاح صالح للأمرین لأنه جعل دفع المال للمضاربة و دفع المتاع لیبیعه سواء و قال الأولی الوفاء به و قد احتج المصنف و ولده لهم بأن المضاربة معاملة فاسدة و النماء تابع للأصل و حکی فی إیضاح النافع عن المحقق أنه قال لا أعرف لهم مستندا یصح الاعتماد علیه فإن تمسکوا بأن الحصة مجهولة فلیس بشی‌ء لأنه اجتهاد فی مقابلة النص و الشهرة و یرد مثله فی المزارعة و فی کلام النهایة حیث لم یجوز المضاربة بالدین ما یدل علی أن هناک مضاربتین صحیحة و فاسدة فکلامها شدید الاضطراب غیر ملتئم الأطراف و کلام المراسم فیه اختصار مخل جدا و کلام الکافی فی الباب غیر کاف و نحوه کلام المقنعة
(قوله) (دون الأجرة علی الأصح)
لعل الأصح عدم التعبیر بالأصح و إن عبر به فی الشرائع أیضا لأن الحکم من القطعیات التی لا یحوم حولها الشک
(قوله) (و یملک بالظهور لا بالإنضاض علی رأی)
هو الأظهر فی روایات أصحابنا کما فی المبسوط و به صرح فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الإیضاح و إیضاح النافع و جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 488
..........
______________________________
و الروض و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و کذا اللمعة و الروضة و فی (مجمع البرهان و الکفایة) أنه المشهور و فی (المسالک) أنه المشهور بل لا یکاد یتحقق مخالف منا و لا نقل فی کتب الخلاف أحد من أصحابنا ما یخالفه و نحوه ما فی المفاتیح و هو غریب منهما إذ قد قال فی المسالک بعد ذلک و نقل الإمام فخر الدین عن والده فی هذه المسألة أربعة أقوال فتأمل جیدا و قد قال فی جامع المقاصد اختلفت الفقهاء فی وقت ملکه إیاه علی أقوال أصحها أنه یملکه حین الظهور إلی آخره و فی (التذکرة و جامع المقاصد) فی ما إذا وطأ المالک أمة القراض أن جماعة یقولون إنه لیس للعامل فیها شی‌ء إلا بعد البیع و ظهور الربح و القسمة (و قال فی التذکرة) فیما إذا وطأ العامل و إن کان ربح فهی مشترکة علی أحد القولین (و قال فی التنقیح) و قیل یملک بالإنضاض و مثله إیضاح النافع بل ظاهر التنقیح التوقف فی المسألة و مسألة ما إذا اشتری من ینعتق علیه و فی عدة مواضع من التحریر إن قلنا إنه یملک بالظهور و إن قلنا إنه لا یملک به إلی غیر ذلک فالخلاف محکی فی کتب أصحابنا و أنهم علی قولین و لم یحک فی المبسوط و التذکرة إلا قولان لکن اختلفت الحکایة فی القولین فبعض أنه المشهور و أنه یملک بالإنضاض و آخرون أنه المشهور و أنه یملک بالقسمة نعم طفحت عباراتهم و أفصحت إجماعاتهم بأن العامل إذا اشتری من ینعتق علیه و ظهر ربح إنه ینعتق علیه کما تقدم بیانه آنفا و به نطق صحیح محمد بن قیس (قال) قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم قال یقوم فإن زاد درهما واحدا انعتق و استسعی فی مال الرجل و قد تقدم الکلام فیه و أنه دلیل واضح بل قد ادعی فی السرائر تواتر الأخبار فی ذلک کما عرفت مضافا إلی إطلاق الأخبار بکون الربح بین المالک و العامل و هی کما تتناول ما بعد القسمة کذلک تتناول حال الظهور و أن سبب الاستحقاق هو الشرط الواقع فی العقد و أن الظاهر أن له مالکا و لیس غیر العامل لأن رب المال لا یملکه اتفاقا کما فی المسالک و لا مالک غیرهما اتفاقا (و قال فی الإیضاح) الذی سمعناه من والدی المصنف أن فی هذه المسألة ثلاثة أقوال (الأول) أنه یملک بمجرد الظهور (الثانی) أنه یملک بالإنضاض لأنه قبله غیر موجود خارجا بل مقدر موهوم نعم یثبت له بالظهور حق مؤکد فیورث عنه و یضمنه المتلف له لأن الإتلاف کالقسمة (الثالث) أنه یملک بالقسمة لأنه لو ملک قبلها لکان شریکا فی المال فیکون النقصان الحادث شائعا فی المال فلما انحصر فی الربح دل علی عدم الملک و لأنه لو ملکه لاختص بربحه (الرابع) أن القسمة کاشفة عن ملک العامل لأنها لیست بعمل حتی یملک بها انتهی ما أردنا نقله من کلامه و قد جعل الأقوال ثلاثة و ذکر أربعة (و کیف کان) فهی اجتهادات فی مقابلة النصوص المعتبرة بل فی الإیضاح أنها متواترة و تمنع عدم وجود الربح قبل الإنضاض لعدم انحصار المال فی النقد فإذا ارتفعت قیمة العروض فرأس المال منه ما قابل رأس المال و الزائد ربح و هو محقق الوجود ثم إن الدین مملوک و هو غیر موجود فی الخارج و تمنع الملازمة بین الملک و ضمان الحادث علی الشیاع لأن استقراره مشروط بالسلامة فلا منافاة حینئذ بین ملک الحصة و عدم ملک ربحها بسبب تزلزل الملک و لو اختص بملک نصیبه لاستحق أکثر مما شرط له و لا یثبت بالشرط ما یخالف مقتضاه کذا قالوا و الأجود أن یقال إنه شریک فی المال بقدر حصته و بالجملة شریک فی الربح فالنقصان الحادث شائع فی المال بقدر حصته و انحصاره فی الربح دلیل علی ذلک و منع الملازمة ممنوع کما أنا نمنع المنافاة فإن نماء المبیع فی زمن الخیار للمشتری قالوا و بعض هذه و إن کان لا یخلو عن نظر لکن الأمر سهل إذ المدار فی المسألة علی الأخبار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 489
ملکا غیر مستقر و إنما یستقر، بالقسمة (1) أو بالإنضاض و الفسخ قبل القسمة (2) و لو أتلف المالک أو الأجنبی ضمن له حصته (3) و یورث عنه (4)
______________________________
و الإجماعات فی مسألة ما إذا اشتری أباه
(قوله) (ملکا غیر مستقر و إنما یستقر بالقسمة)
کما فی التحریر و قضیة مقابلة القسمة فی الکتابین بالإنضاض کما یأتی أنه یستقر بها و إن کان بعض المال أو کله عروضا و المراد قسمة الربح إذ لیس له فی رأس المال شرکة (و فیه) أن قسمة الربح وحدها لا توجب الاستقرار من دون فسخ القراض و لا تخرجه عن کونه وقایة لرأس المال کما یأتی للمصنف التصریح بذلک فی الکتاب فالمدار علی الفسخ (قال فی الإیضاح) یستقر بارتفاع العقد و إنضاض المال و القسمة عند الکل و فی (جامع المقاصد) أنه لا بحث فیه و ستسمع ما فی المسالک
(قوله) (أو الإنضاض و الفسخ قبل القسمة)
هذا هو الأقرب کما فی التذکرة و فی (المسالک) أنه قوی و به جزم فی جامع المقاصد و استشکل فیه فی التحریر من جهة أن العقد قد ارتفع و المال قد نض غایة الأمر أنه لم یقسم الربح فیخرج بالإنضاض و الفسخ عن کونه وقایة و من أن القسمة من تتمة عمل العامل و فی (التذکرة) أنه لیس شیئا قلت لخروجه عن کونه مال قراض بتمیز رأس المال و ارتفاع العقد و منه یعلم أنه لا یصح التمسک باستصحاب أنه کان بحیث لو تلف جبر بالربح و إلا لورد مثله فیما إذا قسم و لم یقبض لکنه لا یخرج عن ضمانه حتی یؤدیه و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فی ضعف التردد و ظاهر عبارة الکتاب و التذکرة و التحریر یقتضی اعتبار إنضاض جمیع المال و ظاهر الإیضاح أنه یکفی إنضاض قدر رأس المال و به صرح فی جامع المقاصد و کذا المسالک و الکفایة و أما إذا قسم حینئذ فظاهر الأول أنه یستقر عند الکل و صرح فی الثانی بأنه لا بحث فیه و هو کذلک لأنه نهایة الحال و ظاهر العبارات الثلاث أن إنضاض قدر الربح لا أثر له و أنه لا یستقر إذا حصل الفسخ و المال عروض کله أو بعضه بحیث لم ینض رأس المال علی القول بوجوب الإنضاض علی العامل نعم إن حصلت قسمة مع ذلک حصل الاستقرار لانقطاع حکم القراض هذا و فی (المسالک) أنه علی تقدیر الملک بالظهور فلا بد لاستقراره من أمر آخر و هو إما إنضاض جمیع المال أو إنضاض قدر رأس المال مع الفسخ أو القسمة أو لا معها علی قول قوی و بدونه یجبر ما یقع فی التجارة من تلف أو خسران و هو محل وفاق انتهی و قد تبعه علی ذلک صاحب الکفایة و صاحب الریاض و کأنهم جمیعا لم یلحظوا الکتاب و التحریر فإن فیهما کما عرفت أنه یستقر بالقسمة مع أنه یقدح فی دعوی الإجماع عندهما التردد و الاستشکال
(قوله) (و لو أتلف المالک أو الأجنبی ضمن له حصته)
کما فی التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و هذا و الإرث عنه غیر مختص بأن العامل یملک الحصة بالظهور بل لو قلنا إنه إنما یملک بالإنضاض أو القسمة فالحکم کذلک لأن له حقا مؤکدا إذ قد ملک أن یملک فیطالب المتلف سواء کان هو المالک أو غیره لأن الإتلاف یجری مجری استرداد المالک جمیع المال فیغرم حصة العامل و حیث یتلفه الأجنبی یبقی القراض فی بدله کما کان
(قوله) (و یورث عنه)
باتفاق أهل القولین کما فی التنقیح و قد عرفت آنفا أن الحکم غیر مخصوص بأن العامل یملک بالظهور و به أی الحکم المذکور صرح فی الکتب الخمسة المتقدمة آنفا فیقدم علی الغرماء لتعلق حقه بالعین و له أن یمتنع عن العمل بعد ظهور الربح و یسعی فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 490
و الربح وقایة لرأس المال فإن خسر و ربح جبرت الوضیعة من الربح سواء کان الربح و الخسران فی مرة واحدة أو مرتین و فی صفة واحدة أو اثنتین (1) فلو دفع ألفین فاشتری بإحداهما سلعة و بالأخری مثلها فخسرت الأولی و ربحت الثانیة جبر الخسران من الربح و لا شی‌ء للعامل إلا بعد کمال الألفین (2) و لو تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة احتسب التالف من الربح (3)
______________________________
إنضاض المال لیأخذ حقه منه
(قوله) (و الربح وقایة لرأس المال فإن خسر و ربح جبرت الوضیعة بالربح سواء کان الربح و الخسران فی مرة واحدة أو مرتین أو فی صفقة أو اثنتین)
أو الربح فی سفره و الخسران فی أخری لا نعلم فی هذا خلافا کما فی التذکرة و إجماعا کما فی المسالک و قد أجمع أهل الإسلام علی أنه إن ربح و خسر جبرت الوضیعة بالربح کما فی جامع المقاصد لأن الربح هو الفاضل عن رأس المال و قد روی إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السلام أنه سأله عن مال المضاربة فقال الربح بینهما و الوضیعة علی المال و المال یتناول الأصل و الربح و یقتضی ثبوت هذا الحکم ما دام مال المضاربة فیستمر ما دامت المعاملة باقیة
(قوله) (فلو دفع ألفین فاشتری بإحداهما سلعة و بالأخری مثلها فخسرت الأولی و ربحت الثانیة جبر الخسران من الربح و لا شی‌ء للعامل إلا بعد کمال الألفین)
هذا مثال لما إذا حصل الربح و الخسران فی صفقتین فی مرة واحدة
(قوله) (و لو تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة احتسب التالف من الربح)
تلف بعض المال بعد الدوران فی التجارة واضح و أما تلف جمیعه کذلک فیکون بأن یشتری برأس المال متاعا تزید قیمته علی أصل المال بأن یکون فیه الربح فتلف منه مقدار رأس المال و المراد بالدوران التصرف فیه بالبیع و الشراء کما فی جامع المقاصد و المسالک و علیه نبه فی التذکرة و لیس المراد به مجرد السفر بقصده و التلف فی البعض بعض أفراد نقص مال التجارة لأنه یکون بانخفاض السوق و بالمرض الحادث و العیب المتجدد و لا تأمل لأحد فی أن النقص الحاصل بانخفاض السوق یجب جبره و أما الحاصل بالعیب و المرض فلم ینقل فی التذکرة فیه عن أحد تأملا و لا خلافا فی أنه کذلک و أما النقص بالتلف بالآفة السماویة کالاحتراق و نحوه مما لا ضمان فیه علی أحد و بالغصب و السرقة و نحوهما مما یکون الضمان فیه علی المتلف فقد قال بعض الشافعیة فی أحد الوجهین إن ما کان الضمان فیه علی المتلف لا حاجة إلی جبره بمال القراض لأن الضمان فیه علی الغاصب و السارق مثلا و هو یجبر النقص فأطلق المصنف التلف بحیث یتناول الأمرین معا کما فی الشرائع تنبیها علی عدم الفرق فی وجوب الجبر کما سیصرح به هنا و هو صریح التحریر و عن السید العمید دعوی الإجماع علی جبر التألیف من الربح بعد دورانه فی التجارة و لم یستجوده فی جامع المقاصد لمکان قوله فی التلف فی التذکرة الأقرب أنه یجبر و لیس فی محله و إنما هو لمکان أحد وجهی بعض الشافعیة فی الغصب و السرقة کما عرفت وجهه و ستسمع ضعفه و ضعف الوجه و الاحتمال فی غیرهما فدعوی الإجماع فی محلها (و کیف کان) فمما صرح فیه بأن تلف مال القراض بعد دورانه فی التجارة یحتسب من الربح المبسوط و الشرائع و الإرشاد و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و فی (التذکرة) أنه أقرب و فی (مجمع البرهان) تارة الظاهر أنه لا خلاف فی أن التالف مأخوذ من الربح بعد دوران رأس المال فی التجارة و أخری أنه إجماع و هو یوافق ما حکی عن کنز الفوائد و مما صرح فیه بأن تلف بعضه کذلک المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 491
و کذا لو کان قبل دورانه علی إشکال (1)
______________________________
و الکتاب فیما یأتی و الإیضاح و کأنهم یستندون فی الصورتین إلی أن الغرض من القراض هو استعمال المال و سلامته و بقاؤه و الانتفاع بربحه مشترکا بینه و بین العامل فما دام رأس المال غیر موجود بتمامه علی وجه یأخذه المالک فلا ربح فلا بد من إبقاء أصل المال و قسمة الربح بعد إخراج رأس المال فیلزم کون التالف من الربح علی أنه قد یستفاد من الروایات الدالة علی کون الربح بینهما کقول أحدهما علیهما السلام فی صحیحة محمد بن مسلم عن الرجل یعطی المال مضاربة و ینهی عن أن یخرج به فیخرج یضمن المال و الربح بینهما إذ لا ریب أن المتبادر من الربح هنا هو ما زاد علی أصل مال التجارة فلا بد من إخراج رأس المال کله لأنه لا یعقل وجود الربح مع کون رأس المال ناقصا و أما وجه العدم ففی الغصب و السرقة قد تقدم و فی غیرهما فلأنه نقصان لا تعلق له بتصرف العامل و تجارته و لا عبرة بمجرد الشراء فإنه تهیئة محل التصرف و الرکن الأعظم فی التجارة البیع لأنه به یحصل الربح فکان العبد التالف فیما إذا اشتری عبدین بألفین و مات أحد العبدین بمنزله تلف الألف فکأنها تلفت بنفسها و لیس بناش من نفس المال الذی اشتراه بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق و المرض و العیب فلا یجب علی العامل جبره و فیه بعد ما عرفت أن ما دل علی أن الربح وقایة لرأس المال من خبر و إجماع لا دلالة فیه علی اشتراط ذلک بکون النقص بسبب السوق أو من نفس المال علی أن هذه احتمالات و وجوه لبعض الشافعیة و الأصح عندهم کما فی التذکرة أنه مجبور بالربح و منه یعلم صحة دعوی إجماع السید العمید و وهن ما فی جامع المقاصد و المسالک حیث أثبت فیهما وجود الخلاف و أوهن من ذلک قوله فی الأخیران إن الاحتساب هو المشهور
(قوله) (و کذا لو کان قبل دورانه علی إشکال)
و نحوه ما فی الشرائع و مجمع البرهان من التردد و التأمل و فی التحریر أن فی الاحتساب نظرا ضعیفا و ستسمع ما فی الإیضاح و مجمع البرهان و معناه أنه کذلک یحتسب التالف من الربح سواء کان التالف الجمیع أو البعض فهنا صورتان أیضا علی إشکال فی الاحتساب ینشأ من أن وضع المضاربة علی أن الربح وقایة لرأس المال فلا یستحقه العامل إلا بعد أن یبقی رأس المال بکماله لدخوله علی ذلک و لا دخل لعدم دورانه فی الحکم بخلافه لأن المقتضی لکونه مال قراض هو العقد لا الدوران و من أن التلف قبل الشروع فی التجارة یخرج التالف عن کونه مال قراض و الأول خیرة المبسوط و المهذب و السرائر فی موضع آخر و التذکرة و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الکفایة و المفاتیح و تصویر تلف جمیع المال قبل دورانه فی التجارة یکون فیما إذا أذن المالک للعامل فی القراض بأن یشتری فی الذمة فاشتری متاعا للقراض فی الذمة بقدر مال القراض و تلف المال بغیر تفریط قبل الدفع فإن البیع لا ینفسخ بذلک و لا یقع الشراء للعامل و یجب أن ینزل کلام المبسوط و ما وافقه علی أنه إذن له فی الشراء فی الذمة و أن الشراء کان قبل تلف مال القراض أما لو کان بعده فإن المضاربة تبطل و ینفسخ عقدها و قد حکی فی المختلف و غیره الخلاف فی المسألة و المثال عن الخلاف و هو کذلک فإنه قال فی المثال البیع للعامل و الثمن علیه و لا شی‌ء علی رب المال و هو صریح المقنعة و جامع الشرائع و إن حملنا کلام هؤلاء علی أنه لم یأذن له فی الشراء فی الذمة ارتفع الخلاف و نعم ما قال فی المختلف إن کان أذن له فی الشراء فی الذمة فالقول ما قاله فی المبسوط و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 492
سواء کان التلف للمال أو للعوض باحتراق أو سرقة أو نهب أو فوات عین أو انخفاض سوق أو طریان عیب (1) و الزیادات العینیة کالثمرة و النتاج محسوبة من الربح و کذا بدل منافع الدواب
______________________________
لم یکن أذن له فالقول ما قاله فی الخلاف و نحوه ما فی التذکرة و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان لکن یرد علیهم أن العقود تابعة للقصود فإذا کان قد سمی ذلک للقراض و نواه کیف یقع للعامل إلا أن تقول إنه لم یذکر أنه للقراض لفظا و إنما نواه نیة (و فیه) أن هذا لا یدفع الإیراد فی نفس الأمر و إن کان یلزم به فی ظاهر الشرع و قد بینا ذلک فی باب الوکالة (و لیعلم) أن فی المهذب و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه أنه إن اشتری فی الذمة بالإذن ألزم صاحب المال العوض و هکذا و یکون الجمیع رأس المال (و لیعلم) أن المصنف سیذکر هذه المسألة فی التنازع و سنتعرض لما وقع هناک فی الشرائع و السرائر و المختلف و المسالک من الاضطراب و الخلل و ما وقع فی المبسوط من الإطناب الموهم خلاف المراد و هذا کله فیما إذا تلف جمیع المال قبل الدوران و منه یعلم حال ما إذا تلف بعضه کذلک و لم یفرق بینهما فی الحکم فی المبسوط و لا ترجیح فی الصورتین فی الإیضاح لاختلافهم فی تفسیر الخسران الذی جعلوا الربح له وقایة هل هو کل نقص حصل فی مال القراض بید العامل لا من فعله و لا تفریطه أو بقید بعد تصرف العامل بالتجارة أو له تعلق بتصرف العامل بتجارته أو نشأ من نفس المال الذی اشتراه العامل کالعیب قال و قد ذهب إلی کل تفسیر من هذه الثلاثة قوم و قد عد شقی الثانی تفسیرا واحدا قال فعلی التفسیر الأول یجبر من الربح و علی الأخیرین لا یجبر قال و لأن العقد لم یتأکد بالعمل فلیس مال قراض بالفعل حقیقة انتهی و کأنه تأمل أیضا فی مجمع البرهان فی احتساب ذلک من الربح أولا ثم مال بل قال بعدم الاحتساب للأصل و عدم الدلیل و لأن الربح هو ما حصل من المال الذی عمل فیه فرأس المال حقیقة هو المال المستعمل فی التجارة الدائر فیها و لیس قبل الدوران برأس مال مع عموم الأخبار لأنه لو کان مطلق التالف داخلا فی رأس المال و مأخوذا من الربح لکان ینبغی أن یقول علیه السلام فی صحیحة محمد و غیرها و الربح بینهما بعد أن یخرج ما تلف قبل المعاملة لأن الربح صادق علی جمیع ما زاد علی رأس مال المعاملة التی استعملت بالفعل بل علی الزائد فی کل معاملة معاملة و لو لا انعقاد الإجماع علی جعل المجموع معاملة واحدة و نسبة الربح إلی المجموع لأمکن إخراج رأس مال کل معاملة معاملة و قسمة ربحها فلا شک حینئذ أن الربح یصدق علی الزائد علی ما قبضه علی أنه رأس مال و إن تلف أضعافه قبل استعماله و دورانه فلو کان مطلق التالف داخلا لوجب بیانه فی الروایات فالظاهر أن جمیع الروایات دلیل علی عدم احتسابه من الربح و أن التالف حینئذ مثل التالف فی بیته قبل ذلک ثم إن العامل ملک الربح بالظهور و الأصل براءة ذمته و عدم خروج ماله عن ملکه انتهی ملخصا فلیلحظ و لیتأمل فیه فإن الظاهر أن المراد بالمال ما وقع علیه العقد فلا دلیل فی الروایات علی عدم الاحتساب و سیتعرض المصنف للمسألة فی موضعین أحدهما فی فصل التفاسخ و الآخر یأتی قریبا
(قوله) (سواء کان التلف للمال أو العوض «1» باحتراق أو نهب أو فوات عین أو بانخفاض سوق أو طریان عیب)
المراد بتلف المال تلف عین مال القراض قبل دورانه فی التجارة و بالعوض تلف الحاصل بالتجارة و هو تعمیم للتلف بحیث یستوفی جمیع أفراده فی هذا الحکم کما عرفت آنفا
(قوله) (و الزیادات العینیة کالثمرة و النتاج محسوبة من الربح و کذا بدل منافع الدواب و مهر وطء الجواری حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار
______________________________
(1) الغرض خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 493
و مهر وطء الجواری حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار العقر (1) و لو کان رأس المال مائة فخسر عشرة ثم أخذ المالک عشرة ثم عمل الساعی فربح فرأس المال ثمانیة و ثمانون و ثمانیة أتساع لأن المأخوذ محسوب من رأس المال فهو کالموجود فالمال فی تقدیر تسعین فإذا بسط الخسران و هو عشرة علی تسعین أصاب العشرة المأخوذة دینار و تسع فیوضع ذلک من رأس المال (2)
______________________________
العقر)
قد جعل فی التحریر السمن مثل الثمرة و فرق بینهما فی التذکرة کما ستسمع و من النتاج ولد الأمة و مثل منافع الدواب منافع الأرض و کسب العبد و لا فرق فی هذه المنافع بین أن تجب بتعدی المتعدی باستعمالها أو تجب بإجارة صدرت من العامل فإن للعامل إجارتها إذا قضت بها المصلحة و قد عد فی التذکرة من ذلک مهر الجاریة إذا وطئت بشبهة فقیده بالشبهة لأنه قد تقدم أنه لا یجوز لأحد منهما وطؤها و قد خلی عنه التحریر کالکتاب و قد حسب هذه کلها فی التحریر من الربح حتی وطء العامل و استشکل فی وطء المالک و قال فی (التذکرة) إن الزیادة المتصلة کالسمن تعد من مال القراض قطعا و أما المنفصلة کالثمرة و النتاج فإنها من مال القراض و قال إنه المشهور عن الشافعیة لأنها من فوائده و حکی عن بعضهم أنه قال إن کان ظهر ربح کانت من مال القراض کالسمن و إلا فهی للمالک خاصة لأنها لیست من فوائد التجارة و قال إنه مذهب أکثر هذا البعض و نفی عنه البأس و هو خیرة جامع المقاصد و قال إنه الذی یقتضیه النظر و قد حکی فیه عن التذکرة أنه حکاه عن أکثر الشافعیة و لیس کذلک کما عرفت و حکی عن القائلین بأنها للمالک أنهم اختلفوا فبعض علی أنها محسوبة من الربح و آخرون علی أنها لا تعد من الربح خاصة و لا من رأس المال بل هی شائع و معنی قوله فی التذکرة إنها من مال القراض أنها تعد من الربح و وجه کونها للمالک أن المشروط فی عقد القراض أنما هو الحاصل بالاسترباح بالبیع و الشراء و هذه الزیادات نماء ملک المالک فانتقالها یتوقف علی سبب مملک نعم لو کانت بعد ظهور الربح اتجه ذلک (و فیه) أنها إذا حصلت ظهر بها الربح و استوضح ذلک فی السمن فإن ظاهر التذکرة أن عده من الربح محل وفاق من الخاصة و العامة حیث قال قطعا و لا نجد فی خصوص هذا الباب فرقا بینه و بین الثمرة إذ بهما ظهر الربح و حصل للعامل الملک و لهذا أفتی به المصنف فی کتبه الثلاثة إلا أنه أخیرا نفی البأس عن القول الآخر فی التذکرة کما عرفت و قال إنه المشهور بین الشافعیة و لم یحک عن أحد أنه قال إنه من رأس المال خاصة کما عرفت و لقد أطال فی جامع المقاصد فی غیر ما طائل و قول المصنف حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار العقر معناه أنه مسترد مقداره من المال فیستقر نصیب العامل کما صرح به فی التذکرة فیکون العقر محسوبا من الربح و رأس المال (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأن رأس المال غیر شائع فی هذا لیکون محسوبا منهما انتهی فتأمل فیه و کأن العبارة غیر نقیة و قد عرفت أن جماعة یقولون إن العقر و نحوه شائع فی الربح و رأس المال فتأمل و لا تغفل
(قوله) (و لو کان رأس المال مائة فخسر عشرة ثم أخذ المالک عشرة ثم عمل الساعی فربح فرأس المال ثمانیة و ثمانون و ثمانیة أتساع لأن المأخوذ محسوب من رأس المال فهو کالموجود فالمال فی تقدیر تسعین فإذا بسط الخسران و هو عشرة علی تسعین أصاب العشرة المأخوذة دینار و تسع فیوضع ذلک من رأس المال)
قد صرح بذلک کله فی خصوص المثال فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و نحوه ما فی جامع الشرائع و غرضهم بیان أنه لا یجبر من الربح فی الفرض المذکور مجموع الخسران و هو العشرة التالفة و إنما یجبر منها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 494
و إن أخذ نصف التسعین الباقیة بقی رأس المال خمسین لأنه قد أخذ نصف المال فیسقط نصف الخسران (1) و إن أخذ خمسین بقی أربعة و أربعون و أربعة أتساع (2) و کذا فی طرف الربح یحسب المأخوذ من رأس المال و الربح فلو کان المال مائة فربح عشرین فأخذها المالک بقی رأس المال ثلاثة و ثمانین و ثلثا لأن المأخوذ سدس المال فینقص سدس رأس المال و هو ستة عشر و ثلثان و حظها من الربح ثلاثة و ثلث فیستقر ملک العامل علی نصف المأخوذ من الربح
______________________________
ثمانیة و ثمانیة أتساع لأن العشرة المأخوذة محسوبة من رأس المال فهی کالموجود فی أن لها حظا من الخسران لأن الخسران من المجموع فالمال الموجود فی تقدیر تسعین باعتبار العشرة المأخوذة فإذا بسط الخسران علیها و هو عشرة علی تسعین أصاب کل عشرة دینار و تسع فیصیب العشرة المأخوذة دینار و تسع فیوضع ذلک أعنی الدینار و تسعا الذی أصاب العشرة من الخسران مما بقی من رأس المال بعد العشرة و هو تسعون لأنه لما استرد العشرة فکأنه استرد نصیبها من الخسران لخروجها بالاسترداد عن استحقاق الجبران لما یصیبها حیث بطل القراض فیها و الضابط أن ینسب المأخوذ إلی الباقی و یؤخذ للمأخوذ من الخسران بمثل تلک النسبة ففی المثال نسبة العشرة المأخوذة إلی التسعین تسع فیصیبها من الخسران تسع الخسران و هو دینار و تسع دینار و قد أراد المصنف فی هذه المسألة و ما بعدها من المسائل أن یبین ما یترتب علی الاسترداد فی صورتی الخسران و الربح من الأحکام فبدأ أولا بما یترتب علیه فی طرف الخسران لأنه لما ذکر أن المالک إذا وطأ کان مستردا من المال قدر العقر أراد أن یبین ذلک و أکثر الکتب المتقدمة قد اقتصر فیها علی المسألة المذکورة خاصة مفرغة من دون تقدم استرداد و عقر و لا غیره و تحریر المقام أن یقال إذا استرد المالک بعض المال من العامل بعد دورانه فی التجارة فإن لم یکن هناک ربح و لا خسران رجع المال إلی القدر الباقی و ارتفع القراض فی المقدار الذی أخذه المالک و إن کان بعد ظهور الخسران کان الخسران موزعا علی المسترد و علی الباقی و لا یلزم جبر حصة المسترد من الخسران کما عرفت و إن کان الاسترداد بعد ظهور الربح فالمسترد تابع ربحا و خسرانا علی النسبة الحاصلة من جملتی الربح و رأس المال و یستقر ملک العامل علی ما یخصه بحسب الشرط مما هو ربح منه فلا یسقط بالنقصان الحادث بعده کما سیتضح لدیک ذلک فی عنوان المثال فیما یأتی
(قوله) (و إن أخذ نصف التسعین الباقیة بقی رأس المال خمسین لأنه أخذ نصف التسعین فسقط نصف الخسران)
وجهه واضح و قد ذکره أیضا فی التذکرة و معناه أنه إن أخذ المالک فی الصورة المذکورة نصف التسعین الباقیة بعد خسران العشرة بقی المال خمسین منها خمسة و أربعون موجودة و یتبعها نصف الخسران و هو خمسة فیصیر المجموع خمسین فتجبر هذه الخمسة من الربح و یتبع النصف المأخوذ نصف الخسران أیضا فیسقط جبره
(قوله) (و إن أخذ خمسین بقی أربعة و أربعون و أربعة أتساع)
کما هو واضح أیضا و قد ذکر أیضا فی التذکرة لأن أربعین منها موجودة و یتبع کل عشرة منها من الخسران دینار و تسع دینار و مجموع ذلک أربعة و أربعة أتساع فتجبر هذه من الربح و یقسط جبران خمسة و خمسة أتساع لأنها تبعت الخمسین المأخوذة
(قوله) (و کذا فی طرف الربح یحسب المأخوذ من رأس المال و الربح فلو کان رأس المال مائة فربح عشرین فأخذها المالک بقی رأس المال ثلاثة و ثمانین و ثلثا لأن المأخوذ سدس المال فینقص سدس رأس المال و هو ستة عشر و ثلثان و حظها من الربح ثلاثة و ثلث فیستقر ملک (3)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 495
و هو درهم و ثلثان (1) فلو انخفضت السوق و عاد ما فی یده إلی ثمانین لم یکن للمالک أن یأخذه لیتم له المائة بل للعامل من الثمانین درهم و ثلثان (2) و لو کان قد أخذ ستین بقی رأس المال خمسین لأنه قد أخذ نصف المال فبقی نصفه (3) و إن أخذ خمسین بقی رأس المال ثمانیة و خمسین و ثلثا لأنه أخذ ربع المال و سدسه فبقی ثلثه و ربعه (4) فإن أخذ منه ستین ثم خسر فصار معه أربعون فردها کان له علی المالک خمسة لأن الذی أخذه المالک انفسخت فیه المضاربة فلا یجبر ربحه خسران الباقی لمفارقته إیاه و قد أخذ من الربح عشرة لأن سدس ما
______________________________
العامل علی نصف المأخوذ و هو درهم و ثلثان)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و هو بیان لحکم ما یترتب علی الاسترداد فی طرف الربح و ضابطه أن تنسب المأخوذ إلی المجموع و تأخذ بتلک النسبة من رأس المال و من الربح ففی المثال إذا نسبنا العشرین المأخوذة إلی المائة و العشرین التی هی مجموع الربح و من رأس المال کانت سدسها و هی محسوبة من المجموع لمکان الشیوع فنأخذ من العشرین رأس المال و من الربح بتلک النسبة فسدس رأس المال حینئذ من العشرین ستة عشر و ثلثان و سدس الربح منها ثلاثة و ثلث فیبقی رأس المال بعد إخراج الستة عشر و الثلثین ثلاثة و ثمانین و ثلثا و یبطل العقد فی العشرین المأخوذة من رأس المال فیستقر ملک العامل علی نصف ربح المأخوذ و هو درهم و ثلثا درهم لخروجه عن کونه وقایة ببطلان القراض فیه إذا کان شرط الربح علی النصف فله علی کل حال درهم و ثلثان و لا یسقط ذلک بالنقصان الحادث بعده من تلف أو انخفاض سوق کما سینبه علیه المصنف
(قوله) (و لو انخفض السوق و عاد ما فی یده إلی ثمانین لم یکن للمالک أن یأخذه فیتم له المائة بل للعامل من الثمانین درهم و ثلثان)
هذا ما أشرنا إلیه آنفا أنه لو انخفض بعد أخذ المالک العشرین و صار جمیع ما فی ید العامل إلی ثمانین لم یکن للمالک أخذ الباقی و هو الثمانون و یقول کان رأس مالی مائة و قد أخذت عشرین فأضم إلیها هذه الثمانین لتتم لی المائة بل یأخذ العامل من الثمانین درهما و ثلثی درهم و یرد علیه ثمانیة و سبعین و ثلث درهم لأن نصیب العامل من سدس الربح المأخوذ قد استقر ملکه علیه و قد أخذه المالک فیأخذ بدله
(قوله) (و لو کان قد أخذ ستین بقی رأس المال خمسین لأنه أخذ نصف المال فبقی نصفه)
کما ذکر ذلک أیضا فی التذکرة و بیانه أنه إذا أخذ من مجموع مائة و عشرین ستین فقد أخذ نصف المال و نصف الربح فیستقر ملک العامل علی نصف ربح المأخوذ و هو خمسة و الباقی نصف رأس المال و هو خمسون یتعلق بخسرانه الجبران من الربح
(قوله) (و إن أخذ خمسین بقی رأس المال ثمانیة و خمسین و ثلثا لأنه أخذ ربع المال و سدسه فبقی ثلثه و ربعه)
قد ذکر ذلک أیضا فی التذکرة و المراد أنه إذا کان قد أخذ خمسین من المائة و العشرین فهی ربع المجموع و سدسه فإن ربعه ثلاثون و سدسه عشرون فیکون قد أخذ من کل من رأس المال و الربح ربعه و سدسه فربع رأس المال خمسة و عشرون و سدسه ستة عشر و ثلثان و المجموع أحد و أربعون و ثلثان و ربع الربح خمسة و سدسه ثلاثة و ثلث فالمجموع خمسون و یبقی من أصل المال ثمانیة و خمسون و ثلث هی ثلث أصل المال و ربعه لأن ثلثه ثلاثة و ثلاثون و ثلث و ربعه خمسة و عشرون فهی رأس المال بعد أخذ الخمسین
(قوله) (فإن أخذ منه ستین ثم خسر فصار معه أربعون فردها کان له علی المالک خمسة لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 496
أخذه ربح (1) و لو رد منها عشرین بقی رأس المال خمسة و عشرین (2) و لو دفع ألفا مضاربة فاشتری متاعا یساوی ألفین فباعه بهما ثم اشتری به جاریة و ضاع الثمن قبل دفعه رجع علی المالک بألف و خمسمائة و دفع من ماله خمسمائة علی إشکال (3)
______________________________
الذی أخذه المالک انفسخت فیه المضاربة فلا یجبر ربحه خسران الباقی لمفارقته إیاه و قد أخذ من الربح عشرة لأن سدس ما أخذه ربح)
قد ذکره أیضا فی التذکرة و معناه أنه إذا أخذ المالک ستین ثم خسر عشرین فصار الباقی أربعین فرد العامل الأربعین إلی المالک انفسخ القراض فلیس للمالک أن یأخذ الأربعین و یضم إلیها الستین لیتم له رأس ماله الذی هو المائة بل یأخذ العامل من الأربعین خمسة هی نصف ربح العشرة المأخوذة لاستقرار ملک العامل علی الخمسین باسترداد نصف المال و انفساخ العقد فیه فإذا خسر النصف الآخر لم یجبر من ربح المأخوذ
(قوله) (و لو رد منها عشرین بقی رأس المال خمسة و عشرین)
کما ذکر ذلک أیضا فی التذکرة و المراد أنه لو رد العامل من الأربعین الباقیة بعد الخسران عشرین سقط نصف الخسران و هو خمسة لأن خسران الخمسین عشرة فیبقی رأس المال خمسة و عشرین باعتبار الخمسة التی یجب جبرانها من الربح و إیضاحه أن رأس المال کان خمسین فلما خسر و رجع إلی أربعین کان خسرانه عشرة فلما أخذ المالک عشرین تبعه من الخسران خمسة فبقی عشرون و قد لحقها من الخسران خمسة فإذا ربح جبرها بخمسة و الباقی ربح
(قوله) (و لو دفع إلیه ألفا مضاربة فاشتری متاعا یساوی ألفین فباعه بهما ثم اشتری به جاریة و ضاع الثمن قبل دفعه رجع علی المالک بألف و خمسمائة علی إشکال)
کما فی التذکرة و کذا لا ترجیح فی الإیضاح و قد جزم بالرجوع بذلک فی المهذب من دون تردد و لا إشکال و هو خیرة جامع المقاصد مع تضعیف الإشکال و قضیة کلامهم أن المالک قد أذن له بأن یشتری لتلک المضاربة بقدر مالها فی الذمة إذ بدون ذلک لا یتم لهم ذلک فحینئذ لو ضاع مال المضاربة الذی یرید دفعه ثمنا و الذی کان من قصده ذلک به حین الشراء کان الشراء صحیحا و وقع للمالک و العامل معا أما الصحة فلأنه عقد صدر من أهله فی محله و لا یبطل بذلک لأنه لم یقع البیع علی عینه و إنما قصده قصدا و أما وقوعه للمالک فلأنه أذن له فی ذلک و لیس الثمن زائدا علی قدر مال المضاربة فوجب أن یقع للمالک بقدر ما تناوله إذنه لامتناع اعتبار إذنه فی مال غیره فإذا تلف وجب علیه بدله و هو ألف و خمسمائة و أما وقوعه للعامل فلأنه قد ملک نصف الربح و هو خمسمائة من الألفین اللذین هما ثمن المتاع و قد قصد أن یؤدی عند الشراء ثمن الجاریة من هذا المال الذی هو الألفان فیکون الشراء لمالک هذا المال و قد ملک ربعه فیکون ربع المبیع له فیجب علیه ربع الثمن و لم یقصد العامل شراء جمیع الجاریة لنفسه فی ذمته و لا الشراء لنفسه بالثلاثة الأرباع الأخر کما أن هذا الربع الزائد لم یأذن المالک فی الشراء به لنفسه بل قد تقدم أن الشیخ فی الخلاف یذهب إلی أن الجاریة جمیعها تکون للعامل کما تقدم بیانه فی مثله و وجه کون جمیع الثمن من المالک أنه لا یستقر ملک العامل إلا بعدم الخسران و لا یتحقق ذلک إلا بالفسخ أو القسمة و لا یتحقق بمجرد الإنضاض کما هو المفروض و قد اشتری للمضاربة فیکون جمیع الثمن لازما للمالک لأن الشراء وقع بإذنه (و فیه) أن عدم الاستقرار لا ینافی أصل الملک بالظهور علی المختار فضلا عن الإنضاض کما هو المفروض و لا یرتفع بتلف الملک من أصله و إنما یقع الشراء للمالک بما یملک و إذنه لا یؤثر فی ملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 497
فإذا باعها بخمسة آلاف أخذ العامل ربعها و أخذ المالک من الباقی رأس ماله ألفین و خمسمائة و کان الباقی ربحا بینهما علی ما شرطاه (1) و لو دفع إلیه ألفا مضاربة ثم دفع إلیه ألفا أخری مضاربة و أذن فی ضم أحدهما إلی الآخر قبل التصرف فی الأول جاز و صار مضاربة واحدة فإن (و إن خ ل) کان بعد التصرف فی الأول فی شراء المتاع لم یجز لاستقرار حکم الأول فربحه و خسرانه مختص به (2) فإن نض الأول جاز ضم الثانی إلیه (3)
______________________________
غیره و بعد ذلک کله فالمسألة لا تخلو من شائبة إشکال
(قوله) (فإذا باعها بخمسة آلاف أخذ العامل ربعها و أخذ المالک من الباقی رأس المال ألفین و خمسمائة و کان الباقی بینهما علی ما شرطاه)
کما تبین وجهه مما تقدم و به صرح فی المهذب و التذکرة و جامع المقاصد بناء علی وجوب دفع الخمسمائة من مال العامل فیستحق ربع الربح حینئذ و هو سبعمائة و خمسون خارجا عن المضاربة لأنه دفع ثمنه من خاصة ماله و الثلاثة الأرباع الباقیة هی التی یجبر فیها التالف لأنها محل المضاربة و من المعلوم أنه قد تلف منه ألف بعد دورانه فی التجارة و قد دفع فی قیمة الجاریة ألفا و خمسمائة فیکون رأس المال ألفین و خمسمائة و الفاضل بعد ذلک کله ربح و هو ألف و مائتان و خمسون یقسم بینهما علی الشرط
(قوله) (و لو دفع إلیه ألفا مضاربة ثم دفع إلیه ألفا أخری مضاربة و أذن فی ضم أحدهما إلی الآخر قبل التصرف جاز و صار مضاربة واحدة و إن کان بعد التصرف فی الأولی لم یجز لاستقرار حکم الأول فربحه و خسرانه مختص به)
قد صرح بجواز الضم مع الإذن و صحته قبل التصرف و عدم جواز الضم و عدم صحة القراض الثانی بعد التصرف فی التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و ظاهر التحریر التوقف فی الحکم الثانی حیث قال فیه قال الشیخ یبطل القراض الثانی و الأصل فی ذلک قوله فی المبسوط فإن کان القراض الثانی قبل أن یدور الأول فی التجارة صح و کانا معا قراضا بالنصف و إن بعد الدوران لم یصح الثانی و لم یقید الصحة قبل الدوران بالإذن بالضم و قضیته أنه یجوز الضم و إن لم یأذن لکنه حکاه عنه فی التحریر فیما إذا أذن له فی الضم (و کیف کان) فوجه الأول أعنی جواز الضم مع الإذن قبل التصرف أن القراض عقد جائز یجوز له رفعه من أصله فبالأولی أن یجوز له رفع بعض الخصوصیات أعنی اقتضاء کل من العقدین أن یکون ربحه و خسرانه و ضمانه مختصا به إذا تراضیا علی ذلک و وجه الثانی أنه إذا کان عروضا کان المانع من صحة الضم موجودا و من ثم لو نض و أذن جاز کما یأتی و قد علله الشیخ فی المبسوط و المصنف هنا و فی التذکرة باستقرار حکم الأول و ثبوته فربحه و خسرانه مختص به (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأنه منقوض بما إذا نض و أذن و ضم فإن مقتضی التعلیل أنه لا یجوز (و فیه) أن المراد ما لم ینض و إلا فإذا نض و أخذ العامل ربحه عاد کما کان و صار کأنه لم یتصرف فیه کما ستسمع و قضیة قوله إن ربحه و خسرانه مختص به أن المقصود من الضم اشتراکهما فی الحکم بحیث یجبر ربح أحدهما خسران الآخر و به صرح فی المبسوط و التذکرة و قد یقال إنه لو ضارب بهما معا مع الخلط أو بدونه فربح أحدهما و خسر الآخر و فسخ المالک فی ذی الربح فإنه لا فائدة للعامل فی جبران خسران الآخر بربحه لیستحق الحصة من الربح المتجدد خصوصا مع اختلاف الحصة فیهما لأن فی ذلک حرمان العامل من هذا الربح فلیس المقصود من جواز الضم و عدمه إلا الضمان و عدمه خاصة فلیتأمل
(قوله) (فإن نض الأول جاز ضم الثانی إلیه)
کما فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 498
و إن لم یأذن فی الضم فالأقرب أنه لیس له ضمه (1) و لو خسر العامل فدفع الباقی ناضا ثم أعاده المالک إلیه بعقد مستأنف لم یجبر ربح الثانی خسران الأول لاختلاف العقدین (2) و هل یقوم الحساب مقام القبض الأقرب أنه لیس کذلک (3)
______________________________
و المختلف و جامع المقاصد و کذا الإیضاح لکن قد یلوح من عبارة الکتاب أنه یعتد بالإذن و العقد الصادر قبل النض فی تصییر العقدین عقدا واحدا و لا یخلو عن تأمل و لا تلویح و لا إشارة إلی ذلک فی کلام التذکرة و المختلف (قال فی التذکرة) و لو کان المال قد نض و قال له المالک ضم الثانیة إلیه جاز و کان قراضا واحدا و وجهه حیث یکون قد أذن له فی الضم عند النض أنه قد صار کأنه لم یتصرف فیه و أنه قد روی محمد بن عذافر عن أبیه قال أعطی الصادق علیه السلام أبی ألفا و تسعمائة دینار فقال له اتجر بها ثم قال أما أنه لیس بی رغبة فی ربحها و إن کان الربح مرغوبا و لکن أحببت أن یرانی اللّٰه متعرضا لفوائده قال فربحت فیها مائة دینار ثم لقیته فقلت قد ربحت لک فیها مائة دینار قال ففرح الصادق علیه السلام بذلک فرحا شدیدا ثم قال أثبتها لی فی رأس مالی فهذا ضم بعد النض فلیتأمل جیدا
(قوله) (و إن لم یأذن فی الضم فالأقرب أنه لیس له ضمه)
کما فی الإیضاح و به جزم فی التذکرة و فی (جامع المقاصد) أنه الأصح لأنه تصرف غیر مأذون فیه و ربما تعلق غرض المالک بعدم الخلط فیضمن به و قد سمعت آنفا قضیة کلام المبسوط و وجه الجواز اتحاد المالک و أنه یجوز ملزوم الخلط إذ یجوز شراء نصف سلعة مشاعا بأحدهما و الآخر بالآخر و هو یستلزم الضم (و فیه) أنه ینتقض بمضاربة الغیر فإنه یجوز أن یشتری نصف سلعة بمال أحدهما و الآخر بالآخر
(قوله) (و لو خسر العامل فدفع الباقی ناضا ثم أعاده المالک إلیه بعقد مستأنف لم یجبر ربح الثانی خسران الأول لاختلاف العقدین)
لأن المفروض أنه دفع له الباقی ناضا بنیة فسخ القراض فینفسخ به إذ هذا القدر کاف فی الفسخ کما صرح بکفایة هذا القدر «1» فی التذکرة فإذا أعاده فلا بد من العقد ثانیا فهذا عقد آخر له حکم آخر فلا یجبر بربحه خسران الأول و به صرح فی التحریر و جامع المقاصد و هو واضح و لعله لذلک ترکه الأکثر
(قوله) (و هل یقوم الحساب مقام القبض الأقرب أنه لیس کذلک)
هذا هو الصحیح کما فی الإیضاح و لا یحتمل سواه إن لم یکن معه قرینة کما فی جامع المقاصد و لعله إلیه أشار فی التحریر بقوله بعد ما حکیناه عنه آنفا أما لو لم یقبضه بل أذن له فی العمل بعد إنضاضه فالأقرب أنه لیس عقد ثانیا بل یجبر من الربح الثانی ما خسره أولا و وجه القرب انتفاء حقیقة القبض و استصحاب حکم العقد و لا دلالة للحساب علی رفعه بشی‌ء من الدلالات و وجه الاحتمال الآخر أن فائدة الحساب تمییز حق العامل من حق المالک و قد وقع علی قصد الفسخ فیفیده فکان مساویا للقبض کذلک فی ذلک (و قال فی جامع المقاصد) أن التحقیق أن الحساب بمجرده لا یفید الفسخ ما لم ینضم إلیه ما یقتضیه إلا أن هذا لا یکاد یفرق بینه و بین غیره فإن القسمة لا تقتضی الفسخ بمجردها من دون إرادة ذلک کما سیأتی عن قریب إن شاء اللّٰه تعالی أن قسمة الربح لا تخرجه عن کونه وقایة و لا یعقل من القسمة هنا إلا تمییز الربح عن رأس المال و کذا استرجاع المال أی لا یقتضی الفسخ بمجرده و هو صریح التذکرة و من المعلوم أن العامل لو جعل المال فی ید المالک لم یقتض الفسخ
______________________________
(1) کذا فی النسخة و الظاهر أن قوله بکفایة هذا القدر حاشیة أو نسخة بدل من قوله به فلیراجع (مصححه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 499
و لیس للعامل بعد ظهور الربح أخذ شی‌ء منه بغیر إذن المالک (1) فإن نض قدر الربح و اقتسماه و بقی رأس المال فخسر رد العامل أقل الأمرین و احتسب المالک (2)
______________________________
لإمکان کونه لغرض الحفظ إلی أن یقضی غرضا و نحوه فحینئذ لا محصل لقول المصنف الأقرب إلی آخره لأنه إن أراد به مع الضمیمة فهو باطل أو بدونها فلا یتطرق إلیه الاحتمال لأن الاسترجاع و القسمة إذا لم یقتضیا الفسخ بمجردهما فالحساب أولی انتهی قلت غرض المصنف أن الحساب علی قصد الفسخ و إرادته هل یقوم فی الفسخ مقام الدفع و القبض و الاسترجاع علی قصد الفسخ فیفید الفسخ کما أفاده القبض علی ذلک القصد کما عرفته فیما قبله و به صرح فی التذکرة قال یرتفع القراض بقول المالک فسخت القراض و رفعته و ما أدی هذا المعنی إلی أن قال و باسترجاع المال من العامل بقصد رفع القراض فکان حاصل کلام المصنف أن الحساب بمجرده لا بقصد الفسخ لا یحتمل إفادته الفسخ و بقصده من دون ضمیمة أخری فیه احتمالان أقربهما أنه لا یفیده فلم یتجه علیه الإیراد أصلا
(قوله) (و لیس للعامل بعد ظهور الربح أخذ شی‌ء منه بغیر إذن المالک)
أی ما دامت المعاملة باقیة کما هو قضیة الأصول و القواعد و به صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن فیه حقا للمالک و ربما حدث الخسران فاحتیج إلی الجبران بل الأمر أوضح من أن یحتاج إلی البیان بل ینبغی أن یکون الحکم فی المالک کذلک لأن للعامل حقا فی الربح و لا یتمیز إلا بالقسمة بل له تعلق برأس المال مع دوام المعاملة و قد تقدم فی الاستدلال علی أنه لیس له وطء أمة القراض ما له نفع فی المقام
(قوله) (فإن نض قدر الربح و اقتسماه و بقی رأس المال فخسر رد العامل أقل الأمرین و احتسب المالک)
کما فی المبسوط و الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و قد صرح بجمیع ذلک عدا احتساب المالک فی جامع الشرائع و التذکرة و التحریر لأنه لا عبرة بهذه القسمة لأنه لا یستقر ملک أحدهما علی الربح ما دامت المعاملة باقیة فلو خسر رأس المال جبر خسرانه من الربح المأخوذ فیرد العامل أقل الأمرین مما أخذه و نصف الخسارة کما فی المبسوط (و قال فی التحریر) أقل الأمرین من نصف الخسارة و جمیع ما أخذه و مثله ما فی جامع المقاصد و المسالک و فی (جامع الشرائع) من حصته فی الخسارة و مما أخذه و نحوه ما فی الروض و مجمع البرهان و فی (التذکرة) جبر بما أخذه فکلامهم ما بین صریح و ظاهر فی أنه یجبره بجمیع ما أخذه من ربح و رأس مال قال فی (المبسوط) فإن کان المقسوم مائتین نظرت فی الخسران فإن کان مائة فعلی العامل نصف الخسران لأنه أقل مما قبضه و إن کان الخسران مائتین رد العامل کل ما قبضه لأنه وفق نصف الخسران و إن کان الخسران ثلاثمائة رد العامل ما أخذه و لیس علیه أکثر من ذلک و قال إن رب المال لا حاجة به إلی رد شی‌ء بل العامل یرد و رب المال یحتسب ما یلزمه من ذلک من جهته انتهی فیکون معنی احتسب المالک فی عبارة الکتاب و الشرائع ما ذکره فی المبسوط من أنه لا حاجة به إلی إخراج ما أخذه و رده و وضعه فوق رأس المال بل یکفیه أن یحتسبه أو یحسب علیه أنه من رأس المال سواء أراد بقاء المعاملة أم لا أما الثانی فظاهر و أما الأول فلأنه قد یرید الاقتصار علی ما بقی فی ید العامل فلا یجب علیه رد أصلا و قد فسر عبارة الکتاب فی جامع المقاصد بما نصه و احتسب المالک بأقل الأمرین بمعنی أنه یحتسب رجوع ذلک الأقل إلیه من رأس المال فیکون رأس المال ما أخذه العامل و ما بقی انتهی و لعله أراد ما فی المبسوط مع ما تراه فی العبارة و مثله کلام المسالک و کأنه أقرب من ذلک إلی ما فی المبسوط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 500
و إن امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر علیها (1) و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض و لا أن یأخذ منه بالشفعة و لا من عبده القن و یجوز من المکاتب (2)
______________________________
(و کیف کان) فتوجیه الشهید للعبارة فیما حکی غیر سدید مخالف لما سمعته عن الجمیع قال ما حاصله المردود أقل الأمرین مما أخذه العامل و من رأس المال لا من الربح فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین فاقتسما العشرین فالعشرون التی هی ربح مشاعة هی سدس الجمیع فخمسة أسداسها من رأس المال و سدسها من الربح فإذا اقتسماها استقر ملک العامل علی نصیبه من الربح و هو درهم و ثلثان و یبقی معه من رأس المال ثمانیة و ثلث فإذا خسر المال الباقی رد أقل الأمرین مما خسر و من ثمانیة و ثلث قال و لا یجوز أن یجعل المردود من العامل علی تقدیر خسران عشرین عشرة کما یفهمه کثیر لأنه یناقض ما سلف و هذا تفصیل ما أراد و الحامل له علی هذا ما تقدم من أن المالک إذا أخذ شیئا و قد ظهر ربح حسب ما أخذه من الربح و رأس المال علی تلک النسبة و هذا التوجیه فاسد من وجوه (الأول) أنهما إذا اتفقا علی أن المأخوذ محسوب من الربح کان کذلک لأن التمییز إلیهما و المال منحصر فیهما و الإذن إذا وقع علی تقدیر تمییز منوط بتراضیهما لم یکن لعدم تأثیره وجه (الثانی) أنه لو کان یدخل فی ذلک شی‌ء من رأس المال ما جاز للعامل التصرف فیه لأن المالک لم یأذن إلا فی التصرف فی الربح و لم یقع التراضی و الاتفاق إلا علیه (الثالث) کیف یستقر ملک العامل علی ما فی یده من الربح مع اتفاقهما علی کونه وقایة و علی بقاء المعاملة (الرابع) أن العامل لا یملک شیئا من رأس المال فکیف یتوقف رده علی ظهور الخسران (الخامس) أنه مخالف لما سمعته عن جمیع من تعرض لهذا الفرع و أما حمله و قیاسه علی أخذ المالک فلم یصادف محله لأن المالک لم یأخذ ذلک علی وجه القسمة و إنما أخذ ما یعده ملکا له لکن لما کان فیه ربح و کان شائعا دخل فیه جزء من الربح علی نسبة المأخوذ کما تقدم بیانه و لا کذلک العامل فإنه لا یأخذ إلا من الربح و لا یقاسم إلا علیه فلا یناقض ما سلف
(قوله) (و لو امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر علیها)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و فی (الشرائع و المسالک و الکفایة) أنه إن امتنع المالک لم یجبر علیها و فی (التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) أنه إذا أراد أحدهما قسمة الربح مع بقاء المضاربة فامتنع الآخر لم یجبر علیها و القید ببقاء المضاربة مراد للمبسوط و ما ذکر بعده جزما بل کلام المبسوط صریح فی ذلک عند بیان الوجه فی عدم إجبار أحدهما قال لأنه إن کان المطالب هو العامل لم یجبر المالک لأنه یقول الربح وقایة لرأس المال فلا تأخذ شیئا من الربح قبل أن آخذ رأس مالی و إن کان رب المال لم یجبر العامل لأنه یقول متی قبضت شیئا من الربح لم یستقر مالی لأن المال قد یخسر فیلزمنی رد ما أخذت قلت و لعله أخرج و صرف ما وصل إلیه فیحتاج إلی غرم ما حصل له بالقسمة و ذلک ضرر بل توجه المطالبة ضرر هذا و إذا اتفقا علی فسخ المضاربة و طالب أحدهما بالقسمة و امتنع الآخر جاءت أحکام القسمة
(قوله) (و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض و لا أن یأخذ منه بالشفعة و لا من عبده القن و یصح من المکاتب)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و ذکر العبد و المکاتب استطرادا لکن لما ذکرهما فی المبسوط ذکرهما الجماعة و الوجه فی أنه لا یشتری منه من مال القراض واضح لأنه لا یصح أن یشتری الإنسان ماله و مثله القول فی الأخذ بالشفعة (و قد یقال) إنه إذا ظهر الربح یجوز شراؤه منه حقه فلو ظهرت الحاجة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 501
و الشریک فیصح فی نصیب شریکه (1) و للعامل أن یشتری من مال المضاربة و إن ظهر ربح بطل البیع فی نصیبه منه (2)

(الفصل الثالث فی التفاسخ و التنازع) القراض عقد جائز من الطرفین لکل منهما فسخه سواء نض المال أو کان به عروض (3)
______________________________
إلی الجبر به احتملت الصحة و یحتمل العدم لأن الملک غیر تام مراعی بعدم الحاجة إلی الجبر به و علی الجواز و الصحة لو ظهرت الحاجة إلی الجبر به یلزم العامل رد قیمة ما أخذ کما لو کان باعها لغیر المالک أو أتلفها و یجی‌ء مثل ذلک فی الأخذ بالشفعة إذا ظهر الربح و أما عدم صحة شرائه من عبده القن فلأن ما بیده مال سیده و حکی فی المبسوط قولا هو لبعض الشافعیة أن المأذون إذا رکبته الدیون جاز للسید الشراء منه لأنه لا حق للسید فیه و إنما هو حق الغرماء و فساده ظاهر إذ ذلک لا یخرجه عن ملک السید کتعلق حق الغرماء بمال المفلس نعم للسید أخذ ذلک بقیمته لأنه أحق بماله مع بذل العوض إلا أن ذلک لا یعد بیعا کما یأخذ العبد الجانی و یبذل قیمته و أما أنه له أن یشتری من المکاتب فلأن سلطانه قد انقطع عنه فما بیده ملک له و لذلک لو انعتق لم یکن للمولی مما فی یده و لا فرق فی ذلک بین المطلق و المشروط و إن کان الحکم فی المشروط أضعف لأنه قد یرد فی الرق و یجوز أن یأخذ منه بالشفعة کما صرح به فی المبسوط و جامع المقاصد
(قوله) (و الشریک فیصح فی نصیب شریکه)
کما فی جامع المقاصد و معناه أنه یجوز الشراء من العامل الشریک لکن یصح فی نصیب شریکه لا فی نصیب المالک و کذا یأخذ من العامل بالشفعة لو اشتری لنفسه شقصا بشرکة المالک و لو کان الذی للمالک من مال القراض
(قوله) (و للعامل أن یشتری لنفسه من مال المضاربة و إن ظهر ربح بطل البیع فی نصیبه منه)
معناه أنه یجوز للعامل أن یشتری لنفسه من مال المضاربة حیث لا ربح کما قربه فی التحریر و فی (جامع المقاصد) أما لو لم یکن ثم ربح فإن المال لغیره و یجوز شراؤه قطعا و ما یتجدد من الربح فهو له انتهی و لقد اختلفا فی الحکم اختلافا شدیدا و لعل عدم الجزم فی التحریر لأن شراء العامل من دون إذن المالک کشراء الوکیل کما یأتی أو لأن له تعلقا به أو لأنه لا یقطع بعدم الربح فی القیمیات و لا یخفی أن شراءه من المالک أو من نفسه بإذنه مع القطع بعدم الربح مما لا ریب فیه و أما إذا کان الربح ظاهرا فی وقت الشراء بناء علی أنه یملک بالظهور فالبطلان فی نصیبه فی غایة الظهور لأنه لا یعقل شراء ملک نفسه و إن کان متزلزلا
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین الحمد للّه رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین
(قوله) (الفصل الثالث فی التفاسخ و التنازع القراض عقد جائز من الطرفین لکل منهما فسخه سواء نض المال أو کان به عروض)
إجماعا کما فی مجمع البرهان و بلا خلاف کما فیه أیضا و فی الکفایة و الریاض و فی (الغنیة) الإجماع علی جوازه و أن لکل منهما فسخه متی شاء و بذلک صرح فی السرائر و التذکرة مرارا و بجمیع ما فی الکتاب صرح فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و شروحه و الروضة و صرح بأنها جائزة من الطرفین فی الوسیلة و غیرها و هو المستفاد من مطاوی کلمات کتب القدماء و به أفصحت عباراتهم عند قولهم لا یلزم اشتراط الأجل و هو قضیة کلام کل من قال إنها تبطل بالموت و مع ذلک قال فی جامع الشرائع إنها عقد لازم من الطرفین و لم یحضرنی نسخة أخری إذ لعله غلط من قلم الناسخ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 502
و ینفسخ بموت أحدهما (1) و جنونه (2) و إذا فسخ القراض و المال ناض لا ربح فیه أخذه المالک (3) و لا شی‌ء للعامل (4) و إن کان فیه ربح قسم علی الشرط (5) و إن انفسخ و بالمال عروض فإن ظهر فیه ربح و طلب العامل بیعه (6)
______________________________
لأنه قد صرح بأنها تنفسخ بالموت (إلا أن تقول) إنه یقول إنها کالإجارة عند جماعة کثیرین
(قوله) (و ینفسخ بموت أحدهما)
کما فی المبسوط و الجامع و الشرائع و النافع و شروحه و الإرشاد و شروحه و التبصرة و غیرها معللین بأنها وکالة فی المعنی و لعل من ترکه اکتفی عنه بقوله إنها جائزة من الطرفین و حیث یموت المالک و الوارث عالم بأن المال عند العامل کان کالودیعة لا یجب ردها و إلا کان أمانة شرعیة یجب ردها فورا أو إعلام الوارث بها کما تقدم بیانه مسبغا فی باب الودیعة و ظاهر کلامهم علی ما قیل عدم جواز الدفع إلی الوارث مع عدم العلم بالانحصار و لا یبعد جواز دفعه للوارث المعلوم و إن لم یعلم الانحصار فیه لأن الأصل عدم الوارث الآخر مع العلم باستحقاق الموجود و لا یعارضه أصل عدم استحقاق هذا لکل المال لأن الاستحقاق حاصل و وجود مانع آخر غیر ظاهر و هذا نافع جدا فی تقسیم ترکة المیّت علی الدیان المعلومین مع عدم العلم بانحصار الغرماء فیهم نعم لا یجوز مع الشک فی وجود وارث أو غریم آخر و تمام الکلام فی محله و یأتی بقیة أحکام المال عند تعرض المصنف لها
(قوله) (أو جنونه)
کما فی الإرشاد و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و زید فی الأربعة الأخیرة الإغماء و الحجر علیه لسفه و زید فی التذکرة و جامع المقاصد الحجر علی المالک للفلس لأن الحجر علی العامل للفلس لا یخرجه عن أهلیة التصرف فی مال غیره بالنیابة لأن المالک یخرج بعروض هذه له عن أهلیة الاستنابة و العامل عن أهلیة النیابة لأنها وکالة فی المعنی (و قال فی التذکرة) یعتبر فی العامل و المالک ما یعتبر فی الوکیل و الموکل لا نعلم فیه خلافا
(قوله) (و إذا فسخ القراض و المال ناض لا ربح فیه أخذه المالک)
کما هو واضح و به صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و فسخ القراض قد یکون بفسخهما أو بفسخ أحدهما أو بعروض فاسخ من موت و نحوه و یجب تقیید العبارة بما إذا لم یکن الفاسخ المالک حتی یستقیم له الجزم بأن لا شی‌ء للعامل لأنه سیأتی له أنه لو کان هو الفاسخ النظر فی استحقاق العامل الأجرة
(قوله) (و لا شی‌ء للعامل)
قد عرفت الحال فیه و یأتی تمامه و قد یکون المراد أن لا شی‌ء له مما ضرب له
(قوله) (و إن کان ربح قسم أیضا علی الشرط)
هذا أیضا ظاهر إذا حصل الفسخ و نض المال و به صرح فی الکتب الأربعة و المسالک و فیه الإجماع علیه
(قوله) (و إن انفسخ و بالمال عروض فإن ظهر فیه ربح و طلب العامل بیعه)
أی ففی إجبار المالک علی بیعه إشکال کما ستسمع قد جزم فی المبسوط بأنه إذا فسخ المالک أو العامل و المال کله أو بعضه عروض کان للعامل بیعه سواء لاح فیه ربح أم لا و نحوه ما فی جامع الشرائع و موضع آخر من المبسوط و قالا إلا أن یأخذه رب المال بقیمته و قضیة کلامهما أن المالک یجبر علی إجابته (و قال فی التذکرة) أن للعامل الامتناع و عدم قبول قول المالک إذا قال له أنا آخذه بقیمته أو قال أعطیک نصیبک من الربح ناضا فإنه قد یجد من یشتریه بأکثر من قیمته و هو قضیة إطلاق قوله فی الإیضاح الأصح إجبار المسالک علی إجابته و قد جعل فی جامع المقاصد وجوب تمکینه من البیع مقتضی النظر إذا توقف حصول الفائدة للعامل علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 503
أو وجد زبونا یحصل له ربح ببیعه علیه أجبر المالک علی إجابته علی إشکال (1) و إن لم یظهر ربح و لا زبون لم یجبر المالک (2)
______________________________
و إلیه مال فی المسالک و فی (الروضة) إن کان به ربح فللعامل بیعه إن لم یدفع المالک إلیه حقه و إلا لم یجز إلا بإذن المالک و إن رجی الربح حیث لا یکون بالفعل «1» (قلت) و هو قوی جدا و هو قضیة کلام المبسوط و غیره فیما إذا مات المالک کما یأتی لأن الموت من جملة أسباب الفسخ فالمسألتان من واد واحد و الوجه فی ذلک أن وصول العامل إلی حقه حاصل بالقسمة فلا یجبر المالک علی بیع ماله و لا یزید حاله علی حال الشریک فإنه لا یکلف البیع لأجل شریکه و وجه الإجبار أنه یجب تمکینه من الوصول إلی حقه و عوض عمله و ربما لا یوجد راغب فی شراء البعض و لا سیما إذا کان العروض سلفا أو لا یباع إلا بنقصان و للعامل مزیة علی الشریک لأنه یستحق التمکین من الوصول إلی عوض عمله و شی‌ء من ذلک لا یقضی بوجوب مخالفة القاعدة القطعیة و هو أنه لا یجبر الإنسان علی بیع ماله لتوقف حصول فائدة للغیر علیه علی أن الخصم یدعی إمکان وصول حقه إلیه بالقسمة هذا علی القول بأنه یملک بالظهور و أما علی القول بأنه إنما یملک بالإنضاض أو القسمة فمنشأ الإشکال من أنه لا حق له الآن فلا یستحق التسلط علی بیعها و إنما له الأجرة و من أنه ملک أن یملک بظهور الربح فله المطالبة بما یتوقف علیه حق الملک کذا قال فی جامع المقاصد فی توجیه هذا الشق و هو کما تری و وجهه فی الإیضاح بأنه لا یکون أقل من الجعالة و قد تم العمل بظهور الربح و فسخ المالک فاستحق الجعل و هو جزء من الربح و إنما یتم بالبیع و هو أیضا کما تری علی أنک قد عرفت أنه لا قائل به منا فلا معنی للتعرض له و التفریع علیه و تجشم هذه التکلفات (و قال فی جامع المقاصد) إن موضع الإشکال ما إذا طلب العامل البیع فی الحال أما إذا طلب تأخیره إلی موسم رواج المتاع فلیس له ذلک قطعا انتهی و هو کما تری
(قوله) (أو وجد زبونا یحصل له ربح ببیعه علیه أجبر المالک علی إجابته علی إشکال)
قال فی الإیضاح الأصح أنه یجبر و فی (جامع المقاصد) أنه الذی ینساق إلیه النظر کما مر و قد سمعت ما فی الروضة و منشأ الإشکال من أنه یمکن حصول عوض عمله إلیه بالبیع فیجب تمکینه منه و لأن ذلک یعد ربحا لأن الربح هو الزیادة و قد یکون حصولها بسبب خصوص العین لوجود راغب فیها بالفعل بزیادة عن قیمتها فیجب أن یستحق فیه الحصة لوجودها بالقوة القریبة و أن یمکن من البیع الذی یتوقف حصولها بالفعل علیه و من أن هذه الزیادة لا تعد ربحا و إنما هو رزق یساق إلی مالک العروض لأن حصول الربح إما بزیادة القیمة السوقیة أو بحصول الشراء بذلک أما نفس البذل فلا و لو وعد ربحا لم یستحقه لأنه إنما یستحق الربح إلی حین الفسخ لا ما یتجدد بعده إلا أن تقول أن هذه الزیادة التی هی الربح موجودة بالقوة القریبة فلا تکون کغیرها فلیتأمل و فی (جامع المقاصد) أن الزبون بفتح أوله هو الراغب فی الشراء کأنه مولد و لیس من کلام العرب و هو کذلک لأنا لم نجده فی تکملة الصغانی
(قوله) (و إن لم یظهر ربح و لا زبون لم یجبر المالک)
کما هو خیرة الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و کذا المسالک و قد سمعت ما فی المبسوط و جامع الشرائع و اضطراب کلام التذکرة فقال فی موضع منها فإن لم یکن ربح فعلی العامل بیعه إذا طلبه المالک و للعامل أیضا بیعه و إن کره المالک و قال بعد ذلک و لو لم یکن فی المال ربح و رضی المالک بإمساک المتاع فهل للعامل البیع إشکال ینشأ من أنه قد یجد زبونا یشتریه بزیادة فیحصل له ربح و من أن المالک قد کفاه مئونة البیع و هو
______________________________
(1) و قال فی التحریر الوجه أنه لیس للعامل بیعه مع فسخ المالک بل یقتسمان إن کان فیه ربح و هو خیرة الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 504
و لو طلب المالک بیعه فإن لم یکن ربح أو کان و أسقط العامل حقه منه فالأقرب إجباره علی البیع لیرد المال کما أخذه (1)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 504
______________________________
شغل لا فائدة فیه و هو الأقوی لأن المضارب إنما یستحق الربح إلی حین الفسخ و حصول راغب یزید أنما حصل بعد فسخ العقد فلا یستحقها العامل انتهی و لا تغفل عن توجیه الشق الثانی
(قوله) (و لو طلب المالک بیعه فإن لم یکن ربح أو کان و أسقط العامل حقه فالأقرب إجباره علی البیع لیرد المال کما أخذه)
إذا طلب المالک بیعه من العامل ففی (جامع الشرائع) أن له جبره علی بیعه لیأخذ ماله ناضا فقد جزم بأنه یجبر غیر فارق بین ظهور الربح و عدمه و لا بین إسقاط حقه و عدمه و نحوه ما فی موضع من المبسوط و قد جزم فی الشرائع بأنه لا یجب علیه البیع غیر فارق أیضا بین ظهور الربح و عدمه و إسقاط حقه و عدمه و استجوده فی الروضة (و قال فی المسالک) لعله أقوی فی صورة عدم الربح و جزم فی موضع من التذکرة بوجوب بیعه علیه حیث لا ربح کما سمعته آنفا و استشکل فی موضع آخر فی ذلک حیث لا ربح و نظر فی التحریر فی وجوبه علیه غیر فارق بین ظهور الربح و عدمه فهو متوقف علی التقدیرین کما هو أی التوقف ظاهر الإیضاح و جامع المقاصد فی صورة عدم الربح و الأظهر أنه کما فی مجمع البرهان أنه لا یجبر لأصالة براءة ذمته من وجوب عمل علیه لا عوض علیه بعد الفسخ و أما قوله صلی اللّٰه علیه و آله علی الید ما أخذت حتی تؤدی ففی الاستدلال به نظر إذ الأداء یحصل بالمثل و العوض مع قیام احتمالات فی تقدیر المحذوف أ هو الضمان أو الحفظ أو الأداء إلی غیر ذلک کالاستدلال بأن التغییر قد حصل بفعله فیجب رده إلی مثله لأنه «1» إنما صدر بإذنه فلا یستعقب مشقة و لا ضررا علی العامل و القول بأن الإذن أنما وقع فی التصرف فیه بالبیع و الشراء و أنه إذا اشتری کان علیه أن یبیع أول ممنوع و إلا لوجب علیه إنضاض ما زاد علی رأس المال إذا کان رأس المال ناضا و لا قائل به سلمنا لکن ذلک مع البقاء علی العقد لا مع الفسخ فتأمل لکن سیأتی فیما إذا کان المال دینا أنه یجبر علی جبایته من غیر خلاف و هو یقضی بقوة إجباره علی بیعه إلا أن یدعی وضوح الفرق و أما أنه تجبر علی البیع إذا أسقط العامل حقه منه فقد جزم به فی موضعین من المبسوط و فی (التذکرة و الإیضاح) أنه أقرب و قد سمعت ما فی جامع الشرائع و لا ترجیح فی جامع المقاصد و قد سمعت ما فی الشرائع و التحریر و وجه القرب یستفاد مما سبق و یرد علیه مثل ما سبق هذا و مقتضی قوله هنا و أسقط العامل حقه و قوله فی التذکرة و قوله فی المبسوط ترکت حقی لک أنه یسقط حق العامل من الربح بالإسقاط و الترک مع أن الملک الحقیقی لا یزول بالإعراض إلا فی مثل الشی‌ء الیسیر کاللقمة أو التالف کمتاع البحر و الحیوان المتروک من جهد و کلال و الذی یملک بغایة لو حصلت مثل حطب المسافر و لا یسقط غیر ذلک بالإسقاط عند جماعة و لا فرق فی الملک بین أن یکون مستقرا أو متزلزلا و یمکن حمل هذه العبارات علی إرادة المسقط الشرعی من بیع أو هبة أو صلح فلا تنافی بینها و بین القاعدة لکنه قال فی المبسوط فیما إذا قال خذه عرضا فقد ترکت حقی لک إن فیه وجهین مبنیین علی القولین فی ملک العامل حصته فمن قال یملکها «2» بالقسمة قال کان علیه القبول و قد حکی ذلک کله فی التذکرة أیضا عن بعض الشافعیة و قضیة ذلک أنه لا یسقط ربح العامل بالإعراض و احتمل فی الإیضاح سقوطه به و فی (جامع المقاصد) أن هذا الاحتمال لیس بشی‌ء قلت قد بینا فی باب
______________________________
(1) هذا توجیه عدم صحة الاستدلال (منه قدس سره)
(2) بالظهور قال لم یجب علی رب المال القبول و من قال یملکها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 505
و کذا یجبر مع الربح (1) و لو نض قدر رأس المال فرده العامل لم یجبر علی إنضاض الباقی و کان مشترکا (2) بینهما و لو رده ذهبا و رأس المال فضة وجب الرد إلی الجنس (3) و إذا فسخ المالک القراض ففی استحقاق العامل أجرة المثل إلی ذلک الوقت نظر (4)
______________________________
القضاء أن جماعة یقولون بأن الإعراض یفید إباحة التصرف و آخرین أنه یفید الملک إذا نواه و یدعون استمرار الطریقة علی ذلک فی الحیوانات الکالة و ما یخرجه الغائص من البحر من السفینة المنکسرة و الدرر و الأحجار القدیمة و إلا لوجب الفحص فی الأخیر عن الوارث أو التصدق به فورا ثم إن عندهم فی ذلک خبر الشغیری «1»
(قوله) (و کذا یجبر مع الربح)
کما فی التذکرة و الإیضاح و المسالک و قد سمعت ما فی المبسوط و الوسیلة و جامع الشرائع کما سمعت ما فی الشرائع و التحریر و استظهر فی مجمع البرهان أنه لا یجبر و فی (جامع المقاصد) أن المسألة موضع تأمل و أن فی الفرق بینه و بین عدم الربح صعوبة و یمکن أن یفرق بأنه إنما استحق الربح فی مقابل العمل المأذون فیه و هو الشراء و البیع فیجب علیه القیام به و لأن الإنضاض مشقة و مئونة فلا یناسب أخذ العامل الحصة و جعل تلک المشقة علی المالک و قد یقال علی الأول إنه إنما یتم قبل الفسخ و أما إذا صار أجنبیا فلا فتأمل نعم إن طلب هو الربح فلا بد له من الجبایة
(قوله) (و لو نض قدر رأس فرده العامل لم یجبر علی إنضاض الباقی و کان مشترکا)
قد صرح بعدم إجباره حینئذ علی إنضاض الباقی فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأن المأخوذ هو رأس المال و هو الذی یجب رده کما أخذه دون الباقی فیقسمانه عروضا و أولی منه لو کان أزید و لو کان أقل توجه جواز اقتصاره علی إنضاض قدره لو قلنا بإجباره علی الإنضاض و لو کان الفسخ فی جمیع هذه الصور من العامل فالحکم کذلک و به صرح فی المبسوط و التحریر و المسالک و هو قضیة کلام الباقین إلا فی الأجرة کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی نعم قد یستبعد کثیرا وجوب إجابة المالک له إلی بیعه مع أن الفسخ منه (و قال فی الکفایة) إذا انفسخ عقد القراض فلا یخلو إما أن یکون فسخه من المالک أو من العامل أو منهما أو من غیر جهتهما کالموت أو الجنون و نحوهما و علی کل تقدیر إما أن یکون المال کله ناضا أو قدر رأس المال أو بجمیعه عروض أو بعضه بحیث لا یکون الناض قدر رأس المال و علی التقادیر المذکورة إما أن یکون قد ظهر ربح بالفعل أو بالقوة فهذه صور المسألة و النصوص خالیة عن أحکامها و قد ذکر فیها أشیاء لا أعرف علیها دلیلا صالحا علی التعویل انتهی و هی عین عبارة المسالک و قد رقاها فیه إلی اثنین و ثلاثین و قد ترکا ما إذا کان المال دینا أو بعضه و قد عرفت أدلة الصور المذکورة فی الکتاب من الأصول و القواعد المستفادة من الأخبار و لم یکن عندنا فیها إشکال یوجب التوقف بحیث لا یکون أحد طرفیه أقوی أو أقرب أو أظهر أو أشبه
(قوله) (و لو رده ذهبا و رأس المال فضة وجب الرد إلی الجنس)
کما فی المبسوط و التذکرة إذا طلب المالک ذلک و هو مبنی علی وجوب البیع علی العامل إذا طلبه المالک فکل من قال بالوجوب هناک یلزمه القول به هنا و هکذا من منع أو توقف و لهذا مال إلی العدم أو قال به فی مجمع البرهان و مثله ما لو کان الحاصل دراهم و رأس المال صحاحا أو کان نقدا مخالفا لنقد رأس المال
(قوله) (و إذا فسخ المالک القراض ففی استحقاق العامل أجرة المثل نظر)
کما فی التحریر و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و محل النظر و الإشکال فی الکتب الستة ما إذا
______________________________
(1) واقفی اسمه أمیة بن عمر (بخطه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 506
و إذا انفسخ و المال دین وجب علی العامل تقاضیه و إن لم یظهر ربح (1)
______________________________
فسخ المالک بعد الشروع فی العمل قبل الشراء أو بعده و قبل ظهور الربح کما هو صریح بعضها و ینبغی أن یکون ذلک محل النزاع و إلا فلو اشتری و باع المال و لم یربح شیئا فالظاهر أنه لا یجب له شی‌ء إذ لم یفوت المالک علیه حینئذ شیئا أصلا و لا یجب علی المالک إبقاء ماله دائما فی یده حتی یربح إذ قد لا یربح و قد یتلف و فیه من الضرر ما لا یخفی و جزم بالاستحقاق فی عنوان العبارة فی الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و الروض و فی (الإیضاح) أنه الأصح و أطلق فی التذکرة الحکم باستحقاق الأجرة بحیث یتناول ما إذا کان الفاسخ العامل أیضا قال فإن فسخا العقد أو أحدهما فإن کان قد عمل فإن کان المال ناضا و لا ربح فیه کان للعامل أجرة عمله إلی ذلک الوقت و کأنه قال بالاستحقاق فی جامع المقاصد فیما جعلناه محل النظر و النزاع أعنی ما إذا کان الفسخ من المالک بعد الشروع فی العمل قبل الشراء أو بعده قبل ظهور الربح و قد قال فی الریاض بأن استحقاقه الأجرة فی هذا الفرض لا خلاف فیه إلا من الشهید الثانی و تبعه المحقق الأردبیلی و غیره فاستشکل فی الحکم بالأجرة علی تقدیر عدم الربح انتهی ثم إنه یظهر منه بعد ذلک انعقاد الإجماع علی ذلک بل هو صریحه أو کاد یکون صریحه (و فیه) أنک قد عرفت قلة المصرح بالاستحقاق مع أن ظاهر الباقین العدم حیث یذکرون أقسام الفسوخ علی کثرتها و أحکامها و لم یتعرضوا لذکر الأجرة بالکلیة مضافا إلی ما فی الکتاب و ما سمعته عن التحریر و جامع المقاصد ممن تقدم علی الشهید الثانی و قد وجهوا الاستحقاق بأنه عمل محترم فی مقابلة الحصة علی تقدیر استمراره إلی أن تحصل و هو یقتضی عدم عزله قبل حصولها فإذا خالف فقد فوتها علیه فیجب علیه أجرته کما إذا فسخ الجاعل بعد الشروع فی العمل هذا حاصل ما فی جامع المقاصد و المسالک علی طوله (و فیه) أن مقتضی العقد استحقاق الحصة خاصة إن حصلت لا غیرها کما هو ظاهر و تسلط المالک علی الفسخ من مقتضیاته أیضا فالعامل عالم قادم علی ذلک فلا شی‌ء له و إلا لنافی کون المضاربة جائزة لأن معنی الجواز کما تقدم فی الجعالة أن له إبطال العقد من أصله و رفع حکمه و إثبات الأجرة و اقتضاؤه عدم عزله قبل حصول الحصة یقضی بکونه لازما و لما کانت الجعالة بعد التلبس بالعمل جائزة بالنسبة إلی ما بقی لازمة بالنسبة إلی ما مضی بمعنی أنه یلزمه أجرة ما مضی مع الفسخ بالنسبة إلی المجموع من العوض المبذول لا أجرة المثل عند جماعة فهی عندهم بالنسبة إلی ما مضی لازمة لزوما حقیقیا کان علیه أجرة المجعول له و إلا لزم أن لا یقدر أحد علی إتمام عمل شی‌ء یجعل أصلا و لزم أن یکمل الإنسان أکثر عمله بغیر عوض و لم یثبت مثل ذلک فی المضاربة نعم قد یتصور أن له الأجرة إذا کان العقد مؤجلا بأجل و فسخ المالک قبله و کان مما یتوقع فیه الربح فی آخر تلک المدة و مما ذکر یعلم حال إطلاق کلام التذکرة و أن المسألة فی کلامهم غیر محررة فلیلحظ
(قوله) (و إذا انفسخ و المال دین وجب علی العامل تقاضیه و إن لم یظهر ربح)
کما هو صریح المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و کذا جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق الوسیلة بالنسبة إلی عدم الربح و کذا المسالک و فی (الشرائع و الإرشاد و الروض) أن علیه جبایة السلف و حاصل کلام الجمیع أنه إذا أذن له فی البیع نسیئة أو فی الإسلاف وجب علیه جبایته و ظاهرهم أنه لا مجال هنا لاحتمال العدم لکن قد حکی عن حواشی الشهید احتماله و قد قال المولی الأردبیلی إنه الظاهر وجه الوجوب أن مقتضی المضاربة رد رأس المال علی صفته و الدیون لا تجری مجری المال و أن الدین ملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 507
و لو مات المالک فلورثته مطالبة العامل بالتنضیض (1) و تجدید عقد القراض إن کان المال ناضا و إلا فلا (2)
______________________________
ناقص و الذی أخذه کان ملکا تاما فلیؤد کما أخذ لظاهر الخبر و وجه العدم منع کون مقتضی المضاربة کما ذکر و الحال أن الإدانة بإذن المالک مع الأصل براءة الذمة من وجوبه علیه و ضعف بأن إذن المالک فیه أنما کانت علی طریق الاستیفاء بدلالة القرائن و لاقتضاء الخبر ذلک انتهی فتدبر فی اقتضاء الخبر و مما ذکر یظهر قوة القول بإجباره علی بیع العروض و من قال به ثمة فبالأولی أن یقول به هنا و إذا ادعی العامل بعد الفسخ أن فیه ربحا أو قطعنا بوجوده فهل له أن یجبر المالک علی تسلیطه علی جبایته احتمالان و الجواز غیر بعید بل قد یقال إنه یتعین علیه إجابته فی الفرض الثانی لأن الربح المشترک یجوز قبضه بدون إذنه إلا أن للمالک أن یعین معه ناظرا أو مشرفا
(قوله) (و لو مات المالک فلورثته مطالبة العامل بالتنضیض)
قضیة کلامه أنه تجب علیه إجابتهم و به صرح فی جامع الشرائع قال للوارث إلزامه بالبیع و فی (المبسوط و الشرائع و التذکرة) کان للعامل بیعه لکن قال فی الشرائع إلا أن یمنعه الوارث و هذا الاستثناء ظاهر المبسوط أو صریحه و قضیة کلامهم أنه لا یجب علی الوارث إجابته و قد فهم صاحب جامع المقاصد من عبارة التذکرة هذه حیث ترک فیها الاستثناء أنه تجب علی الوارث إجابته و فی (التحریر) هل للعامل إجباره علی البیع فیه ما تقدم و من الغرائب أن نسخة المبسوط فی المسألة غیر نقیة عن السقط کما أن بقیة ما عندنا من نسخ التحریر قد سقط ذلک منها (و قال فی الشرائع) بعد قوله کان للعامل بیعه إلا أن یمنعه الوارث و فیه قول و هذا القول و هو أن لیس للعامل بیعه و إن لم یمنعه الوارث لأنه حق الغیر لم نجده لأحد منا و إنما حکاه فی التذکرة وجها للشافعیة و نفی عنه البأس فی التذکرة و فی (المسالک) أنه متوجه و هذا من التذکرة یقضی بالتردد فی وجوب إجابة الوارث العامل إلی البیع لا کما فهمه آنفا منه فی جامع المقاصد و قد سمعت کلامهم فیما إذا انفسخ العقد و المال عروض و قد ظهر ربح و طلب العامل بیعه فإن فی المبسوط و الجامع و الإیضاح و کذا التذکرة إنه یجبر المالک علی إجابته و فی (الشرائع و التحریر) أنه لا یجبر و هذه من سنخ تلک لأن الموت من جملة أسباب الفسخ کما نبهنا علیه هناک و کلام المبسوط هناک یخالف ما یفهم منه هنا و قد سمعت کلامهم فیما إذا طلب المالک بیعه و لا ربح حیث اختلفوا فی أن له إجبار العامل علی بیعه حینئذ أشد اختلاف کما عرفت أن الأکثر علی أنه له ذلک إذا کان فیه ربح و المسألتان من سنخ واحد و لهذا قیل فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک أن الحکم هنا کالحکم فیما إذا حصل الفسخ فی حال الحیاة (قلت) و الدلیل الدلیل و التفصیل التفصیل و لعله لذلک لم یتعرض الأکثر لذلک و لم یتعرض المصنف للتفصیل
(قوله) (و تجدید عقد القراض إن کان المال ناضا و إلا فلا)
کما صرح بالحکمین فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد (أما الأول) فظاهر (و أما الثانی) فلأن إنشاء عقد القراض أنما یصح إذا کان المال دراهم أو دنانیر (و قال فی التذکرة) إذا أراد الوارث و العامل الاستمرار علی العقد لم یکن لهما ذلک نقدا کان المال حین موت المالک أو عروضا و ظاهره أنه لا خلاف فی الأول منا و لا من العامة و ظاهره فی الثانی الإجماع منا حیث قال عندنا و قال إنه أظهر وجهی الشافعیة و إحدی الروایتین عن أحمد و فی الوجه الآخر و الروایة الأخری أنه یجوز تقریر الوارث علیه لأنه استصحاب قراض قد ظهر فیه جنس المال و قدره فیجریان علی موجبه و صریح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 508
و لو مات العامل فللمالک تقریر وارثه علی العقد إن کان المال نقدا (1) و إلا فلا (2) و هل ینعقد القراض هنا بلفظ التقریر إشکال (3) و إذا مات المالک قدمت حصة العامل علی غرمائه (4) و لو مات العامل و لم یعرف بقاء مال المضاربة بعینه صار ثابتا فی ذمته و صار صاحبه أسوة الغرماء علی
______________________________
صاحب جامع الشرائع جواز الاستمرار إذا کان عروضا قال و إن طلب العامل إقراره علی المضاربة جاز لأن رأس المال ثمن و حکمه باق لأن للعامل بیع السلع لإیفاء رأس المال و معناه أن المنع فی العروض أنما کان لأنه یحتاج عند انقضاء القراض إلی رد مثلها أو قیمتها و ذلک یختلف باختلاف الأوقات و هذا المانع غیر موجود هنا لأن رأس المال غیر عروض و حکمه باق فإن للعامل أن یبیعه لیسلم رأس المال و هو جید لو لا مخالفته الإجماع و لا یضره ما إذا کان فی العروض ربح أو خسران (و عساک تقول) لا إجماع و إلا لما قال فی المبسوط القول بعدم جواز الاستمرار أقوی إذ لو کان هناک إجماع لجزم به (لأنا نقول) إن الإجماع معلوم لأن الانفساخ بالموت إجماعی فلا بد من تجدید عقد و عدم جوازه علی العروض إجماعی فلا معنی لقوله فی المبسوط إنه الأقوی فتأمل هذا و تجدید العقد علیه إذا کان ناضا لا یفرق فیه بین کونه بعد القسمة أو قبلها و الحال أن هناک ربح لأنه یجوز القراض علی المشاع فیکون رأس المال و حصته من الربح رأس المال
(قوله) (و لو مات العامل فللمالک تقریر وارثه علی العقد إن کان المال نقدا)
المراد من تقریره إنشاؤه و تجدیده لأنه من المعلوم بطلانه بموت أحدهما کما أنه من المعلوم أنه إذا کان المال نقدا تجوز مقارضة الوارث و غیره
(قوله) (و إلا فلا)
أی و إن کان عروضا لا یجوز إنشاء العقد و تجدیده مع وارثه و فی (المبسوط) أنه لا یجوز قولا واحدا (قلت) و قد عرفت فی فرض موت المالک أنه یجوز للوارث تقریر العامل فی أحد الوجهین و إحدی الروایتین و لعل الفرق أن الرکن فی القراض من جانب العامل العمل و هو یفوت بموته و من جانب المالک المال و هو باق بعینه غیر أنه انتقل إلی الوارث و أن العامل ما اشتری إلا ما یسهل علیه بیعه و لا کذلک وارثه
(قوله) (و هل ینعقد القراض هنا بلفظ التقریر إشکال)
أصحه أنه لا ینعقد و به جزم فی التذکرة لأن العقد الأول قد ارتفع فلا بد من لفظ صالح للابتداء و التقریر بقوله منشأ ترکتک أو أقررتک علی ما کنت علیه یشعر بالاستدامة فتکون هذه کنایات و مجازات و العقود لا تنعقد بها و وجه الانعقاد أن القراض من العقود الجائزة ینعقد بکل لفظ یدل علی المراد و هو الاستنابة فی التصرف علی النحو المعروف و فی (جامع المقاصد) أن فیه قوة و یشهد له أن الوکالة تنعقد بکل لفظ مع أنها تنجر إلی لزوم التصرف کبیع الوکیل و نحوه فلا یبعد بناء استحقاق الحصة هنا و لزومها علی الانعقاد بکل لفظ ثم إنه ممن یذهب إلی أن المجازات القریبة تنعقد بها العقود اللازمة و قد تقدم لنا فی باب الودیعة ما یظهر منه الحال فی المقام
(قوله) (و إذا مات المالک قدمت حصة العامل علی غرمائه)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و فی الأخیر أن الظاهر أنه لا خلاف فیه (قلت) و إن قل المصرح به لأنا إن قلنا إنه إنما یملک بالقسمة فلأنه حق یتعلق بعین المال لا بالذمة لأنه ملک أن یملک فتعلق حقه بالعین فکان مقدما کحق الجنایة و لأنه متعلق بالمال قبل الموت فکان أسبق کحق المرتهن و إن قلنا أنه یملک بالظهور فالوجه فی غایة الظهور لأنه شریک لیس للمالک من نصیبه شی‌ء
(قوله) (و لو مات العامل و لم یعرف بقاء مال المضاربة بعینه صار ثابتا فی ذمته و صار صاحبه أسوة الغرماء علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 509
إشکال (1)
______________________________
إشکال)
قد فهم ولده و ابن أخته إن الإشکال فی أصل الضمان و ثبوته فی ذمته و یشهد له قوله فی التحریر ففی أخذه من الترکة إشکال و فی (جامع المقاصد) أن المتبادر من العبارة أن الإشکال فی کون صاحبه أسوة الغرماء أو یقدم بقدر المال (و فیه) أنه بعد قوله صار ثابتا فی ذمته لا یتبادر منه ما ذکروه هذا هو الذی دعا الفاضلین إلی جعل الإشکال فی أصل الضمان نعم لو قال صار ثابتا فی الجملة اتجه ما قال و لو وجهوا الإشکال إلیها کان أولی فلیتأمل و قد بینوا منشأه علی الأول بأنه ینشأ من أصالة بقاء المال إلی أن یعلم تلفه من غیر تفریط و الغرض أنه لم یعلم و لعموم علی الید ما أخذت و من أنه أمانة و الأصل عدم التفریط فلا یکون مضمونا و الأصل براءة الذمة أیضا و لم یوجد بعینه و لم یعلم کونه فی الترکة و الأصل عدمه و أصالة بقائه لا تقتضی کونه من جملتها فلا یستحق صاحبه شیئا منها (و أنت خبیر) بأن الوجه الأول إن تم قضی بتقدیم صاحب مال المضاربة علی الغرماء لأنه لیس بدین حتی یکون محله الذمة بل هو فی جملة ماله لکنه لم یعلم عینه فیکون مالکه کالشریک إلا أن تقول إن الضمان و جعله أسوة الغرماء لتقصیره بعدم الإیصاء به و عدم البیان فصار حکمه حکم التالف کما ستعرف و بین فی جامع المقاصد منشأه علی الوجه الثانی بأنه ینشأ من أصالة بقائه فإذا لم یعلم عینه کان صاحبه کالشریک و من أن العامل یصیر ضامنا بترک الوصیة فإذا لم توجد العین کان ذلک بمنزلة التالف إذ لا أقل من أن یکون الضمان للحیلولة فیصیر صاحبه من جملة الغرماء (و کیف کان) فالضمان هنا و صیرورة مال المضاربة ثابتا فی ذمته و صیرورة صاحبه أسوة الغرماء ظاهر النافع و التذکرة و کذا جامع الشرائع حیث قال فیه و کان علیه السلام یقول من مات و عنده مال مضاربة إن سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له و إن لم یذکره فهو أسوة الغرماء و هو متن خبر السکونی المروی فی التهذیب و الفقیه و قد روی بهذا المتن عنهما فی الوافی و الوسائل و قد ذکر فی الأولین معنی الخبر من دون زیادة و لا نقصان و عدم الضمان ظاهر الشرائع و قد قواه فی المسالک و إلیه مال أو قال به فی الکفایة (و قال فی النهایة) و من کان عنده أموال للناس مضاربة فمات فإن عین ما عنده أنه لبعضهم کان علی ما عین فی وصیته و إن لم یعین کان بینهم بالسویة علی ما تقتضیه رءوس أموالهم (و قال فی السرائر) و قد روی أن من عنده أموال الناس و ساق کلام النهایة حرفا فحرفا و قال أورد ذلک شیخنا أبو جعفر فی نهایته و هذا إذا حقق و قامت البینة برءوس الأموال أو تصادق أصحاب الأموال و الورثة و کان فی المال ربح و کانت الأموال مختلطة غیر متمیز مال کل واحد من غیره فإن کان خسران و کان الخلط بغیر إذن أرباب الأموال فإن الخسران علی الخالط لها لأنه فرط فی الخلط هذا تحریر الروایة انتهی و هو کما تری و قد دقق النظر فتدبر و أورد فی الشرائع معنی الروایة علی ما فی النهایة مع مخالفة من جهة أخری قال إذا مات و فی یده أموال مضاربة فإن علم مال أحدهم بعینه کان أحق به و إن جهل کانوا فیه سواء و إن جهل کونه مضاربة قضی به میراثا (و قال فی المسالک) فی بیانها أن معنی استوائهم فی ذلک المال أنه یقسم بینهم علی نسبة أموالهم لا أن یقسم بالسویة هذا إذا کانت أموالهم مجتمعة فی یده علی حدة و أما إذا کان المال ممتزجا مع جملة ماله مع العلم بکونه موجودا فالغرماء بالنسبة إلی جمیع الترکة کالشریک إن وسعت الترکة أموالهم أخذوها و إن قصرت تحاصوا انتهی و بذلک فسر فی الریاض عبارة النافع و هو غریب و الأظهر أن کلام النهایة و ما وافقها غیر المتبادر من الخبر مع ما فی آخر کلام المسالک من النظر إذ حرمان الورثة مع قصور الترکة عن أموالهم أو مساواتها لها مع فرض وجود مال للمورث موقوف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 510
و إن عرف قدم و إن جهلت عینه (1) و إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة (2) فإن اشتری بعد ذلک للمضاربة فالثمن علیه و هو لازم له سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهله (3)
______________________________
علی أنه تعدی أو فرط لأنه أمین لا یضمن التالف إلا مع التعدی أو التفریط و قد تقدم فی باب الودیعة أنه لو قال عندی ثوب و مات و لم یوجد فی الترکة ثوب إنه یضمن الثوب فی ترکته کما هو صریح المبسوط و قد حکی فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد عن أکثر علمائنا و نسبه فخر الإسلام إلی نص الأصحاب و فی (المسالک و الکفایة) أنه المشهور و قد استدل لهم بالخبر المذکور أو احتمل أنه دلیلهم إذ لا فرق بین الودیعة و المضاربة فی ذلک و الشهرة المحکیة هناک تجبر سنده و قد استشکلوا فی الضمان فیما إذا کانت عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد بعینها و لم یعلم بقاؤها و هی من سنخ مسألتنا و قال فی (الشرائع) إذا اعترف بالودیعة ثم مات و جهلت عینها قیل تخرج من أصل ترکته و لو کان له غرماء و ضاقت الترکة علیهم حاصهم المستودع و فیه تردد و تردده یحتمل أن یکون فی أصل الضمان و أن یکون فی کیفیته بمعنی هل یضرب مع الغرماء أو یقدم علیهم کما تقدم بیان ذلک مسبغا فی باب الودیعة و قد نقلنا هناک بعض کلماتهم هنا (و قال فی جامع المقاصد) أنه إن علم بقاء المال فی جملة الترکة و لم تعلم عینه بخصوصها فصاحبه کالشریک و إن علم تلفه بتفریطه أو نقله إلی مکان آخر بغیر إذن المالک حیث یتوقف علی الإذن أو علم بقاؤه إلی زمان الموت و لم یعلم الحال بعد ذلک و قصر العامل بترک الوصیة فصاحبه أسوة الغرماء لثبوت العوض حینئذ فی ذمته و علیه تنزل الروایة و إن لم یعلم کون المال فی جملة الترکة و لا وجد سبب یقتضی الضمان فلا شی‌ء للمالک و قد جعل ذلک فی باب الودیعة مقتضی النظر و جعله هنا تحقیقا و هو جید موافق للضوابط لو لا الخبر المنجبر سندا و دلالة بالشهرة هناک فتدبر فلک أن تقول إن الخبر دلنا علی أن سبب الضمان إخلاله بالواجب و هو ترک التعیین و الإیصاء به إلا أن تقول إن الأصل فی فعل المسلم و الظاهر من حاله أن لا یخل بواجب و لذلک ترددوا أو استشکلوا هناک و قال فی (التذکرة) هناک إن الذی یقتضیه النظر عدم الضمان و الذی علیه فتوی أکثر العلماء منا و من الشافعیة الضمان انتهی
(قوله) (و إن عرف قدم و إن جهلت عینه)
أی و إن عرف بقاء مال المضاربة قدم صاحبه علی الغرماء و صار کالشریک و إن جهلت عین المال بخصوصها و الوجه فی الجمیع واضح
(قوله) (و إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة)
کما فی الخلاف و المبسوط فی أثناء کلام له فیهما و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأنه إذا تلف المال قبل الشراء لم یبق للمضاربة موضوع و لا متعلق و التقیید بقبل الشراء لا بد منه لأن تلفه إذا کان بعده و کان قد أذن له فی الشراء لها فی الذمة لم تنفسخ به و وجب علی المالک الثمن کما مر و یأتی
(قوله) (فإن اشتری بعد ذلک للمضاربة فالثمن علیه و هو لازم له سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهله)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا الخلاف و المبسوط و التذکرة و قد احتمل ذلک فی التحریر احتمالا قال احتمل القول بوقوع الشراء للعامل و وجوب الثمن علیه لانفساخ القراض و لعله أشار بالاحتمال إلی احتمال البطلان إذا لم یجز رب المال لأن الظاهر أنه اشتری للمضاربة خصوصا إذا جهل التلف فیکون کما إذا صرح فی العقد بأن الشراء للمضاربة فإنه یجب أن یکون باطلا إذا لم یجزه المالک و ینبغی تقیید العبارة کما فی الإرشاد بما إذا لم یصرح بذلک فی العقد و الوجه فی ذلک حینئذ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 511
و لو أجاز برب المال احتمل صیرورة الثمن علیه و بقاء المضاربة (1) فإن اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده فالشراء للمضاربة و عقدها باق و علی المالک الثمن (2)
______________________________
أن انفساخ عقد المضاربة یمنع وقوع البیع لها و الجهل بالحال لا یقدح فی المنع
(قوله) (و لو أجاز رب المال احتمل صیرورة الثمن علیه و بقاء المضاربة)
و نحوه ما فی التذکرة قال و لو أجاز احتمل أن یکون قراضا کما لو لم یتلف المال و عدمه کما لو لم یأخذ شیئا من المال (و قال فی الإیضاح) فی توجیه صیرورة الثمن علی رب المال إنه اشتری للمضاربة و الشراء للمضاربة هو الشراء للمالک لأنها وکالة فی الابتداء ثم تصیر وکالة و شرکة فی الأثناء و شرکة فی الانتهاء و قد أجازه المالک لکن لا تکون مضاربة و قال فی توجیه عدم صیرورته علیه إن المال ثبت ابتداء علی العامل و المثمن له فلا ینتقل إلا بعقد مستأنف و أن المضاربة انفسخت بالتلف فصار کما لو اشتری قبل قبض شی‌ء للمضاربة و أجاز المالک و نحوه ما عن کنز الفوائد و فی (جامع المقاصد) أن فیه نظرا لأنه لو تم لوجب أن یبطل الشراء أصلا و رأسا لأنه إنما وقع للمضاربة إذ هو المفروض فإن لم یصح لها لم یصح أصلا غایة ما فی الباب أنه إذا لم یصرح فی العقد بالشراء للمضاربة لم یقبل قوله علی البائع و لا ریب أن الحکم بلزوم الثمن له مناف لبطلان البیع و قد جزم به المصنف فینبغی البطلان و یلزم حینئذ صیرورة الثمن علی المالک بالإجازة لأن الشراء أنما وقع له لامتناع وقوع الشراء للمضاربة من دون کونه للمالک و امتناع المضاربة لا یقدح فی صحة الشراء و إلا لم یقع للعامل مع عدم إجازة المالک قلت فیکون التوقف و الاحتمال فی بقاء المضاربة و لا شک فی ضعفه لأن ذلک لا یعد استئناف عقد و لا تتحقق المضاربة بدون العقد
(قوله) (فإن اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده فالشراء للمضاربة و عقدها باق و علی المالک الثمن)
هذا هو الأقوی کما فی المبسوط و التحریر و المسالک و به جزم فی المهذب و السرائر و التذکرة و الإرشاد) و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و کذا الإیضاح و فی (المبسوط و المهذب و السرائر و التحریر و الإرشاد) أنه یلزم صاحب المال عرض التالف دائما و هو قضیة کلام الباقین و فی (التذکرة و التحریر) و الکتاب و الإرشاد و ما تأخر عنها تقیید ذلک بما إذا کان أذن له فی الشراء فی الذمة و علیه ینزل کلام المبسوط و ما تأخر عنه (و قال فی الشرائع) قیل یلزم صاحب المال ثمنه دائما و یکون الجمیع رأس ماله و قیل إن کان أذن له فی الشراء فی الذمة فکذلک و إلا کان باطلا و لا یلزم الثمن أحدهما و لم یرجح و قوی فی الخلاف أن المبیع للعامل و الثمن علیه و لا شی‌ء علی رب المال و به جزم فی المقنعة و جامع الشرائع و هو أحد الأقوال للشافعیة و مثلوه بما إذا قصد الحج عن غیره فإنه یصح الإحرام عنه فإذا أفسده الأجیر صار عنه و قال فی المختلف إن کان أذن له فی الشراء فی الذمة فالقول ما قاله فی المبسوط و إن لم یکن أذن فالقول ما قاله فی (الخلاف) کما تقدم فیما سلف و قال مالک إن المالک یتخیر بین أن یدفع ألفا أخری و تکون رأس المال دون الأولی و بین أن لا یدفع و یکون الشراء للعامل و هذه الأقوال الثلاثة للعامة و قد رتب خلافهم فی ذلک فی التذکرة علی ما إذا کان قد أذن له فی الشراء فی الذمة و ملاحظة کلامهم تقضی بذلک فالتفصیل الذی فی الشرائع لیس لأحد منا و لا من العامة لأن أقوال المسألة إما منزلة علی أنه إذن له فی الشراء فی الذمة أو لا فجعل الشراء فی الذمة فی مقابلة القول بأنه یلزم صاحب المال الثمن دائما من متفرداته (و قال فی المسالک) إن القول الثانی الذی حکاه فی الشرائع لابن إدریس و کأنه عول علی ما ستسمعه عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 512
و هل یحسب التالف من رأس المال نظر (1) هذا إن کان المالک أذن فی الشراء فی الذمة و إلا کان الثمن لازما للعامل و الشراء له إن لم یذکر المالک و إلا بطل البیع و لا یلزم الثمن أحدهما (2)
______________________________
المختلف و إلا فقد سمعت ما حکیناه عن السرائر قال لا فصل بین أن یهلک المال قبل التصرف أو بعده و قبل الربح فالکل هالک من مال رب المال فوجب أن یکون الهالک أبدا من الربح لا من رأس المال انتهی و کلامه هذا لم یظفر به فی المختلف و إلا لنقله و الذی نقله من کلامه فی مقابلة کلام الشیخ و غیره لا یدل علی مذهب له فی المسألة و إنما دل علی أنه لم یرتض کلام الشیخ فی الخلاف (قال فی السرائر) بعد أن حکی کلام الخلاف لا یخلو إما أن یکون المضارب اشتری العبد بثمن فی الذمة لا معینا أو بثمن معین فإن کان الأول فالعبد للمضارب دون مال المضاربة و یجب علی العامل أن یدفع ثمن العبد من ماله و البیع لا ینفسخ و إن کان الثانی فإن البیع ینفسخ و یکون العبد ملکا لبائعه علی ما کان دون العامل و دون رب المال فهذا تحریر المسألة و ما ذکره شیخنا اختیار أبی العباس بن شریح انتهی لکنه ینبغی أن تقول إنه یلزمه أنه إن کان أذن له فی الشراء فی الذمة أن الثمن یلزم رب المال و علی کل حال فلا یعجبنی رده علی الشیخ بذلک بل الواجب أن یفصل بین ما إذا کان أذن له فی الشراء فی الذمة و عدمه کما تقدم نقله عن المختلف و غیره و لو اعتذر عن المحقق بأن القولین بالنسبة إلی کون المجموع رأس المال فمع وضوح فساده لا یتم لصاحب المسالک أیضا لأن ابن إدریس ممن یجزم بأن الجمیع من رأس المال ثم اعلم أن کلام المبسوط لا یخلو عن تشویش و زیادة إیضاح مع إطناب لأنه ذکر المسألة مرتین من دون فاصلة فلا یتوهم أن هناک مسألتین و أن الموضوع مختلف قال إذا دفع إلیه ألفا قراضا فاشتری به عبدا للقراض فهلک الألف قبل أن یدفعه بثمنه قال قوم إن المبیع للعامل إلی أن قال و قال قوم المبیع لرب المال علی رب المال و هما معا رأس المال و هو الأقوی و قال قوم رب المال بالخیار إلی أن قال إذا سرق المال قبل أن یدفعه فی ثمن المبیع قال قوم یکون المبیع للعامل و الثمن علیه و فی الناس من قال إذا تلف المال فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یتلف قبل الشراء أو بعده فإن تلف قبل الشراء مثل إن اشتری السلعة و الثمن فی بیته فسرق قبل الشراء فالمبیع للمشتری و إن کان التلف بعد الشراء کان الشراء للقراض و وقع الملک لرب المال و أطال فی بیانه إلی أن قال و قال قوم إن المبیع للعامل و أطال فی بیانه (و کیف کان) فالوجه فیما فی الکتاب و ما وافقه أن هذا الشراء حین صدوره کان للمضاربة و کانت متحققة فلا یبطل عقدها بتلف المال من بعد و قد تعلق بالمبیع و انتقل إلی المالک فوجب علیه ثمنه و قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا فی المطلب الرابع فی موضعین منه
(قوله) (و هل یحسب من رأس المال نظر)
قد تقدم له فی المطلب الرابع أن فیه إشکالا کما تقدم لولده فی الإیضاح عدم الترجیح أیضا و قد حکینا احتسابه من رأس المال هناک عن اثنی عشر کتابا أولها المبسوط و آخرها المفاتیح و حکینا عن المقدس الأردبیلی القول بعدم الاحتساب أو المیل إلیه و ذکرنا الأدلة للطرفین و أسبغنا الکلام فی المسألة و أطرافها
(قوله) (هذا إذا کان المالک أذن فی الشراء فی الذمة و إلا کان الثمن لازما للعامل و الشراء له إن لم یذکر المالک و إلا بطل و لا یلزم الثمن أحدهما)
و نحوه ما فی التذکرة و الإرشاد و شرحه و لعل البطلان مبنی علی القول ببطلان الفضولی أو یراد به عدم ترتب أثره علیه فی الحال بل یقع موقوفا علی الإجازة قال فخر الإسلام الفقهاء یستعملون لفظ البطلان تارة فی رفع اللزوم و کیف کان فإن ذکر المالک لفظا فی العقد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 513
و لو اشتری بالثمن عبدین فمات أحدهما کان تلفه من الربح (1) و لو ماتا معا انفسخت المضاربة لزوال مالها أجمع فإن دفع إلیه المالک شیئا آخر کان الثانی رأس المال و لم یضم إلی المضاربة الأولی (2) و ینفذ تصرف العامل فی المضاربة الفاسدة بمجرد الإذن کالوکیل و الربح بأجمعه للمالک و علیه أجرة المثل للعامل سواء ظهر ربح أو لا إلا أن یرضی العامل بالسعی (بالبیع خ ل) مجانا کأن یقول قارضتک و الربح کله لی فلا أجرة له حینئذ (3) و العامل أمین (4) لا یضمن ما یتلف إلا بتعد أو تفریط سواء کان العقد صحیحا أو فاسدا (5) و القول قوله مع الیمین فی قدر رأس المال (6)
______________________________
و لم یجز بطل البیع و لم یلزم الثمن أحدهما و کذا لو نواه من دون لفظ و صدقه البائع و لم یجز المالک و إن کذبه وقع للعامل ظاهرا و ینبغی أن یفعل ما یخلصه عند اللّٰه تعالی و إن نوی المضاربة و کانت الإجازة قبل تلف المال وقع للمضاربة و إلا فلا فتأمل و قد تقدم الکلام فی ذلک مرارا و أشرنا هناک إلی ما هنا
(قوله) (و لو اشتری بالثمن عبدین فمات أحدهما کان تلفه من الربح)
کما تقدم حکایة ذلک عن المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و قد بینا وجهه بل ادعینا أنه یستفاد من الأخبار و بینا وجه العدم و هو أن العبد التالف بدل الألف فکأنها قد تلفت بنفسها إلی آخر ما تقدم عند قوله و لو تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة
(قوله) (و لو ماتا معا انفسخت المضاربة فإن دفع إلیه المالک شیئا آخر کان الثانی رأس المال و لم یضم إلی المضاربة الأولی)
أما الأول فظاهر و أما الثانی فلأنه قراض مستأنف بعد انفساخ الأول فلا یضم إلیه
(قوله) (و ینفذ تصرف العامل فی المضاربة الفاسدة بمجرد الإذن کالوکیل و الربح بأجمعه للمالک و علیه أجرة المثل للعامل سواء ظهر ربح أو لا إلا أن یرضی العامل بالسعی مجانا کأن یقول له قارضتک و الربح کله لی فلا أجرة له حینئذ)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله و قد استشکل هناک فی استحقاق الأجرة إذا رضی بالسعی مجانا و جزم هنا بالعدم
(قوله) (و العامل أمین)
إجماعا کما فی الغنیة و بلا خلاف کما یظهر من قوة کلامهم کما فی جامع المقاصد و به صرح فی المبسوط و الجامع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شروحه و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی بعض الأخبار دلالة علیه کما ستسمع
(قوله) (لا یضمن ما یتلف إلا بتعد أو تفریط سواء کان العقد صحیحا أو فاسدا)
أما أنه لا یضمن إلا بتعد أو تفریط فهو قضیة قولهم إنه أمین و فی (الغنیة) الإجماع علیه و به صرح فی أکثر ما تقدم و قد أفصحت به ثلاثة أخبار حسنة محمد بن قیس بن إبراهیم و موثقته و خبر إسحاق بن عمار ففی الأول من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان و فی الثانی لیس علی المضاربة ضمان و فی الثالث الوضیعة علی المال و فی خبرین أحدهما صحیح فیمن استبضع لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمینا فلا تغفل و أما أنه لا فرق بین کون العقد صحیحا أو فاسدا فللقاعدة المقررة التی تقدم بیانها غیر مرة من أن کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و ذلک لمکان الاستئمان
(قوله) (و القول قوله مع الیمین فی قدر رأس المال)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التبصرة و التحریر و اللمعة و إیضاح النافع و الروضة و الکفایة و غیرهما و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و کأنه لم یظفر بما فی الإیضاح حیث قال الأصح أن القول قول المالک إلا أن یکون هناک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 514
..........
______________________________
تفریط و تلف فالقول قول العامل بل قد یظهر الخلاف من السرائر حیث قال و متی اختلف الشریکان أو المضارب و العامل فی شی‌ء من الأشیاء کانت البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه مثل الدعاوی فی سائر الأحکام و ستسمع ما نحکیه عن المصنف و فی التذکرة عن ابن المنذر أنه إجماع کل من یحفظ عنه العلم (و قال فی التذکرة) لا فرق عندنا بین أن یختلفا و هناک ربح أو لم یکن و هو أصح وجهی الشافعیة و ظاهره الإجماع علی ذلک لکن سیأتی له فی الکتاب قریبا أنهما لو اختلفا فی قدر رأس المال فالقول قول العامل مطلقا علی إشکال و هو ینافی ما هنا إلا أن یرید أنه یقدم هنا فیما عدا صورة الإشکال و هی ما إذا کان هناک ربح و لذلک اختیر فی جامع المقاصد و المسالک تقیید ذلک بصورة عدم ظهور الربح و أن القول حینئذ قول المالک لأنه یکون الاختلاف حینئذ فی قوة الاختلاف فی مقدار حصة العامل أو یشبهه و القول فیه قول المالک کما ستعرف لتبعیة النماء للملک فجمیعه له إلا ما أقر به للعامل انتهی و هذا له صورتان لا غیر (الأولی) أن یختلفا فی رأس المال و فی الحصة (و الثانیة) أن یختلفا فی رأس المال و یتفقا فی الحصة فإن أرادا الأولی کان قولهما بکون الاختلاف حینئذ فی قوة الاختلاف فی مقدار حصة العامل معناه أن الاختلاف فیهما فی قوة الاختلاف فی أحدهما خاصة و هو الاختلاف فی الحصة و إن أرادا الثانیة کان معنی قولهما المشار إلیه أنه إذا کان ربح کان الاختلاف فی رأس المال فی قوة الاختلاف فی الحصة و إن اتفقا فیها لأن الاختلاف فی الربح لازم لا ینفک عن الاختلاف فی رأس المال فیکونان کأنهما اختلفا فی الحصة لأنه لا تلازم بین الاختلاف فی رأس المال و الاختلاف فی الحصة و إنما التلازم ظاهرا بین الاختلاف فی رأس المال و الربح و لعلهما أرادا الصورتین کما هو ظاهر الإطلاق (و قال فی الریاض) بعد أن نقل کلامهما هو حسن إلا أن فی إطلاقهما الحکم بذلک مع ظهور الربح نظرا لعدم التلازم بین الاختلافین إذ قد یختلفان فی قدر رأس المال و یتفقان مع ذلک علی کون الحصة من الربح مقدارا معینا و لعلهما أرادا ما إذا اختلفا فی مجموع ما فی ید العامل فادعی المالک أن ثلثیه رأس المال و الباقی ربح و العامل أن نصفه رأس المال و الباقی ربح فإنه یتجه ما ذکراه و أنت قد عرفت أنه لا ریب فی التلازم بین الاختلاف فی رأس المال و الربح کما أنه لا ریب فی عدمه بین الاختلاف فی رأس المال و الحصة و هما لم یدعیا التلازم بین الأخیرین کما ادعاه علیهما فی آخر کلامه بل فرض المسألة فی المبسوط فی ذلک أعنی الاختلاف فی رأس المال و الاتفاق فی الحصة قال فإن دفع إلیه مالا قراضا فنض ثلاثة آلاف فاتفقا علی نصیب العامل و أنه النصف من الربح و اختلفا فی رأس المال فقال العامل رأس المال ألف و الربح ألفان و قال رب المال رأس المال ألفان و الربح ألف کان القول قول العامل لأن الخلاف وقع فی الحقیقة فی قدر ما قبض العامل من رب المال فکان القول قول العامل لأن الأصل أن لا قبض انتهی فهو صریح فی أن الاختلاف فی رأس المال مع الاتفاق علی مقدار حصة العامل و الأصل فی المسألة کلام المبسوط و الظاهر أن المحقق الثانی و الشهید الثانی یذهبان فی صورة المبسوط إلی أن القول قول المالک لمکان التلازم بین الاختلاف فی رأس المال و الربح و إن اتفقا فی الحصة فهما یخالفان فی الصورتین و إن کانت عبارتهما غیر منقحة ثم إن إشکال المصنف الآتی لیس فی محله کما أن کلام الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک غیر محرر أما إشکال المصنف فإنما هو فی صورة ما إذا کان هناک ربح مدعیا أن قدر الربح یتفاوت به فأشبه الاختلاف فی القدر المشروط من الربح (و فیه) أنک قد عرفت الحال فی الصورتین ثم إنه لا وجه له بعد ظهور دعواه الإجماع فی التذکرة علی عدم الفرق مع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 515
و تلفه (1) و عدم التفریط (2) و حصول الخسران (3)
______________________________
شهادة التتبع لها و قضاء القواعد بذلک مع ظهور الفرق بین الاختلافین فإن الاختلاف فی القدر المشروط اختلاف فی کیفیة العقد و الاختلاف هنا اختلاف فی القبض فیقدم فیه قول نافیه کما لو اختلف المتبائعان فی القبض فالقول قول البائع و هذا معنی قضاء القواعد علی أن ما کان فی قوة الشی‌ء أو مشابها له لا یعطی حکمه إلا بالدلیل و منه یعلم حاله قوله فی الإیضاح من تقدیم قول المالک إلا مع التلف بتفریط فالقول قول العامل مضافا إلی أنه لا وجه لتقدیم قول المالک أصلا مع عدم الربح و أما جامع المقاصد فإنه قال فی رفع التنافی بین کلامی المصنف إن کلامه هنا فیما عدا صورة الإشکال و هی ما إذا کان ربح و قال عند الکلام علی الإشکال إنه إذا کان هناک ربح لا إشکال فی أن القول قول المالک لأنه ینکر الزائد سواء کان المال باقیا بعینه أو تالفا بتفریط و قال أما مع عدم الربح إذا کان المال باقیا أو تلف بتفریط ففی تقدیم قول أیهما إشکال فجعل الإشکال فی صورة عدم الربح و جعل منشأه من أن العامل منکر للزیادة و من أن إنکاره لزیادة رأس المال یقتضی توفیر الزیادة علی الربح فتزید حصته فیکون ذلک فی قوة الاختلاف فی قدر حصة العامل و هذا یقضی بأن هناک ربحا إلا أن یحمل علی الربح المترقب لکنه لا یتم عند إرادة التفاسخ ثم قال و الذی یقتضیه النظر تقدیم قول المالک مع الربح مع بقاء العین و مع تلفها و إن کان حینئذ غارما لأن المالک استحق الجمیع قبل التلف إلا ما أقر للعامل به و الضمان تابع للاستحقاق فقد جعل ذلک مقتضی النظر و التدبر و قد نفی عنه أولا الإشکال و جعله واضحا و أما المسالک فإنه و إن جعل محل الإشکال ما إذا کان هناک ربح لکنه خلط بین أدلة جامع المقاصد لأنه فی جامع المقاصد جعل الوجه فی تقدیم قول المالک کذا و فی تقدیم قوله مع بقاء العین کذا و مع تلفها کذا و قد سمعت بعض ذلک و قد جعل فی المسالک الجمیع فی توجیه تقدیم قول المالک و الأمر فی ذلک سهل لکنه یوهم خلاف المراد مع عدم انتظام الأدلة هذا و لا یخفی علیک الوجه فی فرضه المسألة فی المبسوط فیما إذا نض المال لأنه إذا کان عروضا و لم ینض و لا ربح لا یتصور فی المسألة نزاع (و کیف کان) فالوجه فیما ذکره المعظم أن المالک یدعی علیه قبضا بمعنی أنه أقبضه الزائد و هو ینکره و الأصل عدمه و الأصل براءة ذمته منه و أن المال فی ید العامل و القول قول صاحب الید
(قوله) (و تلفه)
کما فی المبسوط و المهذب و الجامع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و التبصرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و لا فرق فی ذلک بین دعواه تلفه بأمر خفی أو ظاهر و لا بین إمکان إقامة البینة علیه و عدمه عندنا کما فی المسالک و الوجه فی ذلک أنه أمین کما تقدم مثله غیر مرة بل قد تقدم أنه یقبل من الغاصب
(قوله) (و عدم التفریط)
کما فی التحریر و الإرشاد و شرحیه و التبصرة و جامع المقاصد و الکفایة و هو قضیة قواعد الباقین لأنه منکر و لهذا قال فی الریاض أنه لا خلاف فیه
(قوله) (و حصول الخسران)
کما فی المهذب و الشرائع و التذکرة و التبصرة و التحریر و الإرشاد و شرحیه أی الروض و مجمع البرهان و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو فی الحقیقة فی معنی التلف فیکون مشمولا لکلام المبسوط و ما ذکر بعده آنفا و فی (التذکرة) أن هذا إذا کان دعوی الخسران فی موضع یحتمل بأن عرض فی الأسواق الکساد و لو لم یحتمل لم یقبل و قد استحسنه فی جامع المقاصد و اعتمده فی المسالک (قلت) هو حق إذا تحقق عدم احتمال الخسران
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 516
و إیقاع الشراء لنفسه أو للمضاربة (1) و قدر الربح (2) و عدم النهی عن شراء العبد مثلا لو ادعاه المالک (3) و الأقرب تقدیم قول المالک فی الرد (4)
______________________________
بالکلیة و لو احتمل و لو بعیدا جدا فالقول قوله لأنه حینئذ کدعوی التلف بالأمر الخفی فتأمل
(قوله) (و إیقاع الشراء لنفسه أو للمضاربة)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الاختلاف فی نیته و هو أبصر بها و لا یعلم إلا من قبله و یتصور ذلک فیما إذا ظهر ربح أو خسران فیدعی فی الأول الشراء لنفسه و فی الثانی للمضاربة و المالک ینکر و لا تغفل فی هذا و ما قبله و ما بعده عما حکیناه عن السرائر
(قوله) (و قدر الربح)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و کأنه لم یظفر بقوله فی الجامع فإن اختلفا فی الربح قدم صاحب البینة و إلا تحالفا و لا بما سمعته عن السرائر و الاختلاف فی الربح یکون فی أصله و حصوله کأن یقول ما ربحت شیئا و سینص علیه المصنف فیما یأتی و یکون فی قدره (مقداره خ ل) و به عبر الجماعة عدا التذکرة کأن یقول المالک إنه ربح ألفا و العامل مائة (و قال فی التذکرة) لو اختلفا فی الربح فیشمل الأمرین و ذلک لأنه أمین و ینکر الزیادة و لو قال ربحت ثم خسرت أو ذهب الربح فإنه یرجع إلی دعوی التلف و قد قدم قوله فی أصل المال فیقدم فی ربحه و لو قال ربحت ألفا ثم قال غلطت و إنما ربحت مائة أو تبینت أنه لا ربح هنا أو قال کذبت فی الإخبار خوفا من انتزاع المال لم یقبل رجوعه لأنه أقر بحق علیه ثم رجع فلم یقبل کسائر الأقاریر کما یأتی بیانه
(قوله) (و عدم النهی عن شراء العبد مثلا لو ادعاه المالک)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و التحریر و جامع المقاصد لأنه أمین و منکر و الضمیر فی قوله لو ادعاه یعود إلی النهی
(قوله) (و الأقرب تقدیم قول المالک فی الرد)
کما هو خیرة التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الإیضاح و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و لا یقبل قول العامل کما فی المهذب و الشرائع و النافع و کشف الرموز و المختلف و التنقیح و المهذب البارع و إیضاح النافع و المسالک و مجمع البرهان و الریاض و نفی عنه البعد فی الکفایة و قال إنه الأشهر و فی (الریاض) أن علیه عامة من تأخر (و قال فی المبسوط) إن الصحیح قبول قول العامل ثم إنه قسم الأمناء إلی ثلاثة أقسام قابض لمنفعة نفسه و قابض لمنفعة مالکه و قابض لیشترکا فی النفع و قال إن الأول لا یقبل قوله قولا واحدا و الثانی یقبل قوله کذلک و الثالث علی وجهین فهو فی آخر کلامه متوقف و لا ترجیح فی التحریر فی موضع منه و قد سمعت ما فی السرائر (حجة المعظم) أن الأصل العدم و أن المالک منکر و العامل مدع و ما حکوه عن الشیخ من أنه استدل بأنه کالمستودع و أن فی عدم تقدیم قوله ضررا علیه فلا أثر له فی کلام الشیخ و هو أجل من أن یستدل بهذین إذ الأول قیاس و الثانی جار فی عدم تقدیم قول المالک نعم هو عنده ذو وجهین ففی أول کلامه لحظ قوة أمانة العامل ثم توقف کما فی التحریر و فی (جامع المقاصد و المسالک) أنه إذا لم یقبل قول العامل فی الرد یلزم تخلیده الحبس لأنه إن کان صادقا امتنع أخذ المال منه لأنه لیس عنده و إن کان کاذبا فظاهر حاله أنه لا یظهر تکذیب نفسه فیلزم تخلید حبسه فی کثیر من الصور إلا أن یحمل کلامهم علی أن الواجب حبسه إلی أن یحصل الیأس من ظهور العین ثم یؤخذ منه البدل و قالا إنه لیس فی کلامهم تنقیح ذلک انتهی (قلت) ما کانوا لینقحوا الفاسد الذی لا وجه له
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 517
و فی عدم إذن النسیئة (1) و عدم الإذن فی الشراء بعشرة (2) و فی قدر نصیب العامل من الربح (3) و لو قال العامل ما ربحت شیئا (4) أو ربحت ألفا ثم خسرت أو تلف الربح قبل بخلاف ما لو قال غلطت (5)
______________________________
أصلا إذ المفروض أنه ادعی رد مثل العین الذی أخذها من المالک و لا کذلک الحال فی العین التی یدعی الغاصب تلفها فإنه إن کان صادقا تعذر ردها و أما هنا فلا یتعذر رد مثل أحد النقدین سلمنا تصویر ذلک فیما إذا کان عرضا و ادعی رده ففیه علی ما فیه أنا بعد کثرة التتبع لم نجد لأحد من الناس خاصة و عامة کلاما فی أنه یحبس حتی نحمل کلامه علی حصول الیأس فهذا الحبس الذی ذکراه لا وجه له أصلا لا من جهة الضوابط و لا من جهة الأخبار أما من جهة القواعد فإن ما نحن فیه من أفراد مسألة المدعی و المنکر عندهم و احتمال الصدق جار فی کل دعوی و أما من جهة الأخبار فقد تقدم فی باب الدین أخبار تواردت علی معنی واحد و هو أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه ثم یأمر فیقسم ماله کما فی خبر عمار و بمعناه الأخبار الأخر نعم فی صحیح زرارة کان علی علیه السلام لا یحبس فی السجن إلا ثلاثة الغاصب و من أکل مال الیتیم ظلما و من ائتمن علی أمانة فذهب بها لکنه غیر معمول به علی ظاهره و قد حمله الشیخ علی الحبس علی سبیل العقوبة أو الحبس الطویل ثم إنهما لم ینسبا ذلک إلی الأخبار و إنما نسباه إلی کلام الأصحاب الذی لم نجده
(قوله) (و فی عدم إذن النسیئة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن العامل مدع و المالک منکر
(قوله) (و عدم الإذن فی الشراء بعشرة)
کما فی الکتابین المتقدمین لما ذکر و کذا لو ادعی عموم الإذن و المالک تخصیصه أو ادعی الإذن فی شراء شی‌ء معین و أنکر المالک
(قوله) (و فی قدر نصیب العامل من الربح)
عند علمائنا کما فی التذکرة و هو المشهور کما فی الکفایة و فی (الریاض) أنه الأشهر و لیس فی محله إذ لا خلاف فیما نجد و قد صرح به فی المبسوط فی آخر کلامه و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان لأن المالک منکر للزائد و لأن الاختلاف فی فعله و هو أبصر به و لأن الأصل تبعیة الربح للمال و فی (الکفایة) أن فی الکل نظرا و لیس فی محله و فی (جامع المقاصد) هذا واضح إن کان الاختلاف قبل حصول الربح لأن المالک متمکن من منع الربح بفسخ العقد أما بعد حصوله فإن کلا منهما مدع و مدعی علیه فإن المالک یدعی استحقاق العمل بالحصة الدنیا و العامل ینکر ذلک فیجی‌ء القول بالتحالف إن کانت أجرة المثل أزید مما یدعیه المالک و لا أعلم الآن لأصحابنا قولا بالتحالف و إنما هو للشافعی مع الاختلاف فی الربح مطلقا انتهی (قلت) إعراض أصحابنا عنه لظهور ضعفه لأن النزاع إنما هو فی المال الذی أصله للمالک فتحکم فیه الأصول المتقدمة و أما العمل بعد انقضائه فلا معنی لدعوی المالک استحقاقه و کذا قبله لأن العقد الجائز لا یستحق به العمل و قد حکی عنه فی المسالک القول بالتحالف مطلقا و قد عرفت أنه قیده بما إذا کانت أجرة المثل أزید مما یدعیه المالک لأنها إن کانت أنقص أو مساویة فلا فائدة فی حلف العامل فتأمل و لا تغفل عما فی السرائر
(قوله) (و لو قال العامل ما ربحت شیئا)
قد تقدم أن قول العامل مقدم
(قوله) (أو قال ربحت ألفا ثم خسرت أو تلف الربح قبل بخلاف ما لو قال غلطت)
قد صرح بقبول قوله فی دعواه الخسران أو التلف بعد إقراره بالربح و بعدم قبول قوله فی دعوی الغلط بعد ذلک فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 518
أو نسیت (1) و لو اختلفا فی قدر رأس المال فالقول قول العامل مطلقا علی إشکال (2) فلو ادعی المالک أن رأس المال ثلثا الحاصل فصدقه أحد العاملین بالنصف و ادعی الآخر الثلث قدم قول المنکر مع یمینه فیأخذ خمس مائة من ثلاثة آلاف و یأخذ المالک ألفین رأس ماله بتصدیق الآخر و للآخر ثلث المختلف و هو خمسمائة و للمالک ثلثاه لأن نصیب المالک النصف و نصیب العامل الربع فیقسم الباقی علی النسبة و ما أخذه الحالف زائدا علی قدر نصیبه کالتالف منهما و التالف من المضاربة یحسب من الربح (3) و لو ادعی المالک القراض و العامل القرض فالقول قول المالک
______________________________
و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و قد صرح فی المهذب بعدم قبوله فی دعوی الغلط أما قبول قوله فی الأولیین فلأنه أمین کما تقدم و قد تقدم أن ذلک إذا کانت دعوی الخسران فی موضع یحتمل ککساد السوق و لو لم یحتمل لم یقبل و أما الثالث فلأن إنکاره مکذب لإقراره کما تقدم بیانه أیضا و ظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بین أن یظهر لدعواه أولا وجها کما لو قال کذبت لیترک المال فی یدی و به صرح جماعة منهم القاضی فی المهذب و هو فی مثل ذلک مسلم و أما لو أخبر ظانا بأنه یباع بأزید مما اشتراه لقول الناس العارفین أو کان الواقع کذلک ثم تغیر السوق فإن سماع قوله لیس بذلک البعید
(قوله) (أو نسیت)
کما فی التحریر و جامع المقاصد
(قوله) (و لو اختلفا فی رأس المال فالقول قول العامل مطلقا علی إشکال)
قد تقدم الکلام فیه مستوفی
(قوله) (و لو ادعی المالک أن رأس المال ثلثا الحاصل فصدقه أحد العاملین بالنصف و ادعی الآخر الثلث قدم قول المنکر مع یمینه فیأخذ خمسمائة من ثلاثة آلاف و یأخذ المالک ألفین رأس ماله بتصدیق الآخر و للآخر ثلث المتخلف و هو خمسمائة و للمالک ثلثاه لأن نصیب المالک النصف و نصیب العامل الربع فیقسم الباقی علی النسبة و ما أخذه الحالف زائدا علی قدر نصیبه کالتالف منهما و التالف من المضاربة بحسب من الربح)
کما ذکر ذلک کله فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (و قال فی المبسوط) إن هذه تبتنی علی أصول ثلاثة (أحدها) أنه إذا اختلف العامل و رب المال فی قدر رأس المال فالقول قول العامل (الثانی) أنه لا یستحق العامل حصة من الربح حتی یسلم لرب المال رأس ماله (الثالث) أن العاملین کالعامل الواحد و وجه الثالث بقوله لئلا یقول الذی صدق المالک غصب من حقک دون حقی (قلت) الأصل الأول لا یعمل به إذا کان المصدق ثقة فإنه شاهد و لا مانع من قبول شهادته فیقوی جانب المالک فیحلف معه و تصویر الغرض أن المالک ضارب اثنین و شرط لهما نصف الربح بینهما بالسویة و النصف له فتصرفا و اتجرا فنض المال ثلاثة آلاف ثم اختلفوا فقال رب المال أن رأس المال ألفان فصدقه أحد العاملین و کذبه الآخر و قال العامل بل دفعت إلینا ألفا واحدة لزم المقر ما أقر به ثم یحلف المنکر لما بینا من تقدیم قول العامل فی قدر رأس المال و یقضی للمنکر بموجب قوله و الربح بزعم المنکر ألفان و قد استحق بیمینه منهما خمسمائة فتسلم إلیه و یأخذ المالک من الباقی ألفین عن رأس المال لاتفاق المالک و المقر علیه یبقی خمسمائة تقسم بین المالک و المصدق أثلاثا لأن ما أخذه المنکر کالتالف منهما فیأخذ المالک ثلثی خمسمائة و المصدق ثلثها لأن نصیب رب المال من الربح نصفه و نصیب المصدق الربع فیقسم بینهما علی ثلاثة أسهم و ما أخذه الحالف کالتالف و التالف من المضاربة یحسب من الربح
(قوله) (و لو ادعی المالک القراض و العامل القرض فالقول قول المالک فیثبت له
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 519
فیثبت له مع الیمین ما ادعاه من الحصة (1) و یحتمل التحالف (2) فللعامل أکثر الأمرین من الأجرة و المشترط (3) و لو أقاما بینة فعلی الأول تقدم بینة العامل (4)
______________________________
مع الیمین مدعاه من الحصة)
کما هو خیرة التذکرة لأن المال ملکه و الأصل تبعیة الربح له فمدعی خلافه یحتاج إلی بینة و قد تقدم فی باب العاریة أن الأصل عدم خروج مال المالک عنه إلا بقوله و أن الأصل قبول قوله و أن النص الصحیح الوارد فیمن استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرجل کانت عندی ودیعة و قال الآخر کانت علیک قرضا قال المال لازم إلا أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة دال علیه فلیتأمل و یجب أن تفرض المسألة فیما إذا عمل العامل فی المال و حصل ربح إذ لو کان الاختلاف قبل حصول الربح لکان القول قول المالک بیمینه قطعا لأن الأصل بقاء الملک له و لا معارض هنا کذا قال فی جامع المقاصد و لعل القطع لیس فی محله إذا کان قد تصرف فی المال لأن کلا منهما یدعی علی الآخر عقدا و یقول إن هذه الأعراض مالی فلیتأمل
(قوله) (و یحتمل التحالف)
جعله فی التحریر أقرب و فی الإیضاح أصح (و قال فی جامع المقاصد) لا ریب أنه أصح لأن کل واحد منهما مدع و منکر فإن العامل یدعی خروج المال عن ملک المالک بالقرض و المالک ینکره و المالک یدعی استحقاق عمل العامل فی مقابلة الحصة بالقراض و العامل ینکره فإذا حلف کل منهما لنفی ما یدعیه الآخر وجب أکثر الأمرین من أجرة المثل و الحصة التی یدعیها (و فیه) أنه قد تقدم أن العمل لا یستحق لا بعد انقضائه کما هو واضح و لا قبله لأن العقد الجائز لا یستحق به العمل فتأمل و لعل الأوضح ما فی الإیضاح من أن کلا منهما یدعی عقدا ینکره الآخر و الأصل عدمه
(قوله) (فللعامل أکثر الأمرین من الأجرة و المشترط)
کما هو خیرة التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد مع التقیید فی الأول بما إذا لم تزد الأجرة عما یدعیه العامل و قد وجهه المصنف فی التذکرة و ولده فی الإیضاح بأنه إن کان الأکثر نصیبه من الربح فرب المال یعترف له به و هو یدعی کله و إن کانت أجرة مثله أکثر فالقول قوله بیمینه فی عمله کما أن القول قول رب المال فی ماله فإذا حلف ثبت أنه ما عمل بهذا الشرط و لما لم یکن عمله مجانا باتفاقهما استحق أجرة المثل لانتفاء العوض فی مقابلته و فی (جامع المقاصد) إذا کانت الحصة بقدر أجرة المثل أو أدون فلا فائدة لیمین العامل أصلا لاستحقاقه ذلک بدونها لأن أقصی غایة الیمین أن یقر أو ینکل و لا یجب معهما سوی ذلک انتهی (و حاصله) أنه یجب تقیید الحصة بما إذا کانت أزید من أجرة المثل (قلت) لا فائدة للمالک فی یمین العامل إذا کانت الحصة بقدر أجرة المثل أو أزید و أما إذا کانت أنقص فالفائدة ظاهرة إذ لعله یقر فلا یأخذ إلا الحصة و یجب تقیید الأجرة أیضا بما إذا لم تزد عما یدعیه العامل کما فی التحریر کما عرفت و لیلحظ فربما دق
(قوله) (و لو أقاما بینة فعلی الأول تقدم بینة العامل)
هذا هو الأقوی کما فی التذکرة (قلت) لأن القول قول المالک بیمینه فتکون البینة بینة العامل لأنه المدعی فینبغی الجزم به علی هذا القول و أما علی الثانی فإنهما متعارضان فیقسم الربح بینهما نصفین حکاه فی التذکرة عن أحمد و فی التحریر عن بعض الجمهور و لعله أراده و حکی فی جامع المقاصد عن الفاضل الشارح أنهما یتساقطان و یتحالفان و یکون الحکم کما ذکره المصنف و قال فی رده أن المعروف فی التعارض بین البینتین هو ما سیأتی فی بابه و هو الترجیح للأعدل ثم للأکثر عددا ثم یقرع و یقضی للخارج بیمینه (قلت) هذا فیما إذا کان المتنازع فیه فی ید ثالث و أما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 520
و لو ادعی العامل القراض و المالک الإبضاع قدم قول العامل لأن عمله له فیکون قوله مقدما فیه (1) و یحتمل التحالف فللعامل أقل الأمرین من الأجرة و المدعی (2) و لو ادعی العامل القرض و المالک الإبضاع تحالفا و للعامل الأجرة (3) و لو تلف المال أو خسر فادعی المالک القرض و العامل القراض أو الإبضاع قدم قول المالک مع الیمین (4)
______________________________
إذا کان فی ید أحدهما کما فی ما نحن فیه فإنه فی ید العامل فإنه یقضی للخارج و جماعة علی أنه یقضی لأکثرهما بینة مع یمینه للصحیح و مع التساوی للخارج لتقدم بینته فکلامهما معا غیر منقح ثم إنا لم نجد ذلک فیما عندنا من نسخ الإیضاح و یأتی الکلام فیما إذا انعکس الأمر فادعی المالک القرض و العامل القراض کما إذا خسر المال أو تلف
(قوله) (و لو ادعی العامل القراض و المالک الإبضاع قدم قول العامل لأن عمله له فیکون قوله مقدما فیه)
هذا جعله فی التذکرة احتمالا و قرب التحالف کما یأتی و لا ترجیح فی التحریر و لا ریب أن ذلک إنما یتم إذا کان بعد الشروع فی العمل فلو کان قبله کفی الإنکار فی اندفاع کل من الدعویین و هل یتم فیما إذا کان بعد الشروع فی العمل و قبل ظهور الربح أم لا بد من فرض ذلک بعد ظهوره ظاهر الکتب الثلاثة الإطلاق حکما و توقفا (و نحن نقول) لعله لا یتم فی بعض الصور و ذلک لأنه إذا حلف العامل و رضی المالک ببقاء القراض فذاک و إن فسخ فإن قلنا إن المالک إذا فسخ المضاربة قبل ظهور الربح یجب علیه أجرة المثل للعامل وجبت له و تم فرض النزاع و هذا أیضا یقضی بتقدیم قوله بیمینه لأن المالک یدعی کون عمله فی ماله مجانا و الأصل عدمه و إن قلنا بالعدم فلا شی‌ء له أصلا و لا معنی لنزاع العامل حینئذ لأن للمالک أن یقول له هب أنه قراض لکنی فسخت و لا شی‌ء لک و لا تغفل عن الأصل و النص الصحیح اللذین تقدما آنفا
(قوله) (و یحتمل التحالف و للعامل أقل الأمرین من الأجرة و المشترط)
هو الأقرب کما فی التذکرة و الأصح کما فی الإیضاح و الوجه فی ما عدا ما إذا کانت الأجرة بقدر الحصة أو أزید کما فی جامع المقاصد لأنه فی هاتین لو أقر «1» أورد الیمین علی العامل فحلف لم یجب شی‌ء زائد علی الأجرة و وجهه أن کلا من العامل و المالک مدع و مدعی علیه لأن المالک یدعی کون عمل العامل له مجانا و العامل یدعی استحقاق الحصة من الربح و الأصل أنهما للمالک فیتحالفان و یثبت للعامل أقل الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه لأنه إن کان ما یدعیه أقل فواضح عدم استحقاق الزائد و إن کانت الأجرة أقل فلأن الزائد علی الأجرة قد اندفع بیمین المالک
(قوله) (و لو ادعی العامل القرض و المالک الإبضاع تحالفا و الأجرة للعامل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و فی (التحریر) أمکن الإحلاف ما لم تزد الأجرة و لم یجزم به (و فیه) أنه لا یتصور هنا غیره لأنه لا یمکن الاکتفاء بیمین أحدهما لأن المالک یدعی علی العامل أن عمله الذی صدر منه بلا عوض فلا بد من یمینه له و العامل یدعی علی المالک استحقاق جمیع الربح فلا بد من یمین المالک له (إلا أن تقول) إنه فی التحریر یستند إلی الأصل الذی دل علیه الخبر و یعضده بأصول أخر
(قوله) (و لو تلف المال أو خسر فادعی المالک القرض و العامل القراض أو الإبضاع قدم قول المالک مع الیمین)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الأصل فی وضع الید علی مال الغیر ترتب وجوب الرد علیه لعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لأن العامل یدعی علی المالک کون ماله فی یده علی وجه لو تلف لم یجب بدله و المالک ینکره و قد سمعت فیما مرّ الأصل الذی دلّ علیه الخبر و لیس لک
______________________________
(1) أی المالک (حاشیة منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 521
و لو شرط العامل النفقة أو أوجبناها و ادعی أنه أنفق من ماله و أراد الرجوع فله ذلک سواء کان المال فی یده أو رده إلی المالک (1) و لو شرطا لأحدهما جزءا معلوما و اختلفا لمن هو فهو للعامل (2) و لو أنکر القراض ثم ادعی التلف لم یقبل قوله (3)
______________________________
أن تقول إنّ المالک أیضا یدعی علی العامل شغل ذمته بماله و الأصل عدمه لأن هذا الأصل قد زال بتحقق إثبات یده علی مال المالک المقتضی لکونه فی العهدة و الأمر الزائد المقتضی لانتفاء العهدة و هو القراض و الإبضاع لم یتحقق و الأصل عدمه فیحلف المالک لنفی دعواه و یطالبه بالعوض
(قوله) (و لو شرط العامل النفقة له أو أوجبناها و ادعی أنه أنفق من ماله و أراد الرجوع فله ذلک سواء کان المال فی یده أو رده إلی المالک)
کما فی جامع المقاصد لأن المقتضی للاستحقاق فی الصورتین معلوم و لم یعلم الاستیفاء فیستصحب و المسقط غیر معلوم و فصل فی التحریر فقال إذا أوجبنا النفقة فی السفر لو أنفق من غیر المال أما من ماله أو قرضا لیرجع به ففی الرجوع إشکال و لو شرط النفقة ثم ادعی الإنفاق من مال نفسه و طلب الرجوع کان القول قوله مع الیمین سواء کان المال فی یده أو رده إلی المالک انتهی و لعله نظر فی الأول إلی أنها کنفقة الأقارب لمکان الإعانة و سد الخلة فلا تستقر فی الذمة (و فیه) أنها فی مقابلة سفره إذ العمل فی مقابلة المال و النفقة فی مقابلة السفر و لعل الاعتبار یقضی بأن یتأمل فی صورة الشرط کأن یقال إنه لما ترک الأخذ فقد أعرض عن الشرط فکان متبرعا بالإنفاق علی نفسه لمکان تعارض الأصل و الظاهر فلیتأمل جیدا
(قوله) (و لو شرطا لأحدهما جزءا معلوما و اختلفا لمن هو فهو للعامل)
قال فی جامع المقاصد کذا ذکره فی التذکرة و علله بأن الشرط إذا أطلق انصرف إلی نصیب العامل لأن رب المال یستحق الربح بالمال و لا یحتاج فی شرکة العنان إلی شرط الربح فإذا شرطا کان الظاهر أنه شرط ذلک للعامل قال و فیه نظر لأنه مع کونه مستحقا بالمال فاشتراطه بالعقد أکثری الوقوع و لو لم یکن کذلک فالمذکور من غیر تعیین یحتمل صرفه إلی کل منهما و توقف صحة العقد علی الاشتراط للعامل لا یکفی فی صرف الإطلاق إلیه و دعوی الظهور الذی ذکره إن أراد کون الغالب فی العادات الاقتصار علی ذکر النصیب للعامل فلیس بمعلوم و إن أراد أن توقف صحة العقد علیه تقتضی کون الظاهر إرادته من الإطلاق فهو محل تأمل أیضا و قد سبق أن التنازع فی شی‌ء من أرکان العقد لا یقدم فیه قول مدعی الصحة و إن کان هذا القدر من الظهور المدعی حاصلا معه و قد سبقت هذه المسألة فی القراض و المساقاة و للتوقف مجال انتهی (و نحن نقول) قد تقدم له فی مواضع أن الظاهر من حال المتعاقدین إرادة العقد الصحیح و إن الأصل فی العقود الصحة و الأصل فی فعل المسلم الصحة منها باب الضمان و تقدم له فی باب البیع و باب الرهن و باب الإجارة التأمل فی تقدیم قول مدعی الصحة و لم نذکر أنه تقدم له مثل ذلک فی المساقاة و لم یتعرض لذلک فی القراض و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الإجارة و بینا الحال و أزلنا عنه الإشکال
(قوله) (و لو أنکر القراض ثم ادعی التلف لم یقبل قوله)
کما فی التحریر و کذا التذکرة و جامع المقاصد و فی (الشرائع و الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان) ضمن و قضی علیه بالضمان و قال فی (الکفایة) قالوا و ساق کلام الشرائع و قد قیل إنه أجود ما فی الکتاب و غیره من أنه لا یقبل قوله لاستلزام عدم القبول حبسه و تخلیده فیه إلی أن یدفع العین و قد تکون تالفه فیقبل منه البدل و فیه رجوع إلی قوله إلا أن یراد حبسه مدة یظهر فیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 522
و کذا الودیعة و شبهها (1) أما لو کان الجواب لا تستحق عندی شیئا و شبهه لم یضمن (2)

(المقصد السادس) فی الوکالة و فصوله ثلاثة

(الأول) فی أرکانها و هی أربعة

(الأول) العقد و هو ما یدل علی استنابة فی التصرف (3)
______________________________
الیأس من وجود العین (و حاصله) أنه یحبس طویلا لرجاء أن یقر إذا کانت العین باقیة و هذا مجموع ما فی جامع المقاصد و المسالک و فیه نظر ظاهر إذ مراد الجمیع أنه یضمن و لا یقبل قوله فی أنه تلف بلا تعد و لا تفریط لیدفع عنه الضمان لأنه بإنکاره أصل القراض متعد فی المال مکذب لدعواه التلف لتضمن إنکاره الاعتراف بکونه کذبا و لا حاجة هنا إلی الحبس لأن القراض غیر الودیعة و لیعلم أن المفروض أنه أنکر فأقام المالک البینة أو أنه أقر ثم ادعی التلف
(قوله) (و کذا الودیعة و شبهها)
یرید أنه لا فرق فی هذا الحکم بین الودیعة و غیرها من الأمانات لوجود المقتضی فی الجمیع و قد قال فی ودیعة الکتاب أنه إذا أنکر الودیعة لم یقبل قوله بغیر بینة و لا معها علی الأقوی ثم إنه بعد ذلک استشکل مع قیام البینة و قد حکیناه هناک عن جماعة و حکینا عن الشهیدین أنه إن أظهر لإنکاره تأویلا قبل و حکی فی المبسوط عن قوم تفصیلا بقیام بینة بأنها تلفت بعد إنکاره فلا تسمع و قبله فتسمع و قال إنه قریب و حکینا عن التذکرة اختیاره و قلنا إن فیه نظرا واضحا و قد استوفینا الکلام هناک أکمل استیفاء و نقلنا کلامهم فی المقام
(قوله) (أما لو کان الجواب أنه لا یستحق عندی شیئا و شبهه لم یضمن)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک (و قال فی الکفایة) قالوا و قد تقدم الکلام فیه أیضا فی باب الودیعة و قد وجهوه فی البابین بأنه لیس فی ذلک تکذیب للبینة و لا للدعوی الثانیة و الحمد للّه کما هو أهله و الصلاة و السلام علی خیر خلقه محمد و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و رضی اللّٰه عن علمائنا أجمعین و قد وقع الفراغ من هذا المجلد فی شهر ربیع الثانی سنة ألف و مائتین و خمس و عشرین علی ید مصنفه العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه سبحانه بلطفه و رحمته و إحسانه و تعطفه فی الدنیا و الآخرة بمحمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله و الحمد للّه أولا و آخرا بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین المعصومین و رضی اللّٰه تعالی عن علمائنا أجمعین (و بعد) فهذا ما برز من مفتاح الکرامة سهل اللّٰه تعالی إتمامه بفضل اللّٰه سبحانه علی ید مؤلفه العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی الموسوی العاملی عامله اللّٰه تعالی بإحسانه و فضله فی الدنیا و الآخرة
(قوله) (المقصد السادس فی الوکالة و فصوله ثلاثة الأول فی أرکانها و هی أربعة الأول العقد و هو ما یدل علی الاستنابة فی التصرف)
الوکالة بفتح الواو و کسرها و هی فی الأصل اسم للتوکیل و المراد بها هنا العقد و قد طفحت جملة من عباراتهم بأنها العقد الدال علی الاستنابة فی التصرف فخرج بقید التصرف الودیعة و لم تدخل الوصیة لأنها إحداث ولایة لا تبطل بما تبطل به الوکالة لأن الوصی یتصرف بالولایة التی أحدثها له المیّت لا بالإذن و الوکیل یتصرف بالإذن و لهذا تبطل وکالته بالموت و الإغماء و الجنون إذ لا إذن بعد الموت و لا وکالة و لا یجوز له أن یوکل و الوصی بخلافه فی ذلک کله و أما القراض و المزارعة و المساقاة فلیست الاستنابة فی التصرف فیها مقصودة بالذات کالوکالة و الحاصل أن المقصود بالذات فی الودیعة الاستنابة فی الحفظ و المقصود
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 523
و لا بد فیه من إیجاب دال علی القصد (1)
______________________________
بالذات فی الوکالة الاستنابة و الإذن فی التصرف فیما وکل فیه و عبارة الکتاب أحسن من قوله فی الشرائع الأول فی العقد و هو استنابة فی التصرف و أما قوله فی اللمعة هی استنابة فی التصرف و هو أنما یکون من الموکل فلعله لأن الاستنابة تستلزم قبولها فإنها لو تجردت عنه لم یؤثر أو لأن التعریف لما کان لعقدها و کان المعتبر منه الإیجاب تسامح فی إطلاقها علیه و قد قال فی النافع الوکالة عبارة عن الإیجاب و القبول الدالین علی الاستنابة فی التصرف فقال فی التنقیح فی هذا التعریف نظر من وجوه (الأول) أن الوکالة للغیر صفة قائمة بالوکیل و الاستنابة صفة قائمة بالموکل فلا یجوز تعریفها لتباینهما و إن کان المقصود بالتعریف العقد الشرعی و ذلک هو التوکیل و التوکیل هو الاستنابة فینبغی تقدیر الکلام التوکیل هو الإیجاب و القبول الدالین علی التوکیل (الثانی) أن کثیرا من الأقوال لا یطلق علیه التصرف مع جریان الوکالة فیها (الثالث) أن التصرف أعمّ من الصحیح و الفاسد (قلت) قد عرفت أن المراد بها العقد کالبیع و الصلح و الحوالة و الکفالة و لیس معناها حیث تکون عقدا شرعیا التوکیل کما أن الوکالة صفة قائمة بالمتعاقدین و لیست قائمة بالوکیل خاصة فکلامه فی التنقیح خال عن التحصیل و قد أجمعت الأمة فی جمیع الأعصار و الأمصار علی جواز الوکالة فی الجملة و فی (المبسوط و السرائر) أنه لا خلاف فی جوازها بین الأمة و قد طفحت عبارات کتب الاستدلال بالاستدلال علی جوازها و مشروعیتها بالکتاب و السنة و الإجماع و استدل جماعة علی ذلک بالعقل قالوا إن شدة الحاجة إلی التوکیل ظاهرة إذ کل أحد لا یمکنه مباشرة جمیع ما یحتاج إلیه من الأفعال
(قوله) (و لا بد فیه من إیجاب دال علی القصد)
لما کانت الوکالة من العقود الجائزة صحت بکل لفظ یدل علی الاستنابة و إن لم یکن علی نهج الألفاظ المعتبرة فی العقود اللازمة بلا خلاف فی ذلک بل الإجماع محصل معلوم و هل یکفی فی کل من الإیجاب و القبول ما یدل علیهما و لو بالإشارة المفهمة فی الأول و الفعل الدال علی الرضا فی الثانی ففی (المفاتیح و الریاض) أنه لا خلاف فی کفایة ذلک فیهما و نقل حکایته فی الثانی عن التذکرة و فی (مجمع البرهان) و الکفایة) أنه یکفی فی الإیجاب و القبول الکتابة و الإشارة و ظاهر المبسوط و الشرائع و الکتاب و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و کذا المراسم أنه لا بد فی الإیجاب من اللفظ لکن فی الشرائع و الکتاب و التذکرة و جامع المقاصد فیما یأتی قریبا أنه لو قال له وکلتنی فقال نعم أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب و لم یقیدوا الإشارة بالعجز کما قیدها به فی التحریر و هذا یدل علی ما سنذکره فی بیان کلام القوم و ظاهر الکافی و الوسیلة و النافع و إیضاحه و التنقیح أنه لا بد فی الإیجاب و القبول من اللفظ (قال فی الکافی) یفتقر إلی إیجاب و قبول و نحوه غیره مما ذکره بعده و مما صرح فیه بکفایة القبول الفعلی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا التنقیح فی موضع آخر (قال فی التذکرة) إن القبول یطلق علی معنیین (أحدهما) الرضا و الرغبة فیما فوض إلیه و نقیضه الرد (الثانی) اللفظ الدال علیه علی النحو المعتبر فی البیع و سائر المعاملات و یعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی حتی لو رد و لا بد من استئناف إذن جدید مع علم الموکل فیکفی إیجاد التصرف المستناب فیه و الأصل فی ذلک أن الذین وکلهم النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لم ینقل عنهم سوی امتثال أمره و لحصول الغرض المطلوب من الاستنابة لأن المقصود
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 524
کقوله وکلتک أو استنبتک أو فوضت إلیک أو بع أو اشتر أو أعتق و لو قال وکلتنی فقال نعم أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب (1)
______________________________
الأصلی من الاستنابة هو الإذن فی التصرف فلا یتوقف علی القبول لفظا کأکل الطعام إلی أن قال و أما بالمعنی الثانی و هو القبول لفظا فالوجه عندنا أنه لا یشترط لأنه إباحة و رفع حجر فأشبه إباحة الطعام فإنه لا یفتقر إلی القبول اللفظی و لیس غرضه إلا بیان أنه لا یحتاج القبول إلی اللفظی و لیس فی کلامه هذا مخالفة لکلام غیره و غرضه من الرضا و الرغبة أنه لا یرد الوکالة کما هو الشأن فی کل وکالة فإنه إذا رد إیجابها لم یجز له التصرف بعد ذلک إذا کان الرد بحضور الموجب للخبر الصریح فی ذلک و ستسمعه عند الکلام علی ذلک و قد توهم فی المسالک وهما بعیدا فقال ما ذکره المحقق من کون القبول الفعلی هو فعل ما تعلقت به الوکالة هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب و منهم العلامة فی غیر التذکرة و أما فیها فقال إن القبول یطلق علی معنیین و ساق کلامه الذی سمعته و قال إنه یدل علی أن القبول الفعلی بمعنی فعل ما وکل به و لا یکفی مطلقا بل مع اقترانه بالرضا و الرغبة و وقوعه قبل أن یرد انتهی و هو کما تری لم یقل به أحد من الخاصة و العامة (و قال فی التذکرة) إذا شرطنا القبول لم نکتف بالکتابة و الرسالة کما لو کتب بالبیع و إن لم نشترط القبول کفت الکتابة و الرسالة و کان مأذونا فی التصرف و هو الأقرب عندی و معناه أنا إذا شرطنا القبول اللفظی لم نکتف فی إیجاب الوکالة بالمعاطاة فیها کالکتابة و الإشارة لأن من یشترط ذلک کما هو أحد وجهی الشافعیة یلزمه ذلک لأنه یکون عقدا محضا و وجهه أن الأصل عصمة مال المسلم و منع غیره من التصرف فیه إلا بإذنه فلا بد أن یناط بالأمر الظاهر الکاشف عن المقاصد الباطنة و هو القول و البیان فی الإیجاب و القبول المعبر عما فی ضمیر الإنسان و غایة الأفعال الظن و هو مثار الاختلاف و منشأ التنازع و معنی الشق الثانی و إن لم نشترط فی قبولها اللفظ کفت فی إیجابها الکتابة و الرسالة بل و الإشارة لأنها معاطاة صرفة و إباحة محضة و هذا هو الذی حررناه فی باب الودیعة من أن العقود الجائزة أنما تکون عقودا و یصح نظمها فی سلکها حیث یکون إیجابها و قبولها لفظیین و حیث لا یکونان کذلک حیث یکتب إلیه أقرضنی أو أعرنی أو أودعنی أو وکلنی فإنها معاطاة العقود الجائزة و قولهم إن قبولها قول أو فعل مسامحة فی الثانی قطعا و إنما هی معاطاة و قد استوفینا الکلام فی ذلک هناک و أقمنا علیه الأدلة و البراهین من کلماتهم فی أبواب العقود و هو من متفردات هذا الکتاب
(قوله) کقوله وکلتک أو استنبتک أو فوضت إلیک أو بع أو اشتر أو أعتق و لو قال وکلتنی فقال نعم أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب)
و مثله فی ذلک ما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کذا الشرائع و التحریر غیر أنه لم یذکر فیهما بع و اشتر و أعتق و قد قید الإشارة فی الأخیر بالعجز کما عرفت و کذا اللمعة فی جمیع ذلک غیر أنه لم یذکر فیها الاستفهام و ذکر موضعه الاستیجاب و الإیجاب کقوله وکلنی فی کذا فیقول وکلتک و مثلها فی جمیع ذلک الروضة و التنقیح و قد قال فی التذکرة لو قال بع أو أعتق و نحوهما حصل الإذن و هذا لا یکاد یسمی إیجابا بل هو أمر و إذن و إنما الإیجاب قوله وکلتک و فی عدم تسمیته فی الباب بالإیجاب تأمل علی أن ما حکی من توکیله صلی اللّٰه علیه و آله کان بالأوامر ثم قال و قوله أذنت لک فی نقله لیس صریحا فی الإیجاب بل إذن فی الأفعال (و قال فی جامع المقاصد) و إنما لم یکن أذنت لک فی الفعل إیجابا صریحا لأنه شبیه بالوعد لاحتمال الاستقبال انتهی فتأمل فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 525
و من قبول إما لفظا کقبلت أو رضیت و شبهه أو فعلا کما لو قال وکلتک فی البیع فباع (1) و لا یشترط مقارنة القبول بل یکفی و إن تأخر (2) نعم یشترط عدم الرد منه فلو رد انفسخ العقد و یفتقر فی التصرف إلی تجدید الإیجاب مع علم الموکل (3)
______________________________
کلامیهما إذ هو فعل ماض دال علی الرضا و لعله أصرح مما إذا قال له وکلتنی فقال نعم إذ هذا یحتمل الإخبار فلا یکفی إلا إذا علم قصد الإنشاء و إنما قالوا إنه یکفی حینئذ لأن نعم کلمة جواب تحذف الجملة معها فهو فی قوة نعم وکلتک و قوله وکلتنی استفهام حذفت أداؤه و الغرض به استدعاء الإنشاء علی نهج الاستفهام التقریری و کذا الإشارة لأنها عندهم بمنزلة النطق فی الدلالة فتکفی فیه المعاطاة توسعا فی مثل هذا العقد
(قوله) (و من قبول إما لفظا کقبلت أو رضیت أو شبهه أو فعلا کما لو قال وکلتک فی البیع فباع)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (و لا یشترط مقارنة القبول بل یکفی و إن تأخر)
هذا ما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هو قضیة کلام الکافی و فی (التذکرة) یجوز القبول عندنا علی الفور و التراخی و ظاهره الإجماع و قد حکی عنه فیها فی جامع المقاصد و فی (المسالک) أنه أسنده إلی الأصحاب ساکتین علیه و قد عرفت أنه قال عندنا و فی (مجمع البرهان) أنه لا شک فیه و قال فی المبسوط أن یقبل فی الحال و له أن یؤخر إلی أی وقت شاء و لهذا جمیع المسلمین علی أن الغائب إذا وکل رجلا ثم بلغ الوکیل ذلک بعد مدة فقبل الوکالة انعقدت (و قال فی الشرائع) یجوز التوکیل فی الطلاق سواء کان الموکل حاضرا أو غائبا بغیر خلاف بین المسلمین فما أطال به فی المسالک فی مناقشة الشرائع فی تعلیله ذلک بتوکیل الغائب من لزوم الدور و غیره فی غیر محله ثم إنه قال فی المسالک إلا أن یقال الإجماع واقع فی الغائب خاصة و لم یذکره أحد (و فیه) أنک قد عرفت أنه مذکور فی المبسوط و السرائر ثم إن التعلیل المذکور وقع لجماعة و نعم ما قال فی الروضة کان جواز توکیل الغائب موضع وفاق فلذا جعله أی الشهید شاهدا و یدل علیه الأصل بمعنی العموم و الأخبار الواردة فی الخصوص ففی الخبر عن الرجل یبعث إلی الرجل یقول له ابتع لی ثوبا و الخبر فی رجل بعث إلیه أبو الحسن الرضا علیه السلام بثلاثمائة دینار و أمره أن یطلقها و یمتعها بهذا المال و فی (المعتبر) کالصحیح عن رجل أمر رجلا أن یزوجه امرأة بالمدینة و سماها له و الذی أمره بالعراق فخرج المأمور فزوجها إیاه الحدیث فتأمل و لا فرق فی القبول بین القول و الفعل کما هو قضیة إطلاقهم و به صرح فی التحریر و لا فرق فی المدة بین أن تکون طویلة کسنة أو قصیرة و به صرح فی التذکرة و ظاهرهم أن نفس الفعل قبول و قد تقدم لنا فی باب الودیعة بناء علی ظاهر کلامهم بأنها حینئذ عقد أنه ینبغی حصول الرضا و التوکیل قبل الفعل (و فیه) ما لا یخفی و أما نحن فإنا فی راحة من ذلک و استدل علیه فی التذکرة بأن قبول وکلاء النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم کان بفعلهم و کان متراخیا عن توکیله إیاهم و هو جید و لا یقضی بعدم اشتراط ذلک فی سائر العقود کما فی مجمع البرهان لوجه واضح البرهان
(قوله) (نعم یشترط عدم الرد فلو رد انفسخ العقد و یفتقر فی التصرف إلی تجدید الإیجاب مع علم الموکل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و قد نبه علیه فی المبسوط أما الأول فلأن القبول عبارة عن الرضا و مع الرد لا رضا و لا رغبة و أما الثانی فلقول أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی خبر معاویة بن وهب من وکل رجلا فی إمضاء أمر من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 526
و یجب أن تکون منجزة (1)
______________________________
الأمور فالوکالة ثابتة أبدا حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها و هو صحیح فی الفقیه قال فی (جامع المقاصد) إنه نص فی الباب قلت قد استدل بها الأصحاب علی أنه إذا عزل الموکل الوکیل لا ینعزل إلا أن یعلمه بالعزل فیکون ضمیر یعلمه راجعا للموکل لا الوکیل و یؤیده أن الموکل هو المحدث عنه فلا تکون نصا فی الباب نعم یدل علیه الأصل لمکان الشک فی إباحة التصرف و الإذن بعد الرد بل سکوته و علمه یشعران برضاه فیتمسک بأصالة حرمة التصرف و لا تعارضها أصالة بقاء الإذن و هو أنما یکون مع علم الموکل بالرد و لا کذلک إذا لم یعلم و قطع ببقاء الإذن و قد جزم المصنف فی المطلب الخامس و ولده فی الإیضاح بأن له التصرف مع جهل الموکل و استشکلا مع علمه (و قال فی جامع المقاصد) هناک فی صورة العلم إنه إن وجدت قرینة تدل علی الرضا و عدمه عول علیها و إلا فالأحوط عدم التصرف و لم یلتفت إلی الخبر أصلا (و قال فی مجمع البرهان) أن الظاهر من عدم اشتراط المقارنة و اللفظ عدم الاحتیاج إلی تجدید إذن آخر بعد رد الوکیل بقوله لا أقبل و لا أفعل حاضرا کان الموکل أو غائبا لأنه قد علم الرضا من الموکل الذی هو شرط نعم الوکالة لا تحصل لا أنها تنفسخ بالمرة حتی تحتاج إلی إذن جدید لأن الإذن باق بحکم الاستصحاب ثم إن عدم القبول لا یستلزم رفع إباحة التصرف التی صدرت بإیجاب المالک کما إذا قال لآخر کل فقال لا آکل ثم إنه قد طفحت عبارة التذکرة بأن الوکالة أمر فإذا کان غیر موقت و لیس للفور فإذا لم یمتثل ما أمر به لم یرتفع عنه الأمر إلی آخر ما قال و أطال فی محاولة رفع الإشکال و وافقه علی ذلک صاحبا الکفایة و الریاض و هی لا تنهض علی مقاومة الأصل و النص و لعلهم لو ظفروا بالنص ما التفتوا إلی ذلک کله إلا أن تضعف دلالته بما حکیناه عنهم فی المطلب الخامس و هو الذی فهمه منه معظم الأصحاب فیکون الظاهر عدم الاحتیاج إلی التجدید و مثل ما نحن فیه ما إذا عزل الوکیل نفسه فی غیبة الموکل و حضرته و سیتعرض المصنف لذلک فی المطلب الخامس و یأتی بیان الحال فیما یأتی قریبا إذا فسد العقد لتعلیقها علی الشرط و أن الفائدة فی بطلان الوکالة مع بقاء الإذن تظهر فی سقوط الجعل و النذر و فی جعلها شرطها فی عقد لازم إذ المسائل الثلاث من سنخ واحد هذا و قد تسامح المصنف فی إطلاق العقد علی الإیجاب
(قوله) (و یجب أن تکون منجزة)
عند علمائنا کما فی التذکرة أجمع کما فی جامع المقاصد و فی (شرح الإرشاد لفخر الإسلام) أن تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الإمامیة و کذا سائر العقود جائزة کانت أو لازمة و عن (غایة المرام) أنه لا خلاف فیه و مع ذلک قال فی الکفایة إنه المشهور و إنه غیر مرتبط بدلیل واضح و لعله لمکان تأمل مولانا المقدس الأردبیلی و به أی وجوب التنجیز صرح فی الخلاف و المبسوط و السرائر و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة بقیة الشروح و الحواشی حیث سکتوا عما فی متونها و لا یقدح فی ذلک عدم التعرض له فی المختصرات التی هی متون أخبار کالمقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة و فقه الراوندی و الجامع بل لا ذکر لباب الوکالة فی المقنع و الإنتصار و الدلیل علی ذلک بعد الإجماع نقلا و تحصیلا أن الأصل عدم جواز الوکالة خرجت المنجزة بالإجماع و بعض الأخبار و بقی الباقی و إلیه أشار فی الخلاف و المبسوط بأنه لا دلیل علی الجواز و الصحة إذا لم تکن منجزة و أنه مع التعلیق یئول إلی التوکیل بعد زمان التوکیل و من شرط صحتها قدرة الموکل عند التوکیل فلیتأمل فالمدار علی الإجماع إذ الإطلاقات و العمومات تقطع ما عدا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 527
فلو جعلها مشروطة بشرط متوقع أو وقت مترقب بطلت (1) نعم لو نجز الوکالة و شرط تأخیر التصرف إلی وقت أو حصول شرط جاز (2) کأن یقول وکلتک الآن و لا تتصرف إلا بعد شهر و إذا فسد العقد لتعلقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرف عند حصوله بحکم الإذن (3)
______________________________
الإجماع و ذهب جمع من العامة إلی جوازها معلقة لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قال فی غزاة مؤته أمیرکم جعفر فإن قتل فزید بن حارثة الحدیث و لأنه إذا قال أنت وکیل فی بیع عبدی إذا قدم الحاج صح و إلیه مال المقدس الأردبیلی أو قال به لأنه لا دلیل إلا إجماع التذکرة مع أنه جوز تصرفه بعد حصول الشرط و قال إنه لا یجد فرقا بین التعلیق بمجی‌ء شهر و التنجیز مع المنع عن فعل الموکل فیه إلا بعد شهر و قال إنه لا یجد فیه فائدة و أطال فی الاستدلال علی ذلک و کأن صاحب الکفایة متأمل أیضا فی ذلک و قد عرفت أن الإجماع لیس من متفردات التذکرة و یأتی تمام الکلام فی ما استند إلیه و فی الدلیل الثانی للعامة و أما التأمیر فلیس توکیلا بل هو ولایة کالوصایة یقبل التعلیق و الجهالة و یکون شوری کما تقدم فی باب المضاربة أو نقول العقد فیه منجز و التصرف فیه معلق و هو جائز کما یأتی و العقد فیما نحن فیه معلق و فرق بین تعلیق العقد و تنجیزه
(قوله) (فلو جعلها مشروطة بشرط متوقع أو وقت مترقب بطلت)
عند علمائنا کما فی التذکرة و به صرح فی الکتب المتقدمة عدا اللمعة لکنه قضیة کلامها و قد سمعت ما فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام و کذا لو علقها بصفة و هی ما کان وجوده محققا کطلوع الشمس کما صرح به جماعة و لا فرق فی الشرط بین أن یکون بدون أداة الشرط کأن یقول بشرط کذا أو بأداته مقدمة أو مؤخرة
(قوله) (نعم لو نجز الوکالة و شرط تأخیر التصرف إلی وقت أو حصول شرط جاز)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی ظاهر جامع المقاصد الإجماع علیه أو هو صریحه و فیه أیضا أنه لا بحث فیه و فی (التذکرة و مجمع البرهان و الکفایة و کذا المسالک) أنه لا خلاف و لا نزاع فیه لأن المعلق فیه التصرف لا التوکیل و منه المثال أعنی قوله أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج و مثله قوله وکلتک الآن و لا تتصرف إلا بعد شهر و هذا و إن کان فی معنی التعلیق إلا أن العقود لما کانت متلقاة من الشارع نیطت بهذه الضوابط و بطلت فما خرج عنها و إن أفادت فائدتها و به أیضا یحصل الفرق بین قوله وکلتک و شرطت علیک کذا و وکلتک بشرط کذا حیث حکموا بصحة الأول و بطلان الثانی لمکان الضوابط الشرعیة و المراد بالشرط فی العبارة و غیرها التعلیق أما مطلق الاشتراط فلا مانع منه کما لو قال وکلتک و شرطت علیک کذا کما تقدم مثله فی مثله مرارا
(قوله) (و إذا فسد العقد لتعلقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرف بحکم الإذن)
هذا هو الأقرب کما فی التذکرة و فی (المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد) أنه لو رد الوکالة بطلت و له أن یتصرف بالإذن و هو یوافق ما هنا کما ستعرف (قال فی التذکرة) لأن الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد و صار کما لو شرط فی الوکالة عوضا مجهولا فقال بع کذا علی أن لک العشر من ثمنه فإن الوکالة تفسد و لکن إن باع یصح و هو أحد وجهی الشافعیة و الثانی لا یصح لفساد العقد و لا اعتبار بالإذن الضمنی فی عقد فاسد أ لا تری أنه لو باع بیعا فاسدا أو سلم إلیه المبیع لا یجوز للمشتری التصرف فیه و إن تضمن البیع و التسلیم الإذن فی التصرف و التسلیط علیه و لیس بجید لأن الإذن فی تصرف المشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 528
..........
______________________________
باعتبار انتقال الثمن إلیه و الملک إلی المشتری و شی‌ء منهما لیس بحاصل هنا و إنما أذن له فی التصرف لنفسه لیسلم إلیه الثمن و هنا إنما أذن له فی التصرف عن الإذن لا لنفسه فإن قلنا بالصحة و هو الذی اخترناه نحن فتأثیر بطلان الوکالة أنه یسقط الجعل المسمی إن کان قد سمی له جعلا و یرجع إلی أجرة المثل کما أن الشرط الفاسد فی النکاح یفسد الصداق و یوجب مهر المثل و إن لم یؤثر فی النکاح انتهی (و حاصل کلامه) الإشارة إلی جواب سؤال یرد علی احتمال الصحة تقریره إذا کان جواز التصرف الذی هو فائدة عقد الوکالة و أثره ثابتا علی کل من تقدیری الصحة و الفساد فأی فارق بین الصحیح و الفاسد هنا (فأجاب) بأن أثر الفساد لا یظهر فی الإذن و إنما یظهر فی الجعل إذا کانت الوکالة بجعل فإنه یبطل و یستحق الوکیل أجرة المثل و حققه المحقق الثانی بأنه إنما یمتنع التعلیق فیما یکون معاوضة أو کالمعاوضة و من ثم حکمنا بفساد الصداق بالشرط الفاسد دون العقد و حکمنا بفساد الحصة فی المضاربة الفاسدة دون الإذن فی التصرف و کذا الوکالة المشتملة علی جعل فإنه لکونه فی مقابلة العمل یحصل به شبه المعاوضة فیجب أن یتوجه الفساد إلیه حین التعلیق بل مطلق الفساد بأیّ سبب کان و یبقی معنی الوکالة الذی هو عبارة عن الإذن فی التصرف ثابتا (و اعترضه) بأنه علی هذا لا یتضح إطلاق الفساد علی عقد الوکالة لأن الجعل خارج عن مفهوم الوکالة و لهذا لا یعتبر فی صحة العقد بخلاف اشتراط الحصة فی عقد المضاربة فإنه رکن من أرکان عقدها فیسقط اعتبار ما ذکره المصنف فی الجواب لانتفاء السؤال أصلا و رأسا بل یکون حکمه بفساد الوکالة بالتعلیق أولا و احتمال تجویز التصرف معه و کون فائدة الفساد سقوط الجعل کالمتدافعین ثم إنه قال إن الذی ینبغی التوقف و قد اعترض المصنف أیضا المقدس الأردبیلی (أولا) بأن الإذن أنما علم علی تقدیر الشرط و قد حکم ببطلان الإذن و التوکیل لمکان الشرط فکیف یجوز التصرف (و ثانیا) بأنه إنما تلزم الأجرة لو فعل ما وکل فیه علی ما أمر و قد بطل أمره فلزوم أجرة المثل غیر ظاهر (قلت) یردهما معا ما إذا حصل الشرط و فعل ما وکل فیه علی ما أمر إلا أن تقول إن مراده من الإیرادین أن الشارع ألغی هذه العبارة بالکلیة فکأنها لم تکن (و ثالثا) بأنه قد لا یکون العقد المعلق مشتملا علی جعل فلا معنی للحکم بالبطلان إذا جاز التصرف (و رابعا) بأنه إذا حکمنا بفساد الوکالة کیف یجوز التصرف و یستحق الأجرة (و نحن نقول) لا ریب أن المراد بالبطلان بطلان عقد الوکالة کما أنه لا ریب فی حصول الإذن فیما إذا حصل الشرط و المدار فی الوکالة علی العلم بالرضا و لو بالإشارة و یکون من باب معاطاة الإجارة فإن أوقع الصیغة لفظا علی نحو ما ذکرناه و حصل الشرط کان الإذن حاصلا کما عرفت و إن أوقعها علی نحو آخر کأن قال وکلتک فی بیع داری إن رضی زید و لا أجیز لک التصرف إلا علی تقدیر صحة هذا العقد فإنه حینئذ لا یصح له التصرف و لا یجری فیه المعاطاة أصلا (إذا عرفت هذا) فلا ریب أن عقد الوکالة مطلقا مشتمل علی توکیل و إذن خاص و قد یکون مشتملا علی أمور أخر غیر مجرد الإذن فی التصرف کأن یکون مشروطا فی عقد لازم أو منذورا إیجاده بإیجاب و قبول صحیحین صریحین أو یکون قد جعل لهما جعلا لو أوقعا توکیلا صحیحا فإذا کان قد علقه مثلا برضا زید و رضی زید کانت الصیغة لفظیة مشتملة علی إیجاب و قبول و قد اشتمل علی بعض هذه القیود من جعل و غیره فإنه یبطل بالنسبة إلی هذه القیود لأن العقد اللفظی إذا علق بطل و إذا بطل بطلت متعلقاته و لا یبطل الإذن المفهوم من العقد ضمنا بمعنی أنه یجوز له التصرف لمکان العلم بالإذن فیه فیکون هذا التصرف من قبیل المعاطاة (و حاصله) أنه یبطل جمیع آثاره لا جمیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 529
..........
______________________________
ما فهم منه حتی الإذن الضمنی و إن لم یشتمل هذا العقد علی شی‌ء من القیود کان باطلا من حیث إنه وکالة لأن الشرط فی جمیع القیود عدم التعلیق و یجوز له التصرف من حیث إنه عالم برضا الموکل فیکون من باب المعاطاة فی الوکالة کما سیتضح ذلک فی آخر البحث فتصح دعوی الإجماع علی اشتراط التنجیز و یصح القول بأن له التصرف و قد فهم المحقق الثانی و الشهید الثانی و الأردبیلی و صاحب الریاض من التذکرة ما فهموا و اعترضوا بما اعترضوا (و نحن نقول) علی مذاقهم و جریا علی فهمهم فی الجواب عما اعترضوا به إن هناک إذنین باطلا و صحیحا فالصحیح هو الضمنی الذی لم یقصد بالذات و الباطل یتوجه إلی الجعل أو الشرط أو الوفاء بالنذر أو غیر ذلک من القیود و إن لم یکن شی‌ء من ذلک قلنا إنا نقول إن اشتراط التنجیز فی الوکالة أنما هو فی صورة ما إذا کان هناک جعل أو نحوه فإذا لم تنجز بطلت الوکالة و الجعل و لا یجوز له التصرف کما نبه علیه فی الروضة و استوجهه صاحب الریاض و أما إذا لم یکن جعل فلا یشترط فیها التنجیز فیصح أن یتصرف أو نقول هناک إذنان فی المشتملة علی جعل و غیرها و هما أمران متعددان کما عرفت و أما إذا قلنا لیس هناک إلا إذن واحد و لم نفهم الرضا به إلا مع الشرط کما فی المثال الأخیر الذی مثلنا به فلا وجه حینئذ للقول بصحة التصرف أصلا و أنه یفسد بالاشتراط و التعلیق و ذلک لا یخفی علی أحد فکیف یخفی علی المصنف الذی هو آیة اللّٰه سبحانه و تعالی فی الکتابین فلا بد أن یرید أن صحة التصرف فی غیر هذا المثال و أن فی غیره إذنین فحیث لا جعل و لا شرط و لا نذر و قد علق یتوجه الفساد إلی الصریح و یبقی الضمنی بمعنی یبطل التوکیل و یبقی الإذن و لا تحصل ثمرة و حیث یکون أحد هذه أو نحوها یتوجه الفساد إلیها لأن الإذن الصریح متوجه إلیها و تظهر الثمرة أو یرید أن الإذن أعمّ من التوکیل کما قالوه فی العبد فإنه یکون مأذونا لا وکیلا «1» فقد ظهر أن التنجیز لیس شرطا لمطلق التصرف بل علی بعض الوجوه و هو حیث لا یفهم منه الإذن ضمنا أو حیث یکون هناک جعل و أن الفائدة التی ذکرها المصنف قد تصح و قد لا تصح و أن غرضه الإشارة إلی جنس الفائدة و أنها لیست منحصرة فیما ذکر إذ الغالب خلوها عن الجعل و أن الفائدة تظهر بدونه و هو بقاء الإذن الضمنی و أن هذا الفرق لا یبطل أصل الحکم بفساد الوکالة و لا یوجب التدافع بین الحکم بفسادها و صحة التصرف بعد الشرط و أن لیس معنی کلامه أن الباطل هو الجعل فقط و إن کان التشبیه بالنکاح و القراض یوهم ذلک بل الباطل هنا هو العقد و لکن نفهم ضمنا أذن غیر الإذن الذی کان صریحا فیه و مقتضیا له و لهذا عبر عنه فی التذکرة بالضمنی و هذا کله علی مذاق الجماعة حیث تکون الوکالة عقدا و ذلک حیث یکون هناک إیجاب و قبول لفظیان و أردنا الجری علی مقتضاه و إلا فحیث یعلم الرضا و لا یحصل منهما نزاع فی الجعل أو الشرط أو النذر کان ذلک من باب معاطاة الوکالة و مدارها علی العلم بالرضا و حینئذ لا یفرق فی ذلک بین التعلیق و عدمه و وجود الجعل و نحوه و عدمه فإن علق و لا جعل و لا نحوه و وقعت الصیغة بالإیجاب و القبول اللفظیین کانت فاسدة من حیث إنها وکالة لأن الشرط فی العقود جمیعها عدم التعلیق و یجوز التصرف من حیث إنها معاطاة لمکان العلم بالرضا بعده و إن
______________________________
(1) و قد قالوا إنه لو بلغ الوکیل الوکالة فردها بطلت و له أن یتصرف مع جهل الموکل و وجهوه بأن الوکالة شی‌ء مرکب من الإذن العام و من الخصوصیة و الرد یقتضی رفع الوکالة فقط فالإذن الصادر من الموکل باق (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 530
و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمی و الرجوع إلی الأجرة (1)

(الثانی الموکل) و یشترط فیه أن یملک مباشرة ذلک التصرف بملک أو ولایة (2) فلا یصح توکیل الصبی و إن کان ممیزا أو بلغ عشرا مطلقا علی رأی (3)
______________________________
وقعت الصیغة لفظا بالإیجاب و القبول و قد اشتملت علی تعلیق و نذر أو جعل أو شرط فی عقد فإن الوکالة تبطل من حیث إنها عقد و یبطل ما اشتمل علیه عقدها و له أن یتصرف أیضا بالإذن المعلومة فی الضمن إلا إذا علم عدم الإذن إلا علی تقدیر هذا التعلیق شرعا فإنه لا یصح التصرف فی ذلک بوجه من الوجوه کما فرضناه فیما تقدم و بذلک یحصل الجمع بین الإجماعین أعنی الإجماع علی اشتراط التنجیز و الإجماع علی جواز التصرف مع العلم بالرضا ثم إنهم جمیعا أطبقوا مع العلم بالرضا علی جواز التصرف فی القراض الفاسد و إن العامل یستحق أجرة المثل فما بالهم هنا تأملوا و اعترضوا مع أنهما من سنخ واحد و قد ارتفع الإشکال بحذافیره و قد تقدم لنا فی باب القراض فیه ما له نفع تام فی المقام و قد أسبغنا أیضا فیه الکلام و أنت إذا لحظت جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الریاض ظهر لک أن المسألة لم تحرر فی کلامهم و الأولی أن یقول المصنف لتعلیقها علی الشرط و لا یناسب جعله من باب التفعل
(قوله) (و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمی و الرجوع إلی الأجرة)
قد تقدم الکلام آنفا مسبغا محررا
(قوله) (الثانی الموکل و یشترط فیه أن یملک مباشرة ذلک التصرف بملک أو ولایة)
و المالک للمباشرة بالملک هو المالک و بالولایة هو الأب و الجد و الوصی علی الأطفال و یمکن ذلک فی الوصی بإخراج الحقوق أیضا لأنه تحصل له ولایة أیضا کولایة الموصی و بما فی الکتاب صرح فی التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و هو معنی ما فی المبسوط و غیره من أنه کل من یصح تصرفه فی شی‌ء تدخله النیابة (و قال فی الإیضاح) الموکل کل متمکن شرعا أو ممنوع بالجهل لا غیر من مباشرة فعل یقبل الاستنابة بحق الملک أو الولایة العهدیة أو مأذونة فیها شرعا و لو بوسائط و أراد بالممنوع بالجهل ما إذا منعه من إنشاء البیع مثلا جهله به لأن العلم بالبیع شرط لصحته فإن له أن یوکل فإن الجهل به لا یخل بصحة التوکیل و أراد بالأخیر الوصی و وکیل الوکیل و قد قال فی التذکرة فی وکیل الوکیل فإذا جعلناه وکیلا للوکیل لم یکن من شرط الوکیل کون الموکل مالکا للتصرف بحق الملکیة و الولایة و قال فی موضع آخر و یخرج منه توکیل الوکیل لأنه لیس بمالک و لا ولی و إنما یتصرف بالإذن نعم لو مکنه الموکل من التوکیل أو دلت علیه قرینة نفذ قلت بعد توکیل الوکیل للوکیل بأمر الموکل صار له ولایة ذلک کما للموکل و قال فی العبد لیس له أن یوکل فیما أذن له لأنه إنما یتصرف بالإذن و کذا العامل فی القراض إنما یتصرف عن الإذن لا بحق الملک و الولایة انتهی فتأمل فیه و یأتی تمام الکلام فی هذه الثلاثة
(قوله) (فلا یصح توکیل الصبی و إن کان ممیزا و بلغ عشرا مطلقا علی رأی)
هو صریح الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر النافع و التنقیح و هو قضیة کلام السرائر فی باب الوصیة و کلام غیرها کما ستسمعه فی باب الوقف و المراد بقوله مطلقا أنه لا یملک شیئا فی جمیع التصرفات لأن مناط التصرفات البلوغ (و قال الشیخ فی النهایة) فإن بلغ عشر سنین و لم یکن کمل عقله غیر أنه لا یضع الشی‌ء إلا فی موضعه کانت وصیته ماضیة فی المعروف من وجوه البر إلی أن قال و کذا تجوز صدقة الغلام إذا بلغ عشر سنین و هبته و عتقه إذا کان بالمعروف فی وجوه البر و نحوه ما فی المهذب و کذا المقنعة فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 531
و لا المجنون و لو عرض بعد التوکیل بطلت الوکالة (1) و لا توکیل القن إلا بإذن المولی إلا فیما لا یتوقف علی الإذن کالطلاق و الخلع (2) و لا الوکیل إلا بإذن موکله صریحا أو فحوی (3)
______________________________
الوصیة و الوقف و الصدقة بالمعروف و نحوه المراسم فی بعض نسخهما و فی (جامع المقاصد) أن هذا القول مشهور و اقتصر فی معقد الشهرة علی جواز تصرفه فی الوصیة و العتق و الصدقة و الأخبار الواردة فی جواز وصیته اثنا عشر خبرا و فی خبر واحد جواز وصیته و عتقه و صدقته و قد اتفقت کلها علی العشر سنین إلا ثلاثة أخبار فإن فیها أن الغلام إذا حضره الموت من دون تحدید بعشر سنین و لیس فیها للمراهق ذکر و أثبت فی الوسیلة جواز ذلک للمراهق و أثبت موضع الوقف العتق و لعله یعد ابن العشر مراهقا و جوز فی الغنیة وصیة من بلغ عشرا و یأتی فی باب الوقف تمام الکلام و قد وردت أخبار بجواز طلاقه و قد عمل بها علی بن بابویه و الشیخ فی النهایة و القاضی و ابن حمزة و قد قالوا فی الباب أن کل من یصح تصرفه فی شی‌ء تدخله النیابة صح التوکیل فیه فیلزم من ذلک جواز توکیل الصبی فی ذلک کله و قد منع علیهم فخر الإسلام و أکثر المتأخرین الصغری و هو قضیة کلام وصایا السرائر و ظاهر الشرائع و التذکرة التوقف حیث نسبا جواز توکیله إلی الروایة و ذکر فی الشرائع الوصیة و الصدقة و الطلاق و جعل موضوع الحکم فی التذکرة الممیز و من بلغ خمسة أشبار (و قال فی التحریر) لو بلغ عشرا جاز أن یوکل فیما له فعله کالوصیة فی المعروف و الصدقة و الطلاق علی روایة ممنوعة فإن کانت الصلة قیدا فی الأخیر کان جازما بالجواز فی الأولین و بالمنع فی الثالث و تمام الکلام یأتی فی بابه بلطف اللّٰه تعالی و برکة محمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله
(قوله) (و لا المجنون و لو عرض بعد التوکیل بطلت الوکالة)
کما فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و ترک جماعة التعرض له و للمغمی علیه لظهور الحکم فیه و الاستغناء عنه باشتراط صحة التصرف و أهلیته أو بما یأتی من الإجماع علی بطلانها بعروضهما لأنه إذا عرض له الجنون و الإغماء قبل الوکالة و بعدها خرج عن أهلیة المباشرة و لا ریب فی صحة توکیله حال إفاقته
(قوله) (و لا توکیل القن إلا بإذن المولی إلا فیما لا یتوقف علی الإذن کالطلاق و الخلع)
و طلب القصاص کما فی المبسوط و التذکرة و التنقیح و إلیه أشار فی جامع الشرائع بقوله و نحوهما و کذا الشرائع و التحریر و إیضاح النافع بإشارة دقیقة و ینبغی أن یزیدوا التغریر و القذف و الدعوی علی سیده بحق من حقوق (و حاصله) أنه لیس له أن یوکل إلا بإذن سیده فیما یشترط فیه إذن المولی و لا یکفی فیه الإذن فی التجارة فیما لا یتعلق بها فلا فرق فیه بین المأذون فی التجارة و غیره و علیه نص فی المبسوط و الغنیة و الشرائع و التذکرة و المسالک و قد وسم فی الکتاب و الشرائع و التذکرة بالقن فإن أراد به هنا الرقیق الذی لم تنقطع عنه سلطنة المولی اندرج فیه المدبر و أم الولد دون المکاتب و کل ذلک إذا لم یأذن له و لو أذن له صح مطلقا اتفاقا لزوال المانع
(قوله) (و لا للوکیل إلا بإذن موکله صریحا أو فحوی)
کما فی اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هو معنی ما فی الإرشاد و شرحه لولده و التنقیح و الکفایة من قولهم إلا بإذن موکله أو القرینة و زید فی الأخیر الواضحة و قوله فی المفاتیح عموما أو ضمنا و اقتصر فی المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع علی قولهم إلا بإذن موکله و فی (التذکرة و التحریر) و لا للوکیل إلا بإذن موکله إلا إذا کان الوکیل ممن یرتفع إلی آخره (و قال فی جامع المقاصد) المراد بالفحوی فی العبارة ما عدا التصریح کما یدل علیه السیاق و مثله بقوله اصنع ما شئت مع أنه لیس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 532
مثل اصنع ما شئت (1) و الأقرب أن ارتفاع الوکیل عن المباشرة (2) و اتساعه و کثرته بحیث یعجز عن المباشرة إذن فی التوکیل معنی (3) فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما یتمکن منه لا الجمیع (4)
______________________________
إذنا فی التوکیل صریحا لأنه إنما یدل علیه بعمومه و المعروف عند الأصولیین أن فحوی الخطاب هو ما لا یدل علیه اللفظ بمنطوقه و إنما هو مسکوت عنه لکن یستفاد من اللفظ لکون الحکم فیه أولی من المنطوق إلا أن مثل هذا فی الوکالة عزیز الوجود و صوروه فیما إذا وکله فی أمرین أحدهما یتسامح فیه و الآخر یطلب الاهتمام به عادة فلا یراد عادة إلا مباشرة الوکیل له بنفسه فإذا أذن له فی التوکیل فیه فإنه یدل علی أنه له التوکیل فی الآخر أیضا بالأولویّة قلت ارتفاع الوکیل العظیم الشأن عن الکناسات أو عجزه عن العمل مع علم الموکل بذلک أو اتساع العمل مما یقضی بأنه أولی بالتوکیل من التصریح و قد فسر الشهیدان فی اللمعة و الروضة الفحوی باتساع متعلقها و ترفع الوکیل عما وکل فیه عادة و زاد فی الأخیر عجزه عن مباشرته و ما حکاه فی جامع المقاصد عن الأصولیین حق و لکن المعروف بین قدمائهم و کثیر من متأخریهم أن فحوی الخطاب ما یستفاد من اللفظ بمفهوم موافقة أو مخالفة أو قیاس مساواة کقوله تعالی وَ لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَهُمْ إِلیٰ أَمْوٰالِکُمْ نعم فی إدراج قوله اصنع ما شئت فی الفحوی مسامحة لأن اللفظ یدل علی ذلک بإطلاقه أو عمومه
(قوله) (مثل اصنع ما شئت)
قد جزم بالإذن فی التوکیل به فی الشرائع و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الخلاف علی ما حکی عنه و لم نجده فیما عندنا من نسخه و فی (المبسوط) أنه أولی و فی (التحریر) أنه أقرب و ظاهر جامع المقاصد الإجماع علیه حیث قال قطعا و منع فی التذکرة جواز التوکیل به محتجا بأن هذا التعمیم إنما هو فی تصرفه فی نفسه و یرد علیه أمران (الأول) أنه خروج عن مقتضی العموم فی جمیع ما شاء (و الثانی) أنه لو لم یتناول ذلک لم یفد شیئا إذ بدون هذا العموم یقتضی توکیله تصرفه بنفسه
(قوله) (و الأقرب أن ارتفاع الوکیل عن المباشرة)
أی إذن فی التوکیل معنی کما فی التذکرة و التحریر و اللمعة و التنقیح و المسالک و الروضة و المفاتیح و فی (التذکرة) الإجماع علیه و علی ما إذا عجز عن عمله لکونه لا یحسنه و کأنه قال به فی الإیضاح أو أنه متوقف (و کیف کان) فلا معنی لقول المصنف هنا الأقرب مع دعواه الإجماع علیه فی التذکرة و قوة دلیله و معنی کونه إذنا معنی أنه یستفاد من معنی اللفظ بملاحظة حال الوکیل لا من نفس اللفظ فهو فی الحقیقة دلالة التزامیة و وجه القرب أن توکیل العظیم الشأن الذی لا یلیق به دخول السوق فی بیع ما لا یباع غالبا إلا فی السوق لا یکاد یستفاد منه بشاهد الحال إلا توکیل غیره فی ذلک کما هو واضح
(قوله) (و اتساعه و کثرته بحیث یعجز عن المباشرة إذن فی التوکیل معنی عندنا)
و لا نعلم فیه مخالفا کما فی التذکرة و به صرح فی المبسوط و التحریر و شرح فخر الإسلام و الإیضاح و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و المفاتیح و الوجه فیه نحو الذی تقدم بل الحال فیه کما إذا حلف السلطان أن یبنی هذا المسجد أو یضرب زیدا فلا معنی لقوله هنا الأقرب (و قول ظ) ولده الأصح و لیس لاحتمال العدم إلا أنه لا خلاف مدلول اللفظ الوضعی (و فیه) أن القرائن دلت علی أن التوکیل أیضا مراد من اللفظ و المدار علی العلم و لا یضر کونه غیر وضعی کما حرر فی محله و الضمیر فی اتساعه و کثرته یعود إلی الموکل فیه لمکان ظهوره
(قوله) (فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما یتمکن منه لا الجمیع)
جواز توکیله فیما زاد علی ما یتمکن منه خیرة المبسوط و التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 533
و لا المحجور علیه (1) إلا فیما لا یمنع الحجر تصرفه فیه (2) کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص (3) و لا یوکل المحرم فی عقد النکاح (4) محرما و لا محلا (5) و لا فی ابتیاع الصید (6) و للمکاتب أن یوکل (7) و للمأذون له فی التجارة فیما جرت العادة بالتوکیل فیه (8)
______________________________
و الإیضاح و المسالک و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال قطعا و استشکل فی جواز توکیله فی الجمیع ثم قرب الجواز (قلت) و هو الظاهر من اللمعة و التنقیح و الروضة و المفاتیح و هو قوی جدا لاقتضاء الإطلاق عرفا ذلک
(قوله) (و لا المحجور علیه)
أی لا یجوز توکیل المحجور علیه لفلس أو سفه و به صرح فی المبسوط و الغنیة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و مرادهم فیما منع من التصرف فیه و به صرح فی جملة مما ذکر و ستسمع کلامهم فیما لم یمنع منه
(قوله) (إلا فیما لا یمنع الحجر تصرفه فیه)
کما فیما عدا الغنیة مما تقدم و هی عشرة
(قوله) (کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص)
کما فی الکتب المتقدمة عدا الغنیة و الإرشاد و الروضة غیر أنه فی الشرائع مثل بالطلاق و الخلع و أشار إلی استیفاء القصاص بقوله و ما أشبهه فیشمل أیضا التغریر و القذف و یشمل فی خصوص المفلس الشراء فی الذمة و إجارة نفسه إذ لا حق للغرماء فی ذلک بل هو تحصیل مال لهم
(قوله) (و لا یوکل المحرم فی عقد النکاح)
کما فی الشرائع و المسالک و جامع المقاصد قال فی الأخیر لأنه غیر مالک مباشرة هذا التصرف الآن و هو شرط عندنا (قلت) فیمنع من إیقاع الوکالة و عقد النکاح فی حالی الإحرام و یشمل ما إذا أوقع الوکالة حالة الإحرام لتوقع العقد بعده فلا یجوز طلاق امرأة سینکحها (قال فی التذکرة) و من جوز التوکیل فی طلاق امرأة سینکحها و بیع عبد سیملکه فقیاسه علی تجویز توکیل المحجور علیه بما سیأذن له فیه الولی و کل هذا عندنا باطل انتهی (و فیه) أنه یقضی بأنه لا یجوز أن یوکله فی حال حیض زوجته أو فی طهر المواقعة فی طلاقها حال طهرها مع أن الظاهر الجواز و قد جوز التوکیل فی تزویج امرأة و طلاقها و شراء عبد و عتقه و فی استدانة دین و قضائه و جوزوا التوکیل فی التطلیق ثلاثا مع الرجعتین بینهما و یلزمه أن لا یجوز التوکیل فی شراء الطعام و إطعامه و لا شراء الضیعة و إخراج زکاتها ثم إن المضاربة تستلزم البیوع المتعددة الواردة علی المال مرة بعد أخری و لیس بموجود حال العقد و الفرق بین ما وقع فیه التوکیل مستقلا کما فی الوقف علی من سیوجد تبعا لمن وجد ففیه تأمل و إشکال و ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی تمام الکلام فی أول الرکن الرابع ثم إن قضیة إطلاقهم أنه لا فرق بین کون العقد للموکل أو لمن هو مولی علیه فیحرم علی الولی حال إحرامه التوکیل فی عقد الصبی و کذا الوکیل الذی یسوغ له التوکیل
(قوله) (محرما و لا محلا)
کما فی جامع المقاصد و هو قضیة کلام الشرائع و المسالک و قد منع فی بیع المبسوط و الخلاف من أن یتوکل الکافر للمسلم فی شراء عبد مسلم و قد رده المصنف فی بیع التذکرة و التحریر و نهایة الإحکام بأن الممنوع منه إنما هو العکس و هو ما إذا وکل الکافر المسلم فی شراء عبد مسلم و لیس فی محله
(قوله) (و فی ابتیاع الصید)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لامتناع مباشرته ذلک التصرف الآن شرعا و لا فرق فی توکیله فی ذلک بین المحرم و المحل و فی حکم المحرم المعتکف فی عقد البیع و تمام الکلام فی بابه
(قوله) (و للمکاتب أن یوکل)
کما فی المبسوط و غیره لانقطاع سلطان المولی عنه کما تقدم التنبیه علیه
(قوله) (و للمأذون له فی التجارة فیما جرت العادة بالتوکیل فیه)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و معناه أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 534
و للأب و الجد أن یوکلا عن الصغیر (1) و المجنون (2) و للحاضر أن یوکل فی الطلاق علی رأی (3)
______________________________
یوکل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه و إن لم یصرح السید بالإذن فی التوکیل لاستفادة ذلک من اللفظ بضمیمة العادة المطردة (و قال فی المبسوط) لیس للعبد المأذون أن یوکل إلا بإذن سیده لأنه کالوکیل لسیده و لا یجوز للوکیل أن یوکل فیما جعل إلیه إلا بإذن الموکل و نحوه ما فی الغنیة و التذکرة و ظاهرهم المخالفة لما فی الکتاب و لعلهم یریدون فی غیر ما جرت العادة بالتوکیل فیه فلیتأمل
(قوله) (و للأب و الجد أن یوکلا عن الصغیر)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الکفایة و مجمع البرهان و فی الأخیر لعله لا خلاف فیه و زید فی التذکرة و الإرشاد و مجمع البرهان و الکفایة الوصی و لعلهم أرادوا الوصی علی الأولاد لأنه له ولایة مثلهما و قد تقدم أن الوصی فی الإخراج له أن یوکل لأنه مثل المیّت یتصرف بالولایة التی أحدثها له لا بالإذن إذ لا إذن بعد الموت و لا وکالة و بهذا یظهر الفرق بینه و بین الوکیل حیث إنه لا یجوز له أن یوکل و تبطل وکالته بالموت و الإغماء و الجنون و لا کذلک الوصی
(قوله) (و المجنون)
کما فی جامع المقاصد و قد ترک الجماعة التعرض له و قد تقدم أن المجنون الذی اتصل جنونه بصغره لهما الولایة علیه من غیر خلاف و أما من بلغ رشیدا ثم جن ففیه خلاف فی کون الولایة لهما أو للحاکم (و الحاصل) أن من ثبت له الولایة علی غیره ملک مباشرة التصرف عنه فله أن یوکل
(قوله) (و للحاضر أن یوکل فی الطلاق علی رأی)
هو صریح المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و اللمعة و التنقیح و المهذب البارع و المقتصر و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و کشف اللثام و المفاتیح و الکفایة و قد صرح فی جملة من هذه الکتب بذلک أیضا فی باب الطلاق و ظاهر إطلاق المقنعة و الخلاف و الوسیلة حیث قیل فیها یجوز التوکیل من الغائب و الحاضر فیشمل التوکیل فی الطلاق و غیره و ستسمع ما فی طلاق الوسیلة و قد حکاه کاشف اللثام عن ظاهر أبی علی و قد نسب کاشف الرموز توکیل الحاضر فی الطلاق إلی المقنعة و الخلاف و المبسوط و السرائر علی وتیرة واحدة و قد نسب فی السرائر ذلک إلی الخلاف و قد نفی الخلاف بین المسلمین فی السرائر عن صحة التوکیل فی الرجعة و الطلاق للموکل حاضرا کان أو غائبا (و قال فی طلاق السرائر) یصح التوکیل فی الطلاق حاضرا کان الموکل أو غائبا بغیر خلاف بین المسلمین (و قال فی باب الوکالة) أیضا إنه لا خلاف بینهم أنه إذا خیف شقاق بینهما بعث الحاکم رجلا من أهل الزوج و رجلا من أهل الزوجة یدبران الأمر فی الإصلاح بینهما و لیس لهما الفراق إلا أن یکون قد وکل من بعثه فحینئذ یصح طلاقه مع حضور موکله بغیر خلاف و قال فی موضع آخر لا خلاف بیننا معشر الإمامیة أن حال الشقاق و بعث الحکمین أن الرجل إذا وکله للحکم الذی هو من أهله فی الطلاق فطلق مضی طلاقه و إن کان الموکل حاضرا فی البلد بلا خلاف بین أصحابنا انتهی و فی (مجمع البرهان) أنه لا تبعد دعوی الإجماع و فی (طلاق المسالک) أنه المشهور و زاد فی وکالته قوله بل ادعی ابن إدریس علیه الإجماع و فی (جامع المقاصد) نسبته إلی أکثر المتأخرین و قد عرفت أنهم مطبقون علی ذلک و فی (الکفایة) أنه أشهر و فی (التذکرة) الوکالة جائزة فی کل ما یصح فیه دخول النیابة عند علمائنا کافة مع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 535
و للحاکم أن یوکل عن السفهاء من یباشر الحکومة عنهم (1)
______________________________
حضور الموکل و غیبته و صحته و مرضه و هو نافع بإطلاقه إذ الإطلاق حجة و المخالف الشیخ فی وکالة النهایة و طلاقها قال من وکل غیره فی أن یطلق عنه امرأته و کان غائبا جاز طلاق الوکیل و إن کان شاهدا لم یجز طلاق الوکیل و نحوه ما فی فقه الراوندی و طلاق الوسیلة و حکاه فی المختلف عن القاضی و قال فی طلاق النهایة مثل ما فی وکالتها غیر أنه زاد قوله و کان حاضرا فی البلد و قال التقی فی الکافی بشرط غیبة أحد الزوجین و إن کانا فی مصر واحد لم یضر و فی (کشف اللثام) یکفی فی الجمع اعتبار الغیبة عن مجلس الخلاف لکن الشیخ فی النهایة نص علی اعتباره غیبته عن البلد و لا یعرف وجهه انتهی و نحوه ما فی المسالک قال تتحقق الغیبة بمفارقة مجلس الطلاق و قد سمعت أنه نص فی الکافی علی ذلک أیضا ثم إنه لم ینص فی النهایة علی ما حکاه عنها کاشف اللثام لکنه یلزمه ذلک و قد سمعت عبارتها کما سمعت ما نفی فیه الخلاف فی السرائر حیث قال حاضرا فی البلد و فی (الریاض) فی رد ما فی المسالک أن فی کلامه نظرا لأن کلام الشیخ و مستنده صریحان فی عدم الحضور فی البلد و عدم کفایة عدم حضور المجلس انتهی و لم نجد المستند الصریح فی الأمرین و لا فی أحدهما و لم ینص الشیخ علی عدم کفایة حضور المجلس نعم یعرف من طریق الملازمة علی تأمل فی ذلک (و کیف کان) فحجة المعظم صحیح سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام فی رجل یجعل أمر امرأته إلی رجل فقال اشهدوا أنی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان فیطلقها أ یجوز ذلک للرجل قال نعم و ترک الاستفصال یفید العموم و غیره من الأخبار و إنه فعل قابل للنیابة و من ثم وقع من الغائب إجماعا محکیا فی الشرائع فی موضوعین و کشف الرموز و الکتاب فی الطلاق و التحریر (و حجة الشیخ و موافقیه) الجمع بین الأخبار العامة فی التوکیل و خبر زرارة عن الصادق علیه السلام لا تجوز الوکالة فی الطلاق حیث حمله علی الحاضر و حمل خبر سعید و غیره علی الغائب و خبر زرارة لضعفه و قصور دلالته لا یصلح للتخصیص و قد رماه جماعة بالندرة و الشذوذ و یجوز أن یکون المراد أنه لا تمضی الوکالة بمعنی أنها لا تکفی ثم إنه یکفی فی الجمع إن تم الغیبة عن مجلس الطلاق و لا یحتاج إلی أن تکون عن البلد ثم إن الخبر لا ینطبق علی مذهب الشیخ بل علی قول جعفر بن سماعة القائل بعدم جواز التوکیل فی الطلاق مطلقا و هو واقفی لیس منا و حکاه عنه فی الإستبصار (و قال فی غایة المراد) تصح الوکالة فی الطلاق عند الأکثر و نقل عن شذاذ أنها لا تجوز منهم ابن سماعة
(قوله) (و للحاکم أن یوکل عن السفهاء من یباشر الحکومة عنهم)
الأصل فی ذلک قوله فی النهایة للناظر فی أمور المسلمین و تحاکمهم أن یوکل علی سفهائهم و أیتامهم و نواقصی عقولهم من یطالب بحقوقهم و یحتج عنهم و لهم و مثله فی الکافی من دون تفاوت معنی کما ستسمع و مرادهما إذا کان الحاکم ولیا لهم کما إذا کان لیس للأیتام أجداد و لا أوصیاء و هذا القید مراد فی ما عبر فیه بمثل ذلک کما ستسمع و قال فی (التذکرة) للحاکم أن یوکل عن السفهاء و المجانین و الصبیان من یتولی الحکومة عنهم و یستوفی حقوقهم و یبیع عنهم و یشتری لهم و لا نعلم فیه خلافا و مثل ذلک قال فی جامع المقاصد مع زیادة الوصی قائلا بغیر خلاف فی ذلک و نحوه ما فی المسالک من دون نفی خلاف فی ذلک و قریب منه ما فی الکفایة و قال فی (مجمع البرهان) کان دلیله الإجماع و اقتصر فی الشرائع و التحریر علی ما فی الکتاب و اقتصر فی النافع و الإرشاد علی أن للحاکم أن یوکل عن السفهاء مع زیادة البلد فی النافع ثم إن فی الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 536
و یکره لذوی المروات مباشرة الخصومة (1)
______________________________
و المسالک و الکفایة و المفاتیح أنه ینبغی للحاکم و فی (النهایة و الکتاب و النافع و الإرشاد و التحریر و جامع المقاصد) للحاکم و معناه أن یجوز کما فهمه الشارحون و المحشون و فی (الکافی) یلزم کل ناظر فی أمور المسلمین أن یوکل لأطفالهم و سفهائهم و ذوی النقص من ینظر فی أموالهم و یطالب بحقوقهم و یؤدی ما یجب علیهم انتهی و هذا هو الأشبه بأصول المذهب إن لم تناسبه المباشرة و لعل من عبر بالجواز أو بالاستحباب أراد أن له أن یوکل و له أن یباشر فتلتئم الکلمة (و بقی شی‌ء) و هو أنه قال فی النافع و لا حکم لوکالة المتبرع و قد قال أبو العباس هذه المسألة من خواص هذا الکتاب و قال الشارح الفاضل الشیخ إبراهیم لم نسمع هذه المسألة فی غیر هذا الکتاب و قال المقداد و أبو العباس إن الناس اختلفوا فی تفسیرها علی قولین و قد اقتفاهم شیخنا صاحب الریاض فی ذکر قولین فی تفسیرها و أطالوا و أطنبوا خصوصا أبا العباس (و نحن نقول) قد ذکرها الشیخان فی المقنعة و النهایة قالا و لا یجب الحکم بها أی الوکالة علی سبیل التبرع دون أن یلتزم ذلک بإیثار الموکل و اختیاره و للناظر فی أمور المسلمین و تحاکمهم أن یوکل علی سفهائهم و أیتامهم إلی آخر ما سمعت آنفا فلما ذکر فی النافع أنها استنابة فی التصرف نفی أن یکون منها ما إذا وکل أحد أحدا بغیر إذن من له التوکیل و قال لا حکم لوکالة المتبرع بمعنی أن وکالة الوکیل عنه لیست من أفراد الوکالة التی تترتب علیها الأحکام التی هی محل البحث فی شی‌ء بل هی وکالة أخری فضولیة تبرع الوکیل بقبولها لعلمه بصدورها عن غیر مالک فیصیر المعنی لا حکم لوکالة من توکل تبرعا فلا یحتاج إلی أن یجعل الوکالة بمعنی التوکیل لأن الوکالة صفة قائمة بالوکیل لأن المعنی علی هذا لا حکم لتوکیل من وکل تبرعا سلمنا لکن إرادة التوکیل من الوکالة أکثر من أن تحصی و لا ینبغی الاعتراض علیه بناء علی ما فهمناه بأنه حینئذ یقع فضولیا موقوفا فکیف یقول لا حکم لوکالة المتبرع سلمنا لکن نقول إن المراد أن لا حکم لوکالة المتبرع لازم یجب العمل بمقتضاه بل للمالک الخیار و یرشد إلی ما ذکرناه (قوله ظ) بعد ذلک فی النهایة من أن للناظر التوکیل إلی آخره و مما ذکروه فی معناها أنه لا یستحق جعلا و لا أجرة کما فی التنقیح و أنه لا یستحق أجرة کما فی المهذب و قد اختلف کلاما المهذب و التنقیح فی توجیه ذلک و صاحب الریاض حاول فی تفسیرها توجیه المهذب و لیس به بل لا یکاد یفهم منه معنی محصل فلیلحظ کلامهما من أراد الوقوف علی ذلک و الغرض التنبیه علی ذلک لئلا یتعب الطالب
(قوله) (و یکره لذوی المروات مباشرة الخصومة)
کما فی الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان (و قال فی الکفایة) قالوا یکره لذوی المروات و فی الریاض أنه لا خلاف فی ذلک فی ظاهر الأصحاب انتهی فتأمل و استندوا إلی أنها تتضمن الامتهان و الوقوع فیما یکره و رووا فی کتبهم الاستدلالیة أن أمیر المؤمنین علیه السلام وکل عقیلا فی خصومة فی مجلس أبی بکر و عمر و روی عنه أنه قال إن للخصومة قحما و أن الشیطان یحضرها و ظاهر المبسوط أنها من طرقنا و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أنهما من روایات العامة (و کیف کان) فقد تکررت فی کتب الأصحاب مستندین إلیها و ظاهر ما عدا هذه الکتب الثلاثة أنها روایة واحدة و ظاهر التعلیل یقتضی عموم الحکم لغیر ذوی المروات و لعله لذلک قال فی التذکرة یکره للإنسان أن یباشر الخصومة قلت لکنهم لما لم یبالوا لم یتعرض الفقهاء لحکمهم و ربما قیل إن قصور السند و اختصاص المورد بسید ولد آدم بعد أخیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 537
و یستحب لهم التوکیل (1) و للمرأة أن توکل فی النکاح (2) و للفاسق أن یوکل فی تزویج ابنته و ولده إیجابا و قبولا (3) و لیس سکوت السید عن النهی عن تجارة عبده إذنا له فیها (4) و الأقرب بطلان الإذن بالإباق (5) و کل موضع للوکیل أن یوکل فیه فلیس له أن یوکل إلا أمینا (6)
______________________________
صلوات اللّٰه علیهما و آله و مخالفة الکراهیة للأصل تقتضی الاختصاص بذوی المروات (قلت) لعل الوجه فی ذلک أنه یلزم من ذلک تضییع الحقوق و أنهم لا یبالون بفعل المکروهات و لا بما قالوا و لا ما قیل فیهم (و عساک تقول) قد خاصم النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم صاحب الناقة إلی رجل من قریش ثم إلی أمیر المؤمنین علیه السلام و خاصم أمیر المؤمنین علیه السلام من رأی معه درع طلحة و حاکم زین العابدین علیه السلام زوجته الشیبانیة (لأنا نقول) قد تقتضی الحال لوجوه فعل المکروهات و ترک المندوبات فقد کان الإمام موسی بن جعفر علیهما السلام یترک النوافل إذا اهتم أو اغتم
(قوله) (و یستحب لهم التوکیل)
کما فی المقنعة و النهایة و الکافی و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و المفاتیح
(قوله) (و للمرأة أن توکل فی عقد النکاح)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و کذا التحریر و ظاهر الثلاثة الأول الإجماع حیث قال فی الأول عندنا و فی الثانی لأنه صرح بالحکم فی باب النکاح و قال هنا لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا و فی الثالث الإجماع علیه حیث قال إن لها عندنا أن توکل فی النکاح لأن لها أن تباشر النکاح فلها أن توکل فیه خلافا للشافعی
(قوله) (و للفاسق أن یوکل فی تزویج ابنته و ولده إیجابا و قبولا)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر التذکرة الإجماع علیه (و حاصله) أنه لا یشترط عدالة الأب و الجد له لأن ولایته علی ولده فی التزویج ثابتة فله التوکیل فیه فتشمله عموم أدلة الوکالة مع عدم العدالة خلافا للشافعیة فإنه لهم فیهما وجهان و لا فرق فی ذلک بین کونه أنثی فیوکل عنها إیجابا أو ذکرا فیوکل عنه قبولا و منع بعض العامة الأول و أجاز الثانی
(قوله) (و لیس سکوت السید عن النهی عن تجارة عبده إذنا له فیها)
لأن السکوت أعمّ من الرضا و قد ذکر هذه المسألة استطراد لمشابهتها الباب
(قوله) (و الأقرب بطلان الإذن بالإباق)
هذا هو الأصح کما فی الإیضاح عملا بشاهد الحال فإن حال السید فی غضبه علی الآبق یشهد بأنه یرید التضییق علیه مهما أمکنه و لأن فیه مقابلة له بضد مقصوده لأن هربه للخلاص من سلطنة مولاه فیقابل بمنعه من کل تصرف کما قوبل القاتل بحرمانه الإرث و وجه غیر الأقرب أن الإذن قد ثبت فیستصحب و لذلک قال فی جامع المقاصد إن للتوقف هنا مجالا
(قوله) (و کل موضع للوکیل أن یوکل فیه فلیس له أن یوکل إلا أمینا)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و نحوه ما فی الإرشاد و مجمع البرهان و فی (جامع المقاصد) أن المراد بالأمین العدل لأن الواجب علی الوکیل مراعاة الغبطة و لا غبطة فی توکیل الفاسق کما أن الإذن فی البیع یقتضی الإذن بثمن المثل و لا یجوز بدونه و کما أن الإذن فی البیع یقضی بأنه لا یجوز له تسلیم المبیع قبل تسلم الثمن و فی (مجمع البرهان) أنه لا یبعد أن یکون المراد بالأمین من اؤتمن فیما وکل فیه بعدم الخیانة و الحفظ بل یمکن تجویز من هو مثل الوکیل و إن کان فاسقا لرضاه به و تفویضه إلیه بل الأعم لعموم التجویز خصوصا من لا یعرف أن شرط وکیل الوکیل أن یکون أمینا إلا من لا یکون فی توکیله مصلحة أو خرج بالإجماع عدم جواز توکیله خصوصا إذا لم یسلم إلیه شیئا أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 538
إلا أن یعین الموکل غیره (1) و لو تجددت الخیانة وجب العزل (2) و کذا الوصی (3) و الحاکم إذا ولی القضاء فی ناحیة (4) و إذا أذن الموکل فی التوکیل فوکل الوکیل آخر کان الثانی وکیلا للموکل لا ینعزل بموت الأول و لا بعزله و لا یملک الأول عزله و إن أذن له أن یوکل لنفسه جاز و کان الثانی وکیلا للوکیل ینعزل بموته و عزله و موت الموکل و للأول عزله (5)
______________________________
یکون معه انتهی (قلت) و یرشد إلی عدم اشتراط العدل تعبیرهم بالأمین دون العدل ثم إن من منافیات العدالة ترک المروءة التی لا دخل لها فی الأمانة و الخیانة ککشف الرأس فی المجالس فتأمل ثم إنه قد یوجد فی أهل الکتاب من أن تأمنه بقنطار یؤده إلیک بل یوجد ذلک فی کفار الهند علی ما قیل و أن ذلک لمشاهد فی کثیر من المسلمین مع عدم العدالة فلعل الأشبه بالعمومات التی تدل علی جواز التوکیل من دون استفصال أن یقال إنه إنما یشترط أن یوثق بأنه لا یخون فیما وکل فیه و هو الأمین فی کلامهم و الغبطة فیه حاصلة و الفارق بینه و بین ما نظروه و مثلوا به من البیع العرف و العادة و الإجماع و شی‌ء منهما لیس معلوما فیما نحن فیه بل ربما علم خلافه إذ السوق قائم بالوکالة و التوکیل عن الوکیل و وجود العدل فی جمیع وکالات السوق نادر و أما قوله فی التذکرة فلیس له أن یوکل إلا أمینا لأنه لا نظر للموکل فی توکیل من لیس بأمین فیقید جواز التوکیل فیما فیه الحظ و النظر (ففیه) أن الحصر یحتاج إلی الدلیل أن أراد بالأمین العدل و ما استدل به علیه أول الدعوی کما عرفت إذ قد یکون ممن یقطع بعدم خیانته فی ما وکل فیه إلی آخر ما عرفت و یأتی بلطف اللّٰه سبحانه و حسن توفیقه تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (إلا أن یعین الموکل غیره)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو معنی کلام التحریر و المراد أنه لیس له أن یوکل إلا الأمین إلا إذا عین الموکل شخصا غیر أمین فیتعین و لا یجوز تجاوزه (قال فی التذکرة) إلا أن یعین له الموکل فیجوز سواء کان أمینا أو لم یکن اقتصارا علی ما نص علیه المالک و لعله یرید إن لم یعلم أن الموکل إنما عینه لاعتقاد أمانة فیه فتأمل
(قوله) (و لو تجددت الخیانة وجب العزل)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و هو معنی قوله فی التذکرة فعلیه عزله لأن ترکه یتصرف فی المال مع خیانته تضییع و تفریط و لعل المراد منعه من التصرف و أخذ المال من یده و إلا فهو معزول مع الخیانة مع شرط عدمها و للشافعیة وجه هو أنه لا یجوز عزله لأنه لم یتحقق کونه وکیلا فی العزل
(قوله) (و کذا الوصی)
أی إذا أراد أن یوکل لا یوکل إلا أمینا فإن تجددت خیانته عزله و به صرح فی جامع المقاصد
(قوله) (و الحاکم إذا ولیّ القضاء فی ناحیة)
لعل المراد أن الإمام علیه السلام أو منصوبه إذا فوض إلیه تولیة القضاء إذا أرادا أن یولیا القضاء لأحد فلا یولیا إلا أمینا فإن تجددت خیانته عزلاه و لا یتصور أن یراد بالحاکم الحاکم فی زمان الغیبة لأن ذلک إن کان مجتهدا فهو منصوب الإمام و إلا فلا یتصور کونه قاضیا إلا أن تقول إن السیاق یقضی بکون المراد أنه لا یوکل إلا أمینا
(قوله) (و إذا أذن الموکل فی التوکیل فوکل الوکیل الآخر کان الثانی وکیلا للموکل لا ینعزل بموت الأول و لا بعزله و لا یملک الأول عزله و إذا أذن له أن یوکل لنفسه جاز و کان الثانی وکیلا للوکیل ینعزل بموته و عزله و موت الموکل و للأول عزله)
إذا أذن له أن یوکل فأما أن یأذن له فی التوکیل عن الموکل أو عن نفسه أو یطلق کأن یقول له وکلتک بکذا و أذنت لک فی توکیل من شئت أو فی أن توکل وکیلا أو فی أن توکل فلانا و لم یقل عنی و لا عن نفسک و قد تقدم أنه قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 539

(الثالث) الوکیل و یشترط فیه البلوغ و العقل (1)
______________________________
یکون التوکیل مستفادا من القرائن الحالیة کاتساع متعلق الوکالة أو المقالیة کأن یقول له أنت وکیل مفوض فإن کان الأول و هو ما إذا أذن له فی التوکیل عن الموکل ففی (الکتاب) أن الثانی یکون وکیلا للموکل لا ینعزل بموت الأول و لا بعزله و لا یملک الأول عزله و بذلک صرح فی التحریر و نحوه ما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و کذا مجمع البرهان و المفاتیح (قال فی المبسوط) فإن وکل عن الموکل کانا وکیلین له و کان له أن یعزلهما و یعزل أحدهما متی شاء و لیس لأحدهما أن یعزل صاحبه و إن مات الموکل بطلت وکالتهما و إن مات أحدهما لم تبطل وکالة الآخر و علی هذا النحو بقیة العبارات مع اختلاف یسیر و حاصل الجمیع أنه یصیر وکیلا للموکل لا ینعزل إلا بعزله أو بما أبطل توکیله من جنون أو إغماء أو غیرهما أو خروجه هو أیضا عن أهلیة الوکالة و قد ترکوا هذا لظهوره و إن کان الثانی لیس تکرارا کان الثانی وکیل الوکیل ینعزل بعزل الأول إیاه و بموته و انعزاله و موت الموکل کما فی الکتاب و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و کذا المفاتیح لأنه نائبه و وکیله و لا خلاف فی ذلک إلا من الشافعی فی أحد قولیه و هو أنه لا ینعزل بعزله لأن التوکیل فیما یتعلق بحق الموکل حق الموکل و إنما جعله وکیلا بالإذن فلا یرتفع إلا بالإذن و فی (جامع المقاصد) أنه ضعیف و فی (مجمع البرهان) أنه لا یخلو من وجه (قلت) لما ذکروه فی توجیهه فإنه لا یکاد ینکر کونه حقا للموکل بالتبعیة لأصل التوکیل و یجری هذا الخلاف فی انعزاله بموت الأول و جنونه و وجه ضعفه أنه لما کان فرعا علی الوکیل یجب أن یکون رفعه منوطا به و إن کان الثالث فظاهر عبارتی الکتاب و التحریر أنه وکیل عن الموکل و هو الظاهر من التذکرة ظهورا لا یخفی فلا تصغ إلی قوله فی المسالک أنه توقف فیها و فی (جامع المقاصد) أنه أقرب و فی (مجمع البرهان) أنه أصح و ظاهر الشرائع أنه یتخیر بین أن یجعله وکیلا عنه أو عن الموکل قال إذا أذن لوکیله أن یوکل فإن وکل عن موکله کانا وکیلین إلی أن قال و إن وکله عن نفسه کان له عزله و یمکن أن یجعل قوله فإن وکل عن موکله مرادا به حیث یکون الموکل أذن له فی ذلک و کذلک الحال فی الشق الآخر هذا علی تقدیر انحصار الأمر فی الوجهین و إلا فلا باعث علی ذلک و فی (الروضة و المفاتیح) إن أطلق ففی کونه وکیلا عنه أو عن الموکل أو تخیر الوکیل فی توکیل أیهما شاء أوجه و نحوه ما فی المسالک و الکفایة (و کیف کان) فوجه ما فی الکتاب أن ذلک هو المتبادر لأن الحق بالأصالة للموکل فالنیابة عنه و أن التوکیل تصرف بإذن الموکل فیقع عنه أی الموکل و وجه وقوعه عن الوکیل أن الغرض تسهیل ذلک علیه و وجه التخییر صلاحیة الإطلاق لهما لصدق الوکیل المأذون فیه علی التقدیرین و فی (المسالک) أنه قریب و أما لو کان مستند الإذن فی التوکیل القرائن الحالیة فقد قطع فی التحریر بأن الثانی یکون وکیلا للوکیل و استوجهه فی الروضة و المسالک (و قال فی التذکرة) ینبغی أن یوکل عن موکله و لو وکل عن نفسه و للشافعیة وجهان و فی (مجمع البرهان) الظاهر أن الثانی یکون وکیلا للموکل و کذا فی کل صورة یجوز له أن یوکل قلت و هو کذلک بالنسبة إلی القواعد (و قال فی المسالک) و أما لو کان المستند القرائن المقالیة فهو کما لو أطلق
(قوله) (الثالث الوکیل و یشترط فیه البلوغ و العقل)
کما طفحت بذلک و نحوه عباراتهم ککمال العقل و التکلیف و هو قطعی لا ریب فیه إلا من المقدس الأردبیلی و فی (التنقیح)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 540
فلا تصح وکالة الصبی و لا المجنون (1) و الأقرب جواز توکیل عبده (2)
______________________________
هذا الشرط مما لا خلاف فیه و قد أشار بذلک إلی خلاف التقی و القاضی کما ستسمع عند قوله و یستحب و فی (مجمع البرهان) أنه لا یجد مانعا من کون الصبی وکیلا إذا کان ممیزا ذا معرفة تامة (ثم قال) و لعله إجماع عند الأصحاب و إلا فدلیله غیر ظاهر فتأمل انتهی و لما اشترط المحقق فی کتابیه فی الموکل البلوغ و العقل و أن یکون جائز التصرف و ترک الثالث فی الوکیل کان قائلا بجواز کون المحجور علیه لغیر نقض فی العقل وکیلا کالمفلس و السفیه مطلقا و العبد بشرط إذن سیده و کذا المصنف فی الکتاب و التحریر و الإرشاد اشترط فی الموکل أن یملک مباشرة ذلک التصرف بنفسه و ترک اعتبار ذلک فی الوکیل لما عرفت لکنه قال فی التذکرة کما یشترط فی الموکل التمکن من مباشرة التصرف فی الموکل فیه بنفسه یشترط فی الوکیل التمکن من مباشرته لنفسه مع أنه جوز فی الثلاثة أن یکونوا وکلاء کما ستسمع و لعله أشار إلی ما سلف فی المحرم و یأتی
(قوله) (فلا تصح وکالة الصبی و لا المجنون)
و لا المغمی علیه و لا فرق فی عدم صحة وکالة الصبی بین أن یکون ممیزا أم لا بلغ خمس سنین أو خمسة أشبار أم لا فی المعروف أم لا کما هو صریح جماعة و ظاهر إطلاق آخرین (و قال فی التذکرة) و علی الروایة المسوغة تصرفات الصبی إذا بلغ عشر سنین فی المعروف و الوصیة یحتمل جواز وکالته فیما یملکه من ذلک لکن المعتمد الأول و أراد به أنها لا تصح فی شی‌ء و قال أیضا و قد استثنی فی الصبی الإذن فی الدخول إلی دار الغیر و الملک و فی إیصال الهدیة (و قال فی مجمع البرهان) إذا جاز التصرف فی مال الغیر و أکله بمجرد قوله فبالأولی أن یکون وکیلا فی إیصال الحقوق إلی أهلها و فی إیقاع العقد بحضور الموکل و نحو ذلک إلا أن یقال هناک قرینة دالة علی الإذن من غیر قوله فلیس الاعتداد بمجرد قوله فکأنه من باب الخبر المحفوف بالقرائن و لکن تجویزهم عام غیر مقید بما قلناه فتأمل انتهی و قد تقدم فی فصل الموکل و یأتی فی باب الوقف ما له نفع فی المقام
(قوله) (و الأقرب جواز توکیل عبده)
کما فی الإیضاح و هو الأصح کما فی جامع الشرائع و ظاهر الکتاب فیما یأتی و فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان أنه لا ریب فیه حیث یأخذونه مسلما و کذا التذکرة و الکتاب فیما یأتی (قال فی الشرائع) علی ما فی بعض النسخ و لو وکل زوجته أو عبده ثم طلق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة أما لو أذن لعبده فی التصرف ثم أعتقه بطل الإذن لأنه لیس علی حد الوکالة بل إذن تابع للملک انتهی و یأتی بیانه و نحوه ما فی الإرشاد و فی عبارته نوع خفاء و ظاهر المبسوط أنه لا یصح توکیله حیث قوی فی آخر کلامه أنه لیس بتوکیل فی الحقیقة و إنما هو استخدام له بحق الملک کما أن ظاهر التذکرة فی موضع آخر التوقف قال إذا وکل السید عبده فی بیع أو شراء أو غیرهما من التصرفات ثم أعتقه و باعه فإن قلنا إن توکیله لعبده توکیل حقیقی لم ینعزل بالبیع و لا بالعتق و بقی الإذن بحاله عملا بالاستصحاب و إن قلنا إنه لیس بتوکیل حقیقی و لکنه استخدام و أمر ارتفع الإذن لزوال الملک لأنه إنما استخدمه بحق الملک و قد زال بالبیع و العتق و ثبوت ملک غیره فیه یمنع ابتداء توکیله بغیر إذنه فیقطع استدامته و فصل بعض الفقهاء فقال إن کانت الصیغة وکلتک بقی الإذن و إن أمره به ارتفع الإذن بالعتق و البیع و إذا حکمنا ببقاء الإذن فی صورة البیع فعلیه استئذان المشتری لأن منافعه صارت مستحقة له انتهی و قال فی الکتاب فیما یأتی لو أذن لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن لأنه لیس علی حد الوکالة بل هو إذن تابع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 541
..........
______________________________
للملک و یحتمل بقاء وکالته لو أعتقه و هو قریب مما فی التذکرة علی اضطراب فیهما کما ستعرف (و قال فی التحریر) لو وکل عبده ثم أعتقه فالأقرب انعزاله (و کیف کان) فالوجه فی توکیل المولی عبده أنه عقد وکالة علی قابل للنیابة لأنه یصح أن یکون وکیلا لغیر السید إذ أذن له السید و لا مانع هنا إلا کونه عبدا للموکل و لم تثبت مانعیته للوکالة فیجب الحکم بالصحة عملا بالعمومات و وجه العدم أن العقد أنما یحتاج إلیه فیمن لم یملک الموجب أقواله و أفعاله و من المعلوم أنه یجب علی العبد بمجرد أمر السید الفعل و لا یتوقف علی رضاه و قبوله فما یصدر علیه من مولاه أمر و استنابة و لیس من الوکالة فی شی‌ء و إن الوکالة تقبل الجعل و یلزمها الضمان مع التعدی و کل منهما ممتنع هنا لأنه لا یثبت للسید علی عبده مال و لا یثبت للعبد علی سیده مال و انتفاء اللازم یدل علی انتفاء الملزوم و ضعف بمنع کون ذلک لازما لکل وکالة و لا دلیل علیه و کونه أکثر غیر قادح و إن الفائدة تظهر فی بطلان الاستنابة ببیعه و إعتاقه و عدمه و فی (جامع المقاصد) أنه لا نزاع فی أن المولی إذا استناب عبده فی التصرف یصح تصرفه و إنما النزاع فی کونه وکالة أو إذنا انتهی و هو غیر موافق لکلامهم کما ستعرف علی أنه سیأتی له ما لعله یخالفه ثم قال و قال فیما یأتی إن الذی یقتضیه النظر الفرق بین الإذن و التوکیل و کون احتمال البقاء و عدمه بعد البیع و العتق أنما هو علی تقدیر التوکیل و هذا ینافی ما ذکره من الفائدة عند إنعام النظر إذ الظاهر من الفائدة أن الخلاف فی أن الاستنابة هل تبطل ببیعه أم لا فإن بطلت کانت إذنا و إلا فوکالة و قضیته أن الوکالة لا تبطل بلا خلاف و کلامه هذا یقضی أن الخلاف علی تقدیر الوکالة و قد قرب فی التحریر بطلان وکالته بعتقه و بیعه و ما ذکره فی جامع المقاصد من الفرق فهو حق «1» و قد استشکل فی ذلک صاحب المسالک قال قد تقدم فی أول الوکالة أنها لا تنحصر فی لفظ و تتأدی بکل ما یدل علی الإذن فی التصرف فیشکل الفرق بین توکیل العبد و الإذن له فی التصرف حیث لا تبطل الوکالة بعتقه و یبطل الإذن ثم قال إن الوکالة لیست أمرا مغایرا للإذن فلا فرق بین الصیغتین (قلت) و عدم الفرق ظاهر المبسوط و غرضه فی المسالک الرد علی المحقق حیث فرق کما سمعت فیما سبق و قد عرفت أن الفرق لیس من خواص المحقق بل هو صریح کلام الإرشاد و ظاهر التذکرة و الکتاب فیما یأتی و إن اضطرب کلامه فیهما إذ کلامه فی التذکرة و قد سمعته برمته یقضی فی أوله بالفرق و فی آخره بعدمه حیث قال و إذا حکمنا ببقاء الإذن فی صورة البیع إذ مراده بالإذن التوکیل لأنه فرض المسألة به و عکس فی الکتاب حیث فرض المسألة بالإذن ثم قال و یحتمل بقاء وکالته ثم إنه لا ینبغی منه هذا الاحتمال بعد قوله هنا الأقرب جواز توکیل عبده إذ معناه أنه توکیل حقیقی فیکون کتوکیل الزوجة لا یزول هذا بالإعتاق و لا ذاک بالطلاق (و نحن نقول) قد تقدم لنا فی أول الباب أن الوکالة التی هی عقد أنما تکون بالإیجاب و القبول للفظین و حیث یفقدان أو أحدهما تکون من معاطاة الوکالة و لا یکون هناک إلا مجرد الإذن و إلیه نظر الجماعة فی الفرق أو نقول إن ثبت ذلک و ما کان لیکون ذلک إن المرجع فی الفرق کما فی مجمع البرهان إلی قصد الموکل
______________________________
(1) لکنه ینافی قوله و إنما النزاع فی کونه وکالة أو إذنا لأن ظاهر ذلک أنها منفصلة حقیقیة فیصیر حاصل ذلک أن کل لفظ یصدر عن السید فالناس فیه علی قولین إما إنه إذن لا غیر فلا یتصور أن یکون وکالة و إما وکالة لا غیر و لا یتصور أن یکون إذنا و هو مخالف للواقع و لما ستسمع من أن ما یصدر عن السید بالنسبة إلی العبد بعضه یکون وکالة عند من جوز وکالته و بعضه یکون إذنا (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 542
و یستحب أن یکون الوکیل تام البصیرة عارفا باللغة التی یحاور بها (1) و یصح أن یکون الوکیل فاسقا (2)
______________________________
لا لفظه فإن قصد معنی الوکالة التی تصدر إلی الأحرار فهی وکالة و إن قصد الأمر و الإذن من حیث إنه مالک آمر و إن العبد خادم مأمور من غیر نظر إلی وکالة و توکیل فهی مجرد إذن تابع للملکیة و هذا جار أیضا فی الزوجة فلیتأمل و لیعلم أنه یجی‌ء علی القول بجواز التصرف مع تعلیق الوکالة کما هو المختار تسویغ التصرف هاهنا و إن لم تصح الوکالة فالقائلون بجواز توکیله و القائلون بعدمه متفقون علی جواز تصرف العبد فلا ثمرة للنزاع إلا فیما إذا کانت الوکالة الصحة (الصحیحة ظ) شرطا فی عقد لازم أو منذورة أو کان قد أعتقه أو باعه و لا یتصور الجعل هنا
(قوله) (و یستحب أن یکون تام البصیرة عارفا باللغة التی یحاور بها)
کما فی النهایة و الشرائع و الإرشاد و التذکرة و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الکفایة و فی الأخیر أنه المشهور و فی الأولین ینبغی لا غیر و لعله أوفق بالمقام إذ هو إرشاد لا یترتب علیه ثواب و لا أمر به فی أخبار الباب حتی یقال بالاستحباب لمکان صدوره و إن علم أن المراد به الإرشاد بل لو علم أنه صدر تقیة کما حرر فی فنه بل قد یقال له إنه هنا وازع (ثم لیعلم) أنه لعل مرادهم أنه یستحب للموکل اختیار وکیل علی هذه الصفات أو یستحب لمثل هذا الشخص الجامع لهذه الصفات أن یتوکل و الأول أوفق بما ستسمع من العبارات و قد وجهوا الأول أعنی تام البصیرة بأنه یکون ملیا بتحقق مراد الموکل و الثانی بأنه به یحصل الغرض من توکیله و هو یناسب معنی الشرط لأن الوکالة تنتفی بانتفائه و قد عد فی الوسیلة فی شروط الوکالة أن یکون عاقلا بصیرا عارفا باللغة التی یحتاج إلی المحاورة بها و مثله ما فی المراسم حیث قال لا بد من أن یکون مأمونا عارفا بالحکم الذی وکل فیه و باللغة التی یخاطب بها (و قال فی الکافی) لا یجوز لمسلم أن یوکل إلا المسلم العاقل الأمین الحازم البصیر بلحن الحجة العالم بمواقع الحکم العارف باللغة التی یتحاور بها و قال القاضی فیما حکی لا یجوز للمسلم أن یوکل علی مسلم إلا المسلم الثقة العاقل الأمین البصیر بالمناظرة المضطلع بالاحتیاج العالم بمواقع الحکم العارف باللغة التی یحاور بها فما زاد علی الکافی إلا الثقة المضطلع بل القاضی إنما منع من ذلک حیث یکون الوکالة علی المسلم و الجماعة المتأخرون کالمحقق الثانی و غیره نسبوا القول بالوجوب إلی القاضی و ظاهر أبی الصلاح و لا وجه للتفرقة مع أن للقاضی قولا آخر بالکراهیة (و قال فی الغنیة) لا یجوز للمسلم أن یوکل الکافر بل یظهر منه دعوی الإجماع علی ذلک أو هو صریحه و قد أغفلوا کالمصنف فی المختلف ما فی المراسم و الوسیلة و الغنیة
(قوله) (و یصح أن یکون الوکیل فاسقا)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو قضیة کلام المبسوط و الإرشاد و غیرهما حیث جوزوا أن یکون کافرا و مرتدا و الضابط أن کل ما لا یکون الکفر و الفسق مانعا من مباشرته یجوز أن یکون الفاسق و الکافر وکیلا فیه و قد عرفت أن القاضی اشترط أن یکون مسلما ثقة و لعل التوثیق هو الظاهر من التقی بل و من الدیلمی و الطوسی و ظاهر الأربعة إرادة المؤمن فلا یصح عندهم توکیل المخالف و کأنه لا ریب فی بطلان کلامهم علی إطلاقه لأن ألفاظ العقود و نحوها لا مدخل للوثاقة فیها فتأمل نعم فی اشتراط الإسلام و الإیمان کلام یأتی و قد ینزل قولهم علی التوکیل علی المسلم کما قاله للماضی لما یأتی و عن أبی علی أنه قال و لا یختار توکیل غیر ذی الدین من البائعین و لا تستحب وکالة مسلم لمن یوجب الدین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 543
و لو فی إیجاب النکاح (1) أو کافرا (2) أو عبدا بإذن مولاه (3)
______________________________
البراءة منه و لا توکیله
(قوله) (و لو فی إیجاب النکاح)
یعنی أنه یجوز أن یکون الفاسق وکیلا فی إیجاب النکاح و لو قلنا بسلب ولایته بالفسق لأن سلب ولایته لا یقتضی سلب صحة عبارته و لا تعجبنی هذه العبارة و فی (المبسوط و جامع الشرائع و الغنیة و المختلف و جامع المقاصد) أنه لا یجوز أن یکون الکافر وکیلا فی تزویج المسلمة لأنه لا یملک التصرف فیه و لأنه نوع ولایة لم یجعلها اللّٰه سبحانه و تعالی له و حکی فی الریاض عن الغنیة الإجماع و لم نجده فیما عندنا من نسخها و قال ابن إدریس إنه یقوی فی نفسه الجواز و عدم المنع و فی (التحریر) أنه أقرب و هو کذلک لأنه لیس ولایة بل یشبه الاستخدام و عدم ملکه التصرف لوجود المانع و هو أنه غیر کفو مع وجود السبیل و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (أو کافرا)
تقدم الکلام فیه
(قوله) (أو عبدا بإذن مولاه)
إجماعا کما فی ظاهر المبسوط حیث قال عندنا و به طفحت عباراتهم علی اختلافهم فی التعبیر عن إفادة هذا المعنی ففی بعضها یجوز توکیله فی کل شی‌ء حتی فی شراء نفسه و فی بعضها لو یوکله فی شراء نفسه من مولاه و فی بعضها کجامع الشرائع لا یجوز وکالته لغیر سیده فی العقود و فی بعضها کالشرائع یجوز أن یوکله مولاه فی إعتاق نفسه و فی بعضها کالشرائع أیضا یجوز وکالة العبد إذا أذن له مولاه (و وجهه) أن عبارته معتبرة و المانع کون منافعه مملوکة لمولاه فمع إذنه یزول المانع و قضیة إطلاقهم أنه یجوز وکالته بدون إذنه من دون فرق بین أن یمنع ما وکل فیه شیئا من حقوق سیده أم لا کما لو وکله فی إیقاع عقد فی وقت لم یطلب المولی منه شیئا أو لم یکن العقد منافیا لما طلب منه و لا بین القلیل و الکثیر لأن منافعه کلها ملک للسید فلا بد من إذنه و حکی فی جامع الشرائع القول بأنه یجوز توکیل غیر سیده له فی العقود لأنه کلام و ظاهره أن مراده بغیر إذنه و أنه لم یمنع شیئا من حقوقه و هو خیرة التذکرة حیث ذهب إلی جواز توکیله بدون إذنه فی قبول عقد النکاح إذا لم یمنع شیئا من حقوقه و قد حکی عنه فی جامع المقاصد و المسالک و تبعهما الجماعة أنه ذهب فیها إلی جواز توکیله بدون إذنه إذا لم یمنع شیئا من حقوقه من دون تقید و لعله لعدم الفصل و قد وافقه علیه الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی و الخراسانی و الکاشانی إذا لم یظهر من المولی المنع کما فی مجمع البرهان و بشرط یغلب علی ظنه أن المولی راض بهذه الوکالة کما فی الکفایة و هو معنی ما فی مجمع البرهان و هما معنی قوله فی المسالک بشهادة الحال و انتفاء الضرر و یأتی للمصنف فی آخر هذا الرکن أنه لو وکل زوجته أو عبد غیره ثم طلق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة و لم یقید توکیل عبد غیره بکونه بإذن مولاه و فی (جامع المقاصد) فیه نظرا لأن المنافی إن کان هو أن منافعه ملک للمولی فلا یجوز الانتفاع بها من دون إذنه فی نظر الشرع و لا فرق فیها بین المانع من حقوق المولی و عدمه و إن کان المانع هو منافاة التوکیل لانتفاع المولی وجب أن لا یفرق بین قلیل المنافع و کثیرها فیجوز أن یستغزله و یستنسجه حیث لا یمنع انتفاع المولی کأن یغزل و هو یتردد فی حوائج المولی و لا یخفی بطلان ذلک (و لا یقال) یلزم أن لا یجوز مخاطبة العبد و محاورته بما یستدعی تکلمه (لأنا نقول) إن تم بطلان اللازم فقد خرج ذلک بإطباق الناس علیه و جریان العادة المطردة به فجری مجری الشرب من ساقیة الغیر بغیر إذنه انتهی و آخره یرد أوله لأن المستند واحد فیما نحن فیه و فیما حکم بجوازه و هو العقل لمکان القرائن المقترنة بعدم المفسدة و کلاهما من باب الاستظلال بحائطه و الشرب من ساقیته مع أن قبول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 544
و إن کان فی شراء نفسه من مولاه (1) أو فی إعتاق نفسه (2) و أن یکون امرأة فی عقد النکاح (3) و طلاق نفسها (4) و غیرها (5) و أن یکون محجورا علیه لسفه أو فلس (6)
______________________________
عقد النکاح الذی هو محل النزاع و إیجابه و هما معا من جملة الکلام فتخصیص بعضه بالجواز دون بعض تحکم ثم إن ما ادعی إطباق الناس علیه لیس مسلما علی إطلاقه بل تکلیمه مشروط بعدم منافاته لشی‌ء من حقوق السید و إلا حرم کما إذا قضی بتراخیه عما أراده منه فورا و لعله أشار إلیه بقوله إن تم (و الحاصل) أنا نختار الشق الأول و نقول إن القلیل الغیر المنافی خارج عن العموم و نستند فی ذلک إلی العقل و قرائن الأحوال کما قرر فی فنه بل إلی الضرورة کما فی الاستظلال و لم یبق إلا أن تقول لیس له القبول لأنه لیس له أن یقبل لنفسه بدون إذن سیده فلا تصح وکالته (و فیه) أن المانع وجود المانع و هو ما یتعلق به من لزوم المهر و النفقة و کذا یصح له أن یتوکل فی طرف إیجابه من دون إذنه لصحة عبارته و لیس لک إلا أن تقول إنه لیس له أن یزوج ابنته (و فیه) أنها إن کانت مملوکة فالأمر واضح و إلا فهو مشغول بخدمة سیده عن البحث عن مصلحتها و أما هنا فقد کفی مئونة ذلک و بالجملة لا ولایة علیها لأنه لا یقدر علی شی‌ء
(قوله) (و إن کان فی شراء نفسه من مولاه)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام القاضی کما ستسمع و المراد أن رجلا وکله بإذن مولاه فی شراء نفسه من مولاه و خصت هذه فی کلامهم بالذکر لدفع احتمال البطلان هنا من حیث إن الشراء یستدعی مغایرة المشتری للمبیع و یندفع بأن المغایرة الاعتباریة کافیة و عن القاضی أنه قال إن الأقوی أنه لا تصح إلا أن یأذن له فی ذلک فإن لم یأذن له فیه لم یصح و فیه أن بیعه له رضا بالتوکیل و هو فی مقام آخر یستفاد منه حال ما نحن فیه عنده
(قوله) (و فی إعتاق نفسه)
أی یجوز أن یکون وکیلا عن مولاه بإذن مولاه فی إعتاق نفسه کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة لأن المغایرة الاعتباریة کافیة
(قوله) (و أن یکون الوکیل امرأة فی عقد النکاح)
نکاحها کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال إیجابا و قبولا عندنا و فی (مجمع البرهان) کأنه إجماعی فیهما و دلیله عمومات الباب مع عدم المانع
(قوله) (و طلاق نفسها)
کما فی الکتب المتقدمة عدا الشرائع فإن فیها التردد و قد قوی فیه المنع فی المبسوط و فی (السرائر) أنه لا یجوز علی الصحیح من المذهب و قد یظهر ذلک من جامع الشرائع حیث نص علی أنه یجوز لها أن تتوکل فی طلاق ضراتها مقتصرا علیه مستندین إلی أن المغایرة بین الوکیل و المطلقة شرط و قد ضعفوه بأنه یکفی فیه المغایرة الاعتباریة و عملا بعموم أدلة الوکالة مع قبوله النیابة
(قوله) (و غیرها)
(جواز ظ) وکالتها فی طلاق غیرها سواء کانت زوجة لزوجها أم لأجنبی واضح لا إشکال فیه کما فی جامع المقاصد و المسالک و علیه نص المخالف و المتردد لأنه فعل یقبل النیابة و عبارتها فیه معتبرة و هو أصح وجهی الشافعیة و نص فی التذکرة علی جواز توکیل المطلقة فی رجعة نفسها و توکیل امرأة أخری
(قوله) (و أن یکون محجورا علیه لسفه أو فلس)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و فی الأخیر لا نجد قائلا بالمنع فی السفه فبالأولی فی الفلس لعموم أدلة الوکالة مع عدم ما یصلح للمانعیة و هو کونه محجورا علیهما فی الجملة إذ لا یستلزم منعه من التصرف فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 545
و لا یصح أن یکون محرما فی عقد النکاح و شراء الصید و بیعه و حفظه (1) و لا معتکفا فی عقد البیع (2) و لو ارتد المسلم لم تبطل وکالته (3) و لا یصح أن یتوکل الذی علی المسلم لذمی و لا لمسلم (4)
______________________________
مال غیره إذ قد یتحفظ علی مال الناس دون مال نفسه و هو یرشد إلی اعتبار عبارته و أنه لیس کالصبی و المجنون و قد یقال إن تسلیمه المال سفه إذ قد یضیع و لا یمکن أخذ البدل منه و إن قیل بأخذه من ماله فی الجملة علی ما مر فی بابه فیکون مستلزما لإضاعة ماله أو مال الموکل لکنهم لم یلتفتوا إلیه لندرة فرضه إلا علی بعض الوجوه بل کأنه لا تعلق له بما نحن فیه فتأمل
(قوله) (و لا یصح أن یکون محرما فی عقد النکاح و شراء الصید و بیعه و حفظه)
کما فی الشرائع و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لامتناع مباشرته النکاح و الإنکاح کما تقدم بیانه فی الموکل و امتناع إثبات المحرم یده علی الصید و تصرفه فیه ببیع و غیره و قد سمعت ما تقدم عن الخلاف و المبسوط و منع المصنف علیه
(قوله) (و لا معتکفا فی عقد البیع)
کما فی جامع المقاصد لأنه لا تجوز النیابة فیما لا یجوز فعله للنائب
(قوله) (و لو ارتد المسلم لم تبطل وکالته)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة فی موضعین و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهرهم کما فی جامع المقاصد و المسالک أنه لا فرق فی ذلک بین کون الردة عن فطرة أو لا کما نبه علیه فی التذکرة حیث قال بأن الردة تنافی تصرفه لنفسه لا لغیره و به صرح فی الروضة و قد أرادوا بذلک دفع توهم بطلان وکالته لأنهم یحکمون ببطلان تصرفاته و وجه خروج وکالته أن تصرفه حینئذ لغیره لا لنفسه و الممنوع منه تصرفه لنفسه لکن ذلک لا ینافی بطلانها من جهة أخری ککونه وکیلا علی مسلم فإنه بحکم الکافر حینئذ کما صرح به فخر الإسلام و غیره و لا یبعد القول ببطلانها فی الفطری کما هو خیرة فخر الإسلام فی شرح الإرشاد لأنه فی حکم المیّت لأنه یجب قتله بل یجب علیه قتل نفسه فهو مشغول بما دهمه عن البحث عن مصلحة الموکل کما تقدم مثله فی العبد بل هو أشغل منه و قد سمعت ما قاله سلار و التقی و القاضی و الطوسی
(قوله) (و لا یصح أن یتوکل الذمی علی المسلم للذمی و لا للمسلم)
إجماعا فیهما کما فی صریح التذکرة و التنقیح و جامع المقاصد و المفاتیح و ظاهر اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و المسالک و الإجماعات الآتیة فی توکل المسلم للذمی علی المسلم منطبقة علیه بالأولویّة و لا معنی لما فی الشرائع و غایة المرام من أنه المشهور إلا أن یئول بالمعروف إذ لا نجد مخالفا أصلا إذ قد صرح بذلک فی المقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و سائر ما تأخر إلی الریاض و إنما خلی عنه فقه الراوندی و جامع الشرائع لکنک قد سمعت عن الثانی فیما تقدم من منعه توکیل الذمی فی تزویج المسلم المسلمة ما یلزم منه هنا بطریق أولی هذا کله مضافا إلی ما یأتی فی المسألة التی بعد هذه نعم قد تشعر عبارة الشرائع بالتردد حیث قال علی القول المشهور و لعله أشار إلی ما حکی عن أبی علی قال و لا نختار توکیل غیر ذی الدین من البالغین و لا نستحب وکالة المسلم لموجب الدین البراءة منه و لا توکیله انتهی فقد جعل الصور الثلاث مکروهة و لعل الأولی و الأخیرة هما ما فی الکتاب و الثانیة فی کلامه هی الثالثة الآتیة فی الکتاب فلیتأمل و قد یظهر التأمل من صاحب الکفایة حیث قال قالوا مع ما ستسمع منه (و کیف کان) فظاهر إطلاقات الفتاوی و الإجماعات أنه لا فرق فی ذلک بین ما یحصل فیه التسلط و السلطنة مثل أن یکون الذمی وکیلا علی المسلم فی استیفاء حق منه أو مخاصمة و بین غیره کما إذا کان وکیلا فی إیقاع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 546
و یکره أن یتوکل المسلم للذمی علی المسلم (1)
______________________________
عقد لمسلم علی آخر أو فی إعطائه دینا بل هذه الإطلاقات کالصریحة فی ذلک خلافا لمولانا الأردبیلی حیث قال إن المنع غیر بعید فی القسم الأول و أما الثانی فلا نجد مانعا منه إلا أن یکون هذا إجماعیا أیضا لأن لفظة علی و الغریم فی عبارات الأصحاب و ظاهر الآیة لا تدل علی ذلک فالظاهر الجواز بناء علی الأصل و عموم أدلة الوکالة مع عدم الدلیل انتهی و تبعه علی ذلک صاحب الکفایة و صاحب الریاض و قد عرفت أن صاحب الکفایة متأمل فی أصل الحکم و قد ادعی صاحب الریاض أن هذا الفرق ظاهر الأصحاب ثم قال إلا أن ابن زهرة صار إلی المنع من توکله علی تزویج المسلمة من المسلم و من توکل المسلم علی تزویج المشرکة من الکافر مدعیا علیه إجماع الإمامیة فإن تم إجماعه و إلا کما هو الظاهر لعدم مفت بما ذکره علی الظاهر کان الجواز أظهر انتهی (و فیه) أنه قد تقدم عن المبسوط و جامع الشرائع و المختلف و جامع المقاصد الإفتاء بالمنع من توکل الکافر علی تزویج المسلمة من المسلم و لعل الظهور الذی ادعاه قد استفاده من لفظة علی و من استدلالهم بالآیة الشریفة و هو لا یکاد ینکر لکن یستبعد عدم تعرض أحد لذلک أصلا فلیتأمل جیدا
(قوله) (و یکره أن یتوکل المسلم الذمی علی المسلم)
کما فی المبسوط و المراسم علی ما عندنا من نسخهما و السرائر علی ما حکی و الشرائع بعد تردده فیها و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و کذا المفاتیح و الکفایة و فی (جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح) أنه المشهور و فی (التذکرة) الإجماع علیه و فی (الریاض) أن علیه عامة من تأخر قلت إلا أبا لعباس فی المقتصر (و قال فی الخلاف) یکره أن یتوکل مسلم لکافر علی مسلم و لم یکره ذلک أحد من الفقهاء (دلیلنا) إجماع الفرقة لأنه لا دلیل علی جوازه انتهی و قد حکی عنه کاشف الرموز القول بالکراهة و جماعة القول بالتحریم و عبارته قابلة للأمرین معا و لعلها فی الحرمة أظهر لمکان تصریحه بنفی الدلیل علی الجواز فتدبر و تردد فی النافع فکأن التردد ظاهر اللمعة و اختیر التحریم و عدم الجواز فی المقنعة و النهایة و الکافی و الوسیلة و الغنیة و المقتصر و حکاه جماعة عن الخلاف کما سمعت و فی (الغنیة) الإجماع علیه و حکی فی المختلف عن ابن إدریس أنه حکی عن الشیخ فی النهایة عدم الجواز و أنکره علیه فی المختلف و حکی فیه عن سلار المنع و الموجود فی نسختین من المراسم الجواز (و قال فی کشف الرموز) قد اعتبرت کتب الأحادیث فما ظفرت بخبر داود فی هذا المعنی و کذا ذکر شیخنا و صاحب البشری و توهم بعض الشارحین لرسالة سلار وجود حدیث مروی بذلک فقال إن الخبر الوارد بذلک للتقیة و قال المتأخر یعنی ابن إدریس إن ذلک الخبر بالمنع من الآحاد قلت فی الأمثال ثبت العرش ثم انقش انتهی کلامه (و نحن نقول) من حفظ حجة علی من لم یحفظ و المثبت مقدم و یشهد لهذین الفاضلین وجود الحکم فی الکتب التی هی متون الأخبار لکن یتعین علی مثلنا ممن تأخر القول بالکراهیة للأصل و العمومات و إجماع التذکرة المعتضدة بالشهرة معلومة و منقولة فی عدة مواضع مضافا إلی ما فهمه کاشف الرموز من الخلاف فیقدمان علی إجماع الغنیة لعدم اعتضاده بشی‌ء من ذلک إلا الشهرة المتقدمة و إجماع الخلاف علی ما تقدم لکن یوهنه إطباق الناس إلا أبا العباس بعده علی خلافه و قضیة دلیلهم و هو الآیة الشریفة و الأولویة العرفیة تعدیة الحکم إلی غیر الذمی و لعل اقتصارهم علی الذمی لندرة الوکالة و التوکیل مع غیر الذمی فی بلاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 547
و للمکاتب أن یتوکل بجعل مطلقا و بغیره بإذن السید (1) و إذا أذن لعبده فی التجارة لم یکن له أن یؤجر نفسه (2) و لا یتوکل لغیره (3) و لو عین له التجارة فی نوع لم یجز له التجاوز عنه (4) و لو وکل اثنین و شرط الاجتماع أو أطلق لم یجز لأحدهما التفرد بشی‌ء من التصرف (5)
______________________________
الإسلام أو للتنبیه بالأدنی علی الأعلی (و لیعلم) أن جماعة تعرضوا لباقی الصور و هی ثمان بإضافة الصور الثلاث إلی باقیها و تفصیلها أن کلا من الموکل و الوکیل و الموکل علیه إما مسلم أو کافر فنضرب قسمی الوکیل فی قسمی الموکل ثم المجتمع و هو أربعة فی قسمی الموکل علیه و الصور الخمس جائزة بلا خلاف فیصح أن یتوکل المسلم للمسلم علی المسلم و علی الذمی و للذمی علی الذمی بالإجماع فی الثلاثة کما فی المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و یتوکل الذمی علی الذمی للمسلم و الذمی إجماعا فیهما کما فی المقتصر و التنقیح و فی المهذب البارع أنه لا شک فیه
(قوله) (و للمکاتب أن یتوکل بجعل مطلقا و بغیره بإذن السید)
کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد و کذا التذکرة لأنه لا حجر علیه فی التصرفات التی لا تضییع فیها و سلطان السید قد انقطع عنه لأنه لیس له منعه من الاکتساب بجمیع وجوهه فله أن یتوکل مع الجعل بإذنه و بدونه و أما الثانی فلأنه محجور علیه فی إتلاف أمواله و تضییع منافعه لیؤدی عوض المکاتبة فإذا أذن السید فلا مانع (و قال فی التذکرة) فأما بغیر جعل فإن لم یمنع شیئا من حقوق السید فالأقرب الجواز کما قلناه فی العبد و قد تقدم لنا تقویته
(قوله) (و إذا أذن للعبد فی التجارة لم یکن له أن یؤجر نفسه)
کما فی المبسوط و جامع المقاصد و کذا التحریر لأن الإجارة لم یتناولها الإذن فی التجارة
(قوله) (و لا یتوکل لغیره)
کما فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر لأنه خارج عن مقتضی الإذن
(قوله) (و لو عین له التجارة فی نوع لم یجز له التجاوز عنه)
لأنه لا إذن له فیه فکان ممنوعا منه
(قوله) (و لو وکل اثنین و شرط الاجتماع أو أطلق لم یجز لأحدهما التفرد بشی‌ء من التصرف)
لا نعلم خلافا فی جواز تعدد الوکیل کما فی التذکرة و أما أنه إذا وکل اثنین و شرط علیهما الاجتماع لم یجز لأحدهما التفرد بشی‌ء من التصرف فلا شک فیه کما فی مجمع البرهان و به صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و کذا التحریر بل هو صریحه أیضا لأن توکیله إیاهما عند هذا الوجه یقضی بأنه لا یرضی برأی أحدهما و تصرفه منفردا و المراد باجتماعهما علی العقد صدوره عن رأیهما لا إیقاع کل منهما الصیغة فلو وکل أحدهما الآخر فی إیقاع الصیغة أو وکلا ثالثا صح إن اقتضت وکالتهما جواز التوکیل و إلا تعین علیهما إیقاع الصیغة مباشرة فیوقعها کل واحد مرة و یمکن أن یکون هذا من مواضع جواز توکیل الوکیل و لو بکون أحدهما یوکل الآخر لدلالة القرائن علی أنه لا یرید مباشرة الصیغة مرتین غالبا و هذا بخلاف الوصیین علی الاجتماع فإن توکیل أحدهما للآخر و توکیلهما الثالث جائز و الفرق بین الوصی و الوکیل أن الوصی یتصرف بالولایة کالأب و الوکیل یتصرف بالإذن فیتبع مدلوله و کذا قال فی المسالک (و فیه) أنه لیس لنا عقد صحیح لا یترتب علیه أثر حتی یأتیه عقد آخر و أنه شی‌ء غریب غیر معهود فی الشرع کما فی مجمع البرهان فلیکن ذلک قرینة علی جواز التوکیل کما إذا وکله فی أمر لا یقدر علیه کما تقدم فالظاهر أن مراد الأصحاب باجتماعهما صدور الموکل فیه عن رأیهما معا بعد تشاورهما و نظرهما فی المصلحة فإن کان عملا باشراه معا و إن کان عقدا أوقعه أحدهما بإذن الآخر أو وکلا ثالثا فیه (قال فی مجمع البرهان) الظاهر عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 548
و إن کان فی الخصومة (1) و لو مات أحدهما بطلت الوکالة (2) و لیس للحاکم أن یضم إلی الثانی أمینا (3) و کذا لو غاب (4) و لو وکلهما فی حفظ ماله حفظاه معا فی حرز لهما (5) و لو شرط لهما الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف من غیر مشاورة صاحبه فی الجمیع (6) و الأقرب جواز وکالة الواحد عن المتخاصمین (7)
______________________________
الشبهة فی جواز توکیل أحدهما الآخر إلا مع عجزهما فیوکلان ثالثا قلت لا حاجة إلی اشتراط العجز فی توکیل الثالث کما هو الظاهر و أما أنه لا یجوز لأحدهما التفرد بشی‌ء من التصرف إذا أطلق و لم توجد قرینة علی الاجتماع و لا علی الانفراد فقد نسبه فی مجمع البرهان إلی ظاهر الأصحاب (و قال فی الکفایة) قالوا قلت و به صرح فی الکتب الثمانیة المذکورة فیما إذا شرط الاجتماع و لعله لأن الأصل عدم جواز التصرف فی مال الغیر إلا بإذنه و لم یصدر عنه إلا قوله وکلتکما و لم یتحقق من ذلک إلا کونهما وکیلین مجتمعین لأن کانا حینئذ بمنزلة مخاطب واحد و نشک فی أن الخطاب متوجه إلی کل واحد منهما علی الانفراد فینفی بالأصل و یرشد إلی ذلک الخبر الوارد فی الوصیة الدال علی کونهما معا وکیلین مع الإطلاق و أن کل من تعرض لذلک حکم بذلک من دون إشکال حتی من العامة إلا ما یظهر من قوله فی الکفایة قالوا إذ قد حکاه فی التذکرة عن الشافعی و أحمد و أصحاب الرأی و لم ینقل فیه خلافا عن أحد منهم مستندین إلی أنه لم یأذن لأحدهما فی الانفراد
(قوله) (و إن کان فی خصومة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و حکی عن الشافعی أنه جوز لکل منهما الانفراد فی الخصومة
(قوله) (و لو مات أحدهما بطلت الوکالة)
کما فی المبسوط و الشرائع و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الوجه فی ذلک ظاهر بعد ما تقدم إذ الحال فی ذلک کالحال فیما إذا ماتا معا أو کان وکیلا واحدا فمات
(قوله) (و لیس للحاکم أن یضم إلی الثانی أمینا)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح لکنه ذکر ذلک فی التحریر فیما إذا غاب لأنه لا ولایة هنا للحاکم بخلاف الوصی لأن النظر فی حق المیّت و الیتیم له و لهذا إذا لم یوص أقام الحاکم أمینا فی النظر للیتیم نعم لو غاب الموکل فمات أحد الوکیلین و احتاجت أموره التی وکل فیها إلی الوکیل فلیس ببعید أن للحاکم أن یضم إلی الباقی أمینا فی التصرف الذی یتولاه الحاکم عن الغائب إذ هو أولی من عزله و نصب غیره
(قوله) (و کذا لو غاب)
أی لو غاب أحد الوکیلین فالحکم کما لو مات کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد
(قوله) (و لو وکلهما فی حفظ ماله حفظاه معا فی حرز لهما)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن المأذون فیه هو حفظهما معا فیجب اتباع الإذن و المراد بکونه لهما أن یکون الإحراز فیه حقا لهما و لا یجوز لأحدهما الانفراد بحفظه و لا قسمته إن قبل القسمة خلافا لبعض الشافعیة
(قوله) (و لو شرط لهما الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف من غیر مشاورة صاحبه فی الجمیع)
أی جمیع متعلق الوکالة لأنه قد أذن لکل منهما فی ذلک و فی (مجمع البرهان) لا شک فی أنه إذا وکل و صرح بالانفراد کان کل منهما وکیلا برأسه یتصرف کل منهما علی حدة فی البعض و الکل و بذلک صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان
(قوله) (و الأقرب جواز وکالة الواحد عن المتخاصمین)
کما فی التذکرة و الإیضاح (و قال فی التحریر) لم أستبعد جوازه (و قال فی المبسوط) بعد ذکر وجهین الجواز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 549
و عن المتعاقدین فیتولی طرفی العقد (1)
______________________________
و عدمه إن الأحوط أنه لا یجوز لأنه لا بد فی إیراد الحجج فی المخاصمة من الاستقصاء و المبالغة و ذلک یتضاد الغرضان فیه و فی (جامع المقاصد) أن المسألة محل توقف و لا وجه له لوجود المقتضی و انتفاء المانع إذ لیس هو إلا أنه لا بد من الاستقصاء و المبالغة فی مطلوبیها و لا ریب فی تضادهما و فیه (أولا) أنه قد لا یکون من غرضهما الاستقصاء و المبالغة و إنما غرضهما معرفة الحق و ذلک أکثر من أن یحصی (و ثانیا) أن المبالغة و الاستقصاء حرام و لا یجوز التوکیل فی الحرام قولا واحدا قال أمیر المؤمنین علیه السلام من بالغ فیها أثم و الاستقصاء علی هذا التقدیر یجب أن یکون من الجانبین و الحق لا یکون فی الجانبین فیکون مستقصیا لما لیس بحق فیکون غرضهما من توکیله اعتماد الحق و اجتناب الباطل فیمکنه إیراد حجة کل منهما و دافع الآخر و قصد الحق ثم إنه یجوز أن یکون شاهدا لهما فالوکالة أولی و أن یتوکل لکل واحد علی التفریق فکذا علی الجمع
(قوله) (و عن المتعاقدین فیتولی طرفی العقد)
کما فی التذکرة و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و الروضة و فی الأخیر أنه لا إشکال فیه إلا علی القول بمنع کونه موجبا قابلا و کما فی بیع المختلف و الدروس و اللمعة و الروضة کما تقدم فی أواخر باب البیع عند قوله و لا یتولاهما الواحد و قد قلنا هناک إنه قد یظهر من المقنعة و النهایة و الخلاف و الوسیلة و الإرشاد و أنه المفهوم من عبارة التحریر و المهذب البارع و حکینا عن السرائر المنع من ذلک و أنه تأول عبارة النهایة و نسبه أی المنع الشهید فی الدروس إلی کلام الأصحاب و حمل قوله فی النافع فی بعض نسخه و لا یجمع بینهما لواحد علی أنه لا یتولی طرفی العقد و قضیة کلامه حمل ما فی الشرائع و الکتاب و غیرهما من قولهم و لا یتوهما الواحد علی ذلک بل حمل قولهم و لا یجمع بینهما الواحد علی ذلک أیضا فیکون قد جعل العبارات الثلاث من سنخ واحد و قد احتمل ذلک کله فی المسالک (و فیه) أن المصنف و المحقق و غیرهما ممن عبر بذلک لا یرون المنع من تولی الواحد الطرفین فحمل کلامهم علی ما لا یوافق مذهبهم المعروف منهم بمجرد الاحتمال مع إمکان حمله علی غیره مما لا ینبغی نعم یصح ذلک لابن إدریس بالنسبة إلی النهایة لأنه ذهب فی موضع منها و موضع من المبسوط و الخلاف إلی المنع و حکوه عن أبی علی و قد حملت العبارات الثلاث فی حواشی الکتاب و غایة المرام و جامع المقاصد و المیسیة و المسالک علی أن المراد منها أن لا یجمع بین الدلالتین الشخص الواحد لأن البیع مبنی علی المماکسة (و فیه) أنا قد بینا أنه یمکن بذل الجهد و السعی من الجانبین علی النهج المتعارف بحیث یستقصی فی القیمة إلی الحد الممکن عادة و لم یقصر فی إعلام ذوی الرغبات إلی غیر ذلک و لا یشترط علم الموکلین بأنه یشتری لأحدهما و یبیع عن الآخر فیستحق أجرتین و قد یکون غرضهما مجرد البیع و الشراء لا السعی فی کمال ما یسوی کما أسبغنا الکلام فی ذلک کله فی أواخر باب البیع هذا و فی حکم وکالة الواحد عن المتعاقدین بیع الوکیل علی ولده الصغیر و ظاهر التذکرة الإجماع علی جواز ذلک و فی (وکالة الإیضاح و مجمع البرهان) أنه المشهور و فی (الکفایة) أنه الأشهر و به طفحت عبارتهم کما یأتی و إنما نسب الخلاف إلی الشیخ فی المبسوط و قطب الدین الکیدری و فی حکمه أیضا بیع الوکیل علی نفسه مع إذن الموکل له بذلک و قد أسبغنا الکلام فیه فی أوائل باب البیع بما لم یسبقنا إلیه سابق و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی فی أوائل المطلب الأول و إلی ذلک أشار فی اللمعة بقوله فی الباب و یجوز للوکیل تولی طرفی العقد بإذن الموکل إذ مراده أنه یجوز للوکیل أن یبیع علی نفسه إذ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 550
حتی فی استیفاء القصاص من نفسه (1) و الدین منه (2) و الحد (3)
______________________________
هو المحتاج للإذن و أما حیث یکون وکیلا لهما فلا یفرق فیه بین إذن الموکل و عدمه (و کیف کان) فحجة القائل بجواز کون الواحد وکیلا عن المتعاقدین عمومات الباب و غیره و أن الاثنینیة المعتبرة فی الإیجاب و القبول حاصلة فإن الوکیل من جهة کونه بائعا مغایر له من جهة کونه مشتریا و هذا القدر کاف فی تحقق الإیجاب و القبول و إن الفرقة أجمعوا کما فی الخلاف و المبسوط علی أنه یجوز للأب أن یقوم جاریة ابنه الصغیر علی نفسه و یطؤها بعد ذلک و لیس المراد إلا تولیة طرفی العقد و فی (مجمع البرهان) أنه فی المنتهی ادعی الإجماع أن للأب و الجد تولی طرفی العقد و قال هو أن الظاهر من کلامهم عدم الخلاف فی ذلک مضافا إلی إطباق المتأخرین علی أن للوکیل أن یتولی طرفی العقد و یبیع علی نفسه إذا أذن له الموکل کما تقدم فی البیع و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و لیس للمانعین إلا لزوم کونه قابلا موجبا مع التهمة و عدم المماکسة و أن شرط اللزوم التفرق و هو لا یحصل بین الشی‌ء و نفسه و قد عرفت أنه لا مانع من الاتحاد کما فی الأب و الجد و هو یدل علی عدم اعتبار المماکسة إلا أن تقول إن الشفقة تمنعهما من التسامح فنقول قد یتسامح الوکیل بماله و یراعی جانب الموکل فمتی علم إذنه و رضاه جاز و أما التفرق فقد أجاب عنه فی الخلاف فیما إذا کان العاقد الأب أو الجد بوجهین (أحدهما) أن البیع یلزم من دون تفرق و هو أن یقول بعد العقد أجزت هذا البیع و أمضیته و هو کما تری أنما یتم فیما سیق له (الثانی) أن یقوم من مقامه فیکون ذلک بمنزلة المتبایعین و هو أیضا کما تری لأن المتبایعین لو قاما من موضعهما مصطحبین لم یبطل خیارهما و الجواب التام فی ما نحن فیه أن التصرف ممکن بالنسبة إلی الموکلین لأن المدار فیه علیهما و أما الوکیل عنهما فی العقد خاصة فإنه لیس له خیار و لا فسخ و لا التزام و إنما الخیار لهما و لا یسقط بمفارقته المجلس و إنما یسقط بمفارقتهما المجلس إذا کانا حاضرین و بإسقاطهما کما تقدم بیانه فی بابه
(قوله) (حتی فی استیفاء القصاص من نفسه)
لا یخفی ما فی العبارة من عدم موافقة العربیة لأن العطف بحتی أنما یصح حیث یکون المعطوف من جملة المعطوف علیه نحو أکلت السمکة حتی رأسها و جعل ما بعدها هنا من جملة ما قبلها یحتاج إلی فضل تکلف (و کیف کان) فقد جوز المصنف هنا و فی التذکرة و المحقق الثانی أن یکون الجانی وکیلا فی استیفاء القصاص من نفسه فی النفس کان القصاص أو الطرف لحصول الغرض و انتفاء التهمة و احتمل فی قصاص التحریر المنع منه و جزم به کاشف اللثام و لم یرجح المصنف فی قصاص الکتاب فیما إذا قال الجانی أنا أستوفی القصاص منی و لا أبذل أجرة فإنه احتمل القبول و عدمه من دون ترجیح و هذا إذا کان الموکل هو الولی أو المجنی علیه لا ما إذا کان وکیلا قد أذن له فی التوکیل فإن المتجه منعه من ذلک إلا بإذن المجنی علیه بل یحتمل منع الولی أیضا منه لأن التشفی لا یحصل إلا باستیفاء المجنی علیه و من یقوم مقامه علی سبیل القهر
(قوله) (و الدین منها)
أی یجوز توکیل المدیون فی استیفاء الدین من نفسه کما فی التذکرة و جامع المقاصد لما تقدم و حکی فی جامع المقاصد عن السید وجها بالمنع و قال إنه ضعیف
(قوله) (و الحد منها)
قال فی التذکرة لو وکل الإمام السارق لیقطع یده جاز أما لو وکله فی جلد نفسه فالأقرب المنع لأنه متهم بترک الإیلام بخلاف القطع إذ لا مدخل للتهمة فیه و فی (جامع المقاصد) ما ذکره فی التذکرة هو الصواب لأنه إما حق اللّٰه عز و جل أو حق له سبحانه و للآدمی فلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 551
فلو وکله شخص ببیع عبد و آخر بشراء عبد جاز أن یتولی الطرفین (1) و لو وکل زوجته أو عبد غیره ثم طلق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة (2) و لو أذن لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن لأنه لیس علی حد الوکالة بل هو إذن تابع للملک و یحتمل بقاء وکالته لو أعتقه (3) و لو وکل عبد غیره ثم اشتراه لم تبطل وکالته (4)

(الرکن الرابع) فی متعلق الوکالة و شروطه ثلاثة

(الأول) أن یکون مملوکا للموکل (5)
______________________________
یجوز ارتکاب ما یؤذن بالإخلال بالإیلام المعتبر فیه قلت و لم أجد من تعرض له فی الباب و لا باب الحدود
(قوله) (فلو وکله شخص ببیع عبد و آخر بشراء عبد جاز أن یتولی الطرفین)
هذا تفریع علی جواز کون الواحد وکیلا عن المتعاقدین
(قوله) (و لو وکل زوجته أو عبد غیره ثم طلق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة)
کما فی الشرائع و التحریر و شرح الفخر للإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و التذکرة بل ظاهر الأخیر الإجماع فی الأخیر حیث قال لم تبطل وکالة العبد قطعا کما أن ظاهر المبسوط لا خلاف فی الأول لکنه لم یرجح فی الثانی شیئا و قد یظهر منه فیه المیل إلی عدم البطلان و الوجه فیهما ظاهر لأنه لا مدخل للزوجیة و العبودیة فی صحة الوکالة لأن توکیل عبد الغیر بإذن سیده توکیل حقیقی و لیس أمرا و لا استخداما و ینبغی أن یروی أعتق مبنیا للمجهول و یصح مبنیا للمعلوم و لا یضر تفکیک الضمیر لعدم اللبس و اقتصارهم علی عتقه و عدم ذکرهم عدا المبسوط و التحریر ما إذا باعه لغیر الموکل قد یقضی بأن الوکالة حینئذ تبطل و به صرح فی التحریر نظرا إلی عدم جواز التصرف بدون إذن المشتری و قد أبطل المالک الأول إذنه بزوال ملکه و فی (التذکرة) فیه وجهان البطلان لما ذکر و لمکان الإذن السابق ثم اختار عدم الزوال لأنه توکیل حقیقی و لیس أمرا و لا استخداما قال و لکن یعتبر رضا المشتری و علی الموکل أن یستأذنه فإن رضی ببقاء الوکالة بقیت و إلا بطلت و هو خیرة جامع المقاصد و المسالک و لعله الظاهر من شرح الإرشاد لفخر الإسلام و لم یفرق فی المبسوط بین العتق و البیع فی عدم الترجیح (و قال فی التذکرة) و لو لم یستأذن المشتری نفذ تصرفه و إن ترک واجبا و أما إذا اشتراه الموکل فعدم بطلان وکالته بعد ما عرفت أوضح من أن یخفی و قد وافق علیه فی التحریر و یأتی التصریح به فی کلام المصنف
(قوله) (و لو أذن لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن لأنه لیس علی حد الوکالة بل هو إذن تابع و یحتمل بقاء وکالته لو أعتقه)
قد تقدم الکلام فیه فی أول هذا الرکن
(قوله) (و لو وکل عبد غیره ثم اشتراه لم تبطل وکالته)
قد عرف حاله مما تقدم آنفا کما نبهنا علیه
(قوله) (الرکن الرابع متعلق الوکالة و شروطه ثلاثة الأول أن یکون مملوکا للموکل)
قال فی جامع المقاصد أی من شرط صحة الوکالة أن یکون التصرف مملوکا للموکل فی وقت صدور عقد التوکیل و الظاهر أن ذلک متفق علیه عندنا انتهی قلت لم نجد من صرح بذلک قبل المصنف غیر ما یکاد یفهم من الشرائع کما ستسمع و لا بعده غیر صاحب التنقیح قال الأول أن یکون مملوکا للموکل بمعنی إمکان وقوعه منه شرعا فی حال توکیله (و قال فی الریاض) إن ظاهر المشهور أنه یعتبر الإمکان المزبور من حین الوکالة إلی وقت التصرف بل ظاهر المحکی عن التذکرة إجماعنا علیه و به صرح المحقق الثانی قال الظاهر أنه متفق علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 552
فلو وکله علی طلاق زوجة سینکحها أو عتق عبد سیملکه أو بیع ثوب سیشتریه لم یصح (1)
______________________________
انتهی و لیس فی التذکرة عبارة یظهر منها هذا الإجماع و قد أشار إلی ما حکاه المقدس الأردبیلی عن ظاهر التذکرة و ستسمعه بتمامه و قضیة کلامه أن الشهرة محققة عنده و قد اقتصر فی التذکرة و التحریر و الإرشاد کالکتاب علی قوله فیها أن یکون مملوکا للموکل نعم فرع فیها أنه لا یصح توکیله فی طلاق زوجة سینکحها و قد یکون ذلک قضیة قوله فی الشرائع لا یوکل المحرم فی عقد النکاح و لا ابتیاع الصید و لا یصح نیابة المحرم فیما لیس للمحرم أن یفعله کابتیاع الصید و إمساکه و عقد النکاح و قد لا یکون قضیته ذلک کما ستسمع و لو قضی به لمنع من توکیل الوکیل المأذون فی التوکیل فیه حالته و قد خلت کتب الأصحاب فی الباب من المقنعة إلی الریاض عن التعرض لهذا الشرط إلا ما عرفت و الموجود فی کلام الأصحاب اشتراط صحة تصرفه فیه لنفسه و صحة مباشرته له و نحو ذلک علی اختلافهم فی التعبیر نعم تکرر فی کلام المبسوط أنه کل ما یملکه بنفسه و أنه ما یملک التصرف فیه لکنه لم یفرع علیه فی التذکرة و التحریر و الإرشاد فقد یکون مراده حین التصرف فیه و حین الفعل لا حین العقد فلیتأمّل و قد استشکل فیه أی فی هذا الشرط المولی الأردبیلی و صاحب الکفایة و قد أطال فی مجمع البرهان فی بیان الإشکال و قد قال قبل ذلک إن ظاهر عبارة التذکرة أن مرادهم بکون التصرف مملوکا له أن المراد به ثبوت ذلک للموکل من وقت التوکیل إلی وقت الفعل حیث قال یعنی فی التذکرة یشترط فیما تتعلق به الوکالة أن یکون مملوکا للموکل
(قوله) (فلو وکل غیره فی طلاق زوجة سینکحها أو إعتاق رقیق یشتریه أو قضاء دین یستدینه و ما أشبه ذلک لم یصح)
لأن الموکل لا یتمکن من فعل ذلک بنفسه فلا ینتظم فیه إقامة غیره و هو أصح وجهی الشافعیة و الثانی أنه صحیح و یکتفی بحصول الملک عند التصرف فإنه المقصود من التوکل و قال بعض الشافعیة الخلاف عائد إلی الاعتبار به حال التوکیل أم به حال التصرف و لو وکله فی شراء عبد و عتقه أو فی تزویج امرأة و طلاقها أو فی استدانة دین و قضائه صح ذلک کله لأن ذلک مملوک للموکل انتهی و إلیه نظر صاحب الریاض حیث قال ظاهر المحکی عن التذکرة إجماعنا علیه و ما أدری من أین ظهر له الإجماع ثم إنه فی مجمع البرهان ما نقل کلام التذکرة مثل ما قلناه و إنما اختصره اختصارا لا یکاد یفهم منه المراد فلیلحظ و خلاصة ما ذکره فی مجمع البرهان فی بیان الإشکال أن الظاهر أنهم یجوزون التوکیل فی الطلاق فی طهر المواقعة و الحیض و یجوزون التوکیل فی تزویج امرأة و طلاقها و التطلیق ثلاثا مع الرجعتین بینهما فإنه لا یملک الرجعة إلا بعد الطلاق (و من المعلوم) أن عقد القراض مستلزم للبیوع المتعددة الواردة علی المال مرة بعد أخری و هو غیر موجود حال العقد فهو صریح فی منع هذا الشرط و یشکل علی هذا الشرط الأکل و التصرف فیما إذا جوز له التصدق و إخراج الزکاة من ماله إذا صار البیدر و نحو ذلک إلی غیر ذلک مما ذکر ثم إنه حکی عن المحقق الثانی أنه فرق بین توکیله فی طلاق امرأة سینکحها و توکیله فی تزویج امرأة و طلاقها بفرق غیر حازم و لا کاف و لا واف فی رفع جمیع الإشکالات لأنه قال أی فی جامع المقاصد لیس ببعید أن یقال إن التوکیل فی مثل ذلک جائز لأنه وقع تابعا لغیره و نحوه ما لو وکله فی شراء شاتین و بیع إحداهما بخلاف ما لو وکله فیما لا یملکه استقلالا کما لو وکله فی طلاق زوجة سینکحها فإنه لا یصح و الفرق بین وقوع الشی‌ء أصلا و تابعا کثیر لأن التابع وقع مکملا بعد الحکم بصحة الوکالة و استکمال أرکانها و قد وقع الإیماء إلی ذلک فی التذکرة فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 553
و کذا لو وکل
______________________________
تخصیصات الموکل (قلت) قال فی التذکرة أما إذا جعله تابعا لأمواله الموجودة فی الحال فیجوز کما أنه لو قال وقفت علی من سیولد من أولادی فإنه لا یجوز و لو قال علی أولادی و من سیولد جاز (و قال فی مجمع البرهان) أن کلامهما یشعر بأنه لا دلیل لهما علی ذلک و أنه مجرد احتمال غیر جازمین به (قلت) ظاهر التذکرة الجزم به و قد سمعت عبارتها (ثم قال فی مجمع البرهان) علی أنه فرق غیر واضح إذ کمال الوکالة فی شی‌ء لا ینفع لوکالة شی‌ء آخر علی أن جعل غیر الموجود تابعا للموجود مع فرض کون الموجود قلیلا جدا غیر مقصود بالذات و إنما المقصود غیره تخلصا من الإشکال مع عدم الدلیل بعید جدا ثم إنه غیر نافع فی دفع جمیع الإشکالات کالتوکیل فی الطلاق فی طهر المواقعة و الحیض بل و جواز القراض و علی تقدیر التسلیم یکون کلامهم فی هذا الشرط غیر تام بل محتاج إلی التقیید و التخصیص و مع ذلک یحتاج إلی الدلیل و لیس هناک إلا الإجماع الذی استظهره المحقق الثانی و هو غیر واضح مع وجود ما یناقضه فی کلامهم (قلت) و ینبغی أن یقول إن ظهور الإجماع لیس بإجماع فهو لیس بجازم به مع وهنه بعدم تعرض من تقدمه له إلا ما لعله یظهر من الشرائع (ثم قال) و بالجملة ما نجد دلیلا علی هذا الشرط بل لو کان علیه دلیل و کان علی جواز التوکیل وقت الحیض دلیل لوجب القول بالتخصیص و إنا نجد قیام الدلیل علی خلافه و هو أن الأصل عدم اشتراط الملک حال التوکیل و عموم أدلة الوکالة مع وضوح الدلیل علی اشتراطه حال فعل الموکل فیه و هو أن الزوجیة مثلا شرط للطلاق و لیس عدم جواز توکیل المحرم فی النکاح و الصید دلیلا علی اعتباره حال التوکیل لاحتمال کون ذلک لدلیل خاص مثل أنه استمتاع فی الجملة أو أنه فیه نص صریح أو أنه مجمع علیه و لو لم یکن شی‌ء منها لا ینبغی القول به (و الحاصل) أن القول بغیر دلیل واضح مشکل و هذا الفرق یصلح طریقا للمنع فی جواب المعترض المستدل (ثم قال) إن القول بأنه شرط فی وقت الفعل هو مقتضی الدلیل و یخرج مثل ما إذا وکله فی طلاق امرأة سینکحها بإجماع أو نحوه إن کان لکنه أیضا مشکل مع دعوی الاتفاق ظاهرا و عدم قول صریح بخلافه و یمکن اختیار أنه شرط وقت التوکیل و یخرج عنه ما تقدم بالإجماع و نحوه ثم أمر بالتأمل و قال إن المسألة من المشکلات (و نحن نقول) المستفاد من کلامهم أنه یشترط فیما یصح التوکیل فیه أن یکون ممن تصح منه مباشرته و التصرف فیه لنفسه أو یکون له علیه ولایة و له إلیه سبیل و له به تعلق فی الجملة بحیث لا لا یستنکر فی عرف المتشرعة وقوع التوکیل منه فیه و هذا معنی قولهم مملوک له وقت العقد فیدخل فی ذلک الموکل فی طلاق حال الحیض و حال طهر المواقعة و المالک فی القراض بالنسبة إلی المال المقارض علیه بل التبعیة فیه ظاهرة و الموکل فی إخراج الزکاة و الصدقة وقت الحصاد مثلا و الموکل فی الشراء و البیع معا و فی التزویج و الطلاق معا بعد الرجعتین و بدونهما و یخرج عنه جزما ما إذا وکله فی طلاق امرأة سینکحها و ما کان مثله إذ لا تعلق له بذلک أصلا و یخرج عنه استنابة المحرم و نیابته فیما لیس للمحرم أن یفعله لمکان الإجماعات المستفیضة و هی تدل علی أنه لا تعلق له به أصلا أو أنه له فیه استمتاع فی الجملة إذ قد یتلذذ بالعقد علی المرأة و الصید و لو للغیر کما ورد فی المثل السائر أن ذکر العیش نصف العیش (قال الراجز)
هذا ثنائی حین جاش جیشی إذ کان ذکر العیش نصف العیش
فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه جیدا فإن به تتم دعوی ظهور الإجماع و ترتفع الإشکالات جمیعها و یتضح الدلیل إذ لا توکیل فیما لیس له فیه تصرف لیس له علیه سبیل
(قوله) (و کذا لو وکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 554
المسلم ذمیا فی شراء خمر أو بیعه (1) أو المحرم محلا فی ابتیاع صید أو عقد نکاح (2) أو الکافر مسلما فی شراء مسلم أو مصحف (3) و لا یشترط استقرار الملک فلو وکل فی شراء من ینعتق علیه صح (4) و لو قال اشتر لی من مالک کر طعام لم یصح لأنه لا یجوز أن یشتری الإنسان بماله ما یملکه غیره (5) و لو قال اشتر لی فی
______________________________
المسلم ذمیا فی شراء خمر أو بیعه)
أی لم یصح البیع و الشراء کما فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و التذکرة و غیرها و فی الأخیر الإجماع علیه لأن التصرف فی الخمر لیس مملوکا للموکل حال العقد بل لیس مملوکا له بحال و علله فی المبسوط بأن عقد الوکالة عقد عن الموکل فوجب أن لا یملک به لأن المسلم لا یملک الخمر بلا خلاف و نحوه ما فی الخلاف و علله فی المسالک بأنه لا یکفی جواز تصرف أحدهما دون الآخر بل یشترط کونهما معا قادرین علی أن یلیا الفعل (قلت) و کذلک منع فی بیع الخلاف و المبسوط أن یتوکل الکافر للمسلم فی شراء عبد مسلم و لکن قد رده المصنف فی التذکرة و التحریر و نهایة الإحکام بأن الممنوع أنما هو العکس و هو ما إذا وکل الکافر المسلم فی شراء عبد مسلم و لیس فی محله کما تقدم بیانه فی الموکل لکنهم قالوا فیما إذا عجز المکلف عن غسل الأعضاء أو مسحها فی الطهارة المائیة أو الترابیة جاز له أن یستنیب من لیس له أهلیة التوکل و التوکیل کالصبی و المجنون و الساهی و الغافل إلا أن یقولوا کما فی جامع المقاصد فیما یأتی أنه لیس توکیلا حقیقیا لأن المدار علی نیة العاجز فالغرض إیصال الماء إلی العضو ناویا فیجزی الإیصال بأیّ وجه اتفق
(قوله) (و المحرم محلا فی ابتیاع صید أو عقد نکاح)
قد تقدم الکلام فیه باعتبار حال الموکل و حال الوکیل و أعاده باعتبار حال الموکل فیه
(قوله) (و الکافر مسلما فی شراء مسلم أو مصحف)
قد قالوا فی باب البیع أن فی حکم العبد المسلم المصحف و قد منع المصنف فی بیع التذکرة و التحریر و نهایة الإحکام من توکیل الکافر المسلم فی شراء عبد مسلم کما سمعت آنفا
(قوله) (و لا یشترط استقرار الملک فلو وکل فی شراء ما ینعتق علیه صح)
وجهه واضح و لذا ترکه الجماعة إذ لا دخل لاستقرار الملک و عدمه فیما وکل فیه
(قوله) (و لو قال اشتر لی من مالک کر طعام لم یصح لأنه لا یجوز أن یشتری الإنسان بماله ما یملکه غیره)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد لأن المعاوضة تقتضی انتقال کل واحد من العوضین إلی مالک العوض الآخر فکان کما لو قال الراهن للمرتهن بع الرهن لنفسک فإنه لا یصح إذ لا یتصور بیعه لنفسه (و فیه) أن القرائن هنا و العادة تدلان علی أنه من معاطاة القرض فیکون معناه أنت وکیلی فی أن تستقرض لی من نفسک مائة درهم و تقبض ذلک عنی و تشتری لی بها کرا من طعام و العادة مستمرة علی ذلک بل السوق مفعم بذلک یرسل الرجل الجلیل إلی صدیقه من أهل السوق اشتر لی کذا و کذا و احسب علی کما نظروا إلی القرائن و العادات فی جواز استفادة التوکیل للوکیل بترفعه عما وکل فیه و لا نری لجمودهم علی ظاهر اللفظ هنا و فی الرهن وجها وجیها إلا أن تقول ما جرت به العادة و استقام به السوق إنما هو الشراء فی ذمة الصدیق کما فی المسألة الآتیة (و فیه) أنه لا باعث علی ذلک مع أن إقباض الثمن من ماله من معاطاة القرض ثم إن الصحة فیما نحن فیه ظاهر الجامع أو صریحه بل هو صریحه و سیصرح المصنف فی الکتاب فی المطلب الخامس و التذکرة و التحریر أنه إن اشتری بعین ماله للموکل وقف علی إجازته و قضیته أنه یقع للموکل مع الإجازة و إن کان الدینار باقیا علی ملک الوکیل و هو مناف لما هنا
(قوله) (و لو قال اشتر لی فی ذمتک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 555
ذمتک و اقض الثمن عنی من مالک صح (1) و لو قال اشتر لی من الدین الذی لی علیک صح و یبرأ بالتسلیم إلی البائع (2)

(الثانی) أن یکون قابلا للنیابة کأنواع البیع (3) و الحوالة و الضمان و الشرکة و القراض و الجعالة و المساقاة (4) و النکاح و الطلاق و الخلع و الصلح و الرهن و قبض الثمن و الوکالة و العاریة و الأخذ بالشفعة و الإبراء و الودیعة و قسمة الصدقات (5)
______________________________
و اقبض الثمن عنی من مالک صح)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد (قال فی التذکرة) لأنه إذا اشتری فی الذمة حصل الشراء للموکل و الثمن علیه (قلت) لأن الوکیل إذا اشتری فی ذمته ناویا أنه للموکل جاز و یجوز أن یؤدی الوکیل دین الموکل من ماله أی الوکیل فیرجع الأول بالأخرة إلی أنه اشتری فی ذمة الموکل و ضمنه للبائع فی ذمته و مرجع الثانی إلی معاطاة القرض و فیهما من الصعوبة ما لا یخفی و الحال فی المسألة الأولی أسهل فلیتأمل
(قوله) (و لو قال اشتر لی من الدین الذی لی علیک صح و یبرأ بالتسلیم إلی البائع)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد لأن تعیین الدین من مال بعینه أمر راجع إلی المدیون لأنه مخیر فی جهات القضاء و إنما یبرأ بتسلیمه إلی البائع لأن صاحب الدین إنما یملکه بقبضه إیاه أو ما یقوم مقام قبضه و لیس المدیون وکیلا فی القبض فإذا سلمه إلی البائع عن الموکل تعین (و قال فی جامع المقاصد) و هل یفرق بین أن یقع الشراء بالعین أو بالذمة یحتمل الفرق لأنه فی وقت الشراء لم یتعین المال المجعول ثمنا للموکل و إنما هو باق علی ملک المدیون أعنی الوکیل فلا یتصور وقوعه عوضا عما یشتریه للموکل و یحتمل العدم لأنه قد تعین للموکل بالتعیین و إن لم یتم الملک و براءة المدیون أنما تکون مع تمام الملک و أما صحة البیع فیکفی فیها حصول أصل الملک قال و ینبغی تأمل هذا البحث لأنه الآن لا یحضرنی سوی ما ذکرته (قلت) یفهم من أمره بالشراء أنه وکیل له فی القبض من نفسه و تقبیضه البائع و لا مانع من کونه قابضا و مقبضا فإن عینه أولا و قصد القبض له تعین بذلک و تم الملک و برأ المدیون و لا یحتاج فی البراءة إلی تسلیم البائع و صح وقوعه عوضا عما یشتریه و لو تلف قبل تسلیمه البائع کان من مال الموکل لا الوکیل و إن لم یعینه أولا و اشتری فی ذمة الموکل حصل التعیین و البراءة بمجرد الإعطاء مع نیة الإعطاء عن الموکل أو بمجرد الإعطاء
(قوله) (الثانی أن یکون قابلا للنیابة کأنواع البیع)
جواز التوکیل فی البیع قد طفحت به عباراتهم من المبسوط إلی الریاض فی الباب و غیره بل کاد یکون ضرریا و قال فی جامع المقاصد لا خلاف فی جواز التوکیل فی البیع إیجابا و قبولا و فی جمیع أنواعه کالسلم و الصرف و المرابحة و غیرها و فی توابعه من القبض و الإقباض و الفسخ بالخیار بأنواعه و الأخذ بالشفعة و إسقاطها
(قوله) (و الحوالة و الضمان و الشرکة و القراض و الجعالة و المساقاة)
قد صرح بجواز التوکیل فی عقود هذه الأبواب الستة فی فقه القرآن و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و لم تذکر الجعالة فی المبسوط و السرائر و ذکرت فیهما الخمسة الباقیة و لم یذکر فی الشرائع إلا الثلاثة الأول و لعله أدخل المزارعة فی المساقاة و قد صرح بها فی التذکرة و التحریر و الوجه فی ذلک و فیما یأتی أن بعض الناس قد یترفع عن مباشرة هذه الأمور و قد لا یحسنها و قد لا یتفرغ لها لاشتغاله بالعبادة أو العلم أو التدریس أو أمور أخر و قد یکون مأمورا بالتحذر و عدم الخروج فلا یجوز له التردد فی المزارع و الأسواق و نحو ذلک
(قوله) (و النکاح و الطلاق و الخلع و الصلح و الرهن و قبض الثمن و الوکالة و العاریة و الأخذ بالشفعة و الإبراء و الودیعة و قسم الصدقات)
قد صرح فیما عدا الإبراء بجواز التوکیل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 556
و استیفاء القصاص (1) و الحدود مطلقا فی حضور المستحق و غیبته (2) و قبض الدیات (3) و الجهاد علی وجه (3)
______________________________
فیما ذکر و هی أحد عشر قسما فی المبسوط و فقه القرآن و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد صرح بجواز التوکیل فی الإبراء فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه یصح التوکیل فی عقد النکاح و إیقاع الطلاق و الخلع بطرفیه و قد صرح جماعة بجواز التوکیل فی الرجعة منهم المصنف و الشیخ و ابن إدریس و أنه یصح فی عقد الصلح و الرهن و قبض المرهون و قبض الثمن فی البیع کالمبیع و کذا العوض فی الصلح و غیره و أنه یصح التوکیل فی الوکالة بأن یوکل شخصا فی أن یوکل آخر کما مر و أنه یصح فی العاریة بالنسبة إلی العقد و استیفاء المنافع مع الإذن و أنه یصح فی الإبراء و الهبة و عقد الودیعة و قبضها بإذن المالک و أنه یجوز توکیل الإمام فی قبض الصدقات و فی قسمتها علی الفقراء و توکیل المالک فی دفعها إلی مستحقها (و لیعلم) أنه یصح توکیل الفقیر فی قبض الزکاة و الخمس بأن یقول الفقیر وکلتک فی قبض ما یدفعه المالک إلی من زکاته و خمس ماله و لا یستلزم ذلک استحقاق المطالبة بل إذا اختار المالک الدفع إلی ذلک الفقیر جاز الدفع إلی وکیله و هو خیرة الشیخ و المصنف فی التذکرة و التحریر و المختلف و الشهید و المحقق الثانی و منع من ذلک القاضی و ابن إدریس و توقف المقداد و أبو العباس (حجة الجواز) الأصل و أنه عمل مباح تدخله النیابة لأنه یجب الدفع للإمام و الساعی فکانا کالوکیلین و لا یستلزم ذلک استحقاق المطالبة کما صورناه و هذا حدیث إجمالی
(قوله) (و استیفاء القصاص)
أی یصح التوکیل فی استیفاء القصاص سواء کان فی النفس أو الطرف کما صرحت به عباراتهم فی باب القصاص من دون توقف و قد صرح به هنا فی المبسوط و الفقه للراوندی و السرائر و جامع الشرائع و غیرها فی حضور المستحق إجماعا کما فی التذکرة و فیها و فی المبسوط و فقه الراوندی أنه یصح فی غیبته عندنا و ظاهر الثلاثة الإجماع علیه أیضا لکن الموجود فی نسخة صحیحة من نسخ فقه الراوندی ما نصه القصاص یصح فی إثباته التوکیل و لا یصح فی استیفائه بحضرة الولی و یصح فی غیبته عندنا و هو غریب و للشافعیة وجه بالمنع فی غیبته لاحتمال العفو و لأنه ربما یرق قلبه حال حضوره فیعفو و لعظم خطر الدم (و قال فی المبسوط) إنه لا خلاف فی جواز التوکیل فی إثبات حد القصاص
(قوله) (و الحدود مطلقا فی حضور المستحق و غیبته)
یرید أنه یجوز التوکیل فی استیفاء الحدود سواء کانت حقا للّه سبحانه أو حقا للناس و هو المراد بالإطلاق و لا نجد فی ذلک خلافا إلا من الشافعیة لمثل ما تقدم فی القصاص و إنما الخلاف فی التوکیل فی إثبات حدود اللّٰه سبحانه و تعالی کما یأتی لأن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و أئمة الهدی صلوات اللّٰه علیهم لم یکونوا یقیمون الحدود بأنفسهم و إنما کانوا یستنیبون غیرهم فی إقامتها
(قوله) (و قبض الدیات)
کما صرحت به العبارات و قضت به قواعد الباب
(قوله) (و الجهاد علی وجه)
حیث لا یتعین کما فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و التحریر و المختلف لکنه لیس فی الأخیرین التقیید المذکور فی العبارة لکنه مراد جزما لأنه یتعین علیه إذا عینه الإمام علیه السلام لشدة بلائه أو لجودة رأیه و وفور عقله أو دهم المسلمین عدوّ یخاف منه و توقف الدفع علیه و هو المحکی عن القاضی لأن الغرض حراسة المسلمین و حفظ عمود الدین و لیس الغرض متعلقا بمعین فیوکل من وجب علیه من لم یجب علیه و قال الشیخ و الراوندی فی المبسوط و فقه القرآن و أما الجهاد فلا تصح النیابة فیه بحال لأن کل من حضر الصف توجه فرض القتال إلیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 557
و إثبات حدود الآدمیین لا حدوده تعالی (1) و عقد السبق و الرمی و الکتابة و العتق و التدبیر (2)
______________________________
وکیلا کان أو موکلا و قال فی الأول و قد روی أنه تدخله النیابة و قال فی الثانی روی أصحابنا و قال فی (التنقیح) بعد أن جعل المسألة خلافیة بین الشیخ و القاضی و العلامة قوی بعض الفضلاء کلام الشیخ لأنه مع الحضور یصیر فرض عین فلا تدخله النیابة قال و حمل الروایة علی الإجارة و قال و هو حسن و لعله أشار ببعض الفضلاء إلی قوله فی السرائر إن کل من حضر الصف توجه فرض القتال علیه وکیلا کان أم موکلا و أما إن لم یحضر الصف و لا حرج علیه فی الخروج فإنه یجوز له أن یستنیب و یستأجر من یجاهد عنه علی ما رواه أصحابنا انتهی و الخبر هو ما رواه عبد اللّٰه بن جعفر فی قرب الإسناد عن السندی بن محمد عن أبی البختری عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام أن علیا علیه السلام سئل عن إجمال الغرز فقال لا بأس به أن یغرز الرجل عن الرجل و یأخذ منه الجعل و السندی بن محمد ثقة و أبو البختری سعید بن فیروز قیل إنه من خواص أمیر المؤمنین علیه السلام و قد وثق فی رجال العامة و قالوا فیه تشیع قلیل و روی الخبر الشیخ بسند معتبر فیه محمد بن عیسی أبو أحمد و یشهد لقول الشیخ أن الشهید قال إن جواز الاستئجار للجهاد خرج بالإجماع و قد قالوا إنما یجوز الاستئجار للجهاد إذا علم أو ظن قیام من فیه کفایة مقامه أو کان المؤجر ممن لا یجب علیه و الذی یظهر لی أن الشیخ هنا لا یظهر منه الخلاف و إن نسبوه إلیه لأن قوله إن من حضر الصف توجه الفرض إلیه لا أظن أن أحدا یخالفه فیه حتی لو علم أو ظن أن من فی الصف فیه الکفایة و مراد الجماعة بصحة النیابة فی الجهاد أن للرجل أن یخرج غیره بأجرة أو غیرها فی الجهاد و الشیخ لا یخالفهم فی ذلک و هو معنی ما فی السرائر و قد صرح بما ذکرناه من دون تفاوت أصلا فی التذکرة فی رد کلام الشافعی أن من حضر الصف توجه الفرض إلیه فنسبة الخلاف إلیه فی المختلف و متابعة الجماعة له فی ذلک لم تصادف محلها و لعلهم أخذوه من قول الشیخ کالشافعی لا تصح النیابة فیه بحال و ذلک لا یدل علی ذلک لأنهما فسرا ذلک بقولهما لأن کل من حضر إلی آخره و تمام الکلام فی باب المکاسب و باب الإجارة
(قوله) (و إثبات حدود الآدمیین لا حدوده تعالی)
کما فی المبسوط و فقه القرآن و السرائر و الشرائع و التحریر و کذا الخلاف قال فی (المبسوط) فأما حدود اللّٰه تعالی فلا یصح التوکیل فی تثبیتها إجماعا لأن اللّٰه تعالی غیر مطالب بها و لا مسبب فی المطالبة بها لأنه أمر بسترها و تغطیتها و وجهه فی السرائر بأن الدعوی فیها غیر مسموعة و أجاب عنه فی المختلف بإمکان استتباع حقوق غیر الحد کالمهر و الأرش و غیرهما فسخ النکاح انتهی فتأمل (و نحن نقول) إنهم إن أرادوا أنه لا یصح للإمام ذلک ففیه منع ظاهر و قد روی أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله قال اغد یا أنس إلی امرأة هذا فإذا اعترفت فارجمها فغدا أنس علیها فاعترفت فأمر بها فرجمت و هو یدل علی أنه لم یکن قد ثبت عنده و قد وکله فی إثباته و لهذا اختار الصحة فی التذکرة و إن أرادوا أنه لا یصح لأحد من المکلفین أن یوکل به غیره فلا یکاد یکون له معنی صحیح لأن ذلک الغیر الذی یراد توکیله إن علم بالحال فإثباته حق له بالأصالة حسبة لاستواء المکلفین بذلک و إن لم یعلم به فحد اللّٰه تعالی أوسع من أن یتولی الدعوی به و إثباته أو حکایته من لا یعلم کونه حقا إلا أن تقول هذا ما عناه الشیخ و الجماعة و مرادهم غیر الإمام علیه السلام أو مطلقا لأن کان الخبر عامیا و لا خلاف (مخالف خ ل) قبل التذکرة
(قوله) (و عقد السبق و الرمی و الکتابة و العتق و التدبیر)
أی یجوز التوکیل فی عقد السبق و الرمی و عقد الکتابة إیجابا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 558
و الدعوی و إثبات الحجة و الحقوق و الخصومة و إن لم یرض الخصم (1) و سائر العقود و الفسوخ (2) و الضابط کل ما لا غرض للشارع فیه فی التخصیص بالمباشرة من فاعل معین (3) أما ما لا تدخله النیابة فلا یصح التوکیل فیه و هو کل ما تعلق غرض الشارع بإیقاعه من المکلف به مباشرة کالطهارة مع القدرة و إن جازت النیابة فی تغسیل الأعضاء مع العجز و الصلاة الواجبة ما دام حیا و کذا الصوم و الاعتکاف و الحج الواجب مع القدرة و النذر و الیمین و العهد و المعاصی کالسرقة
______________________________
و قبولا و فی إیقاع العتق و التدبیر کما صرح بذلک جمع
(قوله) (و الدعوی و إثبات الحجة و الحقوق و الخصومة و إن لم یرض الخصم)
أی یجوز التوکیل فی الدعوی علی الغیر و لا یفتقر إلی علمه بکون المدعی به حقا لأنه نائب مناب الموکل فی إنشاء الدعوی فکأنه حاک لقوله و فی إثبات الحجة أی بیانها و إیضاحها عند الحاکم کإحضار الشاهدین و استشهادهما و عدد الشیاع و فی إثبات الحقوق مالیة کالدین أو غیرها کالخیار و التحجیر و الاختصاص بأولویة مکان فی المسجد أو حجرة فی المدرسة و نحو ذلک و فی الخصومة سواء رضی الخصم أو لا و سواء کان الموکل المدعی أو المدعی علیه و لیس للآخر الامتناع لأن کل أحد لا یکمل للمخاصمة و المطالبة و فی (المختلف) أنه المشهور ثم حکی عن أبی علی أنه منع من توکیل الحاضر فی الخصومة إلا برضا الخصم و عن بعض العامة أنه اعتبر العذر کالمرض و التحذیر و بعضهم جوز مع سفاهة الخصم و خبث لسانه
(قوله) (و سائر العقود و الفسوخ)
أی یجوز فی سائر العقود کالوقف و الهبة و السکنی و العمری و الرقبی و الوصیة و الإجارة و الإقالة إیجابا و قبولا و کذا یجوز فی جمیع الفسوخ المترتبة علی الخیارات و کذا فی الحجر و الإحیاء عند بعض و الذبح بغیر خلاف فیه و لیعلم أن کل ما تدخله النیابة و هو علی الفور لا یصح التوکیل فیه إذا نافی الفور نبه علیه فی التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و الضابط کل ما لا غرض للشارع فیه فی التخصیص بالمباشرة من فاعل معین)
کما نبه علی هذا الضابط فی المبسوط و فقه الراوندی و الوسیلة و السرائر و به أو بنحوه صرح فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروضة و مجمع البرهان و غیرها و فی (التنقیح) أنه حسن لا یختل بشی‌ء و قال جماعة إنه لا یستفاد إلا من التتبع و الاستقراء منهم المحقق الثانی و الشهید الثانی فی المسالک و الروضة و المقدس الأردبیلی (قال فی مجمع البرهان) إنه یعلم بالنص الصریح و ما یفهم من ظاهره مثل العبادات قلت لأن الغرض منها الانقیاد و التذلل بفعل المأمور به إلا أنه ورد النص بجواز التولیة فی الطهارة مع الکبر و الحج الواجب کذلک و المندوب مطلقا ثم قال الظاهر من الخطاب التکلیفی البدنی المباشرة بنفسه حتی یعلم جواز النیابة بدلیل و أما غیره مثل المعاملات فلا و لهذا ورد النص بالجواز و یؤیده صدق العقود و الإیقاعات بخلاف النذور و الغصب و الإیلاء و الظهار ثم قال و الحاصل أنه قد یعلم بالتأمل و بالنص و إن لم یعلم فلا یجوز و ینبغی التأمل فی کل مادة بخصوصها (تنبیه) قال فی جامع الشرائع یجب ذکر الموکل فی النکاح و الخلع و الصلح عن الدم و لا یلزم ذکره فی الباقی
(قوله) (أما ما لا تدخله فلا یصح التوکیل فیه و هو کل ما تعلق غرض الشرع بإیقاعه من المکلف به مباشرة کالطهارة و إن جازت النیابة فی غسل الأعضاء مع العجز و الصلاة الواجبة ما دام حیا و کذا الصوم و الاعتکاف و الحج الواجب مع القدرة و النذر و الیمین و العهد و المعاصی کالسرقة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 559
و الغصب و القتل بل أحکامها تلزم متعاطیها و القسم بین الزوجات لأنه یتضمن استمتاعا و الظهار و اللعان و قضاء العدة (1) و فی التوکیل بإثبات الید علی المباحات کالالتقاط و الاصطیاد و الاحتشاش و الاحتطاب نظر (2)
______________________________
و الغصب و القتل بل أحکامها تتعلق بمتعاطیها و القسم بین الزوجات لأنه یتضمن استمتاعا و الظهار و اللعان و الإیلاء و قضاء العدة)
أما الضابط فقد عرفت من صرح به أو بمثله و من نبه علیه و أما الأقسام المذکورة فقد صرح بها کلها فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد عدا الإیلاء فإنه لم یصرح به فی بعضها و قد ذکر فی المبسوط و فقه الراوندی و السرائر ما ذکر فی الکتاب إلا ما قل و بعضه فی اللمعة و الروضة و بالجملة لا أجد فی ذلک مخالفا و لا مترددا و لنعد إلی ما فی الکتاب فقوله کالطهارة و إن جازت النیابة فی غسل الأعضاء یرید به أنه لیس له الاستنابة فیها أجمع حتی النیة بل یجب أن یتولی هو النیة و قد تقدم أن مثل هذا لا یعد توکیلا حقیقیا و من ثم یقع ممن لا یجوز توکیله و قد أطبقوا کما هو ظاهر جامع المقاصد علی عدم جواز الاستنابة فی الصلاة الواجبة ما دام حیا إلا رکعتی الطواف و فی ظاهر التذکرة الإجماع علی الجواز إذا مات و قد تقدم فی باب الصلاة نقل الإجماعات و احترز بالواجبة عن المندوبة فإنها تصح النیابة فیها فی الجملة کصلاة الطواف المندوب أو فی الحج المندوب و إن وجب و صلاة الزیارة و قد جوز الشهید فی حواشیه الاستئجار علی الصلوات المندوبة (و قال فی الروضة) فی جواز الاستنابة فی مطلق النوافل وجه و فی (المسالک) فیه نظر و إطلاق کلامهم فی الصوم یقضی بأنه لا یفرق فیه بین الواجب و المندوب فی عدم جواز الاستنابة فیه عن الحی و مثلها الاعتکاف لاشتراطه بالصوم و تجوز الاستنابة فی الصوم بعد الموت تبرعا و بالإذن و بعوض و مجانا و إن لم یکن ولیا و کذا الاعتکاف لعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله فدین اللّٰه أحق أن یقضی و من اللغو التوکیل فی النذر و العهد و الیمین و الظهار علی أنه زور و بهتان و کذا اللعان لأنه یمین و شهادة و کذا الإیلاء (و قال فی جامع المقاصد) أنه لا یجوز التوکیل فی رد السلام لأنه متعلق بمن سلم علیه انتهی فتأمل نعم التوکیل فیه مؤد إلی فوات الفوریة و قال و هل یصح التوکیل فی السلام فیعد سلاما شرعیا حتی یجب رد جوابه فیه نظر ینشأ من إطلاق قوله تعالی وَ إِذٰا حُیِّیتُمْ و من حمله علی المعهود (قلت) تحمیل السلام إلی الغائب معهود متعارف بین الناس و قد لهجت به الشعراء الأقدمون و المخضرمون و الإسلامیون فیکون متعارفا فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله بل لا یبعد ذلک فیما یکتب فی صدور الرسائل لمکان تعارف ذلک قدیما و حدیثا و قد روی فی الکافی عن ابن محبوب عن عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال رد جواب الکتاب واجب کوجوب رد السلام و البادی بالسلام أولی باللّٰه و رسوله صلی اللّٰه علیه و آله و تمام الکلام فی باب الصلاة و زاد فی التذکرة أنه لا تصح النیابة فی الاستیلاد لأنه متعلق بالوطء و الوطء مختص بالفاعل و هو من بیان البدیهیات کقوله لا تصح النیابة فی الرضاع و المیراث و الأشربة و یأتی الکلام فی التوکیل بالإقرار و الشهادة و الالتقاط و الاحتشاش و الاحتطاب و لا یخفی ما فی العبارة من عطف المعاصی علی الطهارة و یحتمل عطفه علی کل
(قوله) (و فی التوکیل فی إثبات الید علی المباحات کالالتقاط و الاصطیاد و الاحتشاش و الاحتطاب نظر)
و إشکال کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و لا ترجیح أیضا فی الإیضاح و المهذب البارع و منع من التوکیل فی الجمیع فی الجامع و الشرائع و جوزه فی الجمیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 560
و لا یصح التوکیل فی الشهادة إلا علی وجه الشهادة علی الشهادة (1) و لا فی کل محرم (2) و فی التوکیل علی الإقرار إشکال (3)
______________________________
و منع منه فی الالتقاط فی المبسوط و فقه القرآن و السرائر و جوزه فی الأولین فی إحیاء الموات و منع منه فی الأخیر أعنی السرائر فی الاصطیاد و فی بعض نسخ المبسوط فی آخر کلامه المنع من التوکیل فی الإحیاء و لم أجد ذلک فی النسخة الأخری (و قال فی المختلف) فی الباب قوی الشیخ المنع من التوکیل فی الاحتطاب و الاحتشاش و سوغ التوکیل فی إحیاء الموات و تبعه ابن إدریس و فی الجمع بین الحکمین نظر انتهی و قد حکی فی الإیضاح و التنقیح جمیع ما فی المختلف و الموجود فیما عندنا من نسخ الکتابین فی الباب ما حکیناه و إلا فقد تقدم لنا فی باب الشرکة و باب اللقطة و إحیاء الموات نقل الأقوال من جمیع الکتب و الأبواب و بیان الحال و کشف الإشکال فلیقف علیه من أراده خصوصا باب الشرکة و لیس لذلک کله فی النهایة و الخلاف عین و لا أثر
(قوله) (و لا یصح التوکیل فی الشهادة إلا علی وجه الشهادة علی الشهادة)
کما فی فقه القرآن و السرائر و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کذا التحریر و ظاهر السرائر الإجماع علی کونها حینئذ شهادة علی الشهادة قال فیکون شهادة علی الشهادة عندنا انتهی و ذلک لأن الشهادة علی الشهادة لیست توکیلا فی الشهادة بل شهادة بکون فلان أشهده علی شهادته أو أن فلانا شهد عند الحاکم أو أن فلانا شهد بکذا بسبب کذا و الذی یمکن فرضه هنا أنما هو الأول و الأخیر بالألفاظ المخصوصة فلیتأمل نعم فیه نوع مشابهة و بسبب هذه المشابهة یکون الاستثناء متصلا و إلا فهو منقطع
(قوله) (و لا فی کل محرم)
هذا یغنی عنه قوله فیما تقدم و المعاصی کالسرقة إلی آخره
(قوله) (و فی التوکیل علی الإقرار إشکال)
کما فی التذکرة و الإرشاد و الکفایة و کذا التحریر و التنقیح و إیضاح النافع حیث لا ترجیح فیها و منع من جوازه و صحته فی جامع الشرائع و الإیضاح و شرح الإرشاد لولده و المهذب البارع و جامع المقاصد و جوزه الشیخ فی الخلاف و المبسوط و أبو المکارم فی الغنیة و المصنف فی التذکرة و المقدس الأردبیلی فی مجمع البرهان و فی (غایة المراد) أنه قوی و قد وقع فی المقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة و الغنیة و النافع أنه إن عمم الوکالة عمت سائر الأشیاء إلا الإقرار بما یوجب حدا و هو یعطی بإطلاقه جواز التوکیل فی الإقرار إلا ما أوجب حدا و سنبین الحال فی ذلک مفصلا عند تعرض المصنف له لأن عبارات هذه الکتب مختلفة فی الجملة لکن ظهور عبارة المراسم و الکافی و الوسیلة و الغنیة فی صحة التوکیل فی الإقرار فی غیر الحد مما لا یکاد ینکر و ستسمع هذه العبارات برمتها و قد وقع فی التنقیح و الریاض فی شرح عبارة النافع خلل کثیر و وهم کبیر یأتی بیانه عند شرح قوله و لو قال وکلتک علی کل قلیل و کثیر وجه المنع أن الإقرار إخبار عن حق للغیر فی ذمة المقر و إقرار الغیر علی أن فی ذمة زید مثلا شیئا لغیره إخبار و شهادة علیه و لا یلزم الغیر خبر الغیر إلا علی وجه الشهادة و أن الأصل براءة الذمة و لم یعلم کون ذلک إقرار مثبتا فی الذمة شیئا (و فیه) أن الإقرار قد لا یکون مشغلا للذمة کأن یقول له حاسب عاملی علی القراض و اقبض ما بقی من الحساب و أقر عنی بوصول حقی إلیّ منه و هذا لا یتجه فیه شی‌ء من دلیلی المنع و وجه الصحة أن فعل الوکیل فعل الموکل و الإخبار بالحق إخبار عنه و لأنه قول یلزم به الحق فأشبه الشراء و سائر التصرفات فهو کالبیع و أنه یجوز إملال الولی عن غیر المستطیع للإملال کذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 561
فإن أبطلناه ففی جعله مقرا بنفس التوکیل نظر (1)
______________________________
قال فی غایة المراد و نحوه ما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد (و یرد علی الأول) أنه دور إذ الشأن فی کونه وکیلا (و علی الثانی) أنه قیاس علی أنه فی محل الدعوی أیضا (و علی الثالث) أن الظاهر من الولی غیر الوکیل و الإقرار إخبار و إملال الولی لیس إخبارا و قد وجه فی جامع المقاصد کون الإملال لیس إخبار بأن المولی علیه لو أنکر بعد زوال العذر لم یؤاخذ به و لم یتضح لنا هذا التوجیه بل کاد لا یکون له وجه فالأولی الاستدلال علیه بعموم أدلة الوکالة و أن الظاهر أنه یقبل النیابة له و صورة ذلک أن یقول وکلتک لتقر عنی لفلان أو أقر عنی لفلان کما فی التذکرة و هذا یشمل ما إذا قال وکلتک علی أن تحاسب عاملی أو شریکی و تقر عنی بوصول حقی إلی أو وکلتک فی أن تقر عن لسانی أن لزید علی ألفا و لا ریب أن معنی ذلک (أنه ظ) لازم لذمتی لزید فأخبره عنی فإقرارک بمنزلة إقراری و إن کانت عبارة التوکیل إنشاء إذ لا معنی لقوله وکلتک فی أن تقول فی ذمتی لزید کذا إلا أن ذلک حق فإذا أخبرت «1» بما فی ذمتی و لا نسلم أنه یشترط فی المقر أن یکون الحق فی ذمته فالظاهر أن هذا التوکیل إقرار (قال فی التذکرة و کذا التحریر) فإن قلنا بصحة التوکیل ینبغی أن یعین للوکیل جنس المقر به و قدره و لو قال أقر عنی بشی‌ء لفلان طولب الموکل بالتفسیر و فی (التحریر) أنه یجبر علی التفسیر و معنی کلامه فی الکتابین أنه علی تقدیر صحة التوکیل یکون هذا التوکیل إقرارا لأن سبب کونه صحیحا أنه قد تضمن خبرا و إخبارا بحق لازم له فیؤخذ به (قولک) الإقرار إخبار و التوکیل إنشاء فلا یکون إقرارا (قلنا) التوکیل فی الإقرار یستلزم الخبر و الإخبار بشی‌ء یلزم الموکل إن کان معینا فمعین و إن کان مطلقا فمطلق و یجبر علی التفسیر و أصل البراءة منقطع بالدلیل و هو صدور التوکیل فلا یبقی للإشکال فی أحد الطرفین مجال و قد نبه علی ذلک کله مولانا الأردبیلی (و فیه) أنا و إن سلمنا أنه یتضمن إقرار لکنا نقول إنه لیس من التوکیل فی شی‌ء أصلا لأنه إذا أبرزه عند الحاکم فإنما یقول أقر بأن لزید فی ذمة عمرو کذا و هو یخالف قواعد الإقرار بل یکاد یلحق بالکلام الذی لا وجه (لا معنی خ ل) له إلا أن تقول إنه لا بد هنا من ذکر الموکل فیقول أقر وکالة أو نیابة عن عمرو بأن لزید فی ذمته کذا فلیتأمل
(قوله) (فإن أبطلناه ففی جعله مقرا بنفس التوکیل نظر)
هذا عین قوله فی التحریر فإن معناه ففی کونه إقرارا من الموکل نظر و لا ترجیح أیضا فی التذکرة علی تقدیر عدم صحة التوکیل و قد نص فی المبسوط علی أن من قال بصحة التوکیل قال بأنه إقرار یلزم الموکل و أن من قال لا یصح توکیله اختلفوا فمنهم من قال یکون توکیله و إذنه فی الإقرار إقرارا منه و منهم من قال إن ذلک لا یکون إقرارا منه و قد حکی ذلک عنه فی الإیضاح ساکتا علیه فقد اتفقت هذه الکتب الأربعة بل الخمسة علی أن النظر و الخلاف فی أنه یصیر مقرا بذلک أم لا إنما هو علی تقدیر البطلان و الظاهر منها أنه علی تقدیر الصحة یتعین کونه إقرارا کما هو صریح بعضها کما سمعت فلا وجه لقوله فی جامع المقاصد أنه لا یخفی أن عبارة المصنف لا تخلو عن مناقشة لأن تفریع کونه مقرا بنفس التوکیل علی القول بالبطلان غیر ظاهر بل ذلک آت علی تقدیر البطلان و الصحة فکان حقه أن یقول و فی کونه مقرا بنفس التوکیل نظر کما صنع فی الإرشاد لما بیناه علی أنه لیس فی عبارة الکتاب ما یدل علی أن احتمال کونه مقرا بنفس التوکیل متفرع علی القول بالبطلان بل إنما فرع النظر فی ذلک علی ذلک فقد یکون لأنه لا احتمال لکونه إقرارا علی تقدیر
______________________________
(1) به أخیرت «ظ»
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 562

(الثالث) أن یکون معلوما نوعا ما من العلم لینتفی عظم الغرر (1) فلو وکله فی شراء عبد افتقر إلی وصفه لینتفی الغرر
______________________________
الصحة کما لعله یفهم من جامع المقاصد أو لتعین کونه إقرارا فلا یحتمل العدم و قد یکون مراده الإشارة إلی الخلاف إذ لا خلاف إلا بین القائلین بالبطلان کما ظهر من المبسوط و الإیضاح ثم إن کلامه فی جامع المقاصد یدل علی أنه فی الإرشاد قال فیه نظر کالکتاب و لیس کذلک بل جزم بعدم کونه إقرارا و یحتمل أن یکون بنی ذلک فی الإرشاد علی القول بالبطلان فلو قید به کما فی الکتاب و غیره لکان أولی فکانت عبارة الکتاب أظهر و أوفق من عبارة الإرشاد عکس ما قال (و لیعلم) أنه فی الإرشاد استشکل أولا فی صحة التوکیل و عدمه ثم جزم بعدم کونه إقرارا فیکون مراده أنه لما لم تثبت صحة الوکالة جزمنا بعدم کونه إقرارا و هذا غیر ما لحظه فی عبارة الکتاب و قد یکون أراد فی الإرشاد الإشارة إلی جریان الاحتمالین علی تقدیری الصحة و البطلان و إن کان الخلاف أنما هو علی تقدیر البطلان (و کیف کان) فما اختیر فیه أنه لا یکون إقرارا جامع الشرائع و الإیضاح و شرح الإرشاد لولده و المهذب البارع و جامع المقاصد و التنقیح و الکفایة و لا ترجیح فی غایة المراد و إیضاح النافع و قد عرفت أن خیرة الخمسة الأول المنع من صحة التوکیل فیتجه علیه عندهم اختیار عدم کونه إقرارا و قد عرفت أنهما فی التنقیح و الکفایة کالإرشاد ترددوا فی صحة التوکیل و أنه فی غایة المراد قال إنه قوی و لم یرجح هنا و الذی یظهر لمن نظر و تدبر أنه إقرار سواء قلنا بصحة التوکیل و عدمه و استوضح ذلک فیما إذا قال له وکلتک بأن تقر عنی بأنی بعت کتابی لزید بمائة و اشتریت فرسه الدهماء بخمسین و أنی قد استقرضت منه عشرین دینارا و رهنته کذا فإنه إن لم یکن غرضه بذلک أن ذلک حق له عندی و لازم لذمتی کان کذبا و حملا علی الکذب أو کان ملحقا بالهذیان و أهل العرف لا یرتابون فی ذلک لأن هذه الأمور إما أن تکون ثابتة فی الواقع أو لا و الثانی باطل لاستلزامه إما الکذب الصریح و حمله المسلم علی الکذب و لا سیما إذا کان عالما بأن ذلک لیس بإقرار و أما الهذیان و هما ممنوعان فیتعین الأول و هو أنه أخبر عن الواقع و أوهن شی‌ء استدلالهم علی عدم کونه إقرارا بأن التوکیل فی البیع لا یکون بیعا و فی الإبراء لا یکون إبراء و بأن الأمر بالأمر لیس أمرا و بأن رضاه بالشهادة علیه لا یکون إقرارا بالحق لأن التوکیل فی البیع لا یتضمن البیع إذ لا بد فی تحققه من العقد و لا کذلک التوکیل فی الإقرار إذ التوکیل فیه کاف فی تحققه و نظیره ما إذا باعه بشرط أن یکون وکیله فی کذا فإنه لا یحتاج بعد ذلک إلی إنشاء عقد الوکالة إذ هذا العقد کاف فی تحقق الوکالة و نظیر ما مثلوا به ما إذا باعه کتابه بشرط أن یبیعه فرسه و الأمر بالأمر أمر إذا کان المأمور مبلغا و حاکیا و ناقلا و لیس بأمر فیما عدا ذلک بوجوه منها عدم انطباق تعریف الأمر علیه لا لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم مروهم بالصلاة و هم أبناء سبع و الوکیل هنا حاک و ناقل فیما إذا قال أقر نیابة عن زید و وکالة عنه و نظیر ما نحن فیه ما إذا قال إن شهد لک فلان بما تدعیه علی فهو صادق لأن بعض ما ذکر فی توجیه أنه إقرار جار فیما نحن فیه و لیس نظیره ما إذا قال إذا شهد لک فقد رضیت به فلیلحظ ما ذکروه فی الفرق فی باب الإقرار
(قوله) (الثالث أن یکون معلوما نوعا من العلم لینتفی عظم الغرر)
کما صرح بذلک فی التنقیح و الریاض بل بالغ فی الأخیر فقال یشترط أن یکون معلوما فلا تصح علی المبهم و المجهول بلا خلاف فیما أعلم انتهی و ستعلم أن المعظم جوزوها علی المبهم و إنما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 563
و یکفی لو قال عبدا ترکیا و إن لم یستقص فی الوصف (1) و أو أطلق فالأقرب الجواز (2) و لو قال وکلتک علی کل قلیل و کثیر لم یجز لتطرق الغرر و عدم الأمن من الضرر (3)
______________________________
المخالف الشیخ فی المبسوط و لقد تتبعت کتب الأصحاب فلم أجد من اشترطه غیر من عرفت ثم إنه فی الکتاب سیقرب جواز الإطلاق و التوکیل علی المبهم علی أن اشتراط هذا الشرط (یقضی ظ) بفساد باب القراض کما ستعرف نعم قال فی جامع المقاصد لا خلاف فی أنه لا یشترط أن یکون معلوما من جمیع الوجوه التی تتفاوت باعتبارها الرغبات فإن الوکالة عقد شرع للارتفاق و دفع الحاجة فیناسبه المسامحة و هو کلام التذکرة غیر أنه لم ینف فیها الخلاف ثم قالا لکن یجب أن یکون معلوما مبینا من بعض الوجوه حتی لا یعظم الغرر و لا فرق فی ذلک بین الوکالة العامة و الخاصة ثم إنه فی التذکرة بعد مسألتین أو ثلاث قوی کون متعلقها المطلق المبهم (و قال فی جامع المقاصد) إنه لا یخلو عن قوة فلم یجزما بهذا الشرط بل لا ینبغی التأمل فی ذلک لأن العامل فی القراض وکیل أو کالوکیل بل هو وکیل أمره صاحب المال بشراء شی‌ء مبهم موکول اختیاره إلی نظره ثم إن الحاجة قد تدعو إلی شراء عبد مطلق مبهم علی أی نوع و وصف کان فیکون فی شرائه کذلک مصلحة للموکل و لا مصلحة فی الخصوصیة ثم إن علمه بنوع من العلم بحیث لا یعظم الغرر متعسر جدا بل لا یکاد ینضبط عرفا فلیتأمل جیدا
(قوله) (و یکفی لو قال عبدا ترکیا و إن لم یستقص فی الوصف)
إجماعا کما فی التحریر قال لو قال ترکیا جاز إجماعا (و قال فی التذکرة) لا یشترط استقصاء الأوصاف التی تضبط بالسلم و ما یقرب منها إجماعا (و قال فی المبسوط) إن عین له نوعا مثل أن یقول ترکی أو زنجی فإن سمی له ثمنا جاز و إن أطلق ذلک ففیه وجهان أحدهما لا یجوز و هو الأحوط و هذا یقضی بمخالفة هذین الإجماعین و قد یقال إنا لا نسلم أنه ینتفی بذلک معظم الغرر للتفاوت الکثیر بین أفراد الترکی (و قال فی التذکرة) و هل یفتقر مع ذلک إلی تعیین الثمن أیضا الأقرب عندنا عدمه و ظاهره الإجماع و هو خلاف ما سمعته عن المبسوط فتأمل
(قوله) (و لو أطلق فالأقرب الجواز)
کما فی التذکرة و الإیضاح و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان مع الجزم به فیما عدا الأولین لعموم الأدلة و انتفاء الغرر کما بیناه فیما مر و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة (قلت) قد قالوا فی باب القراض الوکیل فی شراء عبد مطلق لو اشتری أبا الموکل احتمل الصحة و عدمها و قضیة کلامهم أنه لا ریب فی صحة التوکیل فی ذلک حیث یتنازعون فی شی‌ء آخر کما بیناه مفصلا و أشرنا هناک إلی ما هنا (و قال فی المبسوط) یصح ذلک لأن فیه غررا و لأنه کلما صح التوکیل فیه صح مباشرته بالفعل إجماعا و یلزمه بعکس النقیض کل ما لا تصح مباشرته بالفعل لا یصح التوکیل فیه و شراء المجهول لا تصح مباشرته فلا یصح التوکیل فیه (و فیه) أن الوکیل یعینه عند الشراء فلم یباشر شراء مجهول و الموکل لم یوکله فی شراء عبد مجهول بل وکله مطلقا فی شراء عبد یعینه الوکیل کما هو ظاهر و احتمل الشهید التفصیل فیما حکی عنه بما إذا کان المقصود من العبد التجارة فلا یفتقر إلی الوصف لأن الغرض هو الاسترباح و إن کان هو الخدمة افتقر (و فیه) أن الاسترباح یتفاوت تفاوتا بینا بتفاوت الأعیان إلا أن یدعی زوال معظم الغرر فتدبر
(قوله) (و لو قال وکلتک علی کل قلیل و کثیر لم یجز لتطرق الغرر و عدم الأمن من التضرر)
کما نص علی ذلک فی الخلاف و المبسوط و کذا الفخر فی الإیضاح لأنه نص علی البطلان فیما إذا قال وکلتک فیما إلی من قلیل و کثیر کما یأتی ذکره فی کلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 564
و قیل یجوز و ینضبط التصرف بالمصلحة (1)
______________________________
المصنف (قال فی المبسوط) إذا وکل رجلا فی کل قلیل و کثیر لم یصح لأن فی ذلک غررا عظیما لأنه ربما لزمه بالعقود ما لا یمکنه الوفاء به فربما أدی ذلک إلی ذهاب ماله من ذلک أن یزوجه بأربع و یطلقهن علیه قبل الدخول فیغرم لکل واحدة منهن نصف مهرها ثم یزوجه بأربع أخر و علی هذا إلی أن قال إلی غیر ذلک من أنواع التصرف لأنه أطلق له ذلک فیتناول جمیع ما یضره و ینفعه و کأنه مال إلیه فی الشرائع أو قال له بل قد نسب إلیه جماعة القول به و قواه فی التذکرة لأنه فرق کالکتاب کما ستسمع بین ما إذا وکله فی کل قلیل و کثیر من دون أن یضیف ذلک إلی نفسه کما هو المفروض فی کلام الخلاف و المبسوط و بین ما إذا أضافه إلی نفسه فحکم بالبطلان فی الأول و الصحة فی الثانی قال إذا قال وکلتک فی کل قلیل و کثیر فإن لم یضفه إلی نفسه فالأقوی البطلان لأنه لفظ مبهم بالغایة و لو ذکر الإضافة إلی نفسه فقال وکلتک فی کل أمر هو إلیّ أو فی کل أموری أو فی کل ما یتعلق بی أو جمیع حقوقی أو بکل قلیل و کثیر من أموری أو فوضت إلیک جمیع الأشیاء التی تتعلق بی أو أنت وکیلی مطلقا فتصرف فی مالی کیف شئت أو فصل الأمور المتعلقة به التی تجری فیها النیابة فقال وکلتک فی بیع أملاک لی و تطلیق زوجاتی و إعتاق عبیدی أو لم یفصل علی ما تقدم أو قال وکلتک فی کل أمر هو إلیّ مما یناب فیه و لم یفصل أجناس التصرفات أو قال أقمتک مقام نفسی فی کل شی‌ء أو وکلتک فی کل تصرف یجوز لی أو فی مالی التصرف فیه فالوجه عندی الصحة فی الجمیع و به قال ابن أبی لیلی انتهی و قد حکی فی التذکرة عن الشیخ أن الوکالة لا تصح فی هذه کلها و إن أضافها إلی نفسه و کلامه فی الکتابین لا یدل علی ذلک و لعله فهمه من قوله فی الخلاف إذا وکل رجلا فی کل قلیل و کثیر لم یصح ذلک و به قال جمیع الفقهاء إلا ابن أبی لیلی فإنه قال یصح ذلک انتهی و قد سمعت أن ابن أبی لیلی صحح جمیع ما صححه فی التذکرة و الشیخ خالفه فی الخلاف أو فهمه من أن التوکیل أنما یکون فیما بملکه الموکل إذ لا یعقد «1» توکیله فیما لا یملکه فظاهر اللفظ فی الکتابین و إن کان مطلقا إلا أن التوکیل و قرینة المقام یقیدان ذلک إذ کل قلیل و کثیر لا تعلق له بالموکل بوجه من الوجوه أصلا کیف یعقل التوکیل فیه لکنه ینقدح من ذلک أنه یکون فرقه فی التذکرة غیر واضح و لعله أراد بالفرق و الإضافة إلی النفس إخراج ما إذا زوجه بأربع و طلقهن و هکذا فلیتأمل لأنه سیتضح لک أنه لا معنی لهذا الفرق أصلا و أن القوم لم یصلوا إلی مراد الشیخ و قد احتج علی صحة ذلک فی التذکرة بأنه لفظ عام فصح فیما تناوله کما لو قال بع مالی کله و بأنه لو فصل و ذکر جمیع الجزئیات المندرجة تحت اللفظ العام صح التوکیل فکذلک یصح فی الإجمال ثم ذکر احتجاج المانع بالغرر و دفعه بأنه ینضبط باعتبار المصلحة (و فیه) أن الجهالة لا ترتفع و الغرر لا یندفع فی متعلق هذه الوکالات المتعلقة بالأمور المنتشرة التی تخفی فیها المصلحة جدا فلا بد من التزام أن الغرر غیر مانع من صحة هذه الوکالات و لا سبیل إلی القول ببطلانها لمکان الغرر لأنه یقضی بالقول ببطلانها فیما إذا وکله فی جمیع الجزئیات المندرجة تحت اللفظ العام مفصلة لأن تفصیلها لا یرفع الغرر فلیتأمل جیدا و لیتدبر لأنک ستعرف تحریر کلام الشیخ
(قوله) (و قیل یجوز و ینضبط التصرف بالمصلحة)
کما فی التذکرة کما عرفت و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و کذا التحریر و الکفایة و فی (المسالک) أنه مذهب الأکثر و هو ظاهر الباقین أو صریحهم
______________________________
(1) یعقل «ظ»
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 565
..........
______________________________
ففی (المقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و فقه الراوندی و الوسیلة و الغنیة و جامع الشرائع و النافع و کشف الرموز و المختلف) و کذا السرائر فیما حکی عنها و کذا إیضاح النافع أن إطلاق الوکالة یقتضی تعمیمها فی جمیع الأشیاء إلا ما یوجبه الإقرار من الحدود و الأیمان کما فی المقنعة و النهایة و فقه الراوندی إلا ما یوجب حدا کما فی الکافی و الغنیة مع زیادة التأدیب فی الغنیة و نحوها و الوسیلة و مرادهم بالإطلاق هنا التعمیم کما فهمه منهم فی المختلف و نسبه فیه إلی المشهور و قال فی موضع من المقنعة و النهایة و إن شرط کونها عامة قام الوکیل مقامه علی العموم و کما تعطیه عبارة المراسم قال و المطلقة یقوم الوکیل فیها مقام الموکل علی العموم و نحوه قوله فی الکافی فإن أطلق عمت الوکالة سائر الأشیاء إلا الإقرار بما یوجب حدا و نحوهما غیرهما کما صرح به فی النافع حیث قال و لو عمم الوکالة صح إلا ما یقتضیه الإقرار و قد احتجوا علیه بالأصل المستفاد من عموم الأدلة و انتفاء الغرر و اندفاع الضرر بمراعاة المصلحة فی فعل الوکیل و قد رد ذلک المحقق فی الشرائع بأنه بعید عن موضع الفرض و معناه أن المفروض أنه جعله کنفسه وکیلا فی کل شی‌ء فما صح له أن یفعله بنفسه صح له أن یفعله و ما یمنع منه لکونه سفها أو عبثا و نحو ذلک یمنع منه فیدخل فیه تطلیق نسائه و هبة جمیع أملاکه و نحو ذلک مما له أن یفعله بنفسه و إن أوجب الضرر و التقیید خروج عن الکلیة (و أجیب) بما حاصله بأن ذلک لیس بخارج عن الفرض و الکلیة لأن القید معتبر و إن لم یصرح بهذا العموم حتی لو خصص بفرد واحد قید بالمصلحة فکیف بمثل هذا العام المنتشر الذی کثیرا ما تخفی فیه المصلحة فمرجع المصلحة إلی نظر الوکیل یفعل ما علم فیه المصلحة و ما اشتبهت فیه المصلحة یترکه و لأنه لو فصل ذلک فقال وکلتک فی عتق عبیدی و تطلیق زوجاتی و بیع أملاکی صح قولا واحدا لأن کل واحد منها منضبط برعایة المصلحة علی ما اعترفوا به و ذلک مشترک بین الأمرین و أنت تعلم أن الظاهر أن نظر المحقق أدق و أن المصنف و من وافقه لم یحرروا کلام الشیخ لأن هناک مصلحتین مصلحة فی نفس البیع مثلا و مصلحة فی کیفیة فإذا وکله مثلا فی بیع کتابه فالواجب علی الوکیل أن یبیعه نقدا لا نسیئة بثمن المثل بنقد البلد فإذا فعل ذلک فقد راعی مصلحته و لیس علیه أن یقول له لا مصلحة لک فی بیعه لأنه مسلط علی ماله فإذا وکله فی کل قلیل و کثیر فقد جعله کنفسه فی البیع فی التطلیق و العتق و نحو ذلک مما یباشره الموکل بنفسه سواء کان له أی للموکل فی ذلک مصلحة أم لم یکن فللوکیل أن یتولی ذلک کذلک أی مع المصلحة و بدونها لکنه إذا باع الوکیل أو طلق أو أعتق أو زوجه وجب علیه مراعاة المصلحة فی کیفیة البیع من کونه نقدا و بثمن المثل و بنقد البلد و فی کیفیة الطلاق و التزویج و فی کیفیة العتق و قصد الثواب و هکذا فإن قلنا حینئذ إن للوکیل أن یتولی البیع و التزویج مثلا لأن للموکل مصلحة فیهما و لیس له أن یطلق نساءه و یعتق عبیده لأنه لا مصلحة له فیهما کان خروجا عن الفرض و بعیدا عن الکلیة فالشیخ فی الکتابین و المحقق فی الشرائع یمنعان من صحة ذلک لما فیه من الغرر العظیم لأنه یتناول جمیع ما ینفعه و یضره و المفید و الشیخ و القدماء یجوزون ذلک و إن تناول ما یضره إلا فیما یوجبه الإقرار من حد کما فی الکافی و غیره أو تأدیب و تعزیر کما زید ذلک فی الوسیلة و الغنیة و غیرهما أو أیمان کما زید ذلک فی المقنعة و النهایة و فقه القرآن أو یجوزون ذلک من دون استثناء کما فی المراسم کما تقدم بیان ذلک کله و قد حکی فی المختلف عن النهایة أنه استثنی النذور أیضا و لم نجد ذلک فی نسختین منها و لم یحکه غیره عنها و لیس هذا منا اختیارا لمذهب الشیخ لأن الظاهر عندنا خلافه و إنما هو تحقیق للمقام (و بقی هناک شی‌ء) و هو أنه وقع فی النهایة أنه من وکل غیره فی الخصومة عنه و المطالبة و المحکمة و البیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 566
..........
______________________________
و الشراء و جمیع أنواع ما یتصرف فیه بنفسه فقبل الموکل عنه و ضمن القیام فقد صار وکیله یجب له ما یجب لموکله و یجب علیه ما یجب علی موکله إلا ما یقتضیه الإقرار من الحدود و الآداب و الأیمان و نحوه ما فی المقنعة و فقه القرآن فإن کان الاستثناء فی کلامهم من الأخیر کما فهمه کاشف الرموز صار التقدیر یجب علیه ما یجب علی موکله إلا الحدود فإنها تختص بالمتکلم لا بالمقر و قضی ذلک بصحة التوکیل فی الإقرار حتی فی الحدود و إن قلنا إنه استثناء من قولهم یجب له ما یجب لموکله إذ معناه یصح له ما یصح لموکله کان معناه أنه یصح له أن یتوکل فی الإقرار عنه فی غیر الثلاثة و یرشد إلی ذلک عبارة المراسم و الکافی و الوسیلة و الغنیة (قال فی الکافی) کما سمعت آنفا فإن أطلق عمت الوکالة سائر الأشیاء إلا الإقرار بما یوجب حدا و هذا هو الذی نبهنا علیه فیما سلف و سیأتی للمصنف أن لیس التوکیل فی الخصومة إذنا فی الإقرار و قد ادعی فی التذکرة الإجماع علی ذلک و هو ینافی ما یظهر من النهایة و غیرها و قد قال فی الریاض فی شرح عبارة النافع و قد سمعتها فی صدر المسألة إذ لم یخص التوکیل بوجه کما إذا قال فی کل قلیل أو کثیر صح و حکاه عن النهایة و المفید و الحلی و القاضی و الدیلمی إلی آخر ما قال إلی أن قال فتمضی تصرفات الوکیل خاصا کان أم عاما من وجه أم مطلقا مع المصلحة إلا ما یقتضیه الإقرار بمال أو ما یوجب حدا أو تعزیرا فلا وکالة وفاقا للأکثر کالشیخین و التقی و ابن حمزة و ابن زهرة و المقداد إما لأنه لا تدخله النیابة لاختصاص حکمه بالمتکلم إذا أنبأ عن نفسه أو لأنه خلاف المصلحة المشترطة فی تعمیم الوکالة هذا کله إذا لم یصرح له بالإقرار أما مع التصریح به فقال الشیخ فی الخلاف یصح إقراره إلی آخر ما قال و حکی بعض ما حکیناه فی المسألة فیما تقدم فنسبة ذلک إلی الشیخین و التقی و ابن حمزة و ابن زهرة وهم صرف لأنک قد سمعت عبارات هؤلاء و لا تعرض فی واحدة منها لذکر المال أصلا و قد عول فی النقل عن الشیخین و فی الدلیلین و فی التفصیل علی کلام التنقیح لأنه أخذه فی هذه الأمور الثلاثة برمته و کلام التنقیح غیر منقح و لا محرر و فیه مواضع للنظر لمن أمعن فیه النظر و لحظ ما حررناه ثم ما بالهما قد استدلا علی عدم جریان التوکیل فی الإقرار إذا عمم بغیر ما استدلا به علی عدم جریانه فیه إذا صرح له بالتوکیل فیه و لو لا خوف الإطالة لبینا ذلک کله و فی ما ذکرناه بلاغ و مقنع فیما أردناه من التحذیر عن الاعتماد علی ما ذکر من نقل و دلیل و تفصیل (لکن بقی شی‌ء آخر) فی کلامیهما یجب التنبیه علیه و هو أنه قال فی الریاض و لو عمم الوکالة صح إذا خصها من وجه مال أو غیره بلا خلاف فی الظاهر و به صرح فی التنقیح انتهی (و فیه) مع سوء التعبیر أن من جملة ما إذا خصها من وجه ما إذا قال بع مالی کله و اقبض دیونی کلها و قد قالوا إنه یجی‌ء علی قول الشیخ فی الکتابین عدم الصحة نص علیه المحقق الثانی کما ستسمع و من جملته ما إذا قال بع ما شئت من مالی و اقبض ما شئت من دیونی فإنه یجی‌ء علی قول الشیخ عدم الصحة کما نص علیه المحقق الثانی و من جملته ما إذا قال بع شیئا من مالی و اقبض شیئا من دیونی فإنه نص فی التذکرة و جامع المقاصد علی عدم الصحة و هو داخل فی معقد نفی الخلاف فی کلامه جزما و من جملته ما إذا قال وکلتک فی کل معاملاتی المالیة أو کل مالی المعاملة به فإنه یجی‌ء علی قول الشیخ فی الکتابین عدم الصحة بل قد تأمل الشیخ فی المبسوط فیما إذا قال له اشتر لی عبدا ترکیا و لم یسم له ثمنه و منع من الصحة فیما إذا قال اشتر لی عبدا و هذا أخص مما إذا خصها بوجه مال أو غیره و قد اعتمد حرسه اللّٰه تعالی فی ذلک علی کلام التنقیح أیضا قال تعیین ما فیه الوکالة إما بحسب الشخص أو بحسب الصنف أو بحسب النوع و لا خلاف فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 567
و لو قال وکلتک بما إلیّ من تطلیق زوجاتی و عتق عبیدی و بیع أملاکی جاز (1) و لو قال بما إلیّ من قلیل و کثیر فإشکال (2) و لو قال بع مالی کله و اقبض دیونی کلها جاز (3) و کذا بع ما شئت من مالی و اقبض ما شئت من دیونی (4) و لو قال اشتر عبدا بمائة أو اشتر عبدا ترکیا فالأقرب الجواز (5) و التوکیل بالإبراء یستدعی علم الموکل بالمبلغ المبرئ عنه (6)
______________________________
صحة هذه الثلاثة و لکنه أخص مما إذا خصها بوجه فکلام التنقیح أقرب فی الجملة إلی الصواب لأنه جعل ذلک فی الریاض فی مقابلة ما إذا خصه بوجه قال بعد ما حکیناه عنه بلا فاصلة و کذا إذا لم یخصه بوجه کما إذا وکله فی کل قلیل و کثیر مما له فعله علی الأقوی
(قوله) (و لو قال وکلتک بما إلیّ من تطلیق زوجاتی و عتق عبیدی و بیع أملاکی جاز)
لاندفاع الغرر بالتفصیل و به صرح فی جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و الشرائع کما ستسمع و قد سمعت ما فی التذکرة
(قوله) (فلو قال بما إلیّ من قلیل و کثیر فإشکال)
یعرف مما تقدم من الغرر و من اندفاعه بالتقیید بالمصلحة و قد صرح فی الإیضاح هنا بالبطلان کما حکیناه عنه آنفا و قد فرق المصنف هنا کالتذکرة لکنه هنا استشکل و فی (التذکرة) قال إن الوجه الصحة کما سمعت و ظاهر جماعة عدم الفرق و فی (جامع المقاصد) فی الفرق تردد
(قوله) (و لو قال بع مالی کله و اقبض دیونی کلها جاز)
إجماعا نصا فی الأول فی التحریر و ظاهرا فیه فی الثانی و بالصحة فی الأمرین صرح فی التذکرة و جامع المقاصد و قال فی الأخیر إنه یجی‌ء علی قول الشیخ فی المبسوط عدم الصحة (قلت) قال فی المبسوط إذا وکله فی بیع جمیع ما یملکه صح لأن ما یملکه محصور (و قال فی الشرائع) لو وکله علی کل ما یملکه صح (و کیف کان) فلا فرق فی الجواز بین أن تکون أمواله و دیونه معلومة وقت التوکیل أو لا للتقیید بالمصلحة و منع بعض الشافعیة من صحة التوکیل فی بیع ماله للجهالة
(قوله) (و کذا بع ما شئت من مالی و اقبض ما شئت من دیونی)
فی التذکرة و جامع المقاصد و لا فرق بین أن یکون الأموال و الدیون معلومة وقت التوکیل أم لا کما تقدم (و قال فی التذکرة) لو قال وکلتک فی بیع شی‌ء من مالی أو قطعة أو طائفة منه أو قبض شی‌ء من دیونی و لم یعین فالأقوی البطلان و اختاره فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو قال اشتر عبدا بمائة أو عبدا ترکیا فالأقرب الجواز)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 567
قد تقدم له فی الکتاب الجزم بالجواز فیما إذا قال عبدا ترکیا و فی (التذکرة و التحریر) الإجماع علیه فلا معنی لقوله هنا الأقرب کما قرب الجواز فی الکتاب و جزم به فی التذکرة و التحریر و الإرشاد فیما إذا قال اشتر عبدا فلا وجه لا عادته و قد حکی فی جامع المقاصد عن الشیخ فی المبسوط عدم جواز التوکیل فی شراء عبد ترکی أو زنجی من دون أن یسمی ثمنا و الموجود فی المبسوط کما سمعته فیما سلف أنه إن سمی ثمنا جاز و إن أطلق ففیه وجهان الجواز و عدمه و إن العدم أحوط فتأمّل ثم إنا وجدنا فی بعض نسخ جامع المقاصد و احتاط الشیخ إلی آخره
(قوله) (و التوکیل بالإبراء یستدعی علم الموکل بالمبلغ المبرئ منه (عنه خ ل))
و نحو ذلک ما فی التذکرة قال إذا وکله فی الإبراء من الحق الذی له علی زید صح فإن عرف الموکل مبلغ الدین کفی و لم یجب إعلام الوکیل قدر الدین و جنسه و ظاهره موافقة الکتاب لکنه قال بعد ذلک و لو قال وکلتک فی أن تبرئه من الدین الذی لی علیه و لم یعلم الموکل قدره و لا الوکیل صح أیضا عندنا و هذا هو الذی یقتضیه النظر کما فی جامع المقاصد و ینزل کلامه هنا علی أن الموکل لم یقصد إبراءه من کل ما فی ذمته قلیلا أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 568
و لو قال أبرأه من کل قلیل و کثیر جاز و لا یشترط علم الوکیل و لا علم من علیه الحق (1) و لو قال بع بما باع به فلان سلعته استدعی علم الوکیل بالمبلغ أو الموکل (2) و لو وکله فی مخاصمة غرمائه جاز و إن لم یعینهم (3)

(الفصل الثانی) فی أحکامها و مطالبه خمسة

(الأول) فی مقتضیات التوکیل إطلاق الإذن فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل حالا بنقد البلد (4)
______________________________
کثیرا فیشترط علمه حینئذ بالقدر لیصح الإبراء لا علم الوکیل أما لو قصد إبراءه مطلقا فهو بمنزلة ما لو وکله فی إبرائه من کل قلیل و کثیر و أما علم من علیه الحق فلیس بشرط أصلا و حکی عن بعضهم فی التذکرة اشتراطه بناء علی أن الإبراء تملیک فلا بد من علمه کما لا بد من علم المتهب بما یتهبه منه و الظاهر أنه محض إسقاط
(قوله) (و لو قال أبرئه من کل قلیل أو کثیر جاز و لا یشترط علم الوکیل و لا علم من علیه الحق)
لأنه لا مانع منه و لیس علم أحدهما بشرط و لو وکله فی الإبراء من شی‌ء و أطلق فإنه یحمل علی أقل ما یتمول لأنه المتیقن بالإسقاط و لو قال أبرئه مما شئت أو شاء فالوجه الصحة و یرجع إلی مشیئته أو مشیئة الغریم و لو وکله فی إبراء نفسه من الحق الذی علیه صح کما نص علی الجمیع فی التذکرة
(قوله) (و لو قال بع بما باع به فلان سلعته استدعی علم الوکیل بالمبلغ أو الموکل)
ظاهره أنه لا بد فی صحة الوکالة من علم أحدهما لمکان الغرر (و أورد علیه فی جامع المقاصد) أن علم الوکیل من دون علم الموکل لا یندفع به الغرر فإن کان مانعا اشترط علم الموکل و إن لم یکن مانعا لم یشترط علم واحد منهما لکن یجب علی الوکیل الاستعلام قبل البیع و اعتماد المصلحة (قلت) إذا علم الموکل فلا بد من أن یعلم الوکیل حتی یصح البیع فرجع کلام المصنف إلی أنه لا بد من علم الوکیل فی صحتها و به یندفع الغرر عن الموکل لأنه لا بد له من اعتماد المصلحة و العلم بالمبلغ قبل البیع لتعلق العهدة به فلا یشترط فی صحة الوکالة و لا البیع علم الموکل و قد یرجع إلیه کلام التذکرة و إن کان ظاهرها خلافه (قال فی التذکرة) فی المثال الشرط فی صحة البیع علم الوکیل لأن العهدة تتعلق به فلا بد أن یکون علی بصیرة من الأمر و لو کان الموکل جاهلا بما باع به فلان فرسه لم یضر و ظاهره أنه لا یشترط فی صحة الوکالة علم واحد منهما و إنما اشترط فی صحة البیع علم الوکیل (و عساک تقول) لتکن عبارة الکتاب قد أراد بها ما فی التذکرة فیکون علم أحدهما شرطا فی صحة البیع (لأنا نقول) لا یکفی فی ذلک علم الموکل وحده بل لا بد من علم الوکیل لأنه المتولی للبیع و عهدته فلا بد أن یکون علی بصیرة منه علی أنه خلاف الظاهر لأن الکلام فی أحکام الوکالة لا البیع و قد یکون المراد من کلام التذکرة ما أرجعنا إلیه کلام الکتاب من أنه لا یشترط علم الموکل فی صحة الوکالة و لا البیع و إنما یشترط فیهما علم الوکیل فلیتأمل و یثبت العلم بما باع به فلان سلعته بالبینة و هل یثبت بقول فلان البائع أو المشتری أو الدلال الظاهر الاکتفاء فی مثل ذلک بذلک و توقف فیه فی جامع المقاصد و قال لا أعلم فیه تصریحا
(قوله) (و لو وکله بمخاصمة غرمائه جاز و إن لم یعینهم)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد عملا بمقتضی العموم و فی قول للشافعیة لا یجوز حتی یعین من یخاصمه لاختلاف العقوبة (و قال فی المبسوط) إنه لو وکله فی إبرائهم لم یدخل کما إذا وکله فی حبسهم و مخاصمتهم قال و کذا إذا وکله فی تفرقة ثلثه فی الفقراء
(قوله) (الفصل الثانی فی أحکامها و مطالبه خمسة (الأول) فی مقتضیات التوکیل إطلاق الإذن فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل حالا بنقد البلد)
قد صرح باقتضاء الإطلاق الثلاثة فی الخلاف و الغنیة و السرائر و جامع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 569
إلا ما یتغابن الناس بمثله (1) و لیس له أن یبیع بدونه (2) أو بدون ما قدره إن عین (3) و لو حضر من یزید علی ثمن المثل فالأقرب أنه لا یجوز بیعه بثمن المثل (4) و لو حضر فی مدة الخیار ففی وجوب الفسخ إشکال (5)
______________________________
الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و کذا المبسوط و فی (التذکرة) لا یملک الوکیل غیر ذلک إجماعا و فی (جامع المقاصد) أنه لا خلاف فی هذا الحکم أی أن ذلک حکم الإطلاق و قد صرح فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر أنه لو خالف ذلک کان البیع باطلا و فی غیرهما (غیرها خ ل) أنه یقع فضولیا یتوقف علی الإجازة و لعله المراد من غیر الخلاف و المبسوط و الأصل فی ذلک أنه یجب حمل اللفظ علی الغالب المتعارف المعهود لأنه هو المتبادر منه و لأن البیع بدون ثمن المثل تخسیر و کذا التأجیل و نقد غیر البلد و من ثم یحمل إطلاق عقد البیع علی الحلول و النقد الغالب المتعارف و حکی فی جامع الشرائع القول بالجواز فی ذلک الإطلاق و لعله أراد ما ستسمعه عن الشیخ
(قوله) (إلا ما یتغابن الناس بمثله)
قد ترک هذا الاستثناء فی الخلاف و الغنیة و السرائر و التحریر و الإرشاد و اللمعة لکن الظاهر من جامع المقاصد أنه لا خلاف فیه و لعله لأن نقصان الدرهم فی مائة مما یتسامح به فی العادة و العرف بل یعد عندهم عرفا من ثمن المثل إذ لا یمکن التحرز عنه إلا بکمال المشقة و لعل نظر الخلاف و ما وافقه إن کان فی ترک الاستثناء خلاف کما هو الظاهر أن الناس تتفاوت فی ذلک تفاوتا کثیرا و إن کان المتروک یسیرا فإن کان الوکیل یعلم أن الموکل من الأعم الأغلب الذین یتسامحون فذاک و إلا فلا یصح إلا أن تقول یجوز للوکیل ذلک مع الجهل بحاله بناء علی الأعم الأغلب إلا إذا علم بأنه لا یتسامح بذلک
(قوله) (فلیس له أن یبیع بدونه)
کما هو قضیة کلام الجمیع لأنه غیر مأذون فیه فإن فعل کان باطلا أو موقوفا کما تقدم فإن سلم العین کان عادیا و حکی فی التحریر عن الشیخ القول بأنه یمضی البیع و یضمن الوکیل التفاوت و لم یعلم مراده من التفاوت التفاوت بین ما باعه به و بین ثمن المثل أو بین ما یتغابن الناس به و بین ما لا یتغابنون به و لعل الأول أولی لأنه لم یأذن له فأشبه الغاصب و هو إحدی الروایتین عن أحمد و فی (الکفایة) أنه لو لم یوجد إلا المشتری بأقل من ثمن المثل و علم اضطرار الموکل إلی البیع لم یبعد جواز البیع بالأقلّ انتهی فتأمل و هذا کله إذا علم بالغبن الفاحش بمعنی أنه باع بدون ثمن المثل أما إذا جهل ذلک بعد الفحص أو بدونه لأن المفروض أن الوکیل تام البصیرة بمراد الموکل ففیه وجهان یأتی بیانهما فی آخر المطلب الثالث
(قوله) (أو بدون ما قدره إن عین)
لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذن
(قوله) (و لو حضر من یزید علی ثمن المثل فالأقرب أنه لا یجوز بیعه بثمن المثل)
هذا هو الأصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و به جزم فی التذکرة و التحریر و الروضة و مجمع البرهان و کذا الکفایة لأنه یجب علیه رعایة المصلحة بل صحة بیعه موقوفة علیها و من المعلوم عدم المصلحة فی ذلک و وجه الجواز إطلاق الأصحاب أن إطلاق الوکالة یقتضی البیع بثمن المثل (و فیه) أن ذلک حیث لا یوجد من یشتری بالزائد جریا علی العادة و الغالب و منه یعلم أنه یمکن أن یقال لا یجوز له البیع بما عین إذا وجد باذل الزائد خلافا للروضة لأن الظاهر أنه إنما عین لظنه عدم الزیادة إذ من المتعارف المعلوم أن الإنسان لا یبیع بالنقصان مع وجود الزائد کما هو خیرة مجمع البرهان نعم إذا کان الزائد ممن لا اعتماد علیه أو کان فی ماله شبهة أو کان ممن تکره معاملته أو نحو ذلک فلا التفات إلیه
(قوله) (و لو حضر فی مدة الخیار ففی وجوب الفسخ إشکال)
و الأقرب أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 570
و له أن یبیع علی ولده و إن کان صغیرا علی رأی (1) لا علی نفسه إلا أن یأذن الموکل فله أن یتولی الطرفین (2)
______________________________
یجب کما فی التذکرة و هو الأصح کما فی الإیضاح لأنه یجب علیه مراعاة الأصلح و به جزم فی جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان إن تناولت وکالته له لمکان اشتراط تصرفه بالغبطة و لا غبطة فی عدم الفسخ حینئذ و لأن البیع بالزیادة مع تحققها واجب و لا یتم إلا بالفسخ و فی (التحریر) أن الوجه أنه لا یجب الفسخ و لعله لوقوع البیع علی الوجه المعتبر و الفسخ حینئذ تکسب لا یجب علی الوکیل و أنه قد امتثل ما یجب علیه و الأصل براءة ذمته من وجوب الفسخ فلا یصح الاستناد إلی الغبطة و لا إلی باب المقدمة و یدفعهما أن الواجب علی الوکیل البیع بالزیادة مهما أمکنه ذلک عادة و هو ممکن فیجب علیه فعل ما وجب علیه و لعله یقضی بعدم اشتراط تناول الوکالة لذلک کما فی الکتب الثلاثة فلیتأمل جیدا (و بقی هنا شی‌ء) و هو أنه لو أطلق الوکالة أو قیدها بالإطلاق کأن قال له أنت وکیل مطلق فهل له أن یسقط خیاره أم لا و هل له أن یجعل علی نفسه خیارا للمشتری إن کان وکیلا فی البیع و بالعکس (قال فی المبسوط) و هل یملک الوکیل بإطلاق الوکالة الخیار قیل فیه وجهان أحدهما أنه یملک و الثانی أنه یملک لنفسه دون المشتری لأنه لا حظ لموکله فی شرط الخیار للمشتری و هذا أولی انتهی و فی (التحریر) أنه أقوی و جزم فی التذکرة بأنه لیس له شرط الخیار للبائع إذا وکله فی الشراء و أنه لیس له شرطه للمشتری إذا أمره بالبیع و لم أجد من تعرض لحال إسقاطه خیاره فی الباب و لعله لما تقدم لهم فی باب الخیار من أنه لیس للوکیل ذلک إلا أن یکون ولیا أو وصیا أو وکیلا فی ذلک أیضا و قضیته أن الإطلاق لا یتناوله و إن قلنا یتناوله له کان خارجا عنه و المخصص له أنه لا حظ فیه له و الواجب علیه مراعاة الحظ و المصلحة فلیلحظ و لیتأمل فیه
(قوله) (و له أن یبیع علی ولده و إن کان صغیرا علی رأی)
هو المشهور کما فی الإیضاح و مجمع البرهان و الأشهر کما فی الکفایة و المجمع علیه کما فی ظاهر التذکرة حیث قال عندنا و قد جزم بالحکم فی الإرشاد و الإیضاح و جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة کما تقدم الکلام فی ذلک فی الوکیل قریبا و باب البیع (و قال فی المبسوط) لا یجوز لأنه یکون فی ذلک البیع قابلا موجبا تلحقه التهمة و حکاه فی التحریر عن قطب الدین الکیدری
(قوله) (لا علی نفسه إلا أن یأذن الموکل فله أن یتولی الطرفین)
هنا مقامان (الأول) إذا أطلق الموکل الإذن فقال بع هذا المال مثلا من دون انضمام شی‌ء آخر إلیه و لم یفهم منه الإذن فی البیع علی نفسه و لا عدمه فهل یکفی هذا الإطلاق فی جواز بیعه من نفسه أم لا (الثانی) أنه مع إذنه له هل یصح العقد أم لا للزوم کونه موجبا قابلا مع التهمة و عدم المماکسة و هذا قد أسبغنا الکلام فیه فی أوائل باب البیع و حکینا هناک المنع من صحة العقد عن أبی علی و عن النهایة و الخلاف و المبسوط و السرائر و حکینا عن غایة المراد أنه نسبه إلی کثیر من أصحابنا و حکینا الجواز عن موضع من النهایة و موضعین من المبسوط أحدهما قوله فی هذا الباب أنه الصحیح و قلنا إنه یظهر من ثلاثة مواضع من التذکرة دعوی الإجماع علیه منها قوله فی الباب عندنا و حکینا عن التحریر أنه قال إنه المروی و حکیناه هناک عن وکالة الکتاب و الإرشاد و اللمعة و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و قلنا إن الظاهر إطباق المتأخرین علیه کالمحقق و المصنف و ولده و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم کما ستسمعه فی المقام الثانی و فی (مجمع البرهان) أنه المشهور و قلنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 571
و إطلاق الإذن فی الشراء یقتضی ابتیاع الصحیح دون المعیب بثمن المثل بنقد البلد حالا لا من نفسه (1)
______________________________
إنه لازم لأبی الصلاح و استنهضا علیه الأدلة و قد مضی لنا قریبا فی الرکن الثالث الوکیل الاستدلال علی ذلک أیضا محررا و بیان حال أدلة المخالف فی ذلک و أما المقام الأول فقد قلنا فی أوائل البیع إن قضیة کلام الکتاب فیه أنه لا یدخل فی الإطلاق و قلنا إنه صریحه فی باب الوکالة و إنه صریح المبسوط و الإرشاد و کذا الخلاف و قلنا إنه قال فی وکالة التذکرة إنه المشهور و قلنا إنه نسب فی مجمع البرهان و کذا الکفایة إلی ظاهر أکثر المتأخرین عدا المصنف فی المختلف و التذکرة فإنه أجازه من دون إعلام و قلنا هناک إن الجواز خیرة نهایة الإحکام و التلخیص و لواحق رهن الکتاب و الإیضاح فی باب البیع و حواشی الشهید و المختلف فی موضع آخر و کأنه مال إلیه أو قال به فی مجمع البرهان و قد حکاه جماعة عن أبی الصلاح لکنه فی غایة المراد حکاه عن ظاهره و لیس فی الکافی ما یفید ذلک إلا قوله و إذا أراد الموکل عزل الوکیل أو تخصیص الوکالة فلیشهد علی ذلک و یعلمه به إن أمکن إعلامه و هی بالظهور أشبه لکنک إن لحظت تمام کلامه رأیته لا یخلو من تشویش و قلنا إنه استشکل فی بیع التحریر و الکفایة و إنه تردد فی التذکرة و إنه لا ترجیح فی وکالة التحریر و وکالة غایة المراد و قد ذکرنا فی حجة الأولین أن الأصل عدم جواز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و قلنا إن هذا لا نزاع فیه فینبغی أن یکون النزاع فی أنه هل یفهم الإذن و الرضا من مجرد قوله بع مالی من دون انضمام شی‌ء أم لا کما ذکرناه فی عنوان المسألة فیکون دلیلهم الأصل و عدم ظهور الدلالة لأن المتبادر من قوله بع أنما هو البیع علی الغیر عرفا و عادة و أیدناه بما ورد فیما إذا قال لک الرجل اشتر لی من قول أبی عبد اللّٰه علیه السلام لا تعطه من عندک و إن کان الذی عندک خیرا و قوله علیه السلام لا یقربن هذا و لا یدنس نفسه و ذکرنا فی حجة الآخرین أنه بعد أن أذن له فی البیع جاز له لأنه یصدق علی بیعه من نفسه أنه بیع لغة و عرفا و أنهم یمنعون العرف و التبادر و مما یحتج لهم به روایة إسحاق بن عمار قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام یجیئنی الرجل بدینار یرید شراء دراهم فأعطیه أرخص مما أبیع فقال أعطه أرخص مما تجد له و قد یستشهد لهم بما ورد فیما إذا وکله فی تقسیم مال علی فریق هو منهم من أنه یجوز له الأخذ و إن کان فیه خلافا «1» و ما ورد فی جواز حج الوصی بنفسه علی أن الروایتین لیستا صریحتین فی المنع عن الشراء بل عن الإعطاء مطلقا و هو أعمّ مع أنهما لیستا بنقیتی السند مع احتمال إرادة الأولی و الأحسن ذلک أو یکون المنع مع فهم المنع أو أن ذلک مع ظن التهمة کما یظهر من الروایة الثانیة (و روی الصدوق) بإسناده عن عثمان بن عیسی عن میسر قال قلت له یجیئنی الرجل فیقول اشتر لی و یکون ما عندی خیرا من متاع السوق قال إن أمنت أن لا یتهمک فأعطه من عندک فإن خفت أن یتهمک فاشتر له من السوق (و لیعلم) أن الإذن إما أن تکون صریحة أو من قرینة دالة علی الرضا کأن یقول مرادی البیع و تحصیل الثمن و ینبغی مراجعة ما ذکرناه فی أواخر باب البیع عند قوله و لا یتولاهما الواحد و یغنی عنه مراجعة ما کتبناه فی الرکن الثالث الوکیل
(قوله) (و إطلاق الإذن فی الشراء یقتضی ابتیاع الصحیح دون المعیب بثمن المثل بنقد البلد حالا لا من نفسه)
أما أن الإطلاق فی الشراء یقتضی شراء الصحیح دون المعیب ففی (التذکرة) الإجماع علیه و به صرح فی المبسوط و الجامع و الشرائع
______________________________
(1) خلاف «ظ»
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 572
و التوکیل فی البیع یقتضی تسلیم المبیع إلی المشتری و لا یملک الإبراء من الثمن و لا قبضه (1)
______________________________
و التحریر و جامع المقاصد و الکفایة و المفاتیح لأن الإطلاق فی الوکالة فی الشراء یقتضی السلامة و لم یحک الخلاف إلا عن أبی حنیفة و قد تقدم الفرق بین الوکیل و المضارب فی جواز شراء المعیب للثانی دون الأول و یأتی فی الکتاب و غیره أنه إن اشتری المعیب بثمن مثله و جهل العیب وقع عن الموکل و إن کان بغبن و جهل به لم یقع عن الموکل و یأتی بیان الحال فی ذلک إن شاء اللّٰه تعالی و أن المدار علی ما یخفی غالبا من الغبن و العیب فیلزم الموکل و ما لا یخفی لا یلزمه و أما أنه یقتضی الابتیاع بثمن المثل بنقد البلد حالا لا من نفسه فالحال فیه کالحال فی إطلاق الإذن فی البیع بالنسبة إلی الأحکام الأربعة بل الأخبار هنا واردة فی الأخیر کما تقدم و لعله لذلک جزم بعدم جواز الشراء من نفسه الشهید فی غایة المراد و جوز البیع فی حواشی الکتاب و تردد فیه فی غایة المراد و قد نص علی جمیع ما فی الکتاب فی جامع المقاصد و من الغریب أنه نص علی الثلاثة الأول فی التحریر و لم یتعرض فیه للأخیر و أغرب منه أن الشیخ و الجماعة تعرضوا لحال إطلاق الإذن فی البیع و لم یتعرضوا له فی الشرائع مع أنهم یذکرون بعض أحکامه بعده بلا فاصلة عدا الشرائع علی الظاهر منها لا علی ما فهمه منها فی المسالک ففی (المبسوط) بعد أن ذکر حال إطلاق الوکالة فی البیع قال فأما إذا وکله فی الشراء فلا یجوز له أن یشتری إلا بثمن المثل و متی اشتری بأکثر لم یلزم الموکل بلا خلاف ثم ذکر أحکاما أخر لا تعلق لها بنقد البلد الحال و البیع من نفسه و نحوه غیره مع أن هذه الأحکام الأربعة تستفاد من مطاوی کلماتهم فی مواضع متفرقة و بها یقضی استدلالهم علی ذلک فی إطلاق الإذن فی البیع من أن الغالب فی البیع أو المعاملة ذلک فیحمل الإطلاق علیه
(قوله) (و التوکیل فی البیع یقتضی تسلیم المبیع إلی المشتری و لا یملک الإبراء من الثمن و لا قبضه)
أما أنه یقتضی تسلیم المبیع فقد صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المفاتیح و فی (الإرشاد) أنه لا یملک تسلیم المبیع قبل توفیته الثمن و قد وافقه علی ذلک الشارحان و ولده فی شرحه و مولانا المقدس الأردبیلی و صاحب المالک و قد قید ذلک أعنی تسلیم المبیع بما إذا کان بعد أداء الثمن إلی الموکل أو وکیله المأذون فی ذلک فی التحریر و التذکرة فی مسائل کثیرة و قد نسب فی جامع المقاصد منع الوکیل من تسلیم المبیع أولا إلی إطلاق الأصحاب و نحوه ما فی غایة المراد حیث قال حکموا بما ستسمعه قریبا و سیستشکل المصنف فی ذلک و یقرب المنع قبل إحضار الثمن و مراده بإحضاره تسلیمه أو الأعم منه (و وجه) فی جامع المقاصد کلام الکتاب بأن البیع یقتضی إزالة ملک البائع عن المبیع و دخوله فی ملک المشتری فیجب التسلیم إلیه لأنه من حقوقه (و وجه) فی مجمع البرهان کلام الإرشاد بأن تسلیم المبیع لیس بداخل فی مفهوم البیع و لیس هو شرطا فی ذلک فلا یملکه الوکیل (قلت) و کونه للمشتری لا یقضی بوجوب التسلیم إلیه حالا لأن للمالک لو باعه بنفسه حق الحبس حتی یقبض الثمن فکذا الوکیل نعم لو قلنا بوجوب التسلیم علی البائع أولا تم لهم ذلک و قد تقدم فی محله أنه غیر واجب و أن الأصح أنهما یتقابضان ثم إنه لا مصلحة فی ذلک للموکل بل هو تفریط و لا یعجبنی ما فی الکتاب و جامع المقاصد حیث جزما أولا بالاقتضاء المذکور مع أنهما سیختاران أنه لیس له أن یسلمه قبل إحضار الثمن کما عرفت (و عساک تقول) لا تنافر بین الکلامین لأن التوکیل عندهما یقتضی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 573
..........
______________________________
تسلیم المبیع لکن مراعاة الاحتیاط للموکل فی حفظ الثمن له قضت بأن الأقرب المنع منه کما نبه علیه فی جامع المقاصد (قلت) الاختلاف موجود سواء کان الباعث علی المنع الاحتیاط أو غیره علی أنا نمنع ذلک بل نقول یجب علیهما معا أن یتقابضا (و کیف کان) فمنعه من التسلیم قبل تسلم الموکل الثمن خیرة التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و المسالک و الکفایة بل لا قائل صریحا منا بأنه له أن یسلم المبیع من دون إحضار الثمن و تسلیمه إما للموکل أو الوکیل نعم یظهر ذلک من المحقق فی الشرائع حیث لم یقید و الشیخ فی المبسوط جزم أولا بأن له ذلک ثم بنی الحکم علی وجهین لم یرجح أحدهما فیرجع کلامه بالأخرة إلی التوقف قال إذا وکل رجلا فی بیع ماله فباعه کان له أن یسلمه إلی المشتری لأن إطلاق الإذن فی البیع یقتضی التسلیم لأن ذلک من موجبه و مقتضاه و هل یقتضی تسلیم الثمن من المشتری قیل فیه وجهان الاقتضاء و عدمه فإن قلنا بالاقتضاء لم یکن له أن یسلم المبیع إلا مع تسلیم الثمن فإذا لم یفعل کان للموکل أن یغرمه قیمة المبیع و من قال لا یقتضی لم یکن له أن یغرم الوکیل لأنه ما تعدی فی التسلیم انتهی و لم یرجح واحدا من الوجهین (و کیف کان) فکلامهم فی الباب مضطرب جدا إذ قد سمعت ما فی الإرشاد و التحریر و التذکرة من تقیید تسلیم المبیع بما إذا کان بعد أداء الثمن و توقیته (و قال فی الإرشاد و التحریر) إنه لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه من دون تقیید ذلک بما کان بعد تسلیم المبیع إلی الموکل أو وکیله المأذون و قضیة کلامهم الفرق بین وکیل الشراء و وکیل البیع و قد اختلف شراح الإرشاد فی ذلک فنزل ولده کلامه فی الشراء علی ما إذا کان بعد تسلیم المبیع کما هو الشأن عنده فی وکیل البیع و هو خلاف الظاهر المتبادر من العبارتین حیث قال فی وکیل البیع و وکیل البیع لا یملک تسلیم المبیع قبل توفیة الثمن و قال فی وکیل الشراء ما سمعت (و قال الشهید فی غایة المراد) فی شرح عبارة وکیل الشراء لا یرد أنهم حکموا بأنه لا یجوز أن یسلم المبیع حتی یتسلم الثمن و لا الثمن حتی یتسلم المبیع لأن ذلک محمول علی من هو وکیل فیهما معا لا فی المطلق و لو سلم فللوکیل أن یمتنع حتی یدفع الغریم المبیع أو الثمن إلی موکله انتهی و هو رجوع إلی تنزیل ولده علی أنه غیر جید و لا یوافق کلام الإرشاد فی وکیل البیع و مولانا المقدس الأردبیلی أنکر علی الإرشاد الفرق بین المسألتین قال إلا أن یدعی أن العرف هو الفارق ثم منع الفرق فی العرف و کذا صاحب الکفایة لم یفرق هذا حال کلام الإرشاد و التحریر و أما التذکرة فقد عرفت أنه قید تسلیم المبیع فی وکیل البیع بما إذا کان بعد أداء الثمن فی مسائل عدیدة و قال فی وکیل الشراء إذا اشتری ما وکل فیه ملک تسلیم ثمنه لأنه من تتمته و حقوقه فهو کتسلیم المبیع فی الحکم فقضیة التشبیه أنه إنما یملک تسلیم الثمن بعد وصول المبیع إلی الموکل و قضیة قوله لأنه من تتمته و حقوقه الفرق بین الوکیلین لکن هذا سهل و أما کلام الکتاب فإنه قال فی وکیل الشراء و لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه و لم یقل و هل له أن یسلم الثمن قبل إحضار المبیع کما قال مثله فی وکیل البیع و قضیته الفرق بین الوکیلین (و قال فی المبسوط) بعد ما حکیناه عنه بلا فاصلة و کذلک إذا وکله فی الشراء اقتضی ذلک الإذن فی تسلیم الثمن و هل یقتضی الإذن فی تسلیم المبیع یبنی علی الوجهین کما ذکرناه انتهی (و قال فی التذکرة) إنه إذا وکله فی البیع و منعه من قبض الثمن لم یکن للوکیل القبض إجماعا و لو منعه من تسلیم المبیع فکذلک و حکی عن بعض الشافعیة الاحتجاج علی الآخر بأنه من توابع البیع و تمام العقد و کون التسلیم مستحقا للمشتری لا یقتضی کون المستحق هو تسلیم الوکیل فالممنوع غیر المستحق (و فیه) أنه إذا سلم المشتری الثمن إلی الموکل انقطعت سلطنة الموکل عن المبیع و وجب علی من کان فی یده تسلیمه إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 574
لکن هل له أن یسلمه المبیع من دون إحضار الثمن إشکال الأقرب المنع فیضمن لو تعذر قبض الثمن من المشتری (1) و لو دلت قرینة علی القبض ملکه بأن یأمره ببیع ثوب فی سوق غائب عن الموکل أو فی موضع یضیع الثمن بترک قبض الوکیل له (2) و لیس له بیع بعضه ببعض الثمن (3) إلا مع القرینة کما لو أمره ببیع عبدین (4)
______________________________
مالکه و کذلک الحال فی الثمن فی جانب الشراء کما فی جامع المقاصد و أما أنه لا یملک الإبراء من الثمن ففی التذکرة الإجماع علیه (قلت) الحکم من القطعیات الیقینیات لعدم دلالة الوکالة علی ذلک لغة و لا عرفا و لا شرعا فالإجماع استنباطی إذ لا مصرح به قبله فیما أجد عدا الشیخ فی المبسوط و أما أنه لیس له قبضه فقد صرح به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و مجمع البرهان و فی الأخیر کأنه لا خلاف فیه و فی (موضع من المسالک) الإجماع علیه ذکره استطرادا نعم لو دفعه إلیه المشتری بعنوان أن یکون وکیلا عنه فی إیصاله إلی الموکل جاز و لکنه لیس مما نحن فیه (و قال فی جامع المقاصد) أنه لا فرق فی ذلک بین الصرف و غیره خلافا للشافعیة (قلت) قال فی التذکرة اتفقوا أی الشافعیة علی أن الوکیل فی عقد الصرف یملک القبض و الإقباض لأنه شرط صحة العقد و کذا فی السلم یقبض وکیل المسلم إلیه رأس المال و وکیل المسلم یقبضه إیاه لا محالة عندهم و عندی فی ذلک نظر و الوجه أنه لا یملک القبض بحال انتهی و فی (مجمع البرهان) أنا نجد أن ما قالوه أوجه لما ذکروه من دلیلهم (قلت) قد تقدم فی بابه أن المعتبر حصول التقابض فی الصرف قبل تفرق المتعاقدین فمتی کان المتعاقدان وکیلین اعتبر تقابضهما فی المجلس أو تقابض المالکین قبل تفرق الوکیلین فیصح کل من القولین بملاحظة هذین التقدیرین لکن قول المصنف أوجه بالنسبة إلی إطلاق الإذن فی خصوص العقد فلیتأمل
(قوله) (و لکن هل له أن یسلم المبیع من دون إحضار الثمن إشکال الأقرب المنع فیضمن لو تعذر قبض الثمن من المشتری)
قد تقدم الکلام فی ذلک و یعلم وجها الإشکال مما حکیناه فی توجیه کلام الکتاب و کلام الإرشاد عن جامع المقاصد و مجمع البرهان
(قوله) (و لو دلت قرینة علی القبض ملکه بأن یأمره ببیع ثوب فی سوق غائب عن الموکل أو فی موضع یضیع الثمن بترک قبض الوکیل له)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر حیث قال لو قیل بالملک مع القرینة کان وجها و لا معنی لتأمله فیه إن کان متأملا لأن ظاهر حال الموکل أنه لا یرضی بتضییع ماله و أنه إنما أمره بالبیع لتحصیل ثمنه و أنه إن ترک یعد فی العرف مفرطا مضیعا
(قوله) (و لیس له بیع بعضه ببعض الثمن)
کما فی جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد نص علی مثله فی المبسوط فی الشراء فلو قال له بع هذا العبد بمائة فلا یصح له بیع نصفه بخمسین لأنه إنما وکله فی بیع المجموع و هو یغایر بیع الأجزاء و لم یوجد منه إذن فیها نطقا و لا عرفا و لأن فی التبعیض إضرارا بالموکل فلو فعل کان فضولیا فکان کما لو وکله فی شراء عبد فاشتری نصفه و سیجی‌ء أنه له بیع نصفه بکل الثمن و فی (التحریر) أنه لو أمره ببیع عبده بمائة فباع بعضه بأقل لم یلزم إجماعا
(قوله) (إلا مع القرینة کما لو أمره ببیع عبدین)
و کما لو وکله فی بیع عبد بمائة فباع نصفه بمائة لأنه قد زاده فی هذا خیرا فهو مأذون فیه من جهة العرف لأنه قد حصلت له مائة و بقیت له زیادة و هل له حینئذ بیع النصف الآخر فیه وجهان لأنه قد لا یرضی ببیعه لحصول غرضه و استغنائه عن بیعه و القرینة فی مسألة العبدین استمرار العرف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 575
و لو نص علی وحدة الصفقة لم یجز له التجاوز (1) و له حینئذ أن یشتری من المالکین صفقة (2) و لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه (3) و قبض للمبیع کقبض الثمن (4) و لو وکله فی التزویج کان له أن یزوجه ابنته (5) و له أن یرد بالعیب مع الإطلاق (6)
______________________________
علی ذلک و ندرة اتفاق من یشتری العبدین دفعة
(قوله) (و لو نص علی وحدة الصفقة لم یجز له التجاوز)
و وجب علیه الامتثال لأن إذنه لم یتناول غیر ما عینه لأنه له غرض فی ذلک و قد نص علیه فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و علیه نبه فی المبسوط
(قوله) (و له أن یشتری من مالکین صفقة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و عن الشافعی أنه لا یصح لأن عقد الواحد مع الاثنین عقدان و فیه أنه عقد واحد بمنزلة اثنین
(قوله) (و لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه)
قد تقدم الکلام فیه مسبغا عند الکلام علی ما إذا وکله فی البیع
(قوله) (و قبض المبیع کقبض الثمن)
کما صرح بذلک فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و غایة المراد و مجمع البرهان و غیرها و مرادهم أن الحکم فی تسلم الوکیل المبیع حیث یوکله فی الشراء کالحکم فی تسلمه الثمن حیث یوکله فی البیع و قد عرفت الحال فی ذلک کما قد سمعت ما فی المبسوط
(قوله) (و لو وکله فی التزویج کان له أن یزوجه ابنته)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه کما إذا وکله فی البیع فإنه له أن یبیعه من ابنه و لم یفرق فی التحریر بین الصغیرة و الکبیرة و یجی‌ء علی قول الشیخ المنع إذا کانت صغیرة کما هو محکی عن بعض الشافعیة و لو وکلته المرأة فی تزویجها لم یکن له أن یزوجها من نفسه لقول مولانا الصادق علیه السلام فی خبر الحلبی تنزع منه و یوجع رأسه و احتمل فی التذکرة مع إطلاق التوکیل الجواز نعم له أن یزوجها من ابنه و والده و لبعض العامة وجهان
(قوله) (و له الرد بالعیب مع الإطلاق)
أطلق فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد أنه له الرد بالعیب من دون تقیید بالإطلاق و زید فی الشرائع و الإرشاد مع حضور الموکل و غیبته و کأنهما أشارا إلی التنبیه علی ما فی المبسوط حیث إن ظاهر تعلیله أن ذلک مع غیبته و مراد المصنف بالإطلاق أنه أمره بشراء شی‌ء من غیر أن یعین شخصه و اختیر فی التذکرة فی موضعین منها و المسالک و مجمع البرهان و کذا المفاتیح أنه لیس له الرد و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة و ظاهر أحد الموضعین من التذکرة الإجماع علیه حیث قال عندنا و قد احتج علی مختاره فی المبسوط بأمرین (الأول) أنه أقامه مقامه فله رده حینئذ کما له رده (الثانی) أنه إذا أخر حتی یحضر الموکل لا یأمن فوات الرد بالعیب بموت المالک أو غیبته و وجهه فی جامع المقاصد بأن التوکیل أنما ینزل علی شراء الصحیح فإذا ظهر العیب کان له الرد و شراء ما وکل فیه و هو الصحیح و علل فی التذکرة صحة الشراء بأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر و لیس مکلفا بالسلامة فی الباطن لأن ذلک لا یمکن الوقوف علیه فلا یجوز تکلیفه به و یعجز عن التحرز عن شراء معیب لا یظهر عیبه فیقع الشراء للموکل و حکی فی المسالک عن التذکرة أنه علل بهذا ثبوت الرد و قد عرفت أنه علل به صحة الشراء و یرد علی أول توجیهی المبسوط أنه إنما أقامه مقامه فی نفس العقد لا فی لوازمه التی منها الرد بالعیب إذ من جملتها القبض و الإقالة و لیس لهما مباشرتهما إجماعا و علی الثانی بأنه إن تم و ما کان لیکون خص حال الغیبة و علی توجیه جامع المقاصد أن قضیته أن لا یصح الشراء أو یقع موقوفا و علی توجیه التذکرة علی ما حاوله منها فی المسالک أنه توجیه لصحة البیع و لا دلالة فیه علی جواز الرد ثم إنه مغایر للشراء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 576
و مع التعیین إشکال (1) فإن رضی المالک لم یکن له مخالفته (2) و لو استمهله البائع حتی یحضر الموکل لم تلزم إجابته (3)
______________________________
و التوکیل إنما اقتضی الشراء لا الرد و لا تلازم بینهما کما تقدم مثله فی تسلیم المبیع و قبض الثمن فالقول بصحة الشراء للموکل ینافی جواز الرد من دون إذنه و لهذا قال فی مجمع البرهان ما نعرف له وجها و الإنصاف أن أهل العرف یعدون أن من اشتری معیبا ینقض عیبه نصف قیمته أو أکثر و کان وکیلا و لم یرد مضیعا مفرطا فی مال الموکل فیکون التوکیل فی الشراء توکیلا فی الرد بالعیب عرفا کما إذا وکله فی بیع شی‌ء فی موضع یضیع الثمن بترک قبضه
(قوله) (و مع التعیین إشکال)
و نحوه ما فی المبسوط من أن فیه وجهین و قرب الرد فی الکتاب فی أواخر المطلب الثانی و فی (التحریر) بعد أن استشکل أما الإشکال فلاحتمال تعلق غرضه بهذا صحیحا کان أو معیبا و احتمال تعلق غرضه به بشرط الصحة و لا ترجیح فجاء الإشکال و أما وجه القرب فلأن الشراء یستلزم الرد بالعیب و الأصل عدم علمه بالعیب و الظاهر الغالب أنه لا یرضی بالمعیب و قد أقامه مقامه فله الرد و هو قوی جدا إن لم یکن معینا لما عرفت آنفا و اختیر فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک أنه لا یجوز له ذلک إلا مع الإذن لأنه بالتعیین قد قطع اجتهاده منه و لعله قد أمره بشرائه مع علمه بعیبه و أنه قد أمره بإدخاله فی ملکه و الرد یضاده و الوکیل فی شی‌ء لا یلزم أن یکون وکیلا فی مضاده فالتوکیل فی الشراء لا یندرج فیه التوکیل بالرد و هو مسلم إن لم یحکم العرف بخلافه کما تقدم بل نقول إنه لیس له شراؤه إذا علم بالعیب قبل الشراء و علی قولهم یکون له شراؤه
(قوله) (فإن رضی المالک لم تکن له مخالفته)
أی لو رضی المالک بالعیب قبل أن یرد الوکیل لم یکن للوکیل مخالفته و لم ینفذ رده کما صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو معنی قوله فی الإرشاد لو رضی الموکل بطل رده إذ معناه أنه لو علم و رضی قبل أن یرد الوکیل سقط جواز الرد للوکیل و لو رد لم ینفذ رده و إلا فلو رد الوکیل قبل ذلک نفذ علی الموکل مع المصلحة و لیس له إبطال رده و هو معنی قوله فی الشرائع فإن منعه المالک لم یکن له مخالفته لأن منعه عن الرد إبطال للوکالة و الرضا بالعیب فی حکم المنع عن الرد و إبطال الوکالة و الأصل فی ذلک قول الشیخ فی المبسوط فلو حضر الموکل قبل أن یرد و أبی ذلک کان له إمساکها و لیس للوکیل ردها أی السلعة لأن الحق للموکل دون الوکیل و یفارق المضارب حیث نقول له رد السلعة بالعیب و إن أبی رب المال لأن له حقا فی تلک السلعة انتهی و قد قصد الجماعة ما قصد من التنبیه علی الفرق بین الوکیل و المضارب و إن اختلفوا فی التعبیر عنه فلا یتجه ما فی جامع المقاصد أن هذا مستغنی عنه لأن الموکل یملک منعه مما یدل علیه صریح التوکیل فغیره أولی و اندفع اعتراض المقدس الأردبیلی عن عبارة الإرشاد بما ذکرناه فی بیانها لتوافق کلام المبسوط و کلامه فی التذکرة و التحریر و الکتاب و المسألة و ما بعدها مبنیة علی جواز الرد بالعیب للوکیل علی القول به فرضا أو واقعا
(قوله) (و لو استمهله البائع حتی یحضر الموکل لم تلزم إجابته)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و کذا جامع المقاصد لأنه قد ثبت له الرد فی الحال فلا یلزمه تأخیره کما فی المبسوط و لأنه لا یأمن فوات الرد بهرب البائع و فوات الثمن بتلفه و لعله لا وجه لقوله فی جامع المقاصد یشکل بما إذا اقتضت المصلحة ذلک أو کانت غبطة الموکل فی عدم رد ذلک المعیب لأن الغرض أن الغبطة و المصلحة فی الرد کما أفصح به تعلیلهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 577
فإن ادعی رضا الموکل استحلف الوکیل إن ادعی علمه علی نفی العلم (1) و لو رده فحضر الموکل و ادعی الرضا و صدقه البائع بطل الرد (2) إن قلنا بالعزل و إن لم یعلم الوکیل لأن رضاه به عزل للوکیل عن الرد (3) و لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل و أراد الرد فله ذلک إن صدقه البائع علی الوکالة أو قامت البینة و إلا ثبت علی الوکیل الثمن (3)
______________________________
ثم إنه یمکن استدراکه و کلامهم مبنی علی الغالب
(قوله) (فإن ادعی رضا الموکل استحلف الوکیل إن ادعی علمه علی نفی العلم)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد قال فی (المبسوط) فإن قال له البائع قد بلغ الموکل أن السلعة معیبة و قد رضی بعیبها و أنکر الوکیل ذلک إلی أن قال فإن ادعی علمه بذلک حلف باللّٰه أنه ما یعلم أنه رضی به قلت و لیس فی هذا الیمین نیابة عن أحد لأنه إن أقر لزمه الإمساک فی حق نفسه دون موکله
(قوله) (و لو رد فحضر الموکل و ادعی الرضا فصدقه البائع بطل الرد)
کما فی الکتب الأربعة المتقدمة و فی (المبسوط) فإذا حضر فإن قال ما کنت رضیت بالعیب فقد وقع الرد موقعه و إن قال کنت قد رضیت به قبل الرد و صدقه البائع علی ذلک أو کذبه و أقام البینة علی ذلک لم یقع الرد موقعه و کان له استرجاع السلعة انتهی و إنما اعتبروا تصدیق البائع له لأنه لو کذبه لم یقبل قوله بدون البینة لثبوت الفسخ ظاهرا برد الوکیل و المراد ببطلان الرد و عدم وقوعه موقعه أنه تبین بطلانه من حین وقوعه و ذلک إنما یتم علی القول بأن الموکل إذا عزل الوکیل و لم یعلم انعزل من حین عزله إیاه لأن رضاه به عزل للوکیل عن الرد لأنه یقتضی سقوط حق الرد فتنتفی الوکالة المتعلقة به
(قوله) (إن قلنا بالعزل و إن لم یعلم الوکیل لأن رضاه به عزل للوکیل عن الرد)
هذا قید فی بطلان الرد قد خلا عنه المبسوط بناء علی مختاره من انعزاله بالانعزال (بالعزل ظ) و إن لم یعلمه و هو خیرة الکتاب فیما یأتی فلعله لو ترکه کان أولی و ذکر فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قوله لأن رضاه به عزل إلی آخره تعلیل لبطلان الرد
(قوله) (و لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل و أراد الرد فله ذلک إن صدقه البائع علی الوکالة أو قامت البینة و إلا ثبت علی الوکیل الثمن)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد غیر أنه لم یذکر فی المبسوط قیام البینة لوضوحه و قد ذکر فیه و فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أنه یحلف البائع علی نفی العلم بأن الشراء بالوکالة و یلزم الشراء للوکیل و لم یذکر فی التحریر أنه یلزم الشراء للوکیل و إنما قال یحلف و یسقط رد الموکل (و الحاصل) أنه حیث لا یصدقه و لا یکون عنده بینة یکون الأصل و الظاهر مع البائع لأن الأصل عدم التوکیل و الظاهر أن من اشتری شیئا فهو له فلا یصح أن یحلف الموکل لأنه مدع و لا طریق له إلی العلم بنیة الوکیل و لا یحلف الوکیل لامتناع ثبوت حق لشخص بیمین غیره ثم إنه مدع أیضا فیحلف البائع علی نفی العلم إن ادعی علیه العلم و یلتزم الوکیل بالبیع ظاهرا و یجب علیه أداء الثمن إن لم یصدقه الموکل أنه اشتری له و حلف علی نفی العلم إن ادعاه علیه و منه یعلم الوجه فی کلام التحریر فتأمل جیدا لأنه لک أن تقول إنه مفرط فی الالتزام و المفروض أنه وکیل فی الشراء و الرد بالعیب و أنه لیس له الالتزام لأن الإذن فی الشراء لا یتناوله لأنهم فی شک و نزاع فی تناول الرد فکأنهم مطبقون علی أنه لا یتناول الالتزام إما لأنه لا یتناولهما أو أنه إذا تناول الرد لا یتناول الالتزام و إلا فلو کان وکیلا فی الالتزام و کان علی وفق المصلحة و رضی به الوکیل مضی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 578

(الثانی) فی تنصیص الموکل لا یملک الوکیل من التصرفات إلا ما یقتضیه إذن الموکل صریحا أو عرفا (1) فلو وکله فی التصرف فی وقت معین لم یکن له التصرف قبله و لا بعده (2) و لو عین له المکان تعین مع الغرض (3)
______________________________
علی الموکل و لم یکن له الرد فاندفع إشکال جامع المقاصد
(قوله) (الثانی فی تنصیص الموکل لا یملک الوکیل من التصرف إلا ما یقتضیه إذن الموکل صریحا أو عرفا)
کما فی التحریر و هو معنی قوله فی الشرائع و یقتصر الوکیل من التصرف علی ما أذن له و ما تشهد به العادة و نحوه ما فی التذکرة و اللمعة و هو المستفاد من مطاوی کلمات المبسوط و غیره فی المسائل التی تأتی حیث یلحظون فیها العرف و العادة و فی (النافع) یقتصر الوکیل علی ما عین له الموکل و لم یتعرض لعرف و لا عادة و لذلک قال فی التنقیح إنما یجب ذلک مع تساوی ما عینه و ضده فی وجه المصلحة أو اختصاص ما عینه بها أما لو صار ما عینه مرجوحا فی جانب المصلحة عرفا أو شرعا فإنه لا یجب الاقتصار علی المعین بل لا یجوز کما لو أمره بالبیع بعشرة فباع بعشرین أو قال اشتر بعشرة فاشتری بخمسة فإن کل ذلک صحیح و لو خالف ضمن انتهی (و فیه) أن مقتضی الأصل أنه لا یجوز له التعدی إلا مع القطع بعدم تعلق غرض له فی ذلک أصلا فلا یجوز مع الجهل بالحال فلعله یرید الإرفاق المطلق أی لا بمشتر مخصوص أو عدم الاشتراط فی البیع أو سهولة المعاملة فإنه مندوب إلی ذلک شرعا و عدم زیادة الربح عن مقدار معین لغرض شرعی إلا أن تقول إن هذه الأمور نادرة فی المطلق فلا یلتفت إلیها مع الاشتباه (و کیف کان) فالظاهر أن العادة تجری مجری النطق و التصریح إذا اطردت و دلت بالأولویّة أو دلت القرائن علی ما دلت علیه کما إذا أمره بشراء الجمد فی الصیف فإنه لا یشتریه فی الشتاء و قد یراد مقتضی العادة و دلالتها من التعیین فی قوله فی النافع یقتصر علی ما عین فتأمل فی ذلک کله و لعل الأولی عدم التجاوز عن محل النطق کما فی جامع المقاصد و مجمع البرهان
(قوله) (فلو وکله فی التصرف فی وقت معین لم یکن له التصرف قبله و لا بعده)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و هو قضیة إطلاقات بقیة العبارات لأنه ربما یحتاج إلی البیع فی ذلک الوقت دون ما قبله و ما بعده فإن قدم أو أخر وقف علی الإجازة
(قوله) (و لو عین له المکان تعین مع الغرض)
یرید أن تعیین المکان لیس کتعیین الزمان و البیع علی شخص معین بل الحال فی المکان أنه إن کان له فی تعیینه غرض صحیح تعین و إلا فلا و یجوز بیعه فی غیره کما صرح بذلک فی التذکرة فی أول کلامه و التحریر و کذا الإرشاد و التنقیح بل فی المبسوط و الشرائع و النافع أنه إذا وکله فی بیع ماله فی سوق بعینها فخالفه و باعه فی غیرها بذلک الثمن جاز و صح قالوا و لا کذا لو أمره ببیعه من إنسان فباعه من غیره فإنه یقف علی الإجازة فیصیر الفرق بین الزمان و المکان إن تعلق الغرض بالزمان أکثری غالب فیجب اتباع تنصیص الموکل فیه و الإطلاق منزل علی الغالب و لا کذلک المکان فإن تعیینه غالبا یقع اتفاقا من غیر باعث علیه و إنما الغرض حصول الثمن فإذا حصل فی غیره جاز و الفرق بین المکان و البیع من إنسان معین أن الغالب عدم تعلق الغرض بالمکان لذاته کما تقدم و لا کذلک الأشخاص فإنه کثیرا مما یتعلق الغرض الصحیح بمعاملة شخص فتطلب معاملته لذلک بل إطلاق کلامهم فیما إذا أمره ببیعه من فلان أنه لا یجوز له التخطی و لو علمنا أنه لا غرض له فی ذلک أصلا و قد نسب ذلک إلی ظاهر إطلاقهم فی المسالک و إلی ظاهر أکثر العبارات فی مجمع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 579
کأن یکون السوق معروفا بجودة النقد أو کثرة الثمن أو حله أو صلاح أهله أو مودة بین الموکل و بینهم (1) و إلا فلا (2) و لو عین المشتری تعین (3) و لو أمره بالبیع بأجل معین تعین (4) و لو أطلق احتمل البطلان للجهالة و الصحة لتقییده بالمصلحة (5)
______________________________
البرهان و لکنه فی التذکرة بعد أن ذکر ما حکیناه عنه من جواز التعدی فی المکان قال و الوجه الثانی للشافعیة أنه لا یجوز التعدی لجواز أن یکون له فیه غرض صحیح لم یطلع علیه (و أجاب) عنه بأنه غیر محل النزاع لأنا نفرض الکلام فیما لو انتفی الغرض بالکلیة أما لو جوزنا حصول غرض صحیح فإنه لا یجوز له و وافقه علی هذا المحقق الثانی قال و ینبغی أن یستوی فی ذلک الزمان و المکان و لا یضر کون تعلق الغرض فی أحدهما أکثریا و قال لا تجوز المخالفة ما لم یعلم انتفاء تعلق الغرض فلا یجوز التحظی مع الجهل لأن ذلک لیس نادرا و وافقه علی ذلک صاحب إیضاح النافع و صاحب المسالک و المقدس الأردبیلی و أخذ الثالث یحاول تنزیل کلام الإرشاد علی أن المدار فی المشتری المعین و الزمان و المکان علی الغرض و عدمه فإن علم انتفاء الغرض فی الجمیع جازت المخالفة و إلا فلا و قال ینبغی أن یحمل کلام الجمیع علی ذلک و أنت تعلم أن الشیخ و الجماعة یدعون أن العرف و العادة مستقیمان علی أن تعیین السوق أنما یقع غالبا من غیر باعث علیه و لا کذلک الزمان و الإطلاق فیهما ینزل علی الغالب و قضیة ذلک أنه لو علم الباعث الصحیح أو ظن أو احتمل اتبع ما عین فلا نزاع فی الحکم و إنما هو نزاع فی حال موضوع فلیتأمل و یرشد إلی ذلک کلاما التذکرة أولا و آخرا
(قوله) (کأن یکون السوق معروفا بجودة النقد أو کثرة الثمن أو حله أو صلاح أهله أو مودة بین الموکل و بینهم)
هذه أمثلة الغرض التی توجب التعیین فی المکان
(قوله) (و إلا فلا)
أی و إن لم یکن مع الغرض لا یتعین و فی (المسالک) أنه لو علم انتفاء الغرض فی السوق الفلانی صح البیع فی غیره مطلقا لکن لا یجوز نقل المبیع إلیه فلو نقله کان ضامنا و إنما الفائدة صحة المعاملة لا غیر و نحوه ما فی جامع المقاصد لکنه فرض ذلک فی البلد المعین فی السوق الفلانی و الأصل فی ذلک أنه قال فی التذکرة إنه لو قال له بع فی بلد کذا احتمل أن یکون کقوله بع فی السوق الفلانی حتی لو باع فی بلد آخر جاء التفصیل إن کان له غرض صحیح فی التخصیص لم یجز التعدی و إلا جاز لکن یضمن الوکیل هنا بالنقل إلی غیر المعین و کذا الثمن یکون مضمونا فی یده بل لو أطلق التوکیل فی بلد ببیعه فی ذلک البلد فلو نقل صار ضامنا انتهی (و فیه أولا) أنه إذا جاز النقل و البیع فی غیر ما عین کیف یتحقق الضمان لأن الجواز إن استفید من الإذن المفهوم من کلام الموکل فلا وجه للضمان و إن لم یکن مستفادا منه فلا جواز بل هو تصرف من غیر إذن بل ینبغی التأمل فی صحة البیع (قال فی جامع المقاصد) و لو أراد النقل عن البلد الذی عین له فیه البیع أو عن بلد التوکیل لم یجز إلا بالإذن قطعا فإن فعل کان ضامنا انتهی (و ثانیا) أنه یفهم منه عدم الضمان فی المخالفة فی السوق بخلاف البلد و هو فی محل المنع أو التأمل فلیتأمل فی ذلک کله جیدا
(قوله) (و لو عین المشتری تعین)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و لم یجز بیعه علی غیره بذلک الثمن و لا أزید لاختلاف الأغراض فی أعیان المشترین لاختلافهم فی سهولة المعاملة و الخلو عن الشبهة و إمکان استرداد السلعة و نحو ذلک
(قوله) (و لو أمره بالبیع بأجل معین تعین)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد بمعنی أنه لا یجوز له الزیادة و هل یجوز له النقصان قال فی التذکرة فیه قولان قلت المدار علی العلم بانتفاء الغرض و عدمه
(قوله) (و لو أطلق احتمل البطلان للجهالة و الصحة لتقییده بالمصلحة)
ظاهر التذکرة الإجماع علی الصحة قال إذا وکله فی البیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 580
و لو وکله فی عقد فاسد لم یملکه و لا الصحیح (1) و لو أمره بالشراء بالعین أو فی الذمة تعین (2)
______________________________
نسیئة و لم یعین الأجل صح عندنا و حمل الإطلاق علی المتعارف بین الناس و غرضه أن هذا المقدار من الغرر غیر قادح لأن المتعارف بین الناس مختلف فی الجملة و احتمال جعله سنین کثیرة یندفع بتقیید التصرف بالمصلحة و بالمتعارف المختلف اختلافا لا یفضی إلی الضرر فتدبر لأن اعتبار التعیین أحوط
(قوله) (و لو وکله فی عقد فاسد لم یملکه و لا الصحیح)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و اقتصر فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و الإرشاد علی أنه لا یملک الصحیح و لعلهم إنما ترکوا ذکر عدم ملکه للفاسد لوضوحه و عدم الخلاف فیه إذ قد یظهر من التذکرة أنه وفاقی بین المسلمین بل و فی مجمع البرهان الإجماع علیه لأن اللّٰه سبحانه و تعالی لم یأذن فیه و لأن الموکل لم یملکه فالوکیل أولی أو لأنه سیأتی فی الکتاب و غیره أنه لو قال له صالح عن الدم الذی أستحقه بخمر ففعل حصل العفو و قد وجهه فی التذکرة بأن الصلح علی الخمر و إن کان فاسدا فیما یتعلق بالعوض و لکنه صحیح فیما یتعلق بالقصاص فیصح التوکیل فیما لو فعله الموکل بنفسه لصح لأنا نصحح التوکیل فی العقد الفاسد انتهی و قد قال فی صلح الإیضاح إنه وقع الاتفاق علی أنه لو وکل فی الصلح بخمر فصالح الوکیل سقط القصاص مجانا و قد تأمل المصنف فی باب الصلح فی سقوط القصاص فیما إذا صالح عنه بخمر و لم یجزم به هناک و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی تمام الکلام عند تعرض المصنف له و یمکن الجمع بین الإجماعین بأنا نقول بمعقد إجماع الإیضاح فی موضعه خاصة لا من حیث إنه یملک العقد الفاسد و یصح التوکیل فیه بل من حیث إن موکله صار بتوکیله فی ذلک کالمتبرع هذا و ظاهر التذکرة و جامع المقاصد الإجماع علی أنه لا یملک الصحیح حیث قال عندنا و فی (مجمع البرهان) کأنه إجماعی و أن وجهه ظاهر لأنه غیر موکل فیه أی لأنه لم یأذن فیه فیقع فضولیا و خالف أبو حنیفة مستندا إلی أن الشراء الفاسد یملک عقده فإذا عقد له عقدا صحیحا فقد ملکه بما هو أولی و لم یوافقه علی ذلک أحد منا سوی صاحب التنقیح مستندا إلی أنه أمره بمرکب من شیئین البیع و الأجل و الأجل لا یدخل فی حقیقة البیع و حینئذ ففساد الأجل لا یستلزم فساد البیع فإذا یکون مالکا للبیع المطلق فإذا باع مطلقا صح و انصرف إلی الحال و احتمل أن یملک البیع إلی أجل معلوم هو أقل مما یحتمله الأجل المجهول المأمور به و هو کما تری فساد و لا فرق فی ذلک بین أن یکونا عالمین أو جاهلین أو بالتفریق فلو قال له اشتر کذا إلی إدراک الغلات أو بع کذلک فاشتری بهذا العقد أو باع و سلم الثمن أو المبیع ضمن
(قوله) (و لو أمره بالشراء بالعین أو فی الذمة تعین)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان حیث أتی فی بعضها بعبارة الکتاب و فی بعض آخر بمعناها و المراد من أمره بشراء بالعین أو فی الذمة أن ینص له علی ذلک کأن یقول له فی الأول اشتر بعین هذا و مثله ما إذا قال اشتر بهذا المال لمکان المقابلة المستفادة من الباء کما نص علیه المحقق الثانی و الشهید الثانی و وجهه أنه یجب تتبع تخصیصات الموکل لاختلاف الأغراض فی ذلک غالبا کتلف الثمن المعین فإنه لا یلزمه بدله و نحو ذلک فإن ظهر عدم الغرض فی الشراء نقدا بالعین علما أو ظنا ینبغی أن یجوز فی الذمة و بالعکس و الاقتصار أولی خصوصا فی صورة الظن و یأتی للمصنف فی المطلب الثالث أنه لو أذن له فی الشراء فی الذمة فاشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 581
و لو أطلق أو خیره تخیر (1) و لو عین النقد أو النسیئة تعین (2) و لو أطلق حمل علی الحلول بنقد البلد (3) فإن تعدد فالأغلب فإن تساویا تخیر (4) و لو باعها نقدا بماله بیعها نسیئة مع تعیین النسیئة صح البیع إلا مع الغرض (5) کالخوف علی الثمن و شبهه (6) و لو اشتری نسیئة بما أمره به نقدا صح إلا مع الغرض کخوفه أن یستضر ببقاء الثمن معه (7) و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباع نصفه بها أو أطلق فباع نصفه
______________________________
بالعین إنه یحتمل اللزوم لأن إذنه فی عقد یوجب الثمن مع تلفه یستلزم الإذن فی عقد لا یوجب الثمن إلا مع بقائه و أنه یحتمل توقفه علی الإجازة و هما وجهان للعامة و لم یوافقهم علی الأول أحد من أصحابنا إلا أن المصنف قدمه فیما یأتی فی الاحتمال و هو یخالف ما هنا
(قوله) (و لو أطلق أو خیره تخیر)
یتصور الإطلاق فیما إذا دفع إلیه ألفا و قال اصرفها فی الثمن کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک لشمول اللفظ لکل منهما و قد یتأمل فیه لمکان التسلیم لکن لا یرد ذلک فیما إذا کان الثمن فی ذمته أو نحو ذلک و مثله ما لو قال اشتر بألف و لم یقل بهذه الألف و لا بهذا المال و هو محل إشکال
(قوله) (و لو عین النقد أو النسیئة تعین)
فی التوکیل فی البیع أو الشراء لما تقدم کما فی التحریر و المراد إذا تعلق بذلک غرض صحیح و ستسمع ما یتفرع علی ذلک
(قوله) (و لو أطلق حمل علی الحلول بنقد البلد)
کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد لوجوب الحمل علی الراجح المتعارف الغالب کما تقدم مثله فی البیع
(قوله) (فإن تعدد فالأغلب فإن تساویا تخیر)
کما فی التحریر و التذکرة أما الحمل علی الأغلب فلأنه الراجح کما هو واضح و أما التخییر مع التساوی فلانتفاء الرجحان و لا أولویة کما تقدم مثله فی البیع
(قوله) (و لو باعها نقدا بماله بیعها نسیئة مع تعیین النسیئة صح البیع إلا مع الغرض)
هذا معنی ما فی المبسوط فی موضعین منه و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و یبقی الکلام فی المستثنی ففی (المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر) نحو ما فی الکتاب إذ فی المبسوط لأن له غرضا و فی (الشرائع) إلا أن یکون هناک غرض و نحوه النافع و التحریر و کأنه لا یشمل ما إذا احتمل أن له غرضا و یشهد له قوله فی الإرشاد صح إلا أن یصرح بالمنع و قضیته أنه یصح و إن احتمل أن له غرضا فی ذلک بل لو ظن بل لو علم و قد أقره علی ذلک فی مجمع البرهان لکنه فی التذکرة فرض ذلک مع العلم بانتفاء الأغراض و بذلک صرح فی جامع المقاصد و المسالک و فیهما أنه لا یجوز التعدی و إن جهل الحال و هو الصحیح و إلی ذلک أشار فی المفاتیح بقوله و لو احتمالا و مثل بیعها نقدا بما یسوغ له بیعها به نسیئة إما لنصه علیه أو لکونه متعارفا بین الناس ما إذا باعها بثمن المثل أو بأزید منهما لأنه فی الصور الثلاث محسن قد زاده خیرا و ما علی المحسنین من سبیل
(قوله) (کالخوف علی الثمن و شبهه)
أی کالخوف علی الثمن فی الحال و یدخل فی الشبه ما إذا کان محتاجا إلیه وقت الحلول و ما إذا خاف من التعجیل خروجه فی النفقة أو خلوص مال المنسوء علیهم من الشبهة و نحو ذلک
(قوله) (و لو اشتری نسیئة بما أمره به نقدا صح إلا مع الغرض کخوفه أن یستضر ببقاء الثمن معه)
هذا معنی ما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مثله ما إذا اشتراه نسیئة بأقل مما أمره به نقدا أو جمیع ما ذکر فی الکتب الستة فی المسألة التی قبلها ذکروه هنا
(قوله) (و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباع نصفه بها أو أطلق فباع نصفه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 582
بثمن المثل للجمیع صح (1) و له بیع الآخر (2) و کذا لو أمره ببیع عبدین بمائة فباع أحدهما بها (3) و لو وکله فی شراء عبد معین بمائة فاشتراه بخمسین صح (4) إلا أن یمنعه من الأقل (5) و لو قال اشتره بمائة لا بخمسین فاشتراه بأقل من مائة و أزید من خمسین أو أقل من خمسین صح (6) و لو قال اشتر نصفه بمائة فاشتری أکثر منه بها صح (7) و لو قال اشتر لی عبدا بمائة فاشتری مساویها بأقل صح (8)
______________________________
بثمن المثل للجمیع صح) (1) کما فی التذکرة و هو قضیة کلام المبسوط و غیره حیث ذکر نحو ذلک فی وکیل الشراء و مراده بالصحة فی الکتابین أنه یلزمه ذلک (و قال فی التحریر) إن الأقرب ثبوت الخیار للمالک بین الإجازة و الفسخ مع قرب اللزوم انتهی و وجه الصحة فی التذکرة بأنه مأذون فی ذلک من جهة العرف فإن من رضی بمائة ثمنا للکل رضی بها ثمنا للنصف و لأنه حصل له المائة و أبقی له زیادة تنفعه و لا تضره فکان کما لو باعه بمائة و نصف عبد أو ثوب و فی (جامع المقاصد) أن لقائل أن یقول ربما تعلق الغرض بما نص علیه الموکل لأنه ربما أراد السلامة من نفقة العبد أو خاف من ظالم یطلبه نسیئة أو تعذر علیه بیع النصف الآخر فلا بد من العلم بأن لا غرض للموکل فی المأمور به بخصوصه قال و هذا وارد إلا أنی لم أجد ما یوافقه (قلت) لا اعتبار لهذه فی نظر أهل العرف لأن الأولویة العرفیة تجری مجری التصریح ثم إنک قد سمعت ما فی التحریر فإن فیه ما یوافقه و زیادة لمن أجاد التأمّل و لا تغفل عما حکیناه عن الإرشاد فإنه و التحریر علی طرفی نقیض و فی (التحریر) أنه لو باع بعضه (نصفه خ ل) بأقل لم یلزم إجماعا و لو وکله مطلقا فباع بعضه (نصفه خ ل) بأقل من ثمن المثل لم یجز
(قوله) (و له بیع الآخر)
کما فی التحریر لأنه مأذون له فی بیعه و احتمل فی التذکرة المنع لحصول غرض الموکل من الثمن فربما لا یؤثر بیع باقیه للاستغناء عنه و فی (جامع المقاصد) أن ضعفه ظاهر
(قوله) (و کذا لو أمره ببیع عبدین بمائة فباع أحدهما بها)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و وجهه یعلم مما مر مع زیادة تقضی بالأولویّة و هو انتفاء التشقیص و جواز بیع کل منهما بانفراده و خیره فی التحریر کما تقدم و فی العبد الآخر الوجهان
(قوله) (و لو وکله فی شراء عبد معین بمائة فاشتراه بخمسین صح)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه مأذون فیه عرفا مدلول علیه بالأولویّة
(قوله) (إلا أن یمنعه من الأقل)
لا ریب فی ذلک لأنه إذا نهاه عن ذلک وجب عدم مخالفة النهی
(قوله) (و لو قال اشتره بمائة لا بخمسین فاشتراه بأقل من مائة أو أزید من خمسین صح)
قد جزم بالصحة فی الأولین فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و أما الأخیر فقد قرب الصحة فیه فی التحریر و استوجهها فی التذکرة و جزم بها فی جامع المقاصد و لا ترجیح فیه فی المبسوط و الوجه فی الأولین یعرف مما تقدم من الإذن عرفا و إنما یخرج عنه ما صرح بالنهی عنه و وجه الصحة فی الأخیر هو ما ذکر من عدم مخالفته صریح نهیه و ثبوت الإذن عرفا فیما نقص عن المائة سوی المنهی فکان کما لو زاد علی الخمسین إلا أن یدل دلیل علی عدم الرضا بالشراء بما دون الخمسین و وجه العدم أنه صرح بالنهی عن الخمسین فتضمن ذلک النهی عن الشراء بما دونها کذا ذکر فی المبسوط و معناه أنه لا دخل لخصوص الخمسین دون ما دونها فکأنه قال اشتره بمائة لا بخمسین و لا بما هو دونها و لعل عدم الصحة أصح
(قوله) (و لو قال اشتر نصفه بمائة فاشتری أکثر منه بها صح)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لمکان الإذن عرفا
(قوله) (و لو قال اشتر عبدا بمائة فاشتری مساویها بأقل صح)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 583
و لو قال اشتر لی شاتا بدینار فاشتری شاتین ثم باع إحداهما بالدینار فالوجه صحة الشراء (1) و وقوف البیع علی الإجازة (2)
______________________________
و معناه أنه قال له اشتر لی عبدا کلیا و لم یعینه بشخصه بمائة فاشتری عبدا مساویا للمائة بأقل منها صح لمثل ما تقدم و کذا لو کان یساوی أکثر من مائة فاشتراه بها و إن کان لا یساویها لم یجز و إن کان یساوی (أکثر ظ) مما اشتراه به
(قوله) (و لو قال اشتر شاة بدینار فاشتری شاتین ثم باع إحداهما بالدینار فالوجه صحة الشراء)
هو مذهبنا کما فی الخلاف و المذهب کما فی جامع المقاصد و فیه أیضا أنه مذهب الشیخ و الأصحاب و هو خیرة المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و جامع المقاصد و فی الأخیرین أنه لا بد من التقیید بکون کل واحدة تساوی دینارا أو إحداهما أما إذا نقصت کل واحدة منهما عن دینار فإن الشراء لا یلزم و یکون فضولیا و إن کان مجموعهما یساوی أکثر من دینار لأن المطلوب شراء شاة تساوی دینارا انتهی (قلت) قد نبه علی ذلک فی الخلاف و المبسوط و التذکرة و التحریر لأنه قد یکون قد تعلق غرضه بکون الشاة مما یساوی دینارا فلا یکون ما ضم إلیها ضارا بل هو مأذون فیه عرفا و عادة فیکون کما لو وکله فی بیع شی‌ء بدینار فباعه بدینارین مضافا إلی روایة البارقی الصریحة فی ذلک و یأتی فی الروایة وجه آخر (و قد یقال) إنه إذا کان المدار علی الإذن العرفی و الرضا فلا حاجة إلی تقیید الشاة بکونها مما یسوی دینارا بل یکفی أن یسوی المجموع أکثر منه فإن العرف یحکم بالإذن بذلک و الرضا به (إلا أن تقول) إن ذلک لا یعد إذنا عرفا و إن دل علی حصول الرضا من بعد بل لا بد من الدلالة علیه بالأولویّة حتی تکون دلالة عرفیة کما یأتی فیما إذا وکله فی بیعه بمائة درهم فباعه بمائة دینار فإنهم قالوا إنه یتوقف علی الإجازة إذ لا أولویة حینئذ نعم احتمل الاکتفاء بذلک فی التذکرة و قال إنه لا یتوقف علی الإجازة و حینئذ یمکن أن یقال إن توکیله فی شراء شاة بدینار لا یدل بالأولویّة علی شراء شاتین بدینار و إن کان کل واحدة تسوی دینارا و لعله لذلک استدل بها علی جواز الفضولی فی الشراء کما یأتی و لذلک قال الشافعیة فی وجه لهم إن شراءهما معا لا یقع للموکل لکن ینظر إن اشتری فی الذمة فللموکل واحدة بنصف دینار و الأخری للوکیل و یرد علی الموکل نصف دینار و إن اشتراهما بالعین فواحدة بإذنه و الأخری بدون إذنه فیبنی الحکم فیها علی حکم عقد الفضولی لو لا ما یظهر من الخلاف و غیره من دعوی الإجماع إلا أن تتأول الصحة
(قوله) (و وقوف البیع علی الإجازة)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و فی (جامع المقاصد) لا ریب فی أن البیع فضولی و فی (المبسوط) أن فیه وجهین الصحة لأن عروة باع إحدی الشاتین فأمضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم ذلک و الثانی لا یصح لأنه لم یأذن له فی البیع قال و علی هذا یکون عروة وکیلا مطلقا فی التصرف فکان له الشراء و البیع علی الإطلاق (قلت) و علی أحد هذین الوجهین أعنی الإجازة و کونه وکیلا مطلقا نزلوا الخبر المذکور و استدلوا به علی جواز بیع الفضولی و شرائه و قد یقال یدفع الوجه الأول أن عروة سلم الشاة إلی المشتری و مکنه من التصرف فیها بالذبح و الأکل و البیع و غیرها و لم یقل له امض معی إلی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لیجیز ذلک و أقره رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فینبغی أن یکون عروة وکیلا عاما فی بیع أمواله مطلقا أو صریحا فی مثل ذلک کما نبه علیه فی مجمع البرهان لکن یبعدهما معا جدا صدر الخبر کما ستسمع بل ربما أشعر بخلاف ذلک مضافا إلی أنه یشترط فی الثانی أن یکون تابعا و الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 584
و لو أمره بشراء سلعة معینة فاشتراها فظهر فیها عیب فالأقرب أن للوکیل الرد بالعیب (1) و لو قال بع بألف درهم فباع بألف دینار وقف علی الإجازة (2)
______________________________
محل خلاف و أبعد منهما أو مثلهما أن یقال إنه مأذون فی ذلک عرفا و قد سمعت ما فی جامع المقاصد من نفیه الریب عن أنه فضولی فیتعین أن یکون دلیلا علی صحة الفضولی بیعا و شراء لأن تقریره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الشراء و البیع یقضی بأن عقد الفضولی لا یقع باطلا فی أصله بل یقع صحیحا فلما رضی النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی الشراء و البیع و التسلیم و قبض الثمن لزم ذلک کله و علی هذا لا یکون الشراء من باب الإذن العرفی بل من باب الفضولی لو لا ما سمعت إلا أن تناوله کما عرفت و الروایة هکذا إن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم عرض له جلب فأعطی عروة البارقی دینارا لیشتری به شاة للأضحیة و فی نقل آخر قال اشتر لنا به شاة فأتیت الجلب فاشتریت شاتین بدینار فجئت أسوقهما أو أقودهما فلقینی رجل بالطریق فساومنی فبعت منه شاة بدینار و أتیت النبی صلی اللّٰه علیه و آله بالدینار و الشاة فقلت یا رسول اللّٰه هذا دینارکم و هذه شاتکم فقال و کیف صنعت فحدثته فقال اللّٰهمّ بارک له فی صفقة یمینه و فی نقل آخر قال له صلی اللّٰه علیه و آله بارک اللّٰه لک فی صفقة یمینک و هذا یقضی بأنه لا یحتاج فی الفضولی إلی قول المالک أجزت و أمضیت البیع بل یکفی الألفاظ التی یستفاد منها ذلک و أما العلم بالرضا من دون اللفظ فلا یکفی و قد تقدم لنا فی بیع الفضولی ما لم یوجد مثله فی کتاب
(قوله) (و لو أمره بشراء سلعة معینة فاشتراها فظهر فیها عیب فالأقرب أن للوکیل الرد بالعیب)
قد استشکل المصنف فیه فیما تقدم و قد تقدم الکلام فیه فی أواخر المطلب الأول و فیه رجوع عن الإشکال إلی الفتوی
(قوله) (و لو قال بع بألف درهم فباع بألف دینار وقف علی الإجازة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و أول کلامه فی التذکرة قال فی التحریر لو کان الثمن أو بعضه من غیر الجنس افتقر إلی الإذن (و قال فی التذکرة) إذا أذن له فی البیع بمائة درهم فلو باعه بمائة دینار أو بمائة ثوب أو بمائة دینار و عشرین درهما أو بهما کان غیر ما عین له لم یصح لأن المأتی به غیر المأمور بتحصیله و لا هو مشتمل علی تحصیل ما أمر بتحصیله ثم احتمل قویا جواز البیع بذلک و نحوه إلا أن یکون له غرض صحیح فی التخصیص بالدراهم لاستفادة الإذن فی ذلک عرفا فإن من رضی بدرهم رضی مکانه بدینار فجری مجری ما إذا باعه بمائة درهم و دینار و منع أولا بیعه بالثیاب لأنها من غیر الجنس ثم احتمل مع الزیادة الجواز ثم ذکر فی وکیل الشراء أنه لو قال له اشتره بمائة دینار فاشتراه بمائة درهم فالحکم فیه کالحکم فیما لو قال له بعه بمائة درهم فباعه بمائة دینار ثم قال الأقرب الجواز انتهی (قلت) و قضیة ذلک أعنی ما فی التذکرة أنه یکفی فی مسألة عروة کون مجموع الشاتین یساوی أکثر من دینار و لا یحتاج إلی تقیید الشاة بکونها مما تساوی دینارا و هذا ما أشرنا إلیه فیما تقدم و قد استبعد المقدس الأردبیلی محتمل التذکرة و أورد علیه فی جامع المقاصد بنحو ما ذکرناه فی خبر عروة بأن القرائن العرفیة و إن دلت علی حصول الرضا بذلک التصرف إلا أن ذلک لا یعد إذنا و لأنه لا یکفی حصول الرضا بعد بل لا بد من حصوله قبل التصرف إما لصریح الإذن أو لدلالته علیه بطریق أولی و إنما یکون ذلک حیث یکون المسکوت عنه من جنس مذکور لفظا و بأن فتح هذا الباب یقضی إلی الحکم علی مال الغیر بمجرد التخمین و مال الغیر یجب أن تکون صیانته و حرمته أزید من ذلک نعم لو احتف التوکیل بقرائن قویة تشهد بشی‌ء معین لم أستبعد التعویل علیها و لا ینافی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 585
و لیس التوکیل فی الخصومة إذنا فی الإقرار (1) و لا الصلح و لا الإبراء (2) و لو وکله علی الصلح عن الدم علی خمر ففعل حصل العفو کما لو فعله الموکل (3)
______________________________
ذلک ما قاله فی التذکرة فیما إذا أذن له فی البیع بمائة درهم فباعه بأکثر من مائة درهم فإن کانت الکثرة من غیر الجنس مثل أن یبیعه بمائة درهم و ثوب جاز عند علمائنا سواء کانت الزیادة قلیلة أو کثیرة و سواء کانت الزیادة من الأثمان أم لا انتهی لأنهم یفرقون بین ما إذا کان الثمن أو بعضه من غیر الجنس و بین ما إذا حصل الثمن و کانت الزیادة علیه من غیر جنسه فإن هذا جائز قد نص علیه فی ما یأتی فی الکتاب و التحریر و جامع المقاصد جازمین به و قواه فی المبسوط بعد أن ذکر فیه وجهین الصحة و عدمها ثم نعت الوجهین بأنهما قولان (قلت) هما لأصحاب الشافعی و عن الشهید أنه یصح فیما قابل المائة و یقف فیما قابل الثوب علی الإجازة کما یأتی بیانه
(قوله) (و لیس التوکیل فی الخصومة إذنا فی الإقرار)
إجماعا کما فی التذکرة و قد جزم بذلک فی الإرشاد و التحریر و جامع المقاصد و مجمع البرهان لعدم دلالته علیه بشی‌ء من إحدی الدلالات و قد استشکل فیما تقدم فی صحة التوکیل علی الإقرار و قد وقع فی عبارة النهایة و کذا المقنعة و فقه القرآن و المراسم و الکافی و الغنیة ما یظهر منه أن التوکیل فی الخصومة إذن فی الإقرار و قد حکیناها برمتها و تکلمنا فی دلالتها عند قوله و قیل یجوز و ینضبط التصرف بالمصلحة و قد نبهنا هناک علی ما هنا و لم أجد من تنبیه «1» له فی المقامین و قال جماعة من العامة إنه یقبل إقراره لأن الإقرار أحد جوابی الدعوی فیصح من الوکیل فی الخصومة کالإنکار (و فیه) أن الإقرار یمنع علی الموکل الإنکار و لا کذلک الإنکار ثم إنه یسقط حق الموکل من الخصومة و لا کذلک الإنکار فافترقا
(قوله) (و لا الصلح و لا الإبراء)
لم یخالف فی ذلک أحد من الخاصة و العامة و لذلک قال فی التذکرة لا نعلم فیه خلافا لعدم دلالته علی شی‌ء من ذلک بإحدی الدلالات الثلاث و لیعلم أن وکیل المدعی یملک الدعوی و إقامة البینة و تعدیلها و التحلیف و طلب الحکم علی الغریم و القضاء و بالجملة کلما وقع وسیلة إلی الإثبات و وکیل المدعی علیه یملک الإنکار و الطعن فی الشهود و إقامة بینة الجرح و مطالبة الحاکم بسماعها و الحکم بها و بالجملة علیه السعی ما أمکن نص علیه کله فی التذکرة
(قوله) (و لو وکله عن الصلح عن الدم علی خمر ففعل حصل العفو کما لو فعله الموکل)
کما فی التذکرة و الإرشاد و کأنه یظهر من الإیضاح فی المقام و قد جزم به فی باب الصلح و ادعی علیه الإجماع و قد وجهه فی التذکرة بأن الصلح علی الخمر و إن کان فاسدا فیما یتعلق بالعوض لکنه صحیح فیما یتعلق بالقصاص فیصح التوکیل فیما لو فعله الموکل بنفسه لصح لأنا نصحح التوکیل فی العقد الفاسد انتهی (و حاصله) أن الموکل إذا قال صالحت عن الدم الذی أستحقه بمائة رطل من خمر کان کأنه قال عفوت علی مائة رطل من خمر و لما لم یجز له أخذ الخمر عوضا کان کالمتبرع بالعفو مع بناء العفو علی التغلیب و المسامحة و هو متوجه بالنسبة إلی الموکل فی صورة العلم دون الجهل و قد وجهه بالنسبة إلی الوکیل بأنه یصح التوکیل فی العقد الفاسد فیما لو فعله الموکل بنفسه لصح (و فیه) أنه قد سبق له فی کتبه الثلاثة أنه لا یصح التوکیل فی العقد الفاسد کما مر بیانه و أن التوکیل غیر مشروع فلا یترتب علیه أثره و کونه بحیث لو فعله الموکل لحصل العفو لا یقتضی حصوله بفعل من لیس بوکیل شرعا و لهذا لو وکله فی شراء فاسد و قبض المبیع لا یتعلق الضمان بالموکل لأن یده لیست یده و إن کان لو فعله الموکل بنفسه تعلق
______________________________
(1) تنبه (ظ)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 586
و لو صالح علی خنزیر أو أبرأه فإشکال (1) و لیس للوکیل بالخصومة أن یشهد لموکله فیها (2)
______________________________
به الضمان و بناء العفو علی التغلیب لا یقضی بحصوله بالعقد المنهی عنه شرعا إذ لا دلیل علیه لأن الفاسد لا یترتب علیه أثر ثم إنا لا نجد لهذه الکلمة موضعا کما أوضحناه فی باب الوقف فیما إذا جنی علی العبد الموقوف و عفا الموقوف علیهم الموجودون فهل لمن بعدهم من البطون الاستیفاء و قد استشکل فی باب الصلح فی حصول العفو لو صالحه عن القصاص بحر و لهذا قال فی جامع المقاصد إن الأصح بقاء القصاص و إلیه مال أو قال به المقدس الأردبیلی لکن یأتی علی ذلک کله أنه قال فی صلح الإیضاح إنه وقع الاتفاق علی أنه لو وکل فی الصلح بخمر فصالح الوکیل سقط القصاص مجانا کما تقدم بیان ذلک عند قوله و لو وکله فی عقد فاسد لکنا قد تقدم لنا الجمع بما یرتفع به الخلاف و تلتئم به الکلمة
(قوله) (و لو صالح علی خنزیر أو أبرأه فإشکال)
یرید أنه إذا وکله فی الصلح عن القصاص علی خمر فخالف و صالح علی خنزیر ففی (التذکرة) أنه لغو و یبقی القصاص مستحقا کما کان و به جزم فی الإرشاد و مجمع البرهان و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أنه الأقوی لمکان المخالفة لأنه لم یفعل ما أمره به و هو أظهر وجهی الشافعیة و الوجه الثانی لهم حصول العفو لأنه قد رضی بإسقاطه من دون عوض لأنه لا یملک الخمر فهو بمنزلة التوکیل فی الإسقاط و الإبراء بأیّ طریق کان فحینئذ لو صالح علی ما یصح عوضا کالعبد و الثوب صح و قد یقال إنه إذا خالف و صالح علی خنزیر صح و لا کذلک إذا أبرأ أو صالح علی ما یصح عوضا لظهور إرادة الاستخفاف إذ المفروض العلم بعدم الصحة فلیتأمل
(قوله) (و لیس للوکیل فی الخصومة أن یشهد لموکله فیها)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و شهادات السرائر و التحریر و المسالک و کذا الکفایة و فیها أنه المشهور و لقد تتبعت کلامهم فی الباب و باب الشهادات فلم أجد لهم غیر ما سمعت إلا قولهم تقبل شهادة الوکیل و الوصی فی جرح شهود المدعی علی الموکل أو المیّت فیما وکل فیه أو أوصی إلیه فیه لأنهما یدفعان بذلک سقوط ولایتهما إن لم یکن لهما أجرة ذکر ذلک فی السرائر و الشرائع و الکتاب و التحریر و الإرشاد و المسالک و کشف اللثام قالوا لأنها تدفع ضررا و لم أجد من تأمل فی ذلک فی البابین فی المقامین قبل المقدس الأردبیلی و لا نقل أحد منهم فیه خلافا حتی من العامة فإنه لم ینقل فیه خلاف عنهم فی المبسوط و لا فی التذکرة غیر صاحب الکفایة فإنه نقل الخلاف عن ابن الجنید و هو وهم لأنهم إنما حکوا عنه الخلاف فی الوصی قالوا إنه قبل شهادة الوصی بمال الیتیم و کأنه مال إلیه کاشف اللثام حیث قال فی الوصی إن المشهور رد شهادته للتهمة بالولایة علی المال و حکی الخلاف عن أبی علی و أید قوله بمکاتبة الصفار و فیها ظهور أو نوع إشعار بالقبول ثم قال و فی تأثیر هذه التهمة و خصوصا فیما لا أجرة له علی حفظه أو إصلاحه انتهی فإن قلنا إن الوکیل و الوصی من واد واحد و الحکم فیهما واحد کان أبو علی مخالفا و کاشف اللثام متأملا و إن قلنا إن حکمهما مختلف لم یکن لتلک تعلق بهذه و لهذا لم یخالف فی الوکیل أبو علی و لا تأمل فیه کاشف اللثام بل جزم به کما سمعت لکن فیه أن الناص علی عدم قبول شهادة الوصی أکثر من الناص علی عدم قبول شهادة الوکیل و لعل ذلک لمکان مکاتبة الصفار الأخری المشعرة بعدم القبول و أن حکمهما واحد لکن خلاف أبی علی و تأمل کاشف اللثام لا یضره کما لا یضره خلو بقیة الکتب عنه فی البابین و إن کان قد یلوح من بعضها أنه تقبل شهادته حیث یذکرون من ترد شهادته للتهمة و یذکرون الوصی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 587
إلا إذا عزله قبل الخصومة (1) و لو وکل اثنین بالخصومة ففی انفراد کل منهما إشکال (2)
______________________________
و الشریک و غیرهما و لا یذکرونه لکن فیه أنه قد یظهر أو یلوح من المبسوط و التذکرة أنه لا خلاف فیه بین المسلمین (و کیف کان) فالوجه فی ذلک فی المقامین التهمة و أن شهادته له فی الأول تجر له ولایة و نفعا و تدفع عنه فی الثانی أی جرح الشهود ضررا و فی (مجمع البرهان) أنا لا نسلم أن مطلق الولایة و الوکالة نفع بل قد تکون ضررا و کون مثلها مانعا من قبول شهادة العدل المقبول یحتاج إلی الدلیل بعد الدلیل علی قبول شهادة العدل المتصف بالشرائط سوی هذا المتنازع فتأمل انتهی و قد تبعه علی ذلک صاحب الحدائق و قد تشعر عبارة الکفایة بذلک و هو کما تری إذ لا ریب أن الوصایة و الوکالة ولایة و سلطان و الغالب فی الناس تطلبهما و میل النفوس إلیهما و إن ترکهما من ترکهما لأمور أخر کخوف الإشکال و المنع عن أمور معاشه و إشغاله (و اشتغاله ظ)
(قوله) (إلا إذا عزل قبل الخصومة)
یرید أنه إذا عزله عن الوکالة قبل الشروع فی الخصومة و شهد له فی ذلک قبلت کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر الأربعة الأخیرة الإجماع علیه حیث قالا فی الأولین عندنا و قصر الخلاف فی الثالث علی بعض العامة و نسبه فی الأخیر إلی الأصحاب لعدم التهمة حینئذ لأنه ما أثبت خصما و لا أثبت لنفسه حقا فأشبه ما لو شهد قبل التوکیل و به قال أبو حنیفة و الشافعی فی أصح الوجهین و له وجه آخر بالعدم و إن کان قد خاصم حال وکالته ثم عزل و شهد لم تسمع کما هو صریح بعض ما ذکر و مفهوم البعض الآخر الذی عبر بعبارة الکتاب و نحوها لأنه حینئذ متهم یرید تمشیة قوله و إظهار الصدق فیما ادعاه أولا و مثله فی عدم القبول ما إذا أقامها حال وکالته ثم ردت لتهمة الوکالة کما هو نص التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و هذا کله إذا جری الأمر علی التواصل و أما إذا طال الفصل فظاهر کلام المصنف التردد فی القبول و فی (جامع المقاصد) أن کلا من الأمرین محتمل قلت الظاهر القبول مع کثرة الطول و منه یعلم أنه لا نزاع فی قبول شهادة الوکیل علی الموکل و لا فی قبولها له فیما لا ولایة له علیه مطلقا کما فی مجمع البرهان و قد نفی عنهما الریب فی جامع المقاصد و هو کذلک و قد نص علی قبول شهادته له فیما لا ولایة له علیه فی الکتاب فیما یأتی و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و علی قبولها علیه فی الکتاب أیضا و فیما ذکر بعده فبعض بالمنطوق و بعض بالفحوی و المفهوم
(قوله) (و لو وکل اثنین بالخصومة ففی انفراد کل منهما إشکال)
أصحه عدم جوازه کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو الحق کما فی التذکرة و به جزم فی المبسوط و الشرائع و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان لأن الأصل عصمة مال المسلم فلیس لأحدهما أن ینفرد بالتصرف حتی یوافقه الآخر و لأن توکیل الاثنین یؤذن بعدم اکتفائه بکل منهما مفردا و التعاضد مطلوب فی إظهار الحجة و لا عسر فی الاجتماع کما لو وکلهما بالبیع و نحوه أو أوصی إلیهما أو وکلهما بحفظ متاع فإنهما یحفظانه معا و الجواز خیرة أبی علی حکاه عنه فی الإیضاح أنه (لأنه ظ) یعسر اجتماعهما علی الخصومة و یحصل الغرض بکل منهما لأن الغرض نشر الدعوی و إحضار الجواب عند الحاکم و لا فرق فی ذلک بین الاجتماع و الانفراد بخلاف البیع و نحوه مما یفتقر إلی تعاضد الآراء و علی الأول لو مات أحدهما أو غاب لم یکن للآخر التصرف و لا للحاکم إقامة آخر مقامه إلا أن یحتاج إلی ذلک فإنه أولی من عزله بالکلیة و نصب غیره کما تقدم بیانه و بیان معنی اجتماعهما
(قوله) (و لو وکله فی الخصومة لم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 588
و لو وکله فی الخصومة لم یقبل إقراره علی موکله بقبض الحق و لا غیره فی مجلس الحکم و غیره (1) و لو أذن له فی تثبیت حق لم یملک قبضه و بالعکس (2) و لو وکله فی بیع شی‌ء أو طلب شفعة أو قسمة لم یملک تثبیتها (3) «1» و لو قال اقبض حقی من فلان فله القبض من وکیله لا من وارثه لو مات و لو قال اقبض حقی الذی علی فلان کان له مطالبة الوارث (4)
______________________________
یقبل إقراره علی موکله بقبض الحق و لا عبرة بمجلس الحکم و لا غیره)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و نحوه ما فی جامع الشرائع و فی (التذکرة) الإجماع علیه قال لو أقر وکیل المدعی علیه بالحق المدعی لم یقبل سواء أقر فی مجلس الحکم أو غیره عند علمائنا أجمع و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و لو أذن له فی تثبیت حق لم یملک قبضه و بالعکس)
کما فی الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و کذا المبسوط حیث جزم به فی صورة الأصل و حکی القولین من دون ترجیح فی صورة العکس و الوجه فیهما أنه إن أحدهما غیر الآخر فلا یکون التوکیل فی أحدهما توکیلا فی الآخر و المراد أنه لو وکله فی إثبات حق له علی غیره لم یملک قبض ذلک الحق و لا استیفاءه لأنه قد لا یأتمنه علی ذلک و اللفظ لم یتناوله لغة و لا عرفا و لا یجوز له استیفاء الحد و القصاص بحال و لو وکله فی القبض فجحد من علیه الحق لم یملک الإثبات لا فرق فی ذلک بین العین و الدین و قال أبو حنیفة إن کان دینا ملک الإثبات دون العین و قد یقال إذا کان الموکل عالما بجحود الغریم کان التوکیل فی القبض توکیلا فی إثبات الحق لأنه مقدمة له لتوقف القبض علیه (و فیه) أن احتمال رجوع الغریم عن الجحود ممکن کما أن احتمال أنه إذا أصر علی جحوده استناب غیره فی تثبیته لأنه أبصر منه قائم فلا توقف لکن هذا یقضی بأنه مع العلم بالجحود و الإصرار یکون وکیلا فی الإثبات
(قوله) (و لو وکله فی بیع شی‌ء أو طلب شفعة أو قسمة لم یملک تثبیتها)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام التذکرة لما تقدم فی مثله من أن أحدهما غیر الآخر و کونه طریق «2» إلیه عند الجحود لا یستلزم تعلیق التوکیل به
(قوله) (و لو قال اقبض حقی من فلان فله القبض من وکیله لا من وارثه لو مات و لو قال اقبض حقی الذی علی فلان کان له مطالبة الوارث)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لأن الفرق بین الصیغتین ظاهر لأنه فی الأولی إذا مات فلان تعذر الآخر منه بعد موته فهو بمنزلة تلف ما وکل فیه فلا یکون له الأخذ من ورثته لأن الوکالة فی أخذ الحق من فلان لا تستلزم الوکالة فی الأخذ من ترکته بأحد الدلالات بل له الأخذ من وکیله لأن یده یده و بیانه أن من متعلقة باقبض و مبدأها الغریم فصار مبدأ القبض و منشؤه فلان الغریم فلا یتعدی إلی وارثه و لیس الوارث کالوکیل فإن الوکیل نائب و الوارث مالک و استوضح ذلک فیما لو حلف علی فعل شی‌ء فإنه یحنث بفعل وکیله لا بفعل وارثه و جملة الموصول و الصلة فی الصیغة الثانیة صفة الحق و لا تعرض فیها للمقبوض منه فالوکیل یتبع الحق حیث ما وجد و هذه الصفة للتوضیح و التشخیص إن لم یکن له حق علی أحد غیر هذا الحق فتکون کالصفة فی قولنا أعط ابنی الصائم أو القائم فإن له إعطاءه و إن أفطر أو قعد فلا إشعار فیها بحصر القبض من فلان و إن کان له حق علی غیر فلان فالأمر أوضح من أن یحتاج إلی البیان فإنها تکون للاحتراز عن الدین الآخر الذی فی ذمة الآخر و لک أن تقول إن ذلک کله إنما یتم بملاحظة اللغة و إلا فالعرف لا یفرق بینهما إلا أن تقول
______________________________
(1) تثبیته خ ل.
(2) طریقا «ظ»
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 589
و لو أذن لعبده فی عتق عبیده أو لغریمه فی إبراء غرمائه أو حبسهم أو لزوجته فی طلاق نسائه فالأقرب دخول المأذون (1)

(المطلب الثالث) فی حکم المخالفة إذا خالفه فی الشراء فإن اشتری فی الذمة ثم نقد الثمن صح إن أطلق و یقع له إن لم یجز الموکل (2)
______________________________
إنه إذا تفطن فرق فتأمل
(قوله) (و لو أذن لعبده فی عتق عبیده أو لغریمه فی إبراء غرمائه أو حبسهم أو لزوجته فی طلاق نسائه فالأقرب دخول المأذون)
ظاهر الإیضاح الدخول و وافق فی التحریر فی عتق العبید و إبراء الغرماء و طلاق النساء و خالف فی حبس الغرماء و خصومتهم فقرب عدم الدخول و نص فی المبسوط علی عدم الدخول فی إبراء الغرماء و حبسهم و طلاق النساء و فیما إذا وکله فی تفریق ثلثه فی الفقراء و المساکین و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة و لا ترجیح فی جامع الشرائع وجه القرب أن اللفظ عام فیجب التمسک به لانتفاء المخصص بناء علی أن المخاطب یدخل فی عموم الخطاب و لا مانع إلا کونه مخاطبا و هو غیر صالح للمانعیة و یحتمل العدم بناء علی عدم دخوله فإن ذلک هو المتبادر إلی الفهم عرفا فإن کون الشخص معتقا معتقا لا ینتقل الذهن إلیه عند الإطلاق و لا یتفاهمه أهل العرف و قد تقدم الکلام فیه فی باب المکاسب مسبغا مشبعا
(قوله) (المطلب الثالث فی حکم المخالفة إذا خالفه فی الشراء فإن اشتری فی الذمة ثم نقد الثمن صح إن أطلق و یقع له إن لم یجز الموکل)
المخالفة تکون فی جنس الفعل أو صنفه أو وصفه و من المخالفة أن یأمره بشراء عبد فیشتری جاریة و أن یأمره بالشراء بثمن معین فیزید علیه و یشتری فی الذمة و المراد بالإطلاق عدم إضافة الشراء إلی الموکل لفظا مع قصده نیة حتی یصح أن یترتب علیه ما بعده و قد صرح بوقوع الشراء مع المخالفة و الشراء فی الذمة فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و الإرشاد و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة مع التقیید فی بعضها بما إذا لم یجز الموکل و لکن لا تصریح فی الشرائع و الإرشاد و الکفایة بکون الشراء فی الذمة لکنه ظاهر منها (و لیعلم) أن مثل المخالفة ما إذا أنکر الموکل الوکالة کما صرح به جماعة و قد قید المصنف هنا و فی التحریر المخالفة المذکورة بما إذا نقد الثمن و هو ظاهر کلام التذکرة و فی (جامع المقاصد) أنه لا فائدة لقوله ثم نقد الثمن لأن الحکم ثابت مع المخالفة المذکورة سواء نقد الثمن أم لا و لعل غرضه أنه إن نقد الثمن من ماله لم یمتنع أن یقع للموکل إن أجازه کما قد یتوهم و إن نقده من مال الموکل لم یمتنع أن یقع للوکیل إن لم یجز الموکل کما ستسمعه عن العمیدی (و کیف کان) فالظاهر أن مرادهم أن النیة تلغی لأن الخطاب معه و قد أضاف الشراء إلی نفسه و لم یذکر الموکل لفظا و لم یشتر بعین المال و قد خالف ما أمره به فتلغی النیة کما إذا أحرم للغیر ثم أفسد حجه فإنه ینقلب له (إلا أن تقول) إن المفروض أنه أضافه إلی الموکل و نواه بالشراء و لم ینو نفسه و العقود تابعة للقصود فلا یقع له فی نفس الأمر و لا للموکل و یبقی علی ملک البائع و إنما یقع للوکیل و لو أخذ به فی ظاهر الشرع کما نبه علیه فی الإیضاح (و قال فی جامع المقاصد) إنه کلام صحیح و إن عبارة الکتاب لا تأباه قلت و بقیة العبارات لا تأباه حتی کلام المبسوط کما ستسمعه لکن قد تقدم فی باب المضاربة أن العامل إذا خالف و اشتری فی الذمة بنیة مال القراض و لم ینو نفسه أنه یقع له و الثمن علیه و قد صرح به هناک جماعة کثیرون و لم یلتفتوا إلی نیة القراض و لا إلی ذکره فی متن العقد و قد اعترضنا علیه هناک بما ذکرناه هنا فلیلحظ (و کیف کان) فهذا العقد یقع موقوفا فی نفس الأمر علی إجازة الموکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 590
و إن أجاز فالأقرب وقوعه له (1) و إن أضاف الشراء للموکل وقف علی الإجازة (2) و إن اشتری بالعین وقف علی الإجازة (3)
______________________________
فإن لم یجز کان باطلا فی نفس الأمر و یقع لازما فی ظاهر الشرع و یتخلص من البائع بما یأتی و لو قلنا بأن عقد الفضولی یقع باطلا لقلنا بأنه یقع للوکیل ظاهرا لا فی الواقع (و قال فی المبسوط) لزمه البیع لأن التصرف لغیره فی الذمة یلزمه إذا لم یلزم ذلک الغیر الذی تصرف له فیه انتهی و هو لا یأبی أن یکون المراد لزمه البیع فی ظاهر الشرع و إن لم یقل بالفضولی إنه (لأنه ظ) قال فی الشرائع کل موضع یبطل فیه الشراء للموکل فإن کان سماه لم یقع عن أحدهما و إن لم یکن سماه قضی به علی الوکیل و بذلک عند (عبر ظ) المصنف فیما یأتی من الکتاب و مرادهما کل موضع یبطل فیه الشراء للموکل و یحتمل وقوعه للوکیل ننظر حال الوکیل باعتبار التسمیة و عدمها و کل ذلک إنما یکون إذا کان الشراء فی الذمة و لم یجز المسالک الموکل فإذا أوقع الصیغة علی عین مال الموکل و لم یجز فلا مجال لاحتمال وقوعه للوکیل لأنه یصیر بمنزلة ظهور استحقاق أحد العوضین فلا معنی لقوله فی المسالک لا بد من تقییده بعدم الشراء بعین مال الموکل و إلا بطل العقد إن لم یجزه المالک ثم إنه سیأتی قریبا أنه إن اشتری بعین مال المالک و لم یجز و لم یصدقه البائع بأنه اشتری بمال المالک إنه یقع له ظاهرا و یضمن للمالک الثمن المدفوع
(قوله) (و إن أجاز فالأقرب وقوعه له)
کما هو قضیة کلام کل من قال بصحة الفضولی لأنه عقد فضولی فیقف علی الإجازة کما هو واضح و احتمل الفاضل عمید الدین فیما حکی عنه أن لا یقع للموکل لأنه لما اشتراه علی خلاف ما أمره به و لم یذکره فی العقد و لم یشتر بعین المال بل فی ذمته وجب أن یقع للوکیل فلا ینتقل بالإجازة إلی الموکل لأن الإجازة لا تنقل ما هو مملوک للغیر ملکا مستقرا إلی غیره (و فیه) أن العقود تابعة للقصود فکیف یقع للوکیل و لم ینوه إلا أن یکون أراد فی ظاهر الشرع فتأمل و قد یکون عدم وقوعه للموکل لتقدم نهیه عنه فیکون کعدم رضاه به بعده عنده و لعله أراد أن المصنف أراده بغیر الأقرب إذ لم نقف علی کلامه إذ لا یناسب من المصنف القائل بصحة الفضولی أن یرید بغیر الأقرب بطلان الفضولی مضافا إلی ترکه فیما بعده مع أنهما من واد واحد فلیتأمل
(قوله) (و إن أضاف الشراء إلی الموکل وقف علی الإجازة)
کما فی التذکرة و المسالک و علیه استقر رأیه فی التحریر و فی (جامع المقاصد) أنه یقف علی الإجازة لا محالة (قلت) و إلیه یرجع کلام الشرائع و الإرشاد و الکتاب فیما یأتی فی آخر المطلب حیث قیل فیها کل موضع یبطل الشراء للموکل فإن کان سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما إذ معناه أنه لا یقع عن الوکیل لأنه خص الشراء بالموکل لفظا و نیة و العقود تتبع القصود و لا یقع عن الموکل لمخالفته أمره و قضیة ذلک أن یکون فضولیا یقف علی الإجازة و هما فی الکتب الثلاثة ممن یقول بصحة الفضولی نعم کلام المبسوط لا یرجع إلی ذلک قال فیه وجهان أحدهما أنه یبطل البیع و لا یلزم الوکیل و الثانی أنه یلزم الوکیل لأنه تصرف مطلقا فی الذمة لغیره فإذا لم یلزم ذلک الغیر لزمه هو کما إذا لو لم یذکر أنه یشتری لموکله و الأول أصح انتهی و لم یتعرض المصنف هنا لاحتمال البطلان لا بلفظ الأقرب و لا بغیره و هذا یقضی بأن الاحتمال القابل للأقرب فیما قبله غیر القول بالبطلان فی الفضولی کما نبهنا علیه آنفا و المراد بإضافة الشراء إلی الموکل ذکره لفظا
(قوله) (و إن اشتری بالعین وقف علی الإجازة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 591
فإن فسخ الموکل بطل (1) ثم إن صدقه البائع أو ثبت بالبینة وجب علیه رد ما أخذه (2) و إلا حلف و ضمن الوکیل الثمن المدفوع (3) و لو خالفه بالبیع وقف علی الإجازة (4) و لو أذن له فی الشراء بالعین فاشتری فی الذمة کان له
______________________________
و کذا التذکرة و جزم فی المبسوط و موضع من التذکرة ببطلان البیع إذا کان حین الشراء ذکر أنه یشتریها للموکل و لم یتعرض لتوقفه علی الإجازة و قالا إن لم یذکر فی العقد أنه لموکله و ادعی أنه نواه فإن صدقه البائع بطل البیع و إن کذبه حلف البائع علی نفی العلم انتهی و لا فرق فی توقفه علی الإجازة حیث یکون الشراء بعین المال بین أن یکون أضافه إلی الموکل لفظا و نیة أو نیة فقط أم لم یضفه لأنه کالمخالفة فی البیع کما ستسمع و لا بد من فرض ذلک أنه وقع بعد قبض الثمن لیصح ترتب کلامه إلی آخر المسألة علیه کما ستعرف و لو قال و کذا لو اشتری بالعین لکان إلی آخره أجود «1»
(قوله) (فإن فسخ الموکل بطل)
لأنه یصیر کظهور استحقاق أحد العوضین و علیه نص فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد سمعت أنه جزم فی المبسوط و التذکرة بالبطلان مطلقا
(قوله) (ثم إن صدقه البائع أو ثبت بالبینة وجب علیه رد ما أخذ)
أی فإن صدق البائع المشتری بأن المال للموکل و أنه خالفه أو قامت البینة بذلک وجب علی البائع رد الثمن الذی أخذه لظهور بطلان البیع و به صرح فی التحریر و جامع المقاصد و علیه نص فی المبسوط و التذکرة فی صورة التصدیق و لعل الوجه فی عدم تعرضهما للبینة لأنها لا تسمع عندهما هنا لأنه مکذب لها
(قوله) (و لا حلف و ضمن الوکیل الثمن المدفوع)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه إن انتفی الأمران کان القول قول البائع مع یمینه و حلف علی نفی العلم بأن هذا الثمن لموکله إن ادعی الوکیل علیه العلم و یحکم بالبیع ظاهرا للوکیل و علی ذلک کله نص فی المبسوط و التذکرة فی صورة عدم التصدیق و یجب علیه للموکل عوض الثمن المدفوع لاعترافه بأنه عاد مخالف و قد وقع فی الشرائع و الکتاب فیما یأتی و الإرشاد أن کل موضع یبطل الشراء للموکل فإن سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما و إلا قضی به علی الوکیل کما ذکرناه آنفا و قضیة ذلک أنه لا یحکم هنا بالبیع ظاهرا للوکیل إذا حلف البائع علی نفی العلم لقولهما إن سماه لم یقع عن أحدهما (فإن قلت) مرادهما فی الکتب الثلاثة لا یقع عن أحدهما فی نفس الأمر و هنا وقع للوکیل ظاهرا لا فی نفس الأمر (قلت) قولهما و إلا قضی به علی الوکیل ظاهرا و فی الظاهر یظهر منه أنهما أرادا فی الأول عدم الوقوع عن أحدهما ظاهرا و باطنا و إلا لم یکن للتفصیل وجه إلا أن یقول إن المراد سماه و قد سمع البائع و قد سمعت کلام المسالک آنفا فی ذلک و جوابه فلا تغفل و لا یعجبنی ما فی جامع المقاصد من تفسیره تصدیق البائع و عدمه بالمخالفة و عدمها بل الأولی کما فی المبسوط من تصدیقه بأن المال للموکل و عدمه و لیس لک أن تقول إنه لا بد من فرض المخالفة إذ لعله لا یصدقه البائع لأن المسألة مفروضة فی صورة المخالفة
(قوله) (و لو خالفه فی البیع وقف علی الإجازة)
فی کل صور المخالفة کما صرح به فی التذکرة و جامع المقاصد فلو قال له بع هذا العبد فباع عبدا آخر فهو فضولی فی بیع الآخر لأنه غیر مأذون له فیه فکان کالأجنبی بالنسبة إلیه و ذلک بخلاف مسألة الشراء فإنه قد یشتری فی الذمة و لا یضیف إلی الموکل فیقع له مع عدم الإجازة کما تقدم بیانه و بیان ما فیه و الحاصل أن البیع فی جمیع صور المخالفة کالشراء بعین مال الموکل عند المخالفة و فی السرائر أنه لو خالفه فی البیع کان باطلا
(قوله) (و لو أذن له فی الشراء بالعین فاشتری فی الذمة کان له
______________________________
(1) إلی آخره لکان أجود (ظ)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 592
الفسخ (1) و لو انعکس احتمل اللزوم لأن إذنه فی عقد یوجب الثمن مع تلفه یستلزم الإذن فی عقد لا یوجب الثمن إلا مع بقائه (2) و البطلان للمخالفة و تعلق الغرض و هو تطرق الشبهة فی الثمن أو کراهیة الفسخ بتلف العین (3) و لو باع بدون ثمن المثل وقف علی الإجازة و کذا لو اشتری بأکثر منه (4) و لو أذن له فی تزویج امرأة فزوجه غیرها (5)
______________________________
الفسخ)
وجها واحدا کما فی جامع المقاصد و هو کذلک لأنه لم یذکر فیه فی المبسوط و لا التذکرة غیره و قد حکینا فیما سلف عن جماعة کثیرین من أصحابنا أنه لو أذن له بالشراء بالعین تعین و قد وجهه فی المبسوط بأن له غرضا بالشراء بعین المال و هو أن لا یلزمه البیع مع تلف الثمن لأن الثمن إذا کان معینا بطل البیع بتلفه قبل تسلیمه و إن کان غیر معین لم یبطل
(قوله) (و لو انعکس احتمل اللزوم لأن إذنه فی عقد یوجب الثمن مع تلفه یستلزم الإذن فی عقد لا یوجب الثمن إلا مع بقائه)
هذا غیر الأصح من وجهی الشافعیة و لم یرتضه الشیخ فی المبسوط و لا ابن سعید فی الجامع و لا المصنف فی التذکرة و التحریر و لا المحقق الثانی فی جامع المقاصد بل قال الأول الأولی البطلان و الثانی لم یصح لموکله و جزم فی التذکرة بأنه فضولی و فی (جامع المقاصد) أنه الأصح و إلیه یرجع کلام التحریر و قد تقدم للمصنف فی المطلب الثانی أنه لو أمره بالشراء بالعین فی الذمة تعین و حکیناه هناک عن ثمانیة کتب و قد وجه اللزوم بما ذکره المصنف و بیانه أن الإذن فی العقد الذی یتطرق إلیه الضرر المذکور یقتضی الإذن فیما خلا عنه بطریق أولی فیستفاد الاستلزام الذی ادعاه المصنف فی العبارة من باب مفهوم الموافقة (و فیه) أن الأولویة العرفیة ممنوعة لأن فیه ضررا باعتبار و نفعا باعتبار آخر فإن الغرض قد یتعلق بتملک المبیع علی کل حال سواء سلم ما تسلم إلیه أو تلف و ربما کره کون المدفوع ثمنا لتطرق الشبهة عنده إلیه و نحو ذلک من المقاصد
(قوله) (و البطلان للمخالفة و تعلق الغرض و هو تطرق الشبهة فی الثمن أو کراهیة الفسخ بتلف العین)
هذا هو الاحتمال الثانی الذی اختاره الجماعة و المراد بالبطلان هنا عدم اللزوم و وقوفه علی الإجازة کما تقدم حکایة ذلک فی مثل ذلک عن فخر الإسلام و نسبته إلی الأصحاب علی الظاهر و یرشد إلی إرادة ذلک هنا ذکر اللزوم فی الاحتمال الأول و أن الفضولی عنده موقوف غیر باطل و المراد بالفسخ الانفساخ لأن العقد ینفسخ بنفسه عند تلف العین
(قوله) (و لو باع بدون ثمن المثل وقف علی الإجازة و کذا لو اشتری بأکثر منه)
کما صرح بهما معا فی التحریر و جامع المقاصد و هما قضیة کلام الباقین فی عدة مواضع و بالأول صرح فی جامع الشرائع و لا فرق فی ذلک بین أن یعین له ثمن المثل أو یطلق فإن الإطلاق محمول علیه و الوجه فی ذلک مخالفة إذن المالک و یجی‌ء علی قول الشیخ البطلان و له قول بصحة البیع و أنه یضمن التفاوت کما تقدم بیانه و کل ذلک مع علمه بذلک و قد تقدم و یأتی الحال فیما إذا کان جاهلا
(قوله) (و لو أذن له فی تزویج امرأة فزوجه غیرها)
أی فالأقرب الوقوف علی الإجازة کما یأتی و به صرح فی التحریر و ظاهر التذکرة الإجماع علی ذلک حیث قال إذا وکله فی تزویج امرأة بعینها فزوجه أخری بطل العقد عند العامة و کان فضولیا عندنا (قلت) و لا یحتمل وقوعه للوکیل کما قیل فی الشراء لأن من شرط صحة النکاح ذکر الزوج فإذا کان بغیر أمره لم یقع له و لا للوکیل لأن المقصود من النکاح أعیان الزوجین بخلاف البیع و لهذا یجوز له أن یشتری من دون تسمیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 593
..........
______________________________
المشتری و فی (النهایة و المبسوط) الجزم ببطلان النکاح و فی (الإیضاح) أنه الأصح (قال فی المبسوط) بطل النکاح فی حق الموکل و فی حق الوکیل بلا خلاف غیر أن أصحابنا رووا أنه یلزم الوکیل نصف مهرها انتهی و هو خیرة التحریر (و قال فی النهایة) لزم الوکیل مهرها لأنه غرها و فی (جامع الشرائع) أن علیه نصف مهرها من دون تعرض لتوقف علی الإجازة و لا للبطلان و صریح النهایة أنه ادعی الوکالة حیث قال لأنه غرها و لعله هو الظاهر من المبسوط و الجامع و لعله أشار فی المبسوط بما رواه أصحابنا إلی صحیحة أبی عبیدة الحذاء المرویة فی الفقیه و التهذیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل أمر رجلا أن یزوجه امرأة من أهل البصرة من بنی تمیم فزوجه امرأة من أهل الکوفة من بنی تمیم قال خالف أمره و علی المأمور نصف الصداق لأهل المرأة و لا عدة علیها و لا میراث بینهما فقال له بعض من حضر فإن أمره أن یزوجه امرأة و لم یسم أرضا و لا قبیلة ثم جحد الآمر أن یکون أمره بعد ما زوجه فقال إن کان للمأمور بینة أنه کان أمره أن یزوجه کان الصداق علی الآمر لأهل المرأة و إن لم تکن بینة فإن الصداق علی المأمور لأهل المرأة و لا میراث بینهما و لا عدة و لها نصف الصداق إن کان فرض لها صداقا و إن لم یکن سمی لها فلا شی‌ء لها و هی نص فی نصف المهر و ظاهرة أو نص فی بطلان النکاح أو أشار إلی خبر عمر بن حنظلة الوارد فیمن أنکر الوکالة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل قال لآخر اخطب لی فلانة فما فعلت من شی‌ء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شی‌ء أو شرطت فذلک رضا لی و هو لازم لی و لم یشهد علی ذلک فذهب و خطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طالبوه و سألوه فلما أن رجع إلیه أنکر ذلک کله قال یغرم لها نصف الصداق و ذلک أنه هو الذی ضیع حقها فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال لها حل لها أن تتزوج و لا یحل للأول فیما بینه و بین اللّٰه تعالی أن یطلقها لأن اللّٰه تعالی قال فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ فإن لم یفعل فهو مأثوم فیما بینه و بین اللّٰه تعالی و کان الحکم الظاهر حکم الإسلام قد أباح لها أن تتزوج و قد فصل المصنف هنا فقرب إلزام الوکیل بالمهر أو نصفه مع ادعائه الوکالة و سقوطه عنه إذا عرفت المرأة أنه فضولی و اختاره ولده فی الإیضاح و فیه و فی جامع المقاصد أن هذا التفصیل لم یذکره القائلون بوجوب المهر أو نصفه بل أطلقوا القول بالوجوب و لم یشترطوا (قلت) قد عرفت ما فی النهایة و المبسوط و الجامع من فرض مسألتنا فیما إذا ادعی الوکالة و لعلهما أرادا القائلین بالوجوب فیما إذا وکله و أنکر الوکالة لأنهما عندهما من سنخ واحد لکن نظر القائلین بوجوب نصف المهر إلی الخبر و هو صریح أو کالصریح فی ادعاء الوکالة حیث قال فیه علیه السلام إنه هو الذی ضیع علیها إلی آخره علی أن کلام جماعة کثیرین نص صریح فی ذلک کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی إلا أن تقول إن ذلک فیما إذا أنکر و کلامهما فی صورة المخالفة (و فیه) أنک قد عرفت أن لا إطلاق فی صورة المخالفة و إنما تعرض لها قبلهما فی النهایة و هی صریحة سلمنا لکنه لا یتصور إلزامه بشی‌ء مع علمها بأنه فضولی سواء خالف أو أنکر هذا و قد اختار فی جامع المقاصد فی مسألتنا و فی المسألتین الأخیرتین لأن کانت الثلاث عنده من سنخ واحد أن الوکیل لا یغرم مهرا و لا نصفه و قال نعم إن کان الوکیل قد ضمنه اتجه ذلک و قد اتبع بذلک المصنف فی ما یأتی و جماعة کما یأتی (و فیه) أنه إذا لم یتحقق الزوجیة و کان لها التزویج کیف تأخذ منه مهرا إذ الضمان فرع الثبوت أو وجود سبب الحق کضمان ما یحدثه المشتری فی المبیع و لا شی‌ء منهما و الأصل براءة الذمة و یأتی للضمان توجیه وجیه (و لیعلم) أن الشیخ قال إن العقد الفضولی فی النکاح و غیره یقع باطلا مستندا إلی أخبار عامیة و المعظم علی خلافه کما تقدم فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 594
أو زوجه بغیر إذنه (1) فالأقرب الوقوف علی الإجازة فإن أجاز صح العقد و إلا فلا (2) و الأقرب إلزام الوکیل بالمهر أو نصفه مع ادعاء الوکالة أما لو عرفت الزوجة أنه فضولی فالوجه سقوط المهر مع عدم الرضا (3)
______________________________
بابه و قد أطال ابن إدریس فی الرد علیه و أنه قال به فی غیره فلعل ما صرح به فی الباب فی النهایة و المبسوط مبنی علی ذلک أو أنه أراد بالبطلان التوقف و عدم اللزوم کما مر غیر مرة
(قوله) (أو زوجه بغیر إذنه)
هذا یعرف مما تقدم و یأتی و لیست من مسائل الکتاب
(قوله) (فالأقرب الوقوف علی الإجازة فإن أجاز صح العقد و إلا فلا)
هذا أیضا یعرف مما مر و یأتی
(قوله) (فالأقرب إلزام الوکیل المهر أو نصفه مع ادعاء الوکالة أما لو عرفت الزوجة أنه فضولی فالوجه سقوط المهر مع عدم الرضا)
قد أشار بهذا إلی المسألة المشهورة و هو ما یأتی له فی فصل النزاع من قوله و لو زوجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة حلف المنکر و ألزم الوکیل المهر و قیل النصف و قیل یبطل ظاهرا و یجب علی الموکل الطلاق أو الدخول مع صدق الوکیل نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه علیه أجمع و یحتمل نصفه ثم المرأة إن ادعت صدق الوکیل لم یجز أن تتزوج قبل الطلاق و یحتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق انتهی و قد تضمن کلامه أحکاما و لا بد قبل بیانها من بیان موضوع المسألة و الظاهر أن المسألة مفروضة فی کلامهم فیما إذا زوجه مدعیا الوکالة عنه کما فرضت المسألة بهذه العبارة فی النافع و اللمعة و شروح النافع ککشف الرموز و المهذب و المقتصر و إیضاح النافع و الروضة و مجمع البرهان و به صرح فی التحریر فی موضع منه و کذلک التذکرة فی موضع آخر بل کل من قال بوجوب نصف المهر فظاهره ذلک لأنه إنما استند إلی خبر عمر الظاهر أو الصریح فی ذلک و علیه اقتصر الراوندی حیث حکاه برمته بل القائلون بوجوب کل المهر یعللونه بأنه فوته بتقصیره و ضیع حقها بترک الإشهاد و هذا یقضی بذلک و به أی ادعاء الوکالة فسر المقدس الأردبیلی عبارة الإرشاد و قد سمعت ما فی النهایة آنفا فتفصیل المصنف هنا قد ذکره القائلون بوجوب المهر و نصفه و لیس الأمر کما قال ولده و المحقق الثانی و ما أری ذلک إلا غفلة منهما بل من المصنف هنا حیث قرب فی الشق الأول و حصر الوجه فی الثانی إلا أن تعتذر بما تقدم من أن التفصیل إنما هو فی صورة المخالفة لا فی صورة الإنکار و یجاب بما عرفت أیضا و أما أن القول قول الموکل مع یمینه إذا أنکر الوکالة فلا أجد فیه خلافا لأصالة عدمها و عموم الخبر الیمین علی من أنکر و أما إلزام الوکیل المهر فهو خیرة النهایة و الوسیلة فی ما إذا مات الموکل و أنکر ورثته الوکالة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و الکتاب فیما یأتی و هو المحکی عن القاضی و الکیدری و قواه فی السرائر فیما حکی لأن المهر یجب بالعقد کملا و لا ینتصف إلا بالطلاق المفقود بالمقام و قد فوته الوکیل علیها بتقصیره فی الإشهاد فیضمنه کذا قاله جماعة کثیرون اقتنصوه من الخبر (و فیه) أنه مبنی علی أن العقد صحیح و المفروض عدم تحقق الزوجیة و أن لها أن تتزوج بل الموافق لأصول المذهب فساده سلمنا الصحة و لکن قضیتها لزوم المهر علی الموکل لا الوکیل و لا تقصیر لعدم وجوب الإشهاد علیه فی الشریعة مع أنه علی تقدیر کونه تاما و أن البضع یضمن بالتفویت مقصور علی صورة تقصیره و قد لا یکون قصر بأن یکون أشهد ثم توفی الشهود فالدلیل أخص و قد عدل عنه فی الإیضاح و وجهه بأنه أقر بأنه أخرج بضعها عن ملکها بعوض لم یسلم لها فکان علیه الضمان فإن کل من أقر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 595
..........
______________________________
بإخراج ملک عن غیره بعوض لم یسلم له لتفریطه ضمنه و هو کما تری أخص أیضا مع أن البضع غیر الأملاک لا یضمن إلا باستیفاء فتأمل و قد یؤید هذا القول بخبر محمد بن مسلم الوارد فی رجل زوجته أمه و لم یقبل فقد قال فیه الباقر علیه السلام إن المهر لازم لأمه و قد عمل بها الشیخ و أتباعه علی ظاهرها من دون دعواها الوکالة و حملها المحقق و المصنف و غیرهما علی ما إذا ادعت الوکالة مستریحین إلیه کأنه مسلم عندهم و قد فرض المسألة فی اللمعة فیما إذا ادعت الوکالة عن الابن و أنکر و حکم بأن علیها نصف المهر و قد استدل له بهذین الخبرین أیضا مع أن خبر محمد قابل للتأویل بأن للأم أن تأخذه من الزوجة لکنه خلاف فهم الأصحاب قاطبة و أما القول بإلزامه نصف المهر فهو خیرة المبسوط و السرائر علی ما حکی عنهما إذ لم أجده فیهما و جامع الشرائع و التذکرة فی موضعین و اللمعة و کذا الإیضاح و إلیه مال فی الروضة و قد عرفت أن الراوندی اقتصر علی إیراد الخبر فیکون عاملا به کالصدوق فی الفقیه حیث روی الصحیحة فتأمّل و فی (المسالک و الکفایة) أنه المشهور و نسبه فی الروضة إلی الأکثر و حکی فی الریاض عن المحقق الثانی أنه قال إنه المشهور و لم نجده له و فی دعوی الشهرة نظر ظاهر إذ القائل بالأول أکثر کما مر مستندین فی ذلک إلی الصحیح و الخبر و قد سمعتهما آنفا لکن الصحیح لا یخلو عن اضطراب لأنه أفصح فیمن خالف الآمر أن علیه نصف الصداق لأهل المرأة و فیمن أنکر الآمر أن علیه الصداق لأهل المرأة إن کان بینة و إلا فعلی المأمور الصداق لأهلها ثم قال و لها نصف الصداق فقد ظهر منه مرارا أن الصداق لأهلها و لعله لما لحقهم من الذل و العار و تارة أن نصفه لها إن کان فرض لها و فرق فیه بین مخالف الآمر و منکره بما سمعت مع مخالفتهما للأصول إلا أن تقول قد اتفقت کلمة القوم علی ثبوت مهر لها فی الجملة و به یخرج بالخبرین عن الأصل إن لم یبلغ ذلک الاتفاق درجة الإجماع و إلا ففیه بلاغ بل قد نقول إن النصف بذلک الاتفاق مقطوع به فی ضمن الکل أو وحده فتأمل و إن أعرضت عن ذلک قلنا إن تمت شهرة المالک جبرت دلالة الصحیحة و سند الخبر مع موافقتهما لأصل براءة الذمة من تمام المهر و سلامتهما عما یصلح للمعارضة فی إثبات الزیادة (و کیف کان) فلا ینبغی الإعراض عن الخبرین لما سمعته عن الجماعة فی مسألة تزویج الأم لولدها من ظهور أنها مع ادعائها الوکالة أن الحکم مسلم مفروغ منه فلیلحظ و لیتأمل (و أما القول) بالبطلان فأول من حکاه المحقق و تبعه الجماعة و قد اعترف الشهید فی غایة المراد و جماعة بعدم الظفر بقائله و لا یعجبنی مقابلته للقولین الأولین (قال فی الشرائع) و قیل یحکم ببطلان العقد فی الظاهر و یجب علی الموکل أن یطلقها إن کان یعلم صدق الوکیل و أن یسوق إلیها نصف المهر و هذا قوی انتهی و فی (المسالک و الروضة) أیضا أنه قوی و فی (التحریر و المختلف) أن فیه قوة و فی (الإرشاد و غایة المراد) أنه جید و فی (التنقیح) أنه هو الذی یقتضیه النظر و فی (إیضاح النافع) أنه أنسب فی النظر و أنه قوی و فی (جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد) أنه أصح لأنه إذا أنکر الوکالة و حلف علی نفیها انتفی النکاح ظاهرا و من ثم یباح لها أن تتزوج بلا خلاف کما ستعرف و قد صرح به فی الروایة فینبغی المهر أیضا لأن ثبوته یتوقف علی لزوم العقد هذا و أبو حنیفة و أبو یوسف و الشافعی علی أنه لا یلزم الوکیل شی‌ء و أما أنه یجب علی الموکل الطلاق مع صدق الوکیل فهو محل وفاق بل ضروری و به أفصحت الروایة و فی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فیه و قد نطق به الکتاب و السنة انتهی فیطلق سرا أو معلقا کإن کانت زوجتی فهی طالق کما صرح بذلک جماعة (قال فی الروضة و المسالک) و لم یکن إقرارا و لا تعلیقا مانعا لأنه أمر تعلم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 596
..........
______________________________
حاله کقول من یعلم أن الیوم الجمعة إن کان الیوم الجمعة فقد بعتک کذا و تبعه علی ذلک حرفا فحرفا فی الریاض و قال إن هذا إذا لم یکن الإنکار مستندا إلی نسیان التوکیل و إلا فلا یصح و هذا مبنی علی أن التوصیف الممنوع أن یقول بعتک إن جاء اللیل و هما فی النهار کما هو مذهب جماعة کثیرین جدا کما قضی به التتبع و بعضهم أنه أعمّ منه و مما إذا قال بعتک إن کان الیوم الجمعة و هما یعلمان أن ذلک الیوم الجمعة و به قضی الدلیل و المصرح به قلیل الأول لیس هذا من التعلیق و التوصیف فی شی‌ء لأنه علی أمر معلوم و مسألتنا عند جماعة من نحو هذا و من یجعله من باب التوصیف الممنوع کالأول إن کان عالما یجوزه إذا کان ناسیا لأنه یکون مقوما لصحته مصححا لإیجابه و یأتی للمصنف فی البحث الثانی من مباحث النزاع فی الکتاب و التذکرة و کذا التحریر و کذا الشیخ فی المبسوط أن کل شرط علما وجوده فإنه لا یوجب شکا فی البیع و لا وقوفه و إن الذی یوجب الشک و الوقوف هو ما إذا کان المعلق علیه مجهول الحصول و بذلک جزم فی الإیضاح و جامع المقاصد فیما یأتی أیضا و قضیة ذلک أن التوصیف بجمیع أقسامه لا یفسد العقود و إنما یفسدها التعلیق لکن الشهید الثانی فی تمهید القواعد نقل الإجماع علی عدم صحة تعلیق العقود علی الشرط و لو قدر علم حصوله کالمعلق علی الوصف الذی یعلم حصوله کطلوع الشمس و علله بأن الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه و أفراده و أما أنه مع ضمان الوکیل المهر یجب علیه المهر أو بعضه فقد حملت الروایة علیه فی الإیضاحین و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و فی (إیضاح النافع) أن فی الروایة إشارة إلیه و لعله فهمه من قوله أو ضمنت من شی‌ء (و فیه) ما مر من أنه ضمان ما لا یجب إلا أن تقول إن الوکیل أقر فی ضمن دعوی الوکالة بلزوم المهر علی الموکل وقت الضمان فهو لازم علیه بضمانه و إن لم یثبت العقد بالنسبة إلی الموکل لأنه ثابت بالنسبة إلی الضامن فیضمن الجمیع کما هو خیرة التنقیح و المصنف لأنه لم یحصل ما یقتضی سقوط نصفه و هو الطلاق و هو جید لکن لا تحمل الروایة علیه کما فی إیضاح النافع و التنقیح لأنها نص فی النصف و وجه وجوب النصف خاصة حینئذ حمل الخبر علیه و أن انتفاءه النکاح ظاهرا بالیمین بمنزلة الفسخ فینتصف به المهر و هو خیرة التذکرة و فی (الإیضاح) أنه أصح و أما أنها لیس لها التزویج قبل الطلاق إن ادعت صدق الوکیل فلاعترافها بأنها زوجه و به صرح فی التحریر و جماعة کأبی العباس و المقداد و المحقق الثانی و الشهید الثانی و غیرهم و لیس فی إطلاق الخبر ما یخالفه بناء علی وروده مورد الغالب من عدم تصدیقها الوکیل لکن فی التذکرة ما نصه أنها تتزوج و إن لم یطلق الموکل لأنه لم یثبت عقدها فجری علی ظاهر إطلاق الخبر و أما إذا لم تکن عالمة و لم تعترف بصدقه فإن لها التزویج لانتفاء الزوجیة ظاهرا بیمینه و قد صرح به فی الخبر مرتین و لم أجد فیه خلافا و فی (الریاض) أن علیه الأصحاب کافة (و فیه) أنه قد خلت عنه أکثر العبارات و العلم بالحکم غیر نص الأصحاب کافة علیه و فی (إیضاح النافع) أنها لا تحتاج إلی الفسخ و أما أنه لا یجبر الموکل علی الطلاق ففی (جامع المقاصد) أنه لا ریب فی أنه لا یتصور إجباره علیه لأنه لا نکاح ظاهرا فکیف یتصور مطالبته و به صرح فی المهذب البارع و المسالک و الروضة و هو قضیة کلام التنقیح و إیضاح النافع (و قال فی التذکرة) الأقوی الإلزام لإزالة الاحتمال و إزالة الضرر عنها بما لا ضرر علیه فیه فأشبه النکاح الفاسد قلت بل أشبه الاحتکار و أما أنه إذا لم یطلق احتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق فلأن بقاء المرأة من دون نکاح و لا نفقة ضرر عظیم و قد أفتی بتسلطها علیه فی إیضاح النافع و قال الأحوط أن یکون بإذن الحاکم أو هو یفسخ و احتمله أی تسلطها علی الفسخ فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 597
و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباعه بمائة و ثوب صح (1) و کل تصرف خالف الوکیل فیه الموکل فحکمه حکم تصرف الأجنبی (2) و إذا وکله فی الشراء فامتثل وقع الشراء عن الموکل و ینتقل الملک إلیه لا إلی الوکیل (3)
______________________________
التنقیح احتمالا و جزم فی المهذب البارع بأن الحاکم یفسخ لها و وجه تسلطه علی الطلاق أنه له ولایة علی الممتنع و لا ریب أن المنکر ممتنع علی تقدیر وقوع التوکیل إذ الواجب علیه القیام بحقوق الزوجیة أو الطلاق و هذا یتم إذا ادعت صدق الوکیل و قد ذهب جم غفیر فی باب النکاح إلی أنها إذا کانت جاهلة بفقره أو تجدد إعساره أن لها الفسخ و الأکثر من هؤلاء علی أن الحاکم یطلقها إن لم یطلقها الزوج مع أمر الحاکم له به فلیراجع و لا ترجیح فی المسالک و الروضة فاحتمل تسلطها و تسلط الحاکم علیه أو علی الطلاق و بقاؤها علی ذلک حتی یطلق أو یموت و یبقی الکلام فیما إذا لم یدع الوکالة فهل الظاهر أنه فضولی أو وکیل احتمالان أظهرهما الأول لأنه لا غرور من قبله و هو خیرة جامع المقاصد و أکثرهما تداولا الثانی فإن الرجل یأتی خاطبا و لا یصرح بأنه وکیل
(قوله) (و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباعه بمائة و ثوب صح)
قد تقدم الکلام فی ذلک و أنه قال فی التذکرة إنه لو قال بعه بمائة درهم إنه لا یجوز له البیع بأقل فإن باع بالأقلّ کان موقوفا و لو باعه بأکثر من مائة درهم فإن کانت الکثرة من غیر الجنس مثل أن یبیعه بمائة درهم و ثوب جاز عند علمائنا سواء کانت الزیادة قلیلة أو کثیرة و سواء کانت الزیادة من الأثمان أو لا لأنها زیادة منفعة و لا تضره انتهی و قد سمعت فیما سلف ما حکیناه عن الشیخ و ما عن الشهید
(قوله) (و کل تصرف خالف فیه الموکل فحکمه کالأجنبی)
إن کان مراده أنه کالأجنبی بالنسبة إلی خصوص المخالفة فی البیع فی أنه لا یقع باطلا بل موقوفا علی الإجازة فإن أجازه صح و إلا بطل فهو حق صحیح و قد تقدم آنفا لکن بعض أفراد المخالفة فی الشراء کذلک کما إذا اشتری بعین مال الموکل و إن أراد بالنسبة إلی المخالفة فی البیع و الشراء معا فقد تقدم له فی المخالفة فی الشراء تفاصیل (منها) أنه لو أذن له فی الشراء فی الذمة فاشتری بالعین إنه لا یقع موقوفا بل یحتمل لزومه للموکل (و منها) أنه إذا خالفه و اشتری فی الذمة و أطلق و لم یجز الموکل إنه لا یقع باطلا بل یقع للوکیل
(قوله) (و إذا وکله فی الشراء فامتثل وقع الشراء عن الموکل و ینتقل الملک إلیه لا إلی الوکیل)
کما فی المبسوط و الغنیة و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و فیه و فی التذکرة الإجماع علی ذلک أی النفی و الإثبات و فی (جامع المقاصد) أنه لا خلاف فیه علی ما ذکره فی التذکرة و قد سمعت أن فیها الإجماع و قد یدعی علی ذلک إجماع الغنیة و قد استدل علیه فی المبسوط و الغنیة بأنه لو اشتری الموکل أبا نفسه أو ولده للموکل لم ینعتق علیه فلو کان الملک انتقل إلیه لانعتق و لم ینتقل إلی الموکل و لم یحک الخلاف إلا عن أبی حنیفة حیث حکم بأنه ینتقل أولا إلی الوکیل ثم ینتقل إلی الموکل محتجا بأن حقوق العقد تتعلق به کما لو اشتری بأکثر من ثمن المثل و لم یذکر الموکل لفظا فإنه ینتقل إلیه و لا ینتقل إلی الموکل و بأن الخطاب أنما جری معه و ردوه بأن الأحکام لا تتعلق به و إنما تعلقت به فی المثال ظاهرا لعدم العلم بقصده و الخطاب أنما وقع معه علی سبیل النیابة و عورض بشراء الأب و الوصی فإنه وافق فیه علی وقوعه للطفل ابتداء (قال فی التذکرة) إنه أورد علی بعض الحنفیة أنه یلزم انعتاق أبی الوکیل و نحوه ممن ینعتق علیه لو اشتراه للموکل و لم یقل به أحد فأجاب بأنه فی الزمن الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 598
فلو اشتری أب «1» نفسه لم ینعتق علیه (1) و إذا باع بثمن معین ملک الموکل الثمن (2) و إن کان فی الذمة فللوکیل و الموکل المطالبة به (3) و ثمن ما اشتراه فی الذمة یثبت فی ذمة الموکل (4) و للبائع مطالبة الوکیل إن جهل الوکالة (5)
______________________________
یقع للوکیل و فی الزمن الثانی ینتقل إلی الموکل قال فألزمه بأنه لم رجح الانتقال فی الزمن الثانی إلی الموکل دون العتق و لا یخفی أنه لو انتقل إلی الوکیل کان اللازم ترجیح العتق لأنه مبنی علی التغلیب باعترافهم
(قوله) (فلو اشتری أب نفسه لم ینعتق علیه)
(قال فی جامع المقاصد) إنه إجماع تارة و إنه لم یخالف فیه أحد أخری و بنی علی ذلک أن تفریعه علی عدم انتقال الملک إلی الوکیل غیر حسن
(قوله) (و إذا باع بثمن معین ملک الموکل الثمن)
هذا لا ریب فیه کما فی جامع المقاصد و به صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر لأنه بمنزلة المبیع و یجی‌ء فیه خلاف أبی حنیفة لکنه لم ینقل عنه فیه خلاف و لا ریب أنه له المطالبة به و لا یحتاج إلی التصریح به
(قوله) (و إن کان فی الذمة فللوکیل و الموکل المطالبة به)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لکن لیس فی المبسوط التعرض للذمة قال إذا وکل رجلا فی بیع ماله فباعه کان للوکیل و الموکل المطالبة بالثمن و أنکر أبو حنیفة جواز مطالبة الموکل بالثمن محتجا بما مر عنه من أن حقوق العقد تتعلق بالوکیل و قد تقدم منعه و الوجه فی جواز مطالبة الموکل واضح و أما الوکیل فإنه قد سبق له أنه لا یملک من دون إذن قبض الثمن فکیف تثبت له المطالبة به و التوکیل لم یتناول الثمن بقبض و لا مطالبة فلا یصح لک الاعتذار بأن المنع من القبض لا یقتضی المنع من المطالبة إذ لیس من لوازم المطالبة القبض فیطالب و عند الإقباض یتولاه الموکل لأنک کما سمعت «2» أنه لا سلطان له علی الثمن بوجه و لا جواب إلا بأن الغرض من هذا الکلام الرد علی أبی حنیفة فأطلق الحکم فی الموکل و ذکر معه الوکیل تبعا اعتمادا علی ما سبق من أنه لا بد له من الإذن فی القبض و فی (جامع المقاصد) أن علی ظاهر العبارة مؤاخذة و هی أن حکمه بملک الموکل الثمن فی الأولی یوهم عدمه فی الثانیة کما أن حکمه بثبوت المطالبة لکل من الموکل و الوکیل فی الثانیة یوهم خلافه فی الأولی (و فیه) أن مفهوم اللقب و إن کان حجة فی عبارات الفقهاء و به یثبت الوفاق و الخلاف فیفید نفی الحکم عن غیر المذکور لکن من البدیهیات أن ذلک فی غیر ما إذا کان غیر المذکور من البدیهیات الواضحات
(قوله) (و ثمن ما اشتراه فی الذمة یثبت فی ذمة الموکل)
بلا خلاف فیه عندنا کما فی جامع المقاصد و به صرح فی التذکرة و التحریر إذا علم الوکالة و الأمر واضح و لعل الغرض الرد علی بعض الشافعیة قال إنه یثبت الثمن فی ذمة الوکیل تبعا فللبائع مطالبة من شاء منهما
(قوله) (و للبائع مطالبة الوکیل إن جهل الوکالة)
بلا خلاف فیه عندنا کما فی جامع المقاصد و به صرح فی آخر المطلب الرابع و التذکرة و الشرائع و الإرشاد و مجمع البرهان و المسالک و الکفایة (و قال فی التذکرة) إذا علم البائع أن الملک للموکل لم یکن له مطالبة الوکیل إنما یطالب الموکل خاصة عندنا و نحوه ما فی التحریر و هو المفهوم من عبارة الشرائع و الإرشاد و الکتاب فی آخر المطلب الرابع و التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة لکن قید فی ما عدا الأولین و المختلف بما إذا لم یکن سلم الثمن للوکیل و قیدوا القید بما إذا لم یکن الشراء بعین الثمن کما بیناه فی آخر المطلب الرابع و کأنه فی هذا الموضع فی التذکرة لم یظفر
______________________________
(1) أبا لنفسه خ ل.
(2) کذا فی النسخة و لعل الصواب قد سمعت فلیراجع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 599
و حینئذ لو أبرأه لم یبرئ الموکل (1) و إذا اشتری معیبا بثمن مثله و جهل العیب وقع عن الموکل (2) و إن علم وقف علی الإجازة مع النیة (3) و إلا قضی علی الوکیل (4) و إن کان بغبن و علم لم یقع عن الموکل إلا مع الإجازة (5)
______________________________
بقوله فی المبسوط إذا اشتراه و ذکر فی العقد أنه یشتریه لموکله کان للبائع أن یطالب أیهما شاء من الوکیل و الموکل و یکون دخول الوکیل فی هذا التصرف بمنزلة دخول الضامن فی الضمان فإن أعطاه کان له الرجوع علی الموکل بما وزن عنه لأنه توکل له بإذنه فی الشراء و ذلک یتضمن تسلیم الثمن و کان الإذن فی الشراء إذنا فیه و فیما یتضمنه إلی أن قال و کذلک إن کان وکیلا فی البیع فإن للمشتری أن یطالب من شاء منهما بتسلیم المبیع إلیه انتهی فقد لحظ غیر ما لحظه بعض الشافعیة من أنه یدخل فی ذمة الوکیل تبعا بل لحظ أمرا آخر هو لازم للمصنف حیث تقدم له فی الکتاب و الإرشاد و التحریر و کذا التذکرة أنه لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه و نحوه کلام جامع المقاصد إلا أن تمنع الملازمة بین ملک تسلیم الثمن و مطالبته له به مع علمه بالوکالة و المنع ممنوع و قد تقدم الکلام فیه و قد عول الجماعة فی نقل خلافه علی کلام المختلف لأنه لم ینقل تمام کلامه کما یأتی بیان ذلک کله فی أواخر المطلب الرابع (و قال فی جامع المقاصد) اعلم أنه إذا کان الثمن فی ذمة الوکیل فللبائع مطالبته به أیضا سواء کان ما بیده متعینا فی العقد أم لا بأن دفعه إلیه لیصرفه ثمنا فاشتری فی الذمة قال و عبارة المصنف لا تنافی هذا (قلت) مفهومها ینافیه بإطلاقه إذ مفهومها لیس للبائع مع العلم بالوکالة مطالبة الوکیل بحال و قد ناقش آنفا فی مفهوم بدیهی ضعیف و یأتی إن شاء اللّٰه سبحانه و تعالی تحقیق ذلک فی آخر المطلب الرابع
(قوله) (و حینئذ لو أبرأه لم یبرئ الموکل)
أی حین جواز المطالبة للوکیل فإذا أبرأه من الثمن لم یبرئ الموکل کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه لا خلاف فیه عندنا لأن الثمن لیس فی ذمته و إنما هو فی ذمة الموکل و لا ریب أنه إذا أبرأ الموکل برئ الوکیل
(قوله) (و إذا اشتری معیبا بثمن مثله و جهل العیب وقع عن الموکل)
کما فی المبسوط و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و هو قضیة کلام الباقین لأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر و لیس مکلفا بالسلامة فی الباطن لأن ذلک لا یمکن الوصول إلیه فلا یجوز تکلیفه به لأنه مما لا یطاق لأن العیب مما یخفی علی أهل المعرفة و قد فعل ما وکل به فی علمه و الفرض أنه فی علمه غیر معیب و المراد بثمن مثله ثمن مثله صحیحا لا معیبا و لذلک یثبت له الأرش إجماعا و لا یلتفت إلی قول المالک ما بعته بهذا الثمن إلا لکونه معیبا و ظننت علی المشتری به
(قوله) (و إن علم وقف علی الإجازة مع النیة)
کما فی الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان لما عرفت فیما سلف من انعقاد الإجماع علی اقتضاء التوکیل شراء السلیم دون المعیب فلم یفعل ما وکل فیه فلا یقع للموکل فیکون فضولیا لکن ذلک إنما هو مع النیة و المراد بها نیة الشراء للموکل فی متن العقد
(قوله) (و إلا قضی علی الوکیل)
أی لو خلا العقد عن النیة لفظا قضی بالشراء علی الوکیل ظاهرا إن لم یصدقه بإرادة الموکل إلا مع الإجازة و قد خلت عن ذلک کله عبارة الإرشاد و لکنه مراد منها لأنه أشار إلیه فیما بعده
(قوله) (و إن کان بغبن و علم لم یقع عن الموکل إلا مع الإجازة)
کما فی الکتب الثلاثة الآنفة لاقتضاء التوکیل الشراء بثمن المثل فإذا اشتری بزیادة عالما بالحال لم یفعل ما وکل فیه و کان فضولیا یقف علی الإجازة مع النیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 600
و إن جهل فکذلک (1) و کل موضع یبطل الشراء للموکل فإن سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما و إلا قضی به علی الوکیل ظاهرا (2)

(المطلب الرابع) فی الضمان الوکیل أمین لا یضمن ما یتلف فی یده إلا مع تعد أو تفریط و یده ید أمانة فی حق الموکل فلا یضمن و إن کان یجعل (3)
______________________________
و بدونها یقع للوکیل ظاهرا کما تقدم فیما قبله و ترکه للعلم به منه
(قوله) (و إن جهل فکذلک)
کما فی الإرشاد و معناه أنه إن جهل الغبن وقت الشراء فالحکم کما إذا کان عالما و حکی عن الشهید أنه نسب إلی المصنف أنه فرق بین الغبن و العیب أن العیب قد یخفی فلا یمکن التکلیف بالشراء الصحیح بخلاف الغبن فإنه یمکن الوقوف علیه بأدنی ملاحظة لاشتهار القیمة عند أهل المعرفة قال و فیه اعتراف بأن العیب إن کان مثله لا یخفی علی مثله کان کالغبن و بأن الغبن إن کان مثله یخفی علی مثله کان کالعیب و ناقشه فی جامع المقاصد بأن الخفاء علی مثله إذا لم یکن من أهل المعرفة لا أثر له لأنه یجب علیه سؤال أهل المعرفة نعم یمکن أن یقال إن بعض الغبن قد یخفی جدا کما فی قیم الجواهر و ما جری مجراها و فی بعض العیوب قد یسهل الوقوف علیه و یطلع علیه من أهل الخبرة بسهولة فیکون مقتضی الفرق المذکور اللزوم فیما یخفی غالبا من العیب و الغبن دون ما لا یخفی منهما (قلت) المناقشة فی غیر محلها لأن الشهید جری علی الغالب المعروف بین الناس و المجمع علی استحبابه عند الفقهاء بل قال جماعة بوجوبه من أن من شأن الوکیل أن یکون تام البصیرة فیما وکل فیه لیکون ملیا بتحقیق مراد الموکل و المدار علی التقصیر و عدمه و الغالب أن المشتری بالغبن مقصر لأنه لا بد للوکیل من معرفة القیمة بالسؤال عنها غالبا و إن کان عارفا لأنها تختلف باختلاف الأوقات إذ السوق مختلف الأسعار علی اختلاف الأوقات فإذا فحص و سأل لا یغبن و قد یخالف الغالب نادرا فیخفی کما یتفق ذلک فی قیم الجواهر و نحوها و أما العیب فالأمر فی الظاهر ظاهر و أما الخفی فلا ینفع فیه الفحص و السؤال خصوصا فی مثل الدواب فالغالب فیه فی الوکیل عدم التقصیر إذا کان تام البصیرة فرجع الأمر إلی أن الوکیل بالنسبة إلی الغبن مکلف غالبا بنفس الأمر لقدرته علیه و بدونه یکون مقصرا و بالنسبة إلی العیب مکلف بالظاهر لعدم قدرته علی معرفته غالبا إلا بعد زمن طویل و جهد جهید شدید لا یکلف به الوکیل فإطلاق الحکم فیهما فی الکتابین مبنی علی ذلک فلیلحظ ذلک لأنه قد تقدم للمصنف فی التذکرة فی باب المضاربة فی وطء المالک أمة القراض ما یعطی أنه لا یمکن معرفة قیم المتقومات فی الواقع و قد تقدم فی باب المکاسب فی تلقی الرکبان أن إطلاق الفتاوی و الأخبار لم یفرق فیها بین الوکیل و الأصیل و هی الأصل فی خیار الغبن فلیلحظ ذلک أیضا و قد قلنا فی باب المکاسب إنه لم یوافق المصنف هنا علی کونه فضولیا أحد و لم یذهب إلیه إلا فی الکتابین
(قوله) (و کل موضع یبطل الشراء للموکل فإن سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما و إلا قضی به علی الوکیل ظاهرا)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و الإرشاد إلا أنه قال فیه قضی به علی الوکیل من دون تقیید بالظاهر و قد تقدم الکلام فی هذه العبارة فی أول هذا المطلب فی موضعین و أن المراد منها هل هو حیث یشتری فی الذمة أو فیها و بالعین و قلنا إنها علی الثانی لا تنطبق علی قولهم إنه حیث یشتری بالعین مع المخالفة و لم یجز المالک و لم یصدقه البائع بأنه اشتری بعین مال الوکیل أنه یقع للوکیل ظاهرا
(قوله) (المطلب الرابع فی الضمان الوکیل أمین لا یضمن ما یتلف فی یده إلا مع تعد أو تفریط و یده ید أمانة فی حق الموکل فلا یضمن و إن کان یجعل)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 601
و إذا قبض الوکیل ثمن المبیع فهو أمانة فی یده لا یلزمه تسلیمه قبل طلبه و لا یضمنه بتأخیره
______________________________
أما أنه أمین و لا یضمن ما یتلف فی یده إلا بتعد أو تفریط فقد طفحت به عباراتهم و فی (الروضة و المسالک) أنه محل وفاق و فی (الریاض) أنه أی الإجماع ظاهر الغنیة و الظاهر لی من الغنیة أنه لا یتناوله إجماعها و فی (المبسوط و السرائر) أنه لا خلاف فی أنه أمین لا یضمن ما یتلف فی یده و ظاهرهما نفیه بین المسلمین و إطلاقات الإجماعات و نفی الخلاف تشمل ما إذا کان التوکیل بجعل و بدونه کما صرح بذلک جماعة و لیس التوکیل بالجعل من الأفراد النادرة للتوکیل (و قال فی جامع المقاصد) ما نصه قوله و الوکیل أمین إلی قوله و إن کان بجعل یلوح من کلامهم أنه لا خلاف فی ذلک بین علماء الإسلام انتهی فهذا الإجماع محکی علی أنه أمین لا یضمن ما یتلف فی یده إلا مع التعدی أو التفریط و أن یده ید أمانة فی الموکل فیه لا یضمنه إذا تلف من دون الأمرین و إن کان التوکیل بجعل فالمستفاد من تتبع فتاواهم فی الباب من مواضع متفرقة و إجماعاتهم أن القول قول الوکیل فی دعوی التلف مطلقا مع الجعل و بدونه مبیعا کان أو ثمن مبیع قد قبضه علی وجه شرعی بقیت الوکالة أو زالت و لا یستفاد منها أکثر من ذلک و لا یستفاد من قولهم إنه أمین مع إردافهم له بقولهم إنه لا یضمن من دون تعد و تفریط إلا ذلک و لعل الأصل فی ذلک الأخبار الناهیة عن اتهام المؤتمن تضمین الأمین و عدم تغریم المستبضع المال فیهلک أو یسرق إذا کان أمینا إلی غیر ذلک مما یدل علیه أو یشهد له و أما أنه یقبل قوله فی الرد و فعل ما وکل به کما إذا وکله فی قبض دینه فادعی أنه قبضه من المدیون و سلمه إلیه و أنکر الموکل و غیر ذلک مما یأتی مما اختلفوا فیه و لعل الأصل فی الاختلاف فی هذه و نحوها اختلاف الأصول و تعارضها إذ کما أن الأصل عدم الرد و عدم الفعل کذلک الأصل براءة الذمة و الأصل فی فعل المسلم الصحة کما یأتی (و قال فی مجمع البرهان) بعد أن نقل إجماع جامع المقاصد الذی سمعته و إجماع المسالک إن الحکم لا یخلو عن إجمال و إشکال فإنه لیس بمعلوم لنا ما المراد بکونه أمینا أ هو قبول قوله مع یمینه و عدم ضمانه فی کل ما یدعیه من تلف المبیع و الثمن و من رده إلی الموکل و تسلیمه إیاه و من أنه فعل ما وکل به و هل هو مخصوص بما لیس بجعل أو أعمّ أو أنه مخصوص ببقاء الوکالة أو أعمّ أو مخصوص بالبعض و أن الإجماع المدعی فی الکل أو البعض مع أنه خلاف الأصل مع أنه محتمل لأنه لو ضمن لزم سد باب الوکالة ثم إنه ساق جملة من عبارات التذکرة فی المسائل التی وقع فیها النزاع بین الموکل و الوکیل کدعوی الوکیل فعل ما وکل به و دعواه الرد و دعواه التلف و خلاف بعض العامة فی دعواه التلف و أنه لا یقبل قوله فیه إذا ادعاه بأمر ظاهر ثم قال ما عرفنا دعوی الإجماع خصوصا إجماع المسلمین الذی ادعاه المحقق الثانی و لیس عنده ما ینافیه فی التلف إلا خلاف نادر لبعض العامة کما سمعت و قال نعم قد تشم رائحة إجماع أصحابنا فی أن القول قول الوکیل فی دعوی التلف مطلقا مع احتمال تخصیصه بما إذا لم یکن بجعل و قصره علی أصحابنا لخلاف بعض العامة کما عرفت و أنت قد عرفت الحال و أن لیس فی المسألة و معاقد الإجماعات إجمال و لا إشکال و أن المراد من کونه أمینا معلوم یقینا و هو أنه لا یضمن مع التلف و أنه لا معنی لتردیده فی معنی الأمین فی کلامهم إذ یلزم تقسیم الخاص إلی العام و من الغریب أن صاحب الحدائق أخذ کلام المقدس الأردبیلی برمته و أخذ یشنع به علی الأصحاب فی مقامات متعددة کما ستسمع
(قوله) (و إذا قبض الوکیل ثمن المبیع فهو أمانة فی یده لا یلزمه تسلیمه قبل طلبه و لا یضمنه بتأخیره إلا مع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 602
إلا مع الطلب و إمکان الدفع و لا یضمن مع العذر فإن زال فأخر ضمن (1)
______________________________
الطلب و إمکان الدفع و لا یضمن مع العذر فإن زال فأخر ضمن)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و مواضع من التذکرة و قد ترک فی الجامع و التحریر و اللمعة و الروضة و المسالک و الکفایة و المفاتیح و موضع من التذکرة قوله فإن زال فأخر ضمن لکنه قضیتها و لم یتعرض لذلک فی المسالک مع ذکره له فی الشرائع و فی هذا الموضع من التذکرة قال إنه لا یعرف فیه خلافا و اقتصر فی الإرشاد علی قوله یجب التسلیم مع المطالبة و القدرة فإن أخر ضمن و لم یتعرض للعذر و لعله لمکان ذکر القدرة و فی (مجمع البرهان) الظاهر أنه لا خلاف فی وجوب الدفع مع الطلب و القدرة علی التسلیم وجوبا فوریا وکیلا کان أو غریما أو مستعیرا أو ودعیا و کذا فی خروج الأمین عن الأمانة بالتأخیر فیصیر ضامنا کالغاصب و إنما الخلاف فی بطلان ما ینافی الدفع من العبارات و القوانین الأصولیة تقتضی البطلان علی بقاء الوجوب الفوری فی الدفع و عدم استثناء وقت العبادات و عدم کون العبادة مضیقة قال و هو ظاهر بل نجد الاتفاق فی ذلک بعد التأمل حیث نجد أن القائل بالعدم یقول به و کذا الحکم فی کل الفوریات کالزکاة و الخمس و المال الموصی به فی الفقراء بل ما دفع للصرف إلی مصرف إلا أنه لا تشترط المطالبة إذا کان المصرف عاما کالزکاة فإنه لا یتوقف علی الطلب إذ لیس مطالب معین صرح به فی الدروس و کذا إذا کان خاصا و ما علم به و کذا الواجب بالنذر و بشبهه و الکفارات و لکن فی الفوریة هنا تأمل و الأصل ینفیها و کذا عدم کون الأمر للفور و قد تقدم لنا فی باب الدین الکلام فی هذه المسألة و قد بلغنا فیها بلطف اللّٰه أبعد الغایات و قد قلنا فی باب الودیعة إن الکتاب و السنة و الإجماعات تدل علی وجوب الرد مع الطلب و إن القاعدة المقررة قاضیة بذلک و هی وجوب الاقتصار فی وضع الید علی مال الغیر علی القدر المتحقق معه إذنه و المطالبة برده قاضیة بانقطاعه فلا یجوز إبقاؤه بعدها و قلنا إن مطلق التأخیر و لو کان قلیلا لغیر عذر یوجب الضمان و لیس کتأخیر الشفعة عرفیا و قلنا إن العذر عقلی و شرعی و عادی و قلنا إن العذر الشرعی کإکمال الصلاة و إن کانت نافلة عند بعض و عند بعض أنه یقطع النافلة و إن العذر العادی کانتظار المطر المانع فإنه عذر عند بعض و لیس بعذر عند آخرین و إن الفراغ من الحمام و أکل الطعام لیس عذرا عند المصنف فی الکتاب و التذکرة و المحقق الثانی فی جامع المقاصد و عدها فی التحریر أعذارا و فی (المسالک و الروضة و الکفایة) أن فیه وجهین (و قال فی المسالک) فی الباب أن الفراغ من الحمام و أکل الطعام و نحو ذلک من الأعذار صرح به فی التذکرة (قلت) و فی جامع الشرائع و قال فی المسالک و العجب أنه أی المصنف فی التذکرة فی الودیعة حکم بأنه لا یعذر فی ردها مع الطلب إلا بتعذر الوصول إلی الودیعة و إکمال صلاة الفرض دون النفل و غیره من الأعذار العرفیة مع أن الأمر فی الودیعة أسهل لأنها مبنیة علی الإحسان المحض الذی یناسبه التسهیل بخلاف الوکالة إذ قد تدخلها أغراض للوکیل کالجعل و غیره فلا أقل من المساواة انتهی و ما أورده وارد علیه فإنه لم یرجح فی الفراغ من الحمام و أکل الطعام فی الودیعة فی المسالک و الروضة و قد جزم به فی الباب فی الروضة قال فلو أخر مع الإمکان عرفا بأن لا یکون علی حاجة یرید قضاءها و لا فی حمام أو أکل طعام و نحوهما من الأعذار العرفیة ضمن و هو ظاهره أو صریحه فی المسالک کما سمعت فیقال له لا أقل من المساواة و کذلک صنع فی (جامع ظ) المقاصد لم یعد هذین عذرا فی الودیعة و عدهما فی الباب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 603
و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلا أن یصدقه الموکل و فی سماع بینته إشکال (1) و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه ثم ادعی التلف لم یقبل منه إلا بالبینة (2)
______________________________
(قوله) (و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلا أن یصدقه الموکل و فی سماع بینته إشکال) (1) الأصل فی ذلک قوله فی المبسوط فأما إذا لم یکن له عذر مثل أن یکون المال معه حاضرا و هو فارغ غیر متلبس بشغل فأخره إلی وقت آخر مثل أن یقول له أرده علیک غدا صار ضامنا بذلک لأنه متعد بترک الرد مع الإمکان فإن ادعی بعد ذلک التلف فذکر أنه کان قد تلف قبل المطالبة أو ادعی الرد قبل المطالبة لم یقبل قوله فی ذلک لأنه صار خائنا ضامنا فأما إذا قال تلف قبل المطالبة أو رددته قبل المطالبة و أنا أقیم البینة علی ذلک فهل تقبل بینته أم لا فیه وجهان (أحدهما) و هو الصحیح أنها تسمع منه لأن «1» یقیمها علی تلف أو رد لو صدقه علیه لم یلزمه الضمان فکذلک إذا قامت علیه البینة (و الثانی) لا تسمع لأنه کذبها بقوله أرده علیک وقتا آخر لأن ذلک یقتضی سلامته و بقاؤه فی یده و فی الناس من قال هذا القول أصح و أرجح لأنه بقوله الثانی مکذب لقوله الأول و مکذب لبینته بقوله الأول و أما إذا صدقه علی تلفه فقد أقر ببراءته فلا تجوز له مطالبته و لیس کذلک إقامة البینة لأنه لم یبرئه صاحب المال بل هو مکذب لها فکأنه لم یقم البینة و لم یبرئه صاحب المال فلزمه الضمان انتهی فقد فرض المسألة فیما إذا ادعی التلف قبل المطالبة و الرد قبلها کما فرضت کذلک فی التذکرة و التحریر و المختلف و قد استدل علی القولین فی التذکرة بما استدل به فی المبسوط من دون ترجیح کما أنه فی التحریر استشکل کالکتاب لکنه فی المختلف کولده فی الإیضاح رجح بطلان بینته و قواه فی جامع المقاصد و هو کذلک ثم عد إلی عبارة الکتاب ففی (الإیضاح) أن الضمیر البارز فی ادعاه راجع إلی التلف بقرینة ما بعده و فی (جامع المقاصد) أنه راجع إلی الرد و قال إنه المتبادر إلی الفهم و المناسب لقوله قبل الطلب لأن الحکم هنا لا یختص بما إذا ادعی التلف قبل الطلب بل لو ادعی حصوله قبل الوعد فالأمر کذلک أیضا فکان الأولی أن یقول ثم ادعاه قبل الوعد لأنه أشمل (قلت) الغالب أن زمان الطلب و زمان الوعد واحد لأن الوعد جواب للطلب و لهذا فرضت المسألة فی الکتب الثلاثة فی التلف و الرد قبل الطلب کما عرفت ثم إن الحکم لا یختلف إلا أن تقول إن مراده فی جامع المقاصد بالطلب الطلب الصادر بعد الوعد لأنه خلاف ظاهر المبسوط أو صریحه الذی هو الأصل فی ذلک نعم دعوی الرد للثمن أو للعین قبل الطلب أظهر فی التنافی و وجه قوة عدم السماع أن البینة لیست کالإقرار من کل وجه و أن سماعها فرع سماع الدعوی إذ الشرط فی قبول البینة سبق الدعوی الصحیحة علیها و الشرط منتف و الأقعد فی ذلک تعلیل المبسوط و هو التناقض لأن عدم سماعها علی التعلیل الأخیر لمکان تبرعها فهو تعلیل بعدم شرط یمکن وجوده لأنه له أن یرافعه إلی حاکم آخر عند القائلین به و العلیل بالتناقض رفع لها من أصلها و فی (جامع المقاصد) أنه لو أظهر تأویلا لوعده کنسیانه و اعتماده علی قول وکیله أو مکتوب ورد إلیه و نحو ذلک قبل لأن ذلک مما تعم به البلوی و قد یعول الشخص فی أمثال ذلک علی ظاهر الحال فلو بلغت المؤاخذة به هذا الحد لزم الضرر و لم یتعرضوا لما إذا ادعی التلف بعد الطلب و الوعد و قضیة کلامهم أنه تسمع بینته و هو کذلک کما سننبه علیه
(قوله) (و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه ثم ادعی التلف لم یقبل إلا بالبینة)
کما فی التذکرة و التحریر أی لو لم یعد الوکیل الموکل بالرد فی الصورة السابقة لکن مطله بالرد مع الإمکان
______________________________
(1) لأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 604
و لو أمره بقبض دینار من مال مودع فقبض دینارین فتلفا فللمالک مطالبة من شاء بالزائد و یستقر الضمان علی الوکیل (1) و الأقرب ضمان المأذون فیه (2)
______________________________
بأن أخره من غیر عذر فإنه یصیر ضامنا بذلک و یخرج عن الأمانة فإذا ادعی التلف قبل الطلب لم یقبل منه ذلک إلا بالبینة لأنه صار ضامنا و خرج علی الأمانة کذا علل فی التذکرة و لعل الوجه فی کونه ضامنا أنه قصر لأن الواجب علیه الرد إن کان باقیا و الجواب بالتلف إن کان تالفا لأن الجواب حق للموکل کما أن الجواب حق للمدعی فلما لم یجب من غیر عذر کان مقصرا فکان خائنا ضامنا فتأمل جیدا (و أورد علیه فی جامع المقاصد) من وجه آخر و ترک هذا علی حاله و هو أن الضمان لا ینافی قبول دعوی التلف بالیمین کما تقدم فی الغاصب مع أنه مؤاخذ بأشق الأحوال و الحال فیما إذا ادعی الرد فی هذه الصورة قبل الطلب کالحال فیما إذا ادعی التلف قبل الطلب و کما أن الحکم کذلک لو طلبه فوعده ثم ادعی التلف بعد الوعد و الطلب فإنه لا یقبل منه إلا بالبینة لأنها لا تنافی دعواه کما نافتها لو ادعی التلف قبل الوعد لکنا قیدنا التلف فی العبارة بکونه قبل الطلب لأن المراد بالتلف التلف المعهود سابقا و هو التلف قبل الطلب لمکان قوله لم یعده لأنا لو لا القید أعنی کونه قبل الطلب ما احتجنا فی تصویر المسألة إلی قوله و لم یعده لأنک قد عرفت أن دعواه التلف بعد الطلب و بعد الوعد أیضا کذلک لعدم التنافی (و کیف کان) فإذا قامت البینة بالتلف قبل المطل فیما نحن فیه فلا ضمان سواء کان عالما بالتلف حین المطل أم لا لعدم وجود التنافی المانع من سماعها فیما سبق کذا فی جامع المقاصد و هو مطالب بوجه عدم الضمان إذ حکمه و حکم المصنف فی التذکرة بالضمان فی مسألة الکتاب یقضی به هنا و کذا ما وجهناه به نحن فلیلحظ
(قوله) (و لو أمره بقبض دینار من مال مودع فقبض دینارین فتلفا فللمالک مطالبة من شاء بالزائد و یستقر الضمان علی الوکیل)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المراد أنه قبض الدینارین دفعة لأنه لو قبضها علی التعاقب کان قبض الأول صحیحا لا ضمان فیه فلو فرض علی التعاقب لم یستقم قوله و الأقرب إلی آخره و لعل المراد أیضا أن المستودع کان عالما بکذب الوکیل أو صدقه بمجرد دعواه الوکالة کما ستعرف و أما أن له مطالبة من شاء منهما فلأن هذا ضمن لدفعه و هذا تعدی بقبضه و أما استقرار الضمان علی الوکیل فلأن التلف استقر فی یده فإذا رجع علیه المالک لم یرجع علی أحد و لو رجع علی المستودع رجع علیه و قد صرح بذلک کله فی التذکرة فیما إذ کان أحد له علیه دین فدفع للرسول أزید مما أمره بقبضه فلا فرق بین أن یکون المال مودعا أو دینا
(قوله) (و الأقرب ضمان المأذون فیه) و فی (الإیضاح)
أنه الأصح و ظاهر التحریر أنه لا یضمن لأنه ترک ذکره و فی (جامع المقاصد) أن فیه قوة و بعدم الضمان صرح فی التذکرة فی مثله و لعله هو الأقوی لعدم تقیید المأذون بکونه واحدا أو منفردا و الإذن فی قبض دینار فی الجملة ممکن و لا حاجة إلی تشخیصه کما أنه یمکن الإبراء منه کذلک فإذا انضم إلی غیره لم یخرج عن کونه مأذونا فیه و کون المجموع غیر مأذون فی قبضه لا یقتضی کون أبعاضه کذلک و استوضح هذین فیما إذا ضم إلیه درهما قولک لا أولویة لأحد الدینارین علی الآخر فی کون أحدهما مضمونا دون الآخر قلنا فیه لا حاجة إلی نسبة الضمان و عدمه إلی واحد معین مشخص لیرد ما قلت إذ یکفی تعلق الحکم بأحدهما کما إذا اشتبه دیناره بدینار غیره و قبضهما معا من دون إذن الغیر بل استوضح ذلک فیما إذا کانا من مال الدافع کما یأتی بلا فاصلة فإنه لم یضمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 605
و لو کان من مال الدافع لم یکن له مطالبة الباعث بأکثر من الدینار و یطالب الرسول بالزائد (1) و لو أمره بقبض دراهم من (عن خ ل) دین له علیه فقبض الرسول دنانیر عوضها فإن أخبره الرسول بالإذن فی الصرف ضمن الرسول و إلا فلا (2) و لو وکله فی الإیداع فأودع و لم یشهد لم یضمن إذا أنکر المودع (3)
______________________________
الرسول کلا منهما مع أن قضیة ما قربه هنا أنه یضمنهما لأن ما ذکر فی وجه القرب جار فیه و هو أن المأذون فیه دینار واحد غیر مختلط و المقبوض خلاف ذلک فالمقبوض لیس بمأذون فیه فلزم ضمانه کله و لأنه لا أولویة لأحدهما علی الآخر فی کون أحدهما مضمونا دون الآخر فلیتدبر و قد أطلق المصنف علی أحدهما کونه مأذونا فیه لتساویهما قدرا و قد فرض المسألة فی الإیضاح بأن کلا منهما عالم بالزیادة و فرضها فی جامع المقاصد بأن المستودع جاهل بها مغرور بقول الوکیل لأنه قال فی وجه استقرار الضمان علی الوکیل إن الغرور نشأ منه و کلا الفرضین غیر متجه لأن المسألة تتصور لهما و بکل واحد منهما فیتصور جهل ضمان المستودع مع جهله إذا عول علی مجرد دعواه الوکالة علی تأمل کما یأتی لا فیما إذا اشتبها عند الحاکم ففیه تأمل و مراد المصنف بضمان المأذون فیه أن للمالک أن یطالب من شاء و یستقر الضمان علی الوکیل و فی (الإیضاح) أن المراد أو ضمان القابض و إن أراد استقراره فذاک لکنه قال فی وجه عدم ضمانه أن الخلط لیس منه فلیلحظ
(قوله) (و لو کان من مال الدافع لم یکن له مطالبة الباعث بأکثر من الدینار و یطالب الرسول بالزائد)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنه وکیل الباعث فی قبض أحد الدینارین و هو عاد فیما زاد فإذا تلفا فی یده فضمان المأذون فیه علی الآمر الباعث و الآخر علی الرسول و قد عرفت أنه یلزم المصنف تضمین الرسول کلیهما لأن المأذون فیه دینار واحد غیر مختلط (إلا أن تقول) لا حاجة فی هذا الفرض إلی فرض الدفعة و هو متجه فی صورة علم الدافع بأن الزائد لیس بأمر الباعث و صورة تعویله علی قوله کما عرفت فی سابقه
(قوله) (و لو أمره بقبض دراهم من دین له علیه فقبض الرسول دنانیر عوضها فإن أخبره الرسول بالإذن فی التصرف ضمن الرسول و إلا فلا)
أی و إن لم یخبره الرسول بالإذن فی التصرف و تلف المقبوض کان من ضمان الباعث کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه إذا أخبره الرسول فقد غره فیکون الضمان علیه لتلف المقبوض عدوانا فی یده (إلا أن تقول) أنه لا ریب فی ضمان الرسول لکن هل للباعث مطالبة الدافع لأنه استراح إلی قول الرسول من دون تثبت وجهان کما تقدم و أما کونه من مال الباعث إذا لم یخبره فلأنه إنما أمره بقبض دینه و هو دراهم فإذا دفع إلیه دنانیر کان قد صارفه من غیر أمره و الشرط فی الصرف رضا الطرفین و قد دفع المدیون إلی الرسول غیر ما أمره به المرسل فکان الرسول وکیلا للباعث فی تأدیته إلی صاحب الدین و مصارفته إیاه فإذا تلف فی ید وکیله کان من ضمانه
(قوله) و لو وکله فی الإیداع فأودع و لم یشهد لم یضمن إذا أنکر المودع)
کما فی المبسوط و الشرائع و الإرشاد و شرحه لولده و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و ودیعة المبسوط و الشرائع و الکتاب و التذکرة و التحریر و المختلف و استشکل فی ذلک فی الباب فی التذکرة و کذا التحریر لعدم الترجیح فیه کما تقدم الکلام فی ذلک کله فی باب الودیعة و حکینا عن المسالک و الکفایة أنه حکی فیهما القول بأنه یجب الإشهاد فی الودیعة و قلنا إنا لم نجده لأحد من أصحابنا فی باب الودیعة و لا الوکالة و لا الرهن و لا الضمان و مثل الوکالة فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 606
و لو أنکر الآمر الدفع إلی المودع فالقول قول الوکیل لأنهما اختلفا فی تصرفه فیما هو وکل فیه (1) و لو کان وکیلا فی قضاء الدین فلم یشهد بالقضاء ضمن علی إشکال (2) و کل من فی یده مال لغیره أو فی ذمته له أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحق بقبضه (3)
______________________________
الإیداع فی عدم وجوب الإشهاد رد الودیعة علی وکیل المودع کما صرح به المصنف و المحقق الثانی فی ودیعة الکتاب مستندین فی الأول إلی أن الودائع حقها الإخفاء و أنه مطلوب فیها و مع عدم جریان العادة بذلک و فیه و فی الثانی إلی أن قول المستودع مقبول فی الرد و التلف فلا یؤثر عدم الإشهاد فی تغریمه و المطلوب إیصال الحق إلی مستحقه و ید الوکیل کید الموکل فکما لا یجب الإشهاد عند الدفع إلی المودع فکذا إلی الوکیل و ینبغی الاستناد فیهما و فیما یأتی إلی أصل البراءة و عدم کون الإشهاد من مقتضیات الوکالة
(قوله) (و لو أنکر الآمر الدفع إلی المودع فالقول قول الوکیل لأنهما اختلفا فی تصرفه فیما وکل فیه)
هل وقع علی الوجه المأذون فیه فلا یتوجه علیه مطالبه و لم یصر خائنا أم لا و الأصل براءة ذمته و عدم خیانته فیقدم قوله بیمینه کما صرح بذلک فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو کان وکیلا فی قضاء الدین فلم یشهد بالقضاء ضمن علی إشکال)
و نحوه ما فی الشرائع من التردد و قد نص علی الضمان فی ذلک فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ضمان الکتاب و جامع المقاصد و ودیعتهما و رهن المبسوط و التذکرة و التحریر و الإیضاح و مثل الدین تسلیم المبیع و تسلیم المستعیر و المستأجر العین المستعارة أو المؤجرة و قد قید جماعة إطلاقهم بما إذا لم یکن الأداء بحضرة الموکل و اختیر فی مجمع البرهان عدم وجوب الإشهاد و قد مال إلیه أو قال به فی المختلف للأصل و أنه لیس من مقتضیات التوکیل و الأمر (قلت) مع استمرار الطریقة علی العدم و لزوم سد باب الوکالة و وجه الوجوب أن الوکیل أمین و المطلوب للموکل انقطاع المطالبة و براءة الذمة بدفع ثابت یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة فإذا ترک کان قد قصر و خان مع إمکان دعوی الإجماع حیث یحکمون بذلک علی سبیل الجزم من دون إشکال و لا تردد إلا ممن عرفت مع أنا لا نجد مخالفا مصرحا بذلک قبل مولانا المقدس الأردبیلی و تمام الکلام فی المسألة و أطرافها فی باب الودیعة
(قوله) (و کل من بیده مال لغیره أو فی ذمته له أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحق بقبضه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و المفاتیح و فی (الکفایة) أنه الأشهر و هذا هو الذی وجده صاحب الحدائق فی فتاوی من حضره کلامه و قال إن التفاصیل لم یقف علی قائل بها منا و إنما نسبها فی التذکرة إلی الشافعیة و یظهر لنا أنه لم یحضره المبسوط و لا جامع الشرائع و لا التحریر کما ستسمع (احتجوا) بأن تکلف الیمین ضرر عظیم و إن کان صادقا و أذن الشارع فیها و رتب الثواب علیها خصوصا ذوی المراتب فإن ضرر الغرامة علیهم أسهل من ضرر الیمین و قد تفادی عن الیمین زین العابدین و خیر الساجدین علیه السلام من رب العالمین بمهر زوجته الخارجیة حین ادعت علیه مهرا لها عند قاضی المدینة فألزمه الیمین فأمر ابنه الباقر علیه السلام بدفعه إلیها إجلالا للّٰه سبحانه أن یحلف به و إن کان صادقا و لا ریب أن للدافع أن یشهد أیضا لکن الظاهر أنهم أرادوا التنبیه علی الفرد الأخفی و اختار فی المبسوط أن المطالب بالتسلیم إن کان ممن یقبل قوله فی التلف و الرد مثل المودع و الوکیل بلا جعل لم یکن له
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 607
سواء قبل قوله فی الرد أو لا و سواء کان بالحق بینة أو لا (1)
______________________________
ذلک و کان له أن یرد ذلک و متی أخر الرد لزمه الضمان لأنه لا حاجة به إلی الشهادة لأن أکثر ما یتوقعه منه أن یدعی علیه المال فإذا ادعی هو الرد کان القول قوله مع یمینه فإذا لم یکن به حاجة إلی البینة لم یکن له الامتناع عن الرد و وافقه علی ذلک صاحب جامع الشرائع و زاد ما إذا لم یکن مشهودا به علیه فإن کان قد أشهد علیه کان له الامتناع حتی یشهد (و قال فی التحریر) بعد أن وافق ما فی الکتاب ما نصه هذا إذا لم یؤد الإشهاد إلی تأخیر الحق فإن أدی إلی ذلک فالوجه وجوب الدفع فیما یقبل فیه قول الدافع مع الیمین (و قال فی مجمع البرهان) إن فی فتح هذا الباب إشکالا إذ قد یتعذر وجود عدلین مقبولین خصوصا فی زماننا فإن أهله یمتنعون عن الصلاة جماعة بل صارت معدومة بالکلیة لعدم العدل مع سهولة الأمر فی ذلک و یرتکبون الطلاق مع صعوبة الأمر فیه بالنص و الإجماع فلا یبعد عدم الجواز مع التعذر أو التعسر لمنع صاحب المال عن ماله الذی یدل العقل و النقل علی قبحه خصوصا إذا استلزم فوات المصالح مع أنا ما نعرف دلیلا واضحا علی جواز ذلک المنع إلا احتمال الیمین و هو لا یعارض العقل و النقل علی أنه قد لا یلزم بل قد یعلم من حال صاحب المال انتفاء ذلک و أنه لا محذور منه و علی تقدیره فلیس بأشد من منع المال عن مالکه مع أنه قد لا یفید تکلیفه بذلک لعدم حضور الحاکم فی ذلک البلد و أنه قد یسد أبواب المعاملة مثل الدیون و العاریة و الإجارة و غیرها فإن الشهود أنما تنفع مع الحاکم علی ما قالوه و قد لا یکون الحاکم و قد تموت الشهود أو تخرج عن شرط القبول و بالجملة الحکم الکلی مشکل إلا أن یکون نص أو إجماع و لکن لا إجماع لأنه قال فی التذکرة فالأقرب أن له ذلک انتهی ما أردنا نقله من کلامه و قد فزع فی نفی الإجماع إلی الأقرب و کأنه لم یظفر بالمبسوط و جامع الشرائع و التحریر و الظاهر أن مراد الأصحاب أن له الامتناع حیث یخاف الضرر و التخسیر و الإنکار لأنه لا ضرر و لا ضرار و ما کانوا لیریدوا إلا ذلک و إلا کان کالمسرع تحت الجدار المستقیم مخافة أن یسقط علیه و إذا کان المراد ذلک و الحکم کذلک کان المالک مقدما علی ذلک و لا مخالفة فی ذلک لعقل و لا لنقل فتأمل (و لیعلم) أن هذا إنما یکون فی الحقوق الخاصة المتعلقة بالأشخاص التی تحتاج إلی الیمین أو الشهود فلا یرد ما فی المسالک علی قولهم کل من فی یده مال لغیره أو فی ذمته إلی آخر أنه یشمل نحو الحقوق الواجبة کالزکاة فإنها حق فی الذمة أو فی یده علی تقدیر عزلها و لیس له التأخیر إلی أن یشهد علی دفعها هذا و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أنه لا فرق فی ذلک بین المدیون و الغاصب و هو کذلک (و لیعلم) أنه قد عبر فی الشرائع و التحریر کالکتاب و قد ناقشهما المحقق الثانی و الشهید الثانی فی قولهما فی الکتب الثلاثة حتی یشهد صاحب الحق بقبضه بأنه إذا لم یدفع إلیه کیف یشهد بالدفع فإنه لیس بصحیح و قالا کان الأولی أن یقول حتی یشهد علی قبضه (و فیه) أنهما بمعنی و أنه لا فرق بینهما أصلا لأنهما إن أراد أنه له أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد علی قبضه بعد القبض فهو فاسد و إن أراد قبله عاد المحذور و إن أراد حینه صحتا معا (سلمنا) و لکنا نقول الباء بمعنی علی کقوله تعالی وَ مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطٰارٍ أو نقول یصح الإشهاد بالقبض قبل القبض إقامة لرسم الشهادة کما صححوا ذلک فی القبالات إقامة لرسم الشهادات
(قوله) (سواء قبل قوله فی الرد أو لا و سواء کان بالحق بینة أو لا)
کما صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا الشرائع و هو قضیة إطلاق الباقین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 608
و إذا أشهد علی نفسه بالقبض لم یلزمه دفع الوثیقة (1) و إذا باع الوکیل ما تعدی فیه برئ من الضمان بالتسلیم إلی المشتری لأنه تسلیم مأذون فیه فکان کقبض المالک (2)
______________________________
(قوله) (و إذا أشهد علی نفسه بالقبض لم یلزمه دفع الوثیقة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و لا تمزیقها کما فی الأول أیضا لأنه أی صاحب الحق لا یأمن أن یدعی علیه الدافع المدیون أو المستودع مثلا بما أقبضه فیحتاج إلی الیمین لنسیان البینة أو موتها أو نحو ذلک و لأصالة براءة ذمته من وجوب دفع ملکه إلی غیره و قد یقال إن الأول معارض بمثله لأن الدافع لا یأمن أن یدعی علیه بما فیها مرة أخری و قد تکون ملکا للدافع کما هو المتعارف فینبغی أن یدفع له وثیقة تتضمن براءته مما کان فی یده أو فی ذمته و لعله لذلک ترکه الباقون
(قوله) (و إذا باع الوکیل ما تعدی فیه برئ من الضمان بالتسلیم لأنه تسلیم مأذون فیه فکان کقبض المال)
أما أنه یبرأ إذا تعدی بالتسلیم فقد صرح به فی المبسوط و الجامع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الکتاب فیما یأتی فی أوائل المطلب الخامس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و فی (التذکرة) الإجماع علیه و فی (المسالک) أنه لا خلاف فیه لما ذکره المصنف و لأن المشتری قد ملکه فإذا أوصل إلیه بإذن المالک زال الضمان و هل یزول الضمان بمجرد البیع (وجهان ظ) أقربهما العدم وفاقا للمحقق الثانی و الشهید الثانی و المصنف فی التذکرة فی أول کلامه و قال بعد ذلک نحن فیه من المترددین (و قال فی التحریر) فیه نظر و قد وقع سقط فی المبسوط فی المقام و کأنه لا ترجیح فیه (وجه الزوال) أنه قد زال ملک الموکل عنه بالبیع و دخل فی ملک المشتری و ضمانه و وجه العدم أنه ربما بطل العقد بتلفه قبل قبض المشتری فیکون التلف من ملک الموکل (و لیعلم) أنه إذا باعه و قبض الثمن کان الثمن أمانة فی یده و إن کان أصله مضمونا لأنه قبضه بإذن الموکل کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و المسالک و مثله ما لو تعدی فی الثمن ثم اشتری به و قبض المبیع و لو رد علیه بعیب ففی عود الضمان وجهان أجودهما العدم کما فی المسالک و فیما یأتی من الإیضاح و جامع المقاصد أنه الأصح و فی (التحریر) أن الوجه عود الضمان و به جزم فی التذکرة و استشکل فی الکتاب فیما یأتی (و لیعلم) أن فی المسالک أن موضع الإشکال علی تقدیر جواز رده علیه أی الوکیل و لعله فهمه من قولهم فرده المشتری علیه کما فی التذکرة و التحریر من قوله فیما یأتی من الکتاب فإن رد المبیع علیه و قد یفهم من ذلک الرد علی الموکل ثم إنی لم أجد بعد فضل التتبع تصریحا بجواز رده علیه إلا ما سمعته من هذه العبارات و لا تصریحا بأنه له أن یتسلم المبیع حینئذ من دون إذن جدید و لعلنا نقول إنه له ذلک إذا لم یعلم المشتری بوکالته و لا تصریحا بأنه هل ینعزل عن الوکالة بفعل هذا البیع أم تبقی وکالته و ینبغی التثبت و التأمل فی ذلک و قضیة کلامهم جمیعا أنه إذا تعدی الوکیل لا تبطل وکالته و إن ضمن و به صرح فی المبسوط و الجامع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان بل لا خلاف فیه إلا من أبی علی و من الشافعیة فی أحد الوجهین لأنها أمانة فترتفع بالتعدی کالودیعة (و فیه) أن الودیعة أمانة محضة و الوکالة مرکبة من الأمانة و الإذن فإذا تعدی زالت أمانته و بقی إذنه و وکالته کما هو الشأن فی الرهن إذا تعدی فیه فإنه لا یبطل به کونه وثیقة و یصیر مضمونا علی المرتهن نعم تبطل وکالته إذا تعدی فیما تشترط فیه عدالته کوکیل ولی الیتیم و ولی الوقف و سیتعرض المصنف لهذه المسائل فی أوائل المطلب الخامس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 609
و إذا وکله فی الشراء و دفع الثمن إلیه فهو أو الموکل المطالب به (1) و إن لم یسلم إلیه و أنکر البائع کونه وکیلا طالبه و إلا فالموکل (2)
______________________________
(قوله) (و إذا وکله فی الشراء و دفع إلیه الثمن فهو أو الموکل المطالب به)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح و المراد أنه دفع إلیه مالا لیجعله ثمنا و إطلاق عبارة الکتاب یتناول ما إذا اشتری الوکیل فی الذمة ثم دفع إلیه الثمن و ما إذا اشتری بعین ذلک المال الذی فی یده لا یجوز للبائع مطالبة الموکل و إنما یطالب الوکیل لأنه قد انحصر حقه فی ذلک المال المعین و بذلک صرح فیما عدا التذکرة من الکتب الأربعة و أشار إلیه فیها إشارة و تحریره أنه متی کان الثمن معینا و المطالب به من هو فی یده سواء فی ذلک الوکیل و الموکل و إن کان فی الذمة و دفعه الموکل إلی الوکیل لیصرفه فی الثمن تخیر البائع فی مطالبة أیهما شاء مع علمه بالوکالة أما الوکیل فلأن الثمن فی یده و أما الموکل فلأن الشراء له و ما دفعه له لم ینحصر فی الثمن بعد و فی (الشرائع و الإرشاد و الکفایة) أن المطالبة تختص بالموکل مع العلم بالوکیل (لا ظ) مع الجهل (أما الأول) فلاعترافه بأنه وکیل و أن الثمن لیس فی یده فلا حق له عنده (و أما الثانی) فلأن العقد وقع معه فالثمن لازم له فکلامهم فی صورة العلم بالوکالة لا بد من حمله علی أن الموکل لم یسلمه الثمن کما یأتی للمصنف فی الکتاب و التذکرة و إلا فلو سلم الثمن إلی الوکیل و أذن له فی التسلیم فقد عرفت أن للبائع مطالبة من شاء منهما و لا بد أیضا من تقیید ذلک بما إذا کان الشراء بالذمة لأنک قد عرفت حال ما إذا کان بالعین و هناک قیود أخر تأتی و لم یلتفت إلی شی‌ء من ذلک فی المبسوط قال و إذا اشتراه و ذکر فی العقد أنه یشتریه لموکله کان للبائع أن یطالب أیهما شاء من الوکیل و الموکل و یکون دخول الوکیل فی هذا التصرف بمنزلة دخول الضامن فی الضمان فإن أعطاه کان له الرجوع علی الموکل بما وزن لأنه توکل له بإذنه فی الشراء و ذلک یتضمن تسلیم الثمن و کان الإذن فی الشراء إذنا فیه و فیما یتضمنه انتهی و ظاهر کلامه الأول أنه لم یسلمه الثمن کما أنه قد یظهر من کلامه الأخیر أن الموکل سلمه الثمن فقصر خلافه علی صورة ما إذا لم یسلمه کما فی جامع المقاصد لعله لم یصادف محله کما أن القول بأنه لحظ ما لحظه بعض العامة من أنه یدخل فی ذمة الوکیل تبعا کما فی المسالک لیس فی محله و کأنهما لم یلحظا آخر کلامه بل عولا علی ما حکی عنه فی المختلف و الشرائع و فیما حکیناه عنه خلل عظیم لأنه اقتصر فی الشرائع علی قوله إذا اشتری لوکیله کان البائع بالخیار فإن شاء طالب الموکل و إن شاء طالب الوکیل و فی (المختلف) اقتصر علی أول کلامه إلی قوله بما وزن و إلا فآخره لازم للمصنف فی کتبه الأربعة و لمن وافقه فی أنه لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه و إذا ملک تسلیم ثمنه و کان فی یده أم لم یکن کان للبائع مطالبته لأنه هو معنی ملک تسلیم الثمن فکیف یعدونه مخالفا مطلقا لأن الجمع بین کلامیه یقضی بأنه إذا کان مأذونا فی تسلیم الثمن فإن کان سلمه سلم و إلا سلم من عنده کما تقدم لنا حکایة ذلک کله
(قوله) (و إن لم یسلم إلیه و أنکر البائع کونه وکیلا طالبه و إلا فالموکل)
و مثل إنکار کونه وکیلا قوله لا أدری و قد عرفت الوجه فی مطالبة الموکل فی صورة العلم بکونه وکیلا و لکن لا یکفی فی ذلک اعتراف الموکل بها لإمکان تواطئهما علی إسقاط حق البائع عن مطالبة الوکیل لکن هنا له الرجوع علی من شاء منهما صرح به فی التذکرة و کذا المسالک و فی (مجمع البرهان) أنه غیر بعید خصوصا إذا کان المقر قویا و لا یمکن الأخذ منه إلا أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 610
(و فی مطالبة الوکیل مع العلم إشکال خ) (1) و لو تلف المبیع فی ید الوکیل بعد أن خرج مستحقا طالب المستحق البائع أو الوکیل أو الموکل الجاهلین و یستقر الضمان علی البائع (2)
______________________________
فیه تأملا لأن صاحب الید مقر بأنه لغیره و لم ینکره من أقر له فینبغی القبول إلا إذا کان بعد العقد فلا یقبل قوله (قلت) الکلام فیه فلیتأمل فی کلامه و قد عرفت الوجه فی مطالبة الوکیل فی صورة الجهل بکونه وکیلا حیث لا یکون الثمن فی یده و المراد بالجهل المستمر من حین العقد إلی حین القبض فلو جهل بها حین العقد ثم ثبتت وکالته ففیه وجهان مطالبة الموکل و مطالبة الوکیل لأنه قد لا یکون راضیا بمطالبة الموکل لو علم ابتداء بأن الشراء له و هو ضعیف جدا
(قوله) (و فی مطالبة الوکیل مع العلم إشکال)
هذا إشارة إلی ما فهموه من کلام المبسوط و هو مذکور فی بعض نسخ الکتاب و لم یذکر فی بقیة ما عندنا من نسخه کما أنه لعله لذلک لم یتعرض له فی الإیضاح و جامع المقاصد
(قوله) (و لو تلف المبیع فی ید الوکیل بعد أن خرج مستحقا طالب المستحق البائع أو الوکیل أو الموکل الجاهلین و یستقر الضمان علی البائع)
قد تقدم لنا فی باب المکاسب أن من اشتری عینا و تسلمها و سلم ثمنها و تلفت فی یده ثم ظهر أنها مستحقة فإن مالکها مخیر فی الرجوع بقیمتها إن کانت قیمة علی البائع و المشتری لأن کلا منهما جرت یده علیها فإن رجع علی البائع لم یرجع المشتری بالثمن إن کان بقدر قیمتها فما دون لأن المشتری دخل علی أنها إذا تلفت یکون تلفها منه فی مقابلة الثمن و إن کان الثمن أزید من القیمة رجع بالزیادة من الثمن لأن کون العین مضمونة علیه یقتضی ضمانها بقیمتها دون ما زاد و إن رجع علی المشتری رجع المشتری بالثمن کیف کان زادت القیمة علی الثمن أو لا و إن الأصح أنه یرجع بما زاد من القیمة علی الثمن لأنه دخل علی أنها مضمونة علیه بالثمن لا غیر فإذا غرم زیادة لم تکن محسوبة علیه فیرجع بها علی البائع (إذا تقرر هذا) فإذا وکله فی الشراء فاشتری عینا و قبضها الوکیل حیث یسوغ له القبض و تلفت فی یده بغیر تفریط ثم ظهر استحقاقها کان المالک بالخیار فی مطالبة کل من البائع و الوکیل و الموکل بالقیمة أما البائع فلإثبات یده علی العین و مثله الوکیل و أما الموکل فلأن الوکیل نائبه و یده یده و ذلک إذا کان الوکیل جاهلا بالغصب أما مع العلم فلا لأن الموکل لم یأذن له فی قبض المغصوب مع أن الإذن فیه لا اعتبار به و یستقر ضمان ما زاد علی الثمن من القیمة علی البائع العالم بالغصب إذا استرجع الموکل منه الثمن علی تقدیر تسلیمه له إذ لا یتصور أن یجب علی البائع رد الثمن و ضمان القیمة أیضا لأن ید المشتری ید ضمان بالثمن علی معنی أنه إن تلف المبیع یکون منه فی مقابلة الثمن فیتحصل من هذا أن قرار ضمان الثمن علی الموکل و قرار ضمان ما زاد علیه من القیمة علی البائع لأن الثمن المدفوع إلی البائع باق علی ملک الموکل فإذا غرم البائع القیمة لم یکن للموکل استرجاع الثمن منه إن کان بقدر القیمة فما دون نعم لو کان زائدا استحق أخذ الزائد (و قال فی التذکرة) فی المسألة إن للمالک مطالبة الوکیل فإن لم یکن قد فرط رجع بما غرمه علی الموکل لأنه أمینه لا ضمان علیه و إن رجع علی الموکل لم یرجع علی الوکیل بل استقر الرجوع علی الموکل فلعله یرید أن ضمان الثمن یستقر علی الموکل أو أن ذلک بالنسبة إلی الوکیل لا منع الرجوع علی البائع و عبارة التذکرة و الإیضاح خیر من عبارة الکتاب حیث قالا فیهما لو تلف المبیع فی ید الوکیل ثم ظهر کونه مستحقا و أما عبارة الکتاب ففاسدة لأنه إذا تلف المبیع فی ید الوکیل بعد علمه بأنه مستحق للغیر و لم یرده فورا کان قرار الضمان علیه و إن کان جاهلا وقت قبضه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 611
و هل للوکیل الرجوع علی الموکل إشکال (1) و لو قبض وکیل البیع الثمن و تلف فی یده فخرج المبیع مستحقا رجع المشتری علی الوکیل مع جهله و یستقر الضمان علی الموکل و إلا فعلیه (2)
______________________________
و تقیید الوکیل و الموکل بکونهما جاهلین لتتوجه مطالبتهما غیر جید بل یطالب کل واحد منهما عالما کان أو جاهلا نعم إذا کان الوکیل عالما فلا شی‌ء علی الموکل لأنه لم یوکله فی قبض المغصوب إنما وکله فی قبض المبیع بحسب الظاهر فلیس للمالک أن یقول له هذا وکیلک و یده یدک نعم لا بد من القید المذکور فی استقرار الضمان علی البائع
(قوله) (و هل للوکیل الرجوع علی الموکل إشکال)
أی هل للوکیل الرجوع علی الموکل لو رجع المالک علی الوکیل علی تقدیر جهلهما و استقرار الضمان علی البائع فیه إشکال من أن یده یده و قبضه قبضه لأنه إنما وقع القبض بإذنه و زاد فی الإیضاح أن الموکل غار و الوکیل مغرور و المغرور یرجع علی الغار و من أنه لما ظهر فساد العقد بالاستحقاق صار الوکیل قابضا ملک الغیر بغیر حق و بغیر إذن من الموکل لأنه إنما أذن فی قبض المبیع المنتقل إلی ملکه دون ما ظهر استحقاقه فبظهور الاستحقاق انکشف أنه غیر مأذون فی قبضه و قد حصل التلف فی یده و الموکل غیر قابض و لا متلف مباشرة و لا تسبیبا (و فیه) أنه یمتنع تکلیفه بما فی نفس الأمر و إنما کلفه بقبض المبیع ظاهرا فلا یزول الإذن بزوال الاستحقاق (و قال فی جامع المقاصد) توسط شیخنا الشهید فقوی عدم الرجوع إلا مع تعیین السلعة نظرا إلی أنه مع تعیینها فقد وکله فی قبضها فلا یتقید ذلک بکون البیع صحیحا بخلاف ما إذا وکله فی قبض المبیع (و قال فی الإیضاح) الأصح أنه یرجع و فی (جامع المقاصد) فی الرجوع مطلقا قوة کما اختاره فی التذکرة و أن قرار الضمان علی البائع انتهی ثم قال بعد کلام طویل ما حاصله أنه إن رجع المالک علی الوکیل بالقیمة فإن الوکیل یتخیر بالرجوع فیما زاد من القیمة علی الثمن علی البائع أو الموکل و قرار ضمانه علی البائع و أما مقدار الثمن فإنه یرجع به علی البائع إن کان قد قبضه و لم یسترجعه الموکل منه و إن استرجعه فالرجوع به علی الموکل قطعا و لا یجی‌ء فیه إشکال و إن کان فی ید الوکیل فلا رجوع به علی أحد و من هذا یعلم أن إطلاق عبارة المصنف الإشکال فی رجوع الوکیل علی الموکل لیس بجید بل جزمه بتخییر المستحق فی الرجوع علی من شاء من الثلاثة الذین من جملتهم الوکیل ینافی هذا الإشکال انتهی و هو منه غریب لأن الإشکال جاء من حیث إنه لما ظهر المبیع مستحقا ظهر أن الوکیل غیر مأذون و قد تلف المال فی یده فیکون مضمونا علیه بالثمن و ما زاد عنه من القیمة یرجع به علی البائع و لا رجوع له علی الموکل بشی‌ء منهما لأنه لما ظهر أنه غیر مأذون کان أجنبیا عن الموکل و ما قطع به من رجوعه علی الموکل بالثمن إن کان قد استرجعه و أنه لا یجی‌ء فیه إشکال مبنی علی الوجه الآخر من الإشکال و هو أنه مأذون و مکلف بقبض المبیع ظاهرا فالموضوع فیها (فیهما ظ) مختلف و إلا فکیف قال هنا قطعا و قال هناک فیه قوة مؤذنا بالتردد و الاستشکال نعم المنافاة بین جزمه بتخییر المالک بالرجوع علی من شاء من الثلاثة و الإشکال فی رجوع الوکیل علی الموکل ظاهرة لأن للموکل أن یقول له إذا ظهر أنه أجنبی عنی و أنه غیر مأذون منی و أن یده لیست یدی کیف یصح لک الرجوع علی
(قوله) (و لو قبض وکیل البیع الثمن و تلف فی یده فخرج المبیع مستحقا رجع المشتری علی الوکیل مع جهله بالوکالة و یستقر الضمان علی الموکل و إلا فعلیه)
معناه علی ما یفهم منه اقتضاء أو تصریحا أن الوکیل فی البیع کان وکیلا فی قبض الثمن و أن التلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 612

(المطلب الخامس) فی الفسخ الوکالة عقد جائز من الطرفین لکل منهما فسخها (1) و تبطل بموت کل واحد منهما (2) أو جنونه أو إغمائه (3)
______________________________
کان من دون تفریط فإذا باع و قبض الثمن ثم خرج المبیع مستحقا و کان المشتری جاهلا بوکالة الوکیل فإنه یرجع علیه لأنه أثبت یده علی ماله بغیر حق و یرجع الوکیل علی الموکل و یستقر علیه لمثل ما تقدم آنفا و إن کان المشتری عالما بأنه وکیل فإنه یرجع علی الموکل کما هو ظاهر (و قال فی جامع المقاصد) إن الوکیل یرجع علی الموکل مع جهله بخلاف ما إذا کان عالما إذ لم یقض بوکالة الموکل حینئذ لأنه إنما وکله فی قبض ما یکون ثمنا و لو بحسب الظاهر لا فی قبض مال الغیر ثم قال و لو أخر قوله مع جهله عن قوله و یستقر علی الموکل لکان أولی لأن الرجوع علی الوکیل مع جهله و علمه و إنما یستقر الضمان علی الموکل مع جهله انتهی و هو کما تری خلاف صریح العبارة لأنها أفصحت بجهل المشتری بالوکالة و لیس المراد منها جهل الوکیل بکون المبیع مستحقا ثم إنه علی هذا التقدیر لا یکاد یتحصل منه معنی صحیح للعبارة إذا جرینا علی ظاهرها کما قد وجدنا بعض النسخ خالیة عن التقیید بالوکالة
(قوله) (المطلب الخامس فی الفسخ الوکالة عقد جائز من الطرفین لکل منهما فسخها)
کما طفحت به عباراتهم تصریحا فی المبسوط و الغنیة و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و غیرها و اقتضاء أمن کلامهم فی العزل و البطلان بالموت و الجنون و الإغماء و قد یظهر من الغنیة الإجماع علی ذلک کله (و قال فی التذکرة) لا نعلم خلافا من أحد فی أنها عقد جائز من الطرفین و فی (مجمع البرهان) الظاهر أنه لا خلاف فیه و قد تجب فی عقد لازم و قال کأنه لا خلاف فی جواز فسخ الوکیل وکالة نفسه بحضور الموکل و غیبته بإذنه و عدمه و کأنه مجمع علیه و کذا الموکل فی الجملة بأن یعزل الوکیل بحضوره و الظاهر أن العزل بإخبار الثقة لا یکون فیه خلاف انتهی و لا ریب فی أن ما فی جامع الشرائع من أنها عقد لازم سهو من قلم الناسخ
(قوله) (و تبطل بموت کل منهما)
هذا أیضا قد طفحت به عباراتهم من دون خلاف حتی من العامة و فی (المبسوط) أنه لا خلاف فیه و ظاهره نفیه بین المسلمین و فی (مجمع البرهان) أنه یفهم من التذکرة الإجماع علی ذلک و قال فی موضع آخر کأنه لا خلاف فی ذلک و فی (الغنیة) أنها تبطل بموت الموکل بلا خلاف و ظاهره نفیه بین المسلمین و ما حکاه عنها فی الریاض لم یصادف الواقع و قضیة ذلک أنه لو تصرف بعد موت الموکل قبل أن یبلغه خبره وقع باطلا موقوفا علی إجازة الورثة و فی (مجمع البرهان) کأنه لا خلاف فی ذلک (قلت) و یظهر من التذکرة فی مسألة العزل الإجماع علی ذلک و فی (المرسل) إن کان أملک بعد ما توفی فلیس لها صدق و لا میراث و بعد ذلک کله تحذلق فی الحدائق و قال عندی فی بطلانها بالموت توقف و لا کذلک الحال فی العزل کما یأتی بیان ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (أو جنونه أو إغمائه)
کذا أطلق فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و فی (المسالک) أن بطلانها بالجنون و الإغماء محل وفاق و فی (الکفایة) نسبته إلی الأصحاب و فی (مجمع البرهان) أنه یفهم من التذکرة الإجماع علی البطلان بعروضهما و بالحجر و نحوه و فی (المسالک) لا فرق عندنا بین طول زمان و قصره و لا بین الجنون المطبق و الأدواری و کذا لا فرق بین أن یعلم الموکل بعروض المبطل و عدمه انتهی و ظاهره الإجماع و بذلک صرح فی التذکرة و الروضة و کذا التحریر و الکتاب فی باب الموکل کما تقدم و هو قضیة إطلاق الباقین و نص فی جامع الشرائع علی أنها لا تبطل بإغماء ساعة و علی أنها تبطل بالجنون المطبق فهو مخالف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 613
أو الحجر علی الموکل لسفه أو فلس (1) فیما یمنع الحجر التوکیل فیه و لا تبطل بفسق الوکیل (2) إلا فیما یشترط فیه أمانته کولی الیتیم و ولی الوقف علی المساکین (3) و کذا ینعزل لو فسق موکله (4)
______________________________
فیهما و یجی‌ء علی جواز تصرف الوکیل مع رده و مع بطلان الوکالة بتعلیقها علی شرط جواز تصرفه هنا بعد زوال المانع عن الوکیل للأصل بمعنی الاستصحاب و قد یعارض باستصحاب عدم الجواز فتأمل و بعد زواله عن الموکل من دون حاجة إلی تجدید عقد بعده و إنما یکون باطلا فی زمان العذر فقط بمعنی أنه یقع موقوفا علی الإجازة إذ الإجماع فی غیر ذلک غیر معلوم و الظاهر أن من وکل محلا ثم صار محرما لا حاجة به إلی تجدید وکالته و قد قالوا بدخول الصید الغائب فی ملک المحرم بعد زواله عنه کما نبه علی ذلک کله فی مجمع البرهان (و فیه) أیضا أنه لا خلاف فی وقوعه باطلا إذا تصرف حال الحجر و نحوه (قلت) و یظهر من التذکرة فی مسألة العزل الإجماع علی أنه لو تصرف بعد جنون الموکل و لما یبلغه الخبر وقع باطلا و لا ریب فی بطلانها بالردة عن فطرة کما صرح به فی جامع الشرائع و قال الشیخ و القاضی لا تبطل بردة الوکیل و الموکل و قد صرح فی التذکرة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و المسالک و الروضة و جامع المقاصد أنها لا تبطل بالسکر إلا أن یشترط فی الوکیل العدالة کوکیل ولی الیتیم و ولی الوقف کما یأتی و صرح فی الستة المذکورة أولا و المبسوط و الشرائع و اللمعة و مجمع البرهان أنها لا تبطل بالنوم المتطاول و زاد فی اللمعة ما لم یؤد إلی الإغماء و هو خروج عن محل الفرض لأنها تبطل حینئذ من حیث الإغماء لا من حیث النوم و عدم البطلان بالنوم مطلقا ضروری و إلا لم تبق وکالة یوما و لیلة فضلا عن الزائد لکنه فی المبسوط لم یقیده بالمتطاول بل أطلق
(قوله) (و الحجر علی الموکل لسفه أو فلس)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها و فی (مجمع البرهان) أنه یفهم من التذکرة الإجماع علیه و فی (المبسوط و التذکرة و التحریر) أنه لو وکل أحدهما فیما له التصرف فیه کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص صح و إلیه أشار فی الشرائع بقوله بالحجر علی الموکل فیما یمنع الحجر من التصرف فیه
(قوله) (و لا تبطل بفسق الوکیل)
قال فی التذکرة لو فسق الوکیل لم ینعزل عن الوکالة إجماعا لأنه من أهل التصرف و بالحکم صرح جماعة کما ستسمع
(قوله) (إلا فیما تشترط فیه أمانته کولی الیتیم و ولی الوقف علی المساکین)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لخروجه عن أهلیة التصرف و حاصله أن کل موضع یشترط فیه لصحة التوکیل کون الوکیل عدلا فإن الوکالة تبطل فیه لو فسق الوکیل بخروجه عن أهلیة التصرف و ذلک کوکیل ولی الیتیم ففی العبارة حذف مضاف تقدیره کوکیل ولی الیتیم کما صرح به فی التذکرة و التحریر فإنه لا یجوز للولی علی الطفل و من جری مجراه تفویض التصرف له و علیه إلا لمن کان عدلا و کذا وکیل ولی الوقف علی المساکین و نحوه من جهات القرب و مثله وکیل قسمة الخمس و الزکوات و نحوها و قد یتکلف فی تصحیح العبارة بإرادة الوکیل من الولی و هو علی بعده محتاج إلی حذف مضاف إلیه کأن یقال کوکیل ولی الیتیم لأنه لیس وکیلا للیتیم و بإرادة التشبیه کأن یقال ینعزل الوکیل بفسقه حیث تعتبر أمانته کما ینعزل ولی الیتیم و ولی الوقف علی المساکین (و فیه) أنه یشکل إطلاق قوله و کذا ینعزل لو فسق موکله فإنه لیس کل موضع یفسق الموکل ینعزل الوکیل التی تشترط أمانته و أما إذا حملت علی المعنی الأول فإن هذا الحکم صحیح لخروج الموکل عن أهلیة التوکیل
(قوله) (و کذا ینعزل لو فسق موکله)
أی کما ینعزل وکیل ولی الیتیم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 614
أما وکیل الوکیل عن الموکل فإنه ینعزل بفسقه لا بفسق موکله (1) و لا تبطل بالنوم و إن طال زمانه و لا السکر (2) و لا بالتعدی مثل أن یلبس الثوب أو یرکب الدابة و إن لزمه الضمان فإذا سلمه إلی المشتری برئ من الضمان و لو قبض الثمن لم یکن مضمونا فإن رد المبیع علیه بعیب عاد الضمان لانتفاء العقد المزیل له علی إشکال (3) و تبطل بعزل الوکیل نفسه فی حضرة الموکل و غیبته (4) و بعزل الموکل له سواء أعلمه العزل أو لا علی رأی (5)
______________________________
بفسق نفسه ینعزل بفسق موکله لخروجه عن أهلیة التوکیل و التصرف
(قوله) (أما وکیل الوکیل عن الموکل فإنه ینعزل بفسقه لا بفسق موکله)
لما ذکر أن وکیل ولی الیتیم و ما کان مثله فی الحکم ینعزل بفسقه و فسق موکله نبه علی أن وکیل الوکیل عن الموکل لیس کذلک فإنه إنما ینعزل بفسقه لا بفسق موکله و لا بفسق الوکیل الأول (أما الأول) فلما تقدم من أنه لیس للوکیل أن یوکل إلا أمینا عدلا إلا أن یعین الموکل غیره (و أما الثانی) فلأنه رب المال و لا یشترط فیه أن یکون عدلا (و أما الثالث) (فلأنه ظ) وکیل لرب المال و لا ینافیه الفسق
(قوله) (و لا تبطل بالنوم و إن طال زمانه و لا بالسکر)
قد تقدم الکلام فیهما قریبا
(قوله) (و لا بالتعدی مثل أن یلبس الثوب أو یرکب الدابة و إن لزمه الضمان فإذا سلمه إلی المشتری برئ من الضمان و لو قبض الثمن لم یکن مضمونا فإن رد المبیع علیه بعیب عاد الضمان لانتفاء العقد المزیل له علی إشکال)
قد اشتمل کلامه علی خمس مسائل قد تقدم الکلام فیها کلها فی أواخر المطلب الرابع و قد حررناها هناک تحریرا شافیا مسبغا
(قوله) (و تبطل بعزل الوکیل نفسه فی حضرة الموکل و غیبته)
کما صرح به فی المبسوط و الغنیة و الشرائع و التذکرة و التحریر فی أول الباب و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و کذا الإرشاد و غیره (و قال فی مجمع البرهان) تارة کأنه لا خلاف فیه و أخری کأنه مجمع علیه (قلت) کأنه ضروری ثم إن ظاهر الغنیة الإجماع علیه و اشترط أبو حنیفة حضور الموکل و قال بعض الشافعیة إن کانت صیغة الموکل بع و أعتق و غیرهما من صیغ الأمر لم ینعزل برد الوکالة و عزله نفسه لأن ذلک إذن و إباحة فأشبه ذلک ما إذا أباح الطعام لغیره و فی (المبسوط و التحریر) فإذا وجد فسخ الوکیل بطلت وکالته و افتقر تصرفه بعد الفسخ إلی تجدد عقد الوکالة (قلت) فعلی هذا فإذا عزل نفسه و تصرف کان فضولیا و فی (الکفایة) أن الأشهر أنه لا یمکنه العمل بمقتضی التوکیل بلا إذن مجدد (و فیه) أن المتعرض لهذا الفرع بخصوصه قلیل و احتمل فی التذکرة الصحة مع الغیبة عملا بالإذن العام الذی تضمنته الوکالة و فی (الکفایة) أنه أقرب و کذا مع الحضور و عدم الرضا بعزله و قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا محررا فی أوائل الباب لأنها من سنخ ما إذا رد الوکیل الوکالة (إلا ظ) من سنخ ما إذا فسدت الوکالة لعدم التنجیز کما تقدم و یأتی لأنه سیتعرض المصنف أیضا لما إذا رد الوکالة فی آخر هذا المطلب
(قوله) (و بعزل الموکل له سواء أعلمه العزل أو لا علی رأی)
لم یوافقه علیه أحد بل تسالم الناس علی خلافه نعم قال الفاضل القطیفی أنه مقتضی النظر لکن الفتوی علی خلافه و قال هو فی المختلف أنه لیس بردی‌ء و لعل الوجه فی کونه مقتضی النظر أن الأصل جواز الفسخ و إلا لکان لازما و أنه یشترط فی صحة فعل الوکیل رضا الموکل و أن التجارة لا بد أن تکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 615
..........
______________________________
عن تراض و من المعلوم عدم الرضا بعد الفسخ و العزل و أن العزل رفع عقد لا یفتقر إلی رضا صاحبه فلا یفتقر إلی عمله کالطلاق و العتق و أنه قد یلزم الحرج و الضیق فإنه قد تعرض له المصلحة و لا یتمکن من الإعلام و الإشهاد و الرجعة فی الطلاق فلا بد و أن یکون له سبیل إلی ذلک و أنه لو أعتق العبد الذی وکله علی بیعه أو عتقه لانعزل و کذا لو باعه فإذا لم یعتبر العلم فی العزل الضمنی ففی صریح العزل أولی و للروایة التی أرسلها الشیخ فی الخلاف و المبسوط من أن الوکالة تنفسخ فی الحال و لا یقف الفسخ علی علم الوکیل و قد أهمل ذکرها فی الوسائل و لعل هذا القول یرجع إلی أحد شقی القول الثانی لأنه لا بد لقائله من أن یقول بأنه یجب علی الموکل الإشهاد لأن قوله بعد تصرف الوکیل قد عزلته غیر مقبول (و لیعلم) أن قول الصادق علیه السلام یعزلون یعنی العامة یعنی الوکیل عن الوکالة و لا تعلمه بالعزل یؤذن ببطلان هذا القول و ذهب الشیخ فی النهایة و أبو الصلاح فی الکافی و أبو جعفر بن حمزة فی الوسیلة و أبو المکارم فی الغنیة و المقداد فی التنقیح إلی أنه لا ینعزل إلا بالإعلام أو الإشهاد إذا لم یتمکن من الإعلام و قد نفی عنه البأس فی المختلف و حکی عن القاضی و القطب الکیدری و حکاه جماعة کثیرون عن ابن إدریس و لم أجده فی السرائر فی الباب و لعل الأصل فی ذلک المختلف و تبعه الجماعة و ستسمع ما فی کشف الرموز عن ابن إدریس و ظاهر الغنیة الإجماع علیه و لا دلیل علیه من الأخبار بل هی دالة علی عدم اعتبار الإشهاد کخبری هشام و العلاء بن سیابة و کان دلیله الجمع بین الأدلة و الأقوال فی الجملة بحمل الأخبار علی تمکنه من الإعلام و لم یعلمه و الاعتبار بالشاهدین فی نظر الشارع و مضافا إلی أنه لا بد من الإشهاد کما تقدم بیانه و رفع الحرج فی الجملة مضافا إلی ما تقدم آنفا و إجماع الغنیة دلیل معتد به یشهد له التتبع إذ لا خلاف ممن تقدمه إلا من الخلاف و لکن یوهنه عدم التفات المتأخرین إلیه کما ستسمع (و قال فی کشف الرموز) إن بما ذکره فی النهایة روایة أعرضنا عنها لمخالفتها الدلائل و هی لا تصلح معارضة انتهی لکنا لم نجدها و قد حکی عن هؤلاء فی الإیضاح أنه ینعزل بالإعلام و الإشهاد من دون تقیید بما إذا لم یتمکن من الإعلام و قد عول علیه مستریحا إلیه المحقق الثانی و أبو العباس فی کتابیه لأن نظره دائما إلیه و الشهید الثانی فی کتابیه و الفاضل القطیفی و الفاضل المقداد و الخراسانی و شیخنا صاحب الریاض و کلهم قد أخطئوا و لم یرجعوا إلی کتب القوم بل لم یلحظوا المختلف فی ذلک و فی (الغنیة و کشف الرموز) أن الموکل إذا تمکن من الإعلام و لم یعلم لم ینعزل إجماعا و به صرح فی التحریر و المشهور بین الأصحاب خصوصا المتأخرین کما فی المسالک و الکفایة أنه لا ینعزل ما لم یعلم بالعزل و إن أشهد و فی (مجمع البرهان و المفاتیح) أنه المشهور و کله لم یصادف محله کما عرفت فیما تقدم ممن تقدم و هذا القول هو المحکی عن أبی علی و حکاه فی جامع المقاصد عن المبسوط و ما زاد فیه علی أن قال فیه وجهان (أحدهما) أن الوکالة تنفسخ فی الحال فلا یقف الفسخ علی علم الوکیل (الثانی) أن الوکالة لا تنفسخ حتی یعلم الوکیل ذلک و کلا الوجهین قد رواه أصحابنا انتهی فهو متوقف کما حکی عنه ذلک أیضا و حکاه فی کشف الرموز عن ابن إدریس و قد عرفت أنا لم نجد له فی السرائر ذکرا و قد سمعت ما حکوه عنه و قد حکاه فی الخلاف عن کتابیه یعنی التهذیبین و لیس للوکالة فی الإستبصار باب (و کیف کان) فهذا القول خیرة التهذیب و الخلاف و فقه الراوندی و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و اللمعة و المقتصر و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و کذا المختلف و قد سمعت ما حکیناه عنه فیما سلف و فی (التذکرة) أنه لا بأس به و کأنه مال إلیه أو قال به المقدس الأردبیلی بعد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 616
..........
______________________________
أن قال إن المسألة من المشکلات و کذا أبو العباس فی المهذب و قد یظهر من إیضاح النافع الإجماع علیه حیث قال علیه الفتوی و قد قالوا فی باب القصاص إنه لو وکله فی استیفاء القصاص فعزله قبله ثم استوفی فإن علم بالعزل فعلیه القصاص و إن لم یعلم فلا قصاص و لا دیة و قد جزم به کل من تعرض له و قد حکینا هناک عن عدة کتب و لم ننقل فیه خلافا و لا ترددا من أحد و قد قال الشارحون أنه مبنی علی عدم الانعزال بالعزل ما لم یعلم و قالوا فیما إذا عفا و لم یخبره فاقتص أنه لا قصاص و علیه الدیة لأنه باشر قتل من ظنه مباح الدم و لم یکن و یرجع بها علی الموکل لأنه غره و لا یخفی ما فی قولهم ظنه فتأمل و الغرض أنهم لم یلتفتوا فی باب القصاص إلی القولین الآخرین أصلا نعم الشیخ فی المبسوط فی الباب أعنی باب الوکالة قال من قال إن الوکالة تنفسخ و إن لم یعلم الوکیل قال هذه جنایة خطأ و من قال العلم شرط قال وقع الاستیفاء موقعه و بالأخیر صرح جماعة فی الباب منهم ابنا سعید و الأصل فیه ما رواه الصدوق و الشیخ عن هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل وکل آخر علی وکالة فی إمضاء أمر من الأمور و أشهد له بذلک عدلین فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر فقال أشهدوا أنی قد عزلت فلانا عن الوکالة فقال إن کان الوکیل قد أمضی الأمر الذی وکل فیه قبل أن یعزل الوکالة فإن الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل کره الموکل أم رضی (قلت) فإن الوکیل أمضی الأمر قبل أن یعلم بالعزل أو یبلغه أنه قد عزل عن الوکالة فالأمر ماض علی إمضائه قال نعم قلت له فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر ثم ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشی‌ء قال نعم إن الوکیل إذا وکل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبدا و الوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة یبلغه أو یشافهه بالعزل عن الوکالة و هی صحیحة فی الفقیه لأنه رواها عن محمد بن أبی عمیر و عن هشام بن سالم و طریقه إلی أبی عمیر صحیح و کذا فی التهذیب علی الصحیح فی العبیدی و أما طریقه إلی محمد بن علی بن محبوب فلا شبهة فی صحته عندنا و إن قیل فیه ما قیل (و قال فی المختلف) أنها أصح ما بلغه و قد وسمت بالصحة فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و لم توسم بها فی کشف الرموز و الإیضاح و المهذب البارع و التنقیح و إیضاح النافع و المفاتیح (و کیف کان) فلا تأمل لنا فی سندها و لکن فی متنها بعض الشی‌ء و هو أن الحصر المستفاد منها إضافی لأنه یشمل البیع و العتق و فعل الموکل بنفسه ذلک مع أن ذلک عزل للوکیل بلا خلاف أو مقید ببقاء الوکالة علی حالها من دون أن یعتبر بها شی‌ء من ذلک أیضا لا یضر «1» و ما رواه الفقیه فی الصحیح حیث قال روی جابر بن یزید و معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه قال من وکل رجلا علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبدا حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها فإن طریق الفقیه إلی معاویة بن وهب صحیح و إن کان فیه محمد بن علی ماجیلویه لکن قد استدل بها فی جامع المقاصد فی أوائل الباب علی أن الوکیل إذا رد الوکالة انفسخت و احتاج فی التصرف إلی تجدید الإیجاب مع علم الموکل و قال إنها نص فی الباب فیکون الضمیر فی یعلمه راجعا إلی الوکیل لا إلی الموکل و ما رواه علاء بن سیابة و هی طویلة جدا مشتملة علی قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام و الصادق علیه السلام بزوجیة الامرأة لمن عقد له علیها أخوها مع أنه أشهدت شاهدین علی عزل أخیها الذی وکلته فی تزویجها من فلان قبل إیقاع النکاح إلا أنهما ما شهدا علی حضور الوکیل و إعلامه به قال أمیر المؤمنین علیه السلام للشهود کیف
______________________________
(1) کذا فی النسخة و لعل صحیح العبارة هکذا من دون أن یتغیر منها شی‌ء و ذلک أیضا لا یضر فلیراجع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 617
..........
______________________________
تشهدون قالوا نشهد أنها قالت أشهدوا أنی قد عزلت أخی فلانا عن الوکالة بتزویجی فلانا إلی أن قال علیه السلام أشهدتکم علی ذلک بعلم منه و محضر قالوا لا قال فتشهدون أنها أعلمته العزل کما أعلمته الوکالة قالوا لا قال أری الوکالة ثابتة و النکاح واقع أین الزوج فجاء فقال خذ بیدها بارک اللّٰه لک فیها فقالت یا أمیر المؤمنین أحلفه أنی لم أعلمه العزل و أنه لم یعلم بعزلی إیاه قبل النکاح فقال و تحلف قال نعم یا أمیر المؤمنین فحلف و أثبت وکالته و أجاز النکاح و هی نصة صریحة فی الباب منجبرة بالشهرة معتضدة بالأخبار الأخر و بما یظهر من إیضاح النافع من دعوی الإجماع بل هی صحیحة فی الفقیه الذی عندی لأنه قال فیه روی عن علاء بن سیابة و طریقه إلیه صحیح نعم فی بعض النسخ کما حکاه المولی الأردبیلی عن ابن سیابة (و ما رواه) فی الفقیه عن عبد اللّٰه بن مسکان عن أبی هلال الرازی قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل وکل رجلا بطلاق امرأته إذا حاضت و طهرت و خرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره به و أنه قد بدا له فی ذلک قال علیه السلام فلیعلم أهله و لیعلم الوکیل و کان إعلام أهله لإدخال السرور علیها و لئلا ترغب إلی تزوج آخر غیره و لا ینهض ما تقدم فی حجج القولین الأولین علی معارضة هذه الأدلة إذ روایة الخلاف و المبسوط مرسلة و روایة کشف الرموز لم نجدها علی أنها مرسلة أیضا و قولهم إن الوکالة من العقود الجائزة فللموکل الفسخ و إن لم یعلم الوکیل و إلا کانت حینئذ لازمة فیه أن لزومها فی هذه الصورة لا ینافی جوازها من أصلها فجوازها مشروط بالإعلام و کم من عقد جائز یعرض له اللزوم فإن الجعالة تلزم الجاعل مع شروع العامل إلا مع بذل مقابلة ما عمل علی أنه لا یلتفت إلیه فی مقابلة النص و أما قاعدة اعتبار الرضا فیخرج عنها بالأخبار (و أما القیاس) علی الطلاق و العتق فهو مع الفارق إذ العتق و الطلاق فک ملک أو زوجیة و لا تعلق لذلک بغیر العاقد و لا کذلک العزل فی الوکالة لتعلقه بثالث و هو الذی عقد معه الوکیل فتأمل (و أما الخروج) فمعارض بمثله فإنه قد یفعل أمورا کثیرة و لم یعلم فیتعسر أو یتعذر رد الحقوق إلی أهلها لکن هذا یمکن دفعه بأخذه قصاصا مع أنه أدخله علی نفسه بعلمه بجواز العقد و ذلک لا یمکن دفعه إذ قد لا یتمکن من الإعلام و لا سیما فی الطلاق الذی یکرهه اللّٰه تعالی و لا یتمکن من الرجعة و لم یدخله علی نفسه إذ لا یعلم أن اللّٰه یحدث له الرغبة فتأمل فلا بد أن یکون له سبیل (و أما الاستدلال) بعدم اعتبار العلم فی العزل الضمنی ففی صریحه أولی ففیه أنا نفرق بعدم وجود القائل فی الضمنی فلا محل للوکالة (و أما الاستدلال) بالحرج لهذا القول فمعارض بذلک و منقوض بالموت علی أنه یمکن دفعه کما عرفت (و أما الاستدلال) له بأن الجاهل معذور و غیر مکلف فغایته هنا رفع الإثم و المؤاخذة لا إثبات الصحة فی معاملة لم تصارف إذن المالک و إن هو إلا کالمعاملة علی مال الغیر بظن أنه ماله فهو إنما یعذر إذا کان جاهلا صرفا فی غیر ما أمر به أعنی العبادات و فیها إذا کان الفرع نادر الوقوع و ذلک فی غیر ما کان من قبیل الأسباب ثم إن العلم بکونها عقدا جائزا و بإمکان تغیر المصالح یمنع ذلک و یأتی الکلام فی وطء المالک و غیره مما لا یجوز لغیره مثل اللمس و غیره و أنه هل ینعزل الوکیل بفعل الموکل ذلک کالبیع و العتق أم لا عند تعرض المصنف له (بقی شی‌ء) و هو أن مقتضی صحیحة معاویة بن وهب و خبری العلاء بن سیابة و أبی هلال حیث قید فیها الانعزال بعلمه عدم انعزاله بالظن و إن کان من عدل أو عدلین و هو قضیة کلام النهایة و الخلاف و المبسوط و فقه الراوندی و الغنیة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و الکتاب و الإیضاح و اللمعة و المهذب و المقتصر و التنقیح و غیرها حیث قید الانعزال فیها بعلمه کالأخبار و ظاهر الغنیة و غیرها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 618
و بتلف متعلق الوکالة کموت العبد الموکل فی بیعه (1) و کذا لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه
______________________________
الإجماع علیه (و فی التذکرة) فی عدة مواضع و التحریر و الکتاب فیما یأتی فی مواضع و جامع المقاصد التصریح بأنه لا یثبت العزل بخبر الواحد بل فی صریح جامع المقاصد و ظاهر التذکرة أو صریحها الإجماع علیه (و قال فی جامع المقاصد) هناک قد سبق أنه إذا بلغه العزل بخبر الواحد انعزل و هذا ینافیه (و أجاب) بأن انعزاله بخبر الواحد مشروط بثبوت العزل بعد ذلک قال ففائدة الإخبار حینئذ کون العزل الواقعی غیر نافذ لولاه أی الإخبار لجهل الوکیل به لا ثبوت العزل فی الواقع به انتهی (و حاصله) أنه إذا أخبره الثقة بالعزل فله أن یتصرف فإن ثبت بعد ذلک أنه عزله کان تصرفه باطلا موقوفا علی الإجازة و إن لم یثبت لموت و نحوه کان نافذا فإذا عزله و أشهد شاهدین علی عزله و لم یخبره لم ینعزل واقعا و لا ظاهرا و إن أخبره الثقة انعزل واقعا لا ظاهرا و هو کما تری لا یکاد یفهم من الأخبار و لا کلام الأصحاب مع مخالفته للقواعد نعم اکتفی فی التذکرة فی موضع منها فی ظاهر کلامه و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض بانعزاله بخبر الثقة کما أفصح به صحیحة هشام (قال فی المسالک) لا ینعزل علی مقتضی ظاهر کلامهم إلا بمشافهته به أو بلوغه الخبر بمن یفید قوله التواتر و الظاهر أنهم لا یریدون هذا المعنی قطعا لما قد علم مستند الحکم خصوصا أخبار الشاهدین فإنه حجة شرعیة فیما هو أقوی من ذلک انتهی و یرفع قطعه ما سمعته من الفتاوی و الإجماعات و کأن قوله الظاهر مع قوله قطعا غیر ملتئم لأنه یرجع إلی أنه ظن القطع علی تقدیر تحصیل هذا القطع الجاری مجری الإجماع فهو مطالب بمأخذه إذا المصرح به قبله اثنان و إخبار الشاهدین علم شرعی و لیس مستند الحکم منحصرا فی خبر هشام علی أنه معارض بالأخبار الثلاثة التی قید الانعزال فیها بالعلم فلا بد من الترجیح أو الجمع إن أمکن و الترجیح للأخبار الثلاثة لتعاضدها فی نفسها و اعتضادها بالإجماعین الصریحین و إجماع الغنیة و عمل الأصحاب فی ظاهرهم بها عدا أربعة منهم علی أن بعضهم کالمصنف قد وافق الأصحاب فیما عدا التذکرة و فیها فی مواضع أخر فیحمل صحیح هشام علی ما إذا أفاد خبر الثقة العلم جمعا و هو غیر منکور فی بعض الثقات إلا أن فیه حملا للمطلق علی الفرد النادر و نطرحه فی خصوص ذلک لإعراض الأصحاب عنه و یمکن الجمع بحمل العلم علی ما یعم الظن (قال فی الروضة) المراد بالعلم هنا بلوغه الخبر بقول من یقبل خبره و إن کان عدلا (قلت) لعله هو الذی اعتمد علیه الجماعة لکنهم یخصصون الظن بالظن المستفاد من إخبار الثقة فهو مجاز فی مجاز أی تخصیص فی المجاز أو تقید العلم و نخصصه بما إذا لم یخبر بالعزل الثقة لمکان صحیحة هشام و هذا جمع لا غبار علیه لو لا ما سمعت من الإجماعات و الفتاوی الصریحات و إطباق المعظم ظاهرا علی خلافه و ما وقع لهؤلاء الجماعة فهو من ضعف التتبع
(قوله) (و بتلف متعلق الوکالة کموت العبد الموکل فی بیعه)
أی تبطل الوکالة بتلف متعلقها و المراد بمتعلقها ما دل علیه لفظها مطابقة کالعبد الموکل فی بیعه أو تضمنا کالدینار فیما إذا وکله فی الشراء بدینار لأن متعلق الوکالة الشراء و کونه بالدینار و بطلانها بتلف متعلقها المطابقی کموت العبد مما لا شبهة فیه و لذلک لم یتعرض له فی جامع المقاصد و به صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر الأخیر أنه قطعی و ستسمع الإجماعات فی الملحق بالتلف ففیه أولی
(قوله) (و کذا لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 619
فتلف أوضاع أو افترضه الوکیل و تصرف فیه سواء وکله فی الشراء بعینه أو مطلقا (1) لأنه وکله فی الشراء به و معناه أن ینقده ثمنا قبل الشراء أو بعده (2) و لو عزل الوکیل عوضه دینارا و اشتری به وقف علی الإجازة فإن أجازه و إلا وقع عن الوکیل (3) و لو وکله فی نقل زوجته أو بیع عبده أو قبض داره من فلان فثبت بالبینة طلاق الزوجة و عتق العبد و بیع الدار بطلت الوکالة (4)
______________________________
(فضاع أو أقرضه الوکیل و تصرف فیه سواء وکله فی الشراء بعینه أو مطلقا)
أی تبطل الوکالة کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لفوات متعلق الوکالة الضمنی غیر أن فی التذکرة و التحریر استقرضه و هو بمعنی قوله هنا أقرضه الوکیل أی أقرض الموکل الوکیل و لعل تقییده فی الکتب الثلاثة بالتصرف فیه لأنه ما لم یتصرف به له أن یرده بعینه فتبقی الوکالة کذا قیل و فیه نظر ظاهر فالظاهر أنه أراد التفصی من خلاف من قال أنه لا یملک إلا بالعقد و القبض و التصرف أو التفصی من وقوعه معاطاة فإنه لا یملک حینئذ إلا بالتصرف قطعا و قد وجدنا فیما عندنا من نسخ التذکرة أو تصرف فیه و حینئذ لا إشکال فیه و قد فهم فی جامع المقاصد من العبارة ما لعله خلاف المراد قال الظاهر أن التقیید بتصرفه فیه إنما یحتاج إلیه إذا کان الإقراض بدون إذن الموکل أما بإذنه فإنه یخرج عن ملکه بالإقراض فیفوت متعلق الوکالة فقد فهم أن المقرض هو الوکیل (و کیف کان) لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد وکله فی الشراء بعینه أو مطلقا لأنه وکله بأن ینقده ثمنا فی الجملة إما حین الشراء أو بعده فإذا ذهب أو خرج عن ملک الموکل فقد تعذر الشراء به فیتعذر فعل متعلق الوکالة و لأنه لو ضم الشراء حینئذ للزم الموکل ثمن لم یلزمه و لا رضی بلزومه کما ذکر ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (لأنه وکله فی الشراء به و معناه أن ینقده ثمنا قبل الشراء أو بعده)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و فی (جامع المقاصد) أن علی ظاهره مؤاخذة لأنه لیس معنی التوکیل فی ذلک أن ینقده قبل الشراء ثمنا و هو ظاهر و کأنه أراد بما قبل الشراء حین إیقاع العقد و لا یضر وجوب تأخیر التسلیم عن قبض المبیع لأنه ربما کان مقبوضا أو أذن الموکل أو یقال هذا معناه اللغوی و إن دل العرف و رعایة الاحتیاط علی خلافه
(قوله) (فلو عزل الوکیل عوضه دینارا و اشتری به وقف علی الإجازة فإن أجازه و إلا وقع عن الوکیل)
قال فی التذکرة أنه إذا استقرضه الوکیل ثم عزل دینارا عوضه و اشتری به فهو کالشراء له من غیر إذن لأن الوکالة بطلت و الدینار الذی عزله عوضا لم یصر للموکل حتی بقبضه فإن اشتری به للموکل وقف علی إجازته فإن أجاز لزمه الثمن و إلا لزم الوکیل إلا أن یسمیه فی العقد أی فیبطل إذا صدقه البائع أو قامت له البینة علی ذلک و إلا وقع للوکیل ظاهرا و علی ذلک ینزل إطلاق الکتاب (و قال فی التحریر) أنه لو اشتری الوکیل بعین ماله لغیره شیئا فالوجه الوقوف علی الإجازة لا وقوع الشراء للوکیل و قضیة کلامه فی الکتب الثلاثة أن البیع یقع للموکل مع الإجازة و إن کان الشراء بعین الدینار الذی هو باق علی ملک الوکیل و هو مناف لما تقدم له فی الکتاب و التذکرة فی متعلقات الوکالة من قوله لو قال اشتر لی من مالک کر طعام لم یصح لأنه لا یجوز أن یشتری الإنسان بماله ما یملکه غیره لکنا هناک رجحنا الصحة و قلنا إنه من معاطاة القرض لمکان القرائن (و قال فی جامع المقاصد) لو وکله فی عزل الدینار و قبضه له لم یکن الشراء به بالوکالة لفوات متعلقها و هذا مال غیره انتهی فتأمل فی قوله هذا مال غیره إن قرئ بالإضافة لا بالتوصیف
(قوله) (و لو وکله فی نقل زوجته أو بیع عبده أو قبض داره من فلان فثبت بالبینة طلاق الزوجة و عتق العبد و بیع الدار بطلت الوکالة)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 620
و تبطل الوکالة بفعل الموکل متعلق الوکالة (1) و ما ینافیها مثل أن یوکله فی طلاق زوجته ثم یطؤها فإنه یدل عرفا علی الرغبة و اختیار الإمساک (2)
______________________________
و کذا جامع المقاصد لزوال تصرف الموکل الذی هو المدار فی صحة الوکالة و فی (المبسوط و الغنیة) أنه إذا أعتق العبد الموکل فی بیعه أو باعه الموکل قبل بیع الوکیل فإن الوکالة تنفسخ بلا خلاف و نص فی التذکرة علی بطلانها بعتق العبد الموکل فی بیعه و قد یظهر منها أنه لا خلاف فیه
(قوله) (و تبطل الوکالة بفعل الموکل متعلق الوکالة)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و قد سمعت ما فی المبسوط و الغنیة من دعوی الإجماع آنفا کما سمعت ما یظهر من التذکرة فتأمل و فی (المسالک) أنه ظاهر لامتناع تحصیل الحاصل و فی (مجمع البرهان) تارة الظاهر أنه لا خلاف فی ذلک و أخری أنه ظاهر إذ لا شک فی ثبوت ذلک له قبل الوکالة و معلوم عدم اقتضاء الوکالة عدمه له إذ لا منافاة بین التوکیل و جواز فعله لنفسه غایة ذلک أن یکون ذلک فسخا و من المعلوم أنه لم یبق ما وکل فیه فهو بمنزلة تلف ما وکل فیه و الظاهر أن مرادهم بفعله متعلق الوکالة أنما هو الفعل الصحیح و به صرح فی التحریر و فی (التذکرة) أنه لو باعه بیعا فاسدا احتمل البطلان (قلت) إن علم بالفساد لا تبطل لعدم حصول ما یقتضی العزل لأن فاسد العقد لا یقتضی الخروج عن الملک فلا یدل علی العزل بوجه و أما جهله بالفساد فقد استشکل فیه المصنف فیما یأتی قریبا و قال (فی مجمع البرهان) ما حاصله إن قلنا إن عزمه علی البیع مثلا مع قصد العزل أو هو معه مع الفعل عزل و إن لم یکن الفعل صحیحا و بقی المحل جاء البطلان و إلا فلا فتأمل جیدا و الظاهر البطلان و یأتی تمام الکلام و قد أفصحت الأخبار ببقاء الوکالة حتی یبلغه العزل و قد تخص الإخبار بالقول لأنه ینعزل بفعل الموکل ذلک بنفسه إذا کان صحیحا قطعا و لا فرق فی ذلک بین علم الوکیل و عدمه قبل فعله ما وکل فیه و لا فرق فی البیع الصحیح بین کونه بخیار لهما أو لأحدهما کما هو مقتضی إطلاقهم و مثل بیع العبد الموکل فی بیعه إجارته لأنها إن منعت من البیع تافته و دخلت فی العنوان و إلا فهی علامة الندم فتأمل و مثله تزویج جاریته و یأتی الکلام فی تدبیر العبد و کتابته
(قوله) (و ما ینافیها مثل أن یوکله فی طلاق زوجته ثم یطأها فإنه یدل عرفا علی الرغبة و اختیار الإمساک)
کلامه هذا یحتمل أن یکون مبنیا علی حصول العزل بمجرد العزل لأنه ذکره بعد فتواه بذلک لکن خرطه فی سلک تلف ما وکل فیه و ما فعله بنفسه کموت العبد و بیعه و عتقه یدل علی أنه لیس مبنیا علی ذلک و أن مراده أن العزل یحصل بالوطء مثل حصوله بالتلف و فعل ما وکله فیه و هو صریح التحریر و ظاهر التذکرة قطعا و إن نسب إلیها فی المسالک التوقف قال و توقف فی التذکرة فی حکم الوطء و المقدمات معا یعنی مقدمات الوطء التی تحرم علی غیر الزوج و إن قال فی جامع المقاصد أنه فی التذکرة احتمل البطلان و استشکل فی المحرمات یعنی مقدمات الوطء لأنه عد فی التذکرة عبارات الفسخ و هی فسخت الوکالة أو أبطلتها إلی أن قال أو یعزل الوکیل نفسه أو یوجد من أحدهما ما یقتضی فسخ الوکالة فإذا وکله فی طلاق زوجته ثم وطأها احتمل بطلان الوکالة لدلالة وطئه لها علی رغبة فیها و اختیاره إمساکها و کذا لو وطأها بعد طلاقها رجعیا کان ذلک ارتجاعا لها فإذا اقتضی الوطء رجعتها بعد طلاقها فلأن یقتضی استبقاؤها علی زوجیتها و منع طلاقها أولی و إن باشرها دون الفرج أو قبلها أو فعل ما یحرم علی غیر الزوج فهل تنفسخ الوکالة فی الطلاق إشکال ینشأ من حصول الرجعة به و عدمه انتهی فقد عده من أقسام العزل و لم یذکر فیه احتمالا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 621
و کذا لو فعل ما یحرم علی غیر الزوج (1)
______________________________
آخر و ذکر دلیله و ما تعقبه بشی‌ء و قد جعله أولی من الرجعة و فرق بینه و بین المقدمات و جعل الإشکال فی المقدمات مبنیا علی الإشکال فی الرجعة فهذه وجوه سبعة تقضی بما استظهرناه منها و هو الذی استظهره المولی الأردبیلی و قد فصل فی المسألة تفصیلا طویلا لا تساعده القواعد و لا الاعتبار فقال إن کان الوطء و الفعل المحرم دالا علی الرغبة مقرونا بالندامة علی الطلاق و التوکیل فهو مثل العزل و إن کان مقرونا بعدمهما فیمکن أن لا ینعزل و إن اشتبه الأمر استفصل منه و یقبل قوله فی ذلک علی الظاهر و مع عدم الإمکان فلا یبعد بقاء الوکالة لأن هذا الفعل لا یدل علی العزل و لا علی عدمه و لا علی الرغبة و عدمها إذ یجوز أن یقول إنی أطلقها و أعمل الآن ما أرید من الملاذ و الحظ و قال إن الروایة دلت علی بقائها حتی یعلم العزل و الظاهر عدم العلم و قد عرفت الحال فی الروایة بالنسبة إلی الفعل غیر مرة و قال إن حصل الظن القوی من اقتضاء العرف بذلک فلا یبعد العزل ثم أمر بالتأمل ثم استظهر أنه إن فعل الموکل ذلک قاصدا للعزل کان ذلک عزلا قال و یدل علی ذلک اعتراض المحقق الثانی و الشهید الثانی علی دلیل التذکرة و قد أسمعناکه عند نقل کلامها بأن الوکالة قد ثبتت و منافاتها الوطء غیر معلوم و دعوی الأولویة ممنوعة و الفرق قائم فإن الطلاق سبب قطع علاقة النکاح فینافیه الوطء الذی هو من توابعه بخلاف الوکالة و أبعد منه فعل المحرم علی غیر الزوج قال فإن هذا الاعتراض صریح فی أنه لو کان منافیا لکان عزلا فإذا کان مقرونا بالمنافی و هو قصد الإمساک فلا شک فی کونه عزلا عندهما لکن فیه أنهما إذا منعا من العزل بصریح العزل فکیف یقولان هنا بذلک انتهی ما أردنا نقله من کلامه و قد قال فی جامع المقاصد للتوقف مجال و نحوه ما فی الکفایة من عدم الترجیح و قوی فی المسالک عدم البطلان و کلاهما فی غیر محله لأنا نقول إن وطأه بمنزلة عتق الموکل العبد و بیعه بل بمنزلة تلفه لأنه قد صیر المحل غیر قابل للطلاق و لا صالح للوکالة فیه لأنه لا یصح فی طهر المواقعة و لا الحیض و قد کان معقد الوکالة و مقتضاها أنه یطلقها قبل المواقعة و قد تبین بوطئه عدم بقاء الوکالة بعده لمکان وجود المانع من فعل الموکل فیه و هذا هو الذی دعاه فی التذکرة إلی الفرق بین الوطء و مقدماته و ادعاء الأولویة و احتمال أنه أراد أن یفعل الآن ما تحصل له به اللذة و قضاء الشهوة و أن الطلاق یکون بعد الطهر و الحیض أو بعد تبین الحمل بمضی ثلاثة أشهر و أن ذلک المقصود بالبحث فبعید جدا و یأتی مثله فیما إذا باع بیعا صحیحا و جعل له الخیار سنة لیقضی هذا المشتری وطره من المبیع ثم فسخ لتبقی وکالة الوکیل و یبیعه بعد ذلک لمن شاء و هو خلاف ظاهر إطلاقاتهم کما عرفت آنفا فالظاهر أن الوطء المذکور کالبیع و العتق کما هو صریح التحریر و ظاهر التذکرة و الکتاب و مجمع البرهان
(قوله) (و کذا لو فعل ما یحرم علی غیر الزوج)
کما هو خیرة التحریر قد عرفت أنه استشکل فیه فی التذکرة من حصول الرجعة به و عدمه (و فیه) أن الإجماع محکی فی الخلاف و الغنیة و غیرهما علی أن الرجعة تکون بالفعل کالوطء و التقبیل و اللمس إذا صدر ذلک عن غیر النائم و الساهی و قد عرفت أن فی جامع المقاصد و المسالک أنه أبعد فی احتمال البطلان من الوطء (و قال فی مجمع البرهان) إنه إن علم منه الرغبة و الإمساک یکون مثل العزل بالقول و إلا فلا یکون عزلا ثم احتمل کونه عزلا مطلقا لأنه ینبغی أن یکون للموکل طریق إلی العزل و لأن للشرع رغبة و حضا علی بقاء النکاح و قد یقال إنه لا دلالة له علی العزل بحال لأنه ما عدل عن الوطء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 622
بخلاف التوکیل فی بیع سریته (1) و لو وکله فی بیع عبد ثم أعتقه عتقا صحیحا أو باعه کذلک بطلت الوکالة و لا تبطل مع فساد بیعه و عتقه مع علمه و مع جهله إشکال (2) و الأقرب فی التدبیر الإبطال (3) و لو بلغ الوکیل الوکالة فردها بطلت و افتقر فیها إلی تجدید عقد و له أن یتصرف بالإذن مع جهل الموکل (4)
______________________________
إلی التفخیذ و المباشرة فیما دون الفرج إلا حرصا علی بقاء الوکالة فلیتأمل و لأنها لم تصیره (تصر «ظ») بذلک بمنزلة التالفة أقصاه أن ذلک صار بمنزلة القول و التصریح بالعزل و قد تقدم بیان حاله
(قوله) (بخلاف التوکیل فی بیع سریته)
قال فی جامع المقاصد إن الفرق غیر ظاهر لأن الوطء إن نافی الوکالة فی الطلاق من حیث الدلالة علی الرغبة نافی الوکالة فی البیع و فی (المسالک) أن الفرق ضعیف قلت قد تقدم فی باب بیع الحیوان أن وطء الأمة لا یمنع من صحة بیعها فلو باعها من غیر استبراء أثم و صح و قد أجمع المسلمون قاطبة من علماء و أعوام أن وطء الحرة یمنع من صحة طلاقها فی ذلک الطهر و الحیض الذی بعده فکان وطؤها علامة علی الرغبة فیها منافیا للوکالة عرفا و شرعا و لا کذلک وطء الأمة الموکل فی بیعها فإنه أعمّ فلا دلالة فیه شرعا و لا عرفا للمتشرعة بعد معرفة الشرع بل و لا للعوام لأن منهم من یقول أراد أن یقضی لذته و یبیعها و لا یرد مثله فی طلاق الحرة لتطابق العرفین لاشتهار الحکم فیها فلیتأمل
(قوله) (و لو وکله فی بیع عبده ثم أعتقه عتقا صحیحا أو باعه کذلک بطلت الوکالة و لا تبطل مع فساد بیعه و عتقه مع علمه و مع جهله إشکال)
قد تقدم الکلام فی المسألتین الأولیین و قد جعل منشأ الإشکال مع الجهل فی الإیضاح من انتفاء السبب و من القصد إلی سبب للعزل و إیجاد ما یظنه سببا و ذلک کاف (ثم قال) و التحقیق أن قصد السبب هل یستلزم قصد المسبب الحق ذلک مع العلم بالسببیة فجهله إن کان بالفساد مع علمه بسببیة الصحیح للعزل انعزل و إن کان بالسببیة لم ینعزل لأنه لم یقصد بذلک العزل و لا أوجد بسببه یعنی لفظ العزل (ثم قال) هکذا قال المصنف و نعم ما قال انتهی و لا أراه من التحقیق فی شی‌ء کقوله فی جامع المقاصد إنه ینشأ من بقاء الملک و سلطنة التصرف و الشک فی سبب العزل و من أن العقد الصحیح سبب فی العزل و قد قصده و حاول إیجاده ثم قال فیه نظر لأن العقد الصحیح سبب فی العزل من حیث ترتب الخروج عن الملک علیه و ذلک مفقود مع ظهور فساده نعم إن قصد به العزل فلیس ببعید الانعزال به و إلا فلا انتهی (و قال فی التحریر) لو باعه بیعا فاسدا لم یبطل و إطلاقه یتناول صورة الجهل و العلم و التحقیق أن عزمه علی البیع صحیحا کان أو فاسدا و إیقاعه له بمنزلة عزله بالقول فکان کأنه قال عزلت فلانا فیجی‌ء فیه حال العزل بالقول فی أنه هل ینعزل بمجرده و إن لم یبلغه الخبر أم لا فإن کان البیع صحیحا کان بمنزلة تلف الموکل فیه و إن کان فاسدا لم یزد عن العزل بالقول
(قوله) (و الأقرب فی التدبیر الإبطال)
کما فی جامع المقاصد و فی (الإیضاح) أنه أصح و به و بالکتابة جزم فی التذکرة و التحریر لأن التدبیر یقتضی بقاء الملک إلی حین الوفاة ثم زواله بالعتق و هو مناف للوکالة فی بیعه أو عتقه قبلها و قد تقدم أن فعل ما ینافیها موجب للعزل و وجه غیر الأقرب أن الملک باق دائم و التدبیر غیر لازم و فی (جامع المقاصد) أنه لیس بشی‌ء و الوجه فی الکتابة ظاهر لأنها ترفع تصرف المولی فیه فلم هناک محل للبیع
(قوله) (و لو بلغ الوکیل الوکالة فردها بطلت و افتقر إلی تجدید عقد و له أن یتصرف بالإذن مع جهل الموکل)
قد تقدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 623
و مع علمه إشکال (1) و جحد الوکیل الوکالة مع العلم بها رد لها علی إشکال لا مع الجهل أو غرض الإخفاء (2) و صورة العزل أن یقول فسخت الوکالة أو نقضتها أو أبطلتها أو عزلتک أو صرفتک عنها أو أزلتک عنها أو ینهاه عن فعل ما أمره به (3) (ما وکل فیه خ ل)
______________________________
الکلام فی ذلک کله فی أول الباب عند قوله نعم یشترط عدم الرد فلو رد انفسخ العقد و یفتقر فی التصرف إلی تجدید الإیجاب مع علم الموکل و أسبغنا الکلام فیه
(قوله) (و مع علمه إشکال)
هذا أیضا تقدم الکلام فیه و قد حکینا هناک عن التذکرة و جامع المقاصد و المسالک الجزم بالاحتیاج إلی تجدید الإذن مع علم الموکل بالرد و قلنا إنه قد نبه علیه فی المبسوط و حکینا هناک عن الإیضاح عدم الترجیح هنا و عن (جامع المقاصد) أنه قال إن وجدت قرینة علی الرضا و عدمه عول علیها و إلا فالأحوط عدم التصرف و من العجب أنه قد استدل علی مختاره هناک بصحیح معاویة بن وهب فی الفقیه و قد استدل به المعظم علی أن الوکیل لا ینعزل إلا مع العلم بالعزل و حکینا عن المصنف أنه استشکل للأصل و الشک فی بقاء الإذن و للأصل بمعنی الاستصحاب إذ لم یوجد ما یرفع الإذن و الأصل بقاء ما کان علی ما کان و رجحنا هناک بقاء الإذن و إن بطلت الوکالة و قلنا إن الفائدة تظهر فی سقوط الجعل و فی النذر و فی جعلها شرطا فی عقد لازم فلا بد من مراجعة ذلک و قد احتمل فی جامع المقاصد ظهور الفائدة فی سقوط الجعل مقتصرا علیه غیر جازم به و لا مستظهرا له و هو فی غیر محله کما بیناه فی محله فی أوائل الکتاب و قد قلنا هناک إن هذه المسألة و عزل الموکل نفسه و فساد الوکالة لعدم التنجیز و نحوه من واد واحد
(قوله) (و جحد الوکیل الوکالة مع العلم رد لها علی إشکال لا مع الجهل أو غرض الإخفاء)
قد قرب فی التذکرة أن الإنکار إن کان لنسیان أو غرض فی الإخفاء لم یکن رد و إن تعمد و لا غرض له فی الإخفاء کان ردا و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح أنه لیس بردا و هو الموافق للضوابط لأن سبب التوکیل و هو العقد قد تحقق لأنه المفروض فیستصحب و سبب العزل غیر متحقق إذ لا تصریح بالعزل و الجحود بنفسه لا یکون عزلا و لا مستلزما له (أما الأول) فلأن العزل إنشاء و هذا إخبار (و أما الثانی) فلأن جحوده لا یتوقف علی الرد لاحتمال إرادة معنی آخر و مجرد تطرق الاحتمال مع الشک فی حصول سبب العزل کاف فی التمسک بعدمه علی أن کونه صدقا غیر مقطوع به (قولک) الأصل فی جحود المسلم الصدق و هو یستدعی حصول الرد (فیه) أنه إنما یحمل علی الصدق إذا لم یدل الدلیل علی کذبه للعلم بعدم مطابقته للواقع و لا یجب علینا أن نحکم بوجود سبب آخر شرعی لم یدل دلیل علی وجوده لیکون مخرجا عن الکذب علی أنه قد یکون الجاحد غیر مسلم ثم إن الجحود و الرد متنافیان لأن الرد یستدعی الاعتراف بصدور الوکالة و الجحود إنکار لها من أصلها و أحد المتنافیین لا یستلزم الآخر و لیس للوجه الآخر إلا أن الأصل فی جحود المسلم الصدق و أن الجحود حکم بعدمها دائما و هو أبلغ من الرد و أنه قد نفاها مطلقا أعنی فی کل الأحوال فیقتضی الحکم بنفیها فی المستقبل و هذا معنی الفسخ و أن بقاءها فرع وجودها و رفع الأصل یستلزم رفع الفرع (و یدفع ظ) ذلک کله أن الجحود قد یکون لأمر آخر غیر الرد مع العلم ببطلان کلامه و أن العزل إنشاء و هذه إخبارات فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه
(قوله) (و صورة العزل أن یقول الموکل فسخت الوکالة أو نقضتها أو أبطلتها أو عزلتک أو صرفتک عنها أو أزلتک عنها أو ینهاه عن فعل ما أمره به)
مثله ما فی التذکرة و التحریر غیر أنه فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 624
و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر (1)

(الفصل الثالث) فی النزاع و فیه بحثان

(الأول) فیما یثبت به الوکالة و هو شیئان تصدیق الموکل و شهادة عدلین ذکرین (2)
______________________________
الأخیر عبر عن الأخیر بقوله لا تتصرف و امتنع من التصرف فاکتفی بالمثال عن العنوان و قد ذکر فی المبسوط الفسخ و النقض و العزل ثم قال فیه کما قال فی التذکرة و ما أشبه ذلک من ألفاظ العزل أو المؤدیة معناه و لم یذکر فی الشرائع صرفتک و أزلتک و لا نهیه عن فعل ما أمره به لکن ذلک کله داخل تحت قوله و ما جری مجراه و هذه صورة العزل بالقول و أما العزل الفعلی فقد تقدم ما یدل علیه
(قوله) (و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر)
قد استشکل أیضا فی التحریر و لا ترجیح فی التذکرة و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أن الأصح أنه لیس فسخا (و قال فی الأخیر) إن منشأ النظر هنا یظهر مما مر فی جحود الوکیل و فی عبارة الإیضاح سهو من قلم الناسخ فلا تغفل عنه و به تشهد النسخ المتعددة
(قوله) (الفصل الثالث فی النزاع و فیه بحثان الأول فیما تثبت به و هو شیئان تصدیق الموکل و شهادة عدلین ذکرین)
أما الأول فلا ریب فیه و لا خلاف و لذلک ترکه الأکثر و ظاهر التذکرة بل صریحها و صریح مجمع البرهان الإجماع علیه و به صرح فی الوسیلة و بعض ما تأخر و ربما عبروا عنه بإقرار الموکل و اعترافه و أما الثانی فکذلک و ظاهر التذکرة أو صریحها و صریح مجمع البرهان الإجماع علیه و فی (المفاتیح) نفی الخلاف فیه بل هو ضروری قد أرسی الشارع قواعد شرعه علیه تعبدا محضا و لهذا قیل إنهما من قبیل الأسباب الموجبة للحکم علی الحاکم لا من حیث إفادة الظن و ظاهر کلامهم کما فی مجمع البرهان أنه لا بد فی الإثبات بالشاهدین من ضمن حکم الحاکم إلا ما استثنی کالهلال و دلیله غیر واضح و کذا الحکم و المستثنی فإنه غیر مضبوط کما اعترف به فی المسالک (قلت) قد بینا فی باب القضاء وضوح الدلیل و اتضاح السبیل و ما استظهره من کلامهم من أنه لا بد من حکم الحاکم فقد صرح به فی التذکرة أیضا بل قد یلوح منها حیث لم ینقل فیه خلافا عن أحد من العامة أنه لا خلاف فیه کما هو کذلک و لا ریب فی أنه مخصوص بما إذا کانت هناک منازع کان ینکرها الموکل و إلا فلو ادعاها من دون منازع فلا حاجة إلی حکم الحاکم کما هو قضیة القاعدة الکلیة من أن من ادعی و لا منازع له فإنه یسمع قوله لأن کان الأصل فی فعل المسلم و قوله الصحة و لذلک قبلوا قول المرأة فی الخروج من العدة ما لم یعلم کذبها و موت الزوج و أنها حللت نفسها بتزویج محلل و طلاقه لها و قول آخذ الکیس القائل إنه لی بل دعوی الفقیر الفقر و قد أطبق الناس علی إرسال الوکلاء بالأموال إلی البلدان البعیدة التی یتعذر فیها إقامة البینة علی الوکالة بل قال هو أنه لم ینقل عن أحد من آل اللّٰه سبحانه و تعالی و لا عن العلماء التوقف فی ذلک و کانوا یشترون من الوکلاء و یقبضون الهدایا منهم و أن کل أحد یعلم أن الغنم مثلا لیست ملکا للقصاب و کذا سائر أمتعة البزار و فواکه البقال بل قالوا یجوز الأخذ من الصبی و العبد إلی أن قال الظاهر أنه لا کلام فیه و قال إن الظاهر من کلامهم عدم ثبوتها بالاستفاضة (قلت) هذا الظهور من کلامهم فی غایة الظهور إذ فی بعض العبارات کقوله فی الإرشاد و لا تثبت إلا بعدلین اتفقا و کقوله فی التحریر و إنما تثبت إلی آخره و کقوله فی الکتاب و هو شیئان لأن مفهوم اللقب فی عباراتهم حجة و به یثبت الوفاق و الخلاف و کقوله فی الوسیلة إنما تثبت بالبینة و اعتراف الموکل و کقوله فی السرائر لا تسمع إلا أن یقیم بینة شاهدین عدلین و عبارة التذکرة تشعر بذلک لأنه قال تثبت الوکالة بإقرار الموکل و شهادة العدلین و لا تثبت بشهادة رجل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 625
و لا تثبت بتصدیق الغریم (1) و لا بشهادة النساء و لا بشاهد و امرأتین و لا بشاهد و یمین (2)
______________________________
و امرأتین إلی آخره و نحوه عبارة الجامع نعم لیس فی عبارة المبسوط ظهور و لا إشعار (و قال فی مجمع البرهان) قد یکون الحصر إضافیا بالنسبة إلی رجل و امرأتین و رجل و یمین و لهذا قالوا هذا الکلام فیما صرحوا بثبوته بالاستفاضة مثل رؤیة الهلال و لا یجد العقل فرقا بین هذه الأمور بحیث یثبت بها بعض دون آخر فینبغی أن یجری فی الکل کما یفهم من المسالک لکن فی کون ذلک دلیلا تأملا ثم الظاهر أنه لا یعمل بها فی الحد و الرجم و القتل فإن الجرأة علی ذلک من غیر نص و إجماع مشکل فکیف مع ظهور المنع من الأکثر بحیث کاد یکون إجماعا فالتعمیم مشکل و کذا التخصیص بالبعض دون البعض إلا أن یکون بدلیل خاص نعم یمکن ذلک فی مثل الوکالة بقرائن بحیث یعلم أو یقرب من العلم بحیث ما یبقی إلا الاحتمال الذی یأتی فی العلوم العادیة و فی (الکفایة) أنه یظهر من کلامهم أنها لا تثبت بالاستفاضة و الأمر کذلک إن لم نعتبر فی الاستفاضة العلم و إلا ففیه إشکال مع رجحان القول بالثبوت قلت بل یتعین حینئذ القول بالثبوت إذ ما بعد العلم من إشکال
(قوله) (و لا یثبت بتصدیق الغریم)
إجماعا کما فی ظاهر التذکرة أو صریحها و معناه أن الوکالة لا تثبت بتصدیقه من ادعی علیه أنه عنده مال لزید مثلا و أنه وکیله فی قبضه منه بمعنی أنه لا تترتب علیه جمیع أحکام الوکالة لأنه تصدیق فی حق غیره إذا کان الحق الذی یدعی الوکالة فیه عینا فلو کان دینا ففی وجوب دفعه إلیه قولان کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و لا بشهادة النساء و لا بشاهد و امرأتین و لا بشاهد و یمین)
إجماعا فی الثلاثة کما فی التذکرة و بلا خلاف کما فی المفاتیح و لا نعلم فیه مخالفا کما فی المسالک و لا خلاف عندنا فی عدم ثبوت الوکالة بما یثبت به المال کما فی جامع المقاصد و فی (مجمع البرهان) أن الدلیل علی عدم ثبوتها بالشاهد و الامرأتین و الشاهد و الیمین الإجماع و الأصل مع عدم الدلیل إذ الدلیل علی الثبوت بهما أنما هو فی المال و الوکالة ولایة و إن کانت مشتملة علی المال أیضا إذ لیس هو المقصود الأصلی بخلاف الوصیة بالمال (و فیه) أن الدلیل موجود و هو صحیح محمد بن مسلم کما ستسمعه (و قد ظ) تضمن قبول الشاهد و الیمین فی حقوق الناس و الوکالة حق و قضیة نفی الخلاف فی الکتب الثلاثة أنهم لم یظفروا بقول الشیخ فی المبسوط فی باب الشهادات فإنه قد حکی عنه کاشف اللثام أنه قوی قبول شاهد و امرأتین فی الطلاق و الخلع و الوکالة و الوصیة و النسب و رؤیة الأهلة و حکی عن الصدوق و المفید و الشیخ فی النهایة و سلار و ابن زهرة و ابن حمزة ما هو ظاهر فی قبول شهادات النساء فی الوکالة و لقد لحظت بعض ذلک فی باب الشهادات فوجدته کذلک و قد سمعت أنه قال فی الوسیلة فی الباب أنما تثبت بالبینة و هی تشمل الشاهد الواحد و الامرأتین و لعلهم یستندون فی الوکالة و نحوها إلی صحیح محمد بن مسلم کما یأتی و الغرض بیان أن الخلاف موجود کما نبه علیه بقوله فی الشرائع و لا بشاهد و امرأتین و لا بشاهد و یمین علی قول مشهور فإنه أشار إلی مخالفة هؤلاء لا ما احتمله فی المسالک من أنه متوقف فی عموم الحکم بحیث یشمل ما إذا ادعی علی رجل وکالة بجعل لا فی أصله مع أنه توجیه فاسد من وجوه (منها) ندرة الفرض فکیف ینزل علیه هذا الإطلاق و عدم القائل به کما قضی به تتبع المحقق الثانی و تتبعنا کما ستسمع (و الثالث) أنه إذا کان جازما بعدم ثبوتها بالشاهد و الیمین و الشاهد و الامرأتین فکیف یتوقف فی عمومه و کیف یحسن فرضه و استفادته من هذه العبارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 626
و لا بد من اتفاقهما فلو شهد أحدهما أنه وکله یوم الجمعة أو أنه وکله بلفظ عربی و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة لم تثبت ما لم ینضم إلی شهادة أحدهما ثالث (1)
______________________________
هذا و قد قال فی جامع المقاصد فإن قلت إذا ادعی شخص علی آخر جعل وکالة یثبت بشاهد و یمین قلت لا یحضرنی الآن به تصریح و وجه الثبوت ظاهر إذ لا غرض له فی الولایة حینئذ و لو کان قبل العمل فظاهر إطلاقهم عدم الثبوت انتهی و قد وافقه علی الأمرین أعنی ثبوت المال فی الأول أی بعد العمل و عدمه فی الثانی أی قبله فی المسالک و الروضة و مثل الأول بما إذا أقام ذلک بالسرقة فإنه یثبت المال لا القطع لکنه عبر فی الکتابین عن ذلک بما إذا ادعی وکالة بجعل و کان الأولی أن یقول جعل وکالة کما فی جامع المقاصد و قد تأمل فی مجمع البرهان فی الأصل و النظیر و قال إن المال ما یثبت إلا بثبوت السرقة فکیف لا یلزم القطع و قال و کذا الکلام هنا و قد تبعه علی ذلک صاحب الحدائق مدعیا أنه من مستخرجاته متحذلقا به قائلا إن ثبوت الجعل و المال دون الوکالة و السرقة لا ینطبق علی القواعد و الأصول بل هو مما تنکره بدیهة العقول و أنت تعلم أنه طعن فی علماء آل محمد صلی اللّٰه علیه و آله قاطبة إذ الکل مطبقون علی ذلک مع أنه موافق للأصل و لا ینکره إلا ضعفاء العقول إذ فیه جمع بین صحیح محمد بن مسلم، لو کان الأمر إلینا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس و الحقوق جمع مضاف إلی جمع معرف فیفید العموم و الوکالة حق و المال المدعی حق و بین خبر جمیل لم یقطع إذا لم یکن شهود و قولهم علیهم السلام لا یمین فی حد فعمل بخبر محمد بالنسبة إلی المال و بالخبرین بالنسبة إلی الحد فأوجبوا ثبوت المال من دون قطع مضافا إلی إجماع الأصحاب علی ذلک فی باب الحدود و القضاء و الشهادات و کم من حکم تبعض کما إذا ادعی زوجیة امرأة و أنکرته و بالعکس إلی غیر ذلک
(قوله) (و لا بد من اتفاقهما فلو شهد أحدهما أنه وکله یوم الجمعة أو أنه وکله بلفظ عربی و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة لم تثبت ما لم یضم إلی شهادة أحدهما ثالث)
یرید أنهما لو اختلفا فی تاریخ الإیقاع أو فی اللغة لم تثبت الوکالة کما هو خیرة المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و جامع المقاصد و فی (المسالک و الکفایة) أن المشهور فی عبارات الأصحاب أن الشاهدین بالوکالة إذا اختلف تاریخ ما شهدا به لم تثبت الوکالة بذلک لأن کل صیغة واقعة فی وقت منهما لم یقم بها شاهدان و إحداهما غیر الأخری و نسبة الشهرة إلی العبارات فی محلها لأن المصرح بذلک خمسة و المخالف المحقق فی الشرائع و مولانا المقدس الأردبیلی و صاحب المفاتیح و استشکل فی الکفایة (قال فی الشرائع) لو شهد أحدهما بالوکالة فی تاریخ و الآخر فی تاریخ آخر قبلت شهادتهما نظرا إلی العادة فی الإشهاد إذ جمع الشهود لذلک فی الموضع الواحد قد یعسر انتهی و فتواه تعطی أن شهادتهما علی نفس الوکالة فی تاریخین و دلیله یقضی أن شهادة الثانی وقعت علی الإقرار کما ذکره فی المبسوط و التذکرة مستدلین به علی جواز الاختلاف فی التاریخ فی الإقرارین لأن الصیغة إذا وقعت مرة کان ما بعدها إقرارا و مثل ذلک فی اختلاف فتواه و دلیله قوله و کذا لو شهد أحدهما أنه وکله بالعجمیة و الآخر بالعربیّة لأن ذلک یکون إشارة إلی المعنی الواحد إذ هذا التعلیل یقضی بأن شهادة الثانی وقعت علی الإقرار بالتوکیل کما عرفت و علی هذا فیکفی عنده شهادة أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار فی وقتین کما تقبل عند المعظم لو شهدا بالإقرار معا فی وقتین إلا أن یکون أراد أنه کرر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 627
..........
______________________________
الإنشاء لشبهة وقعت فی الأول و ربما قیل بأنه قد یکون تکریر الإنشاء لغرض آخر من الأغراض منها الإشهاد أو لکون أحد الشاهدین عربیا فقال لزید بحضوره وکلتک و لم یکن معه غیره ثم لما أراد أن یشهد معه شاهدا آخر فی وقت آخر لم یجد إلا فارسیا فقال لزید بحضوره «وکیل کردم شما را» و القائل بذلک مولانا المقدس الأردبیلی قال ما حاصله مع بیان فیه بعبارات واضحة حاصل دلیلهم علی اشتراط الاتفاق فی التاریخ و اللغة و العبارة إذا کانت إنشاء لا إقرارا أنه لا بد فی ثبوت العقد من النصاب الشرعی و لم یحصل مع الاختلاف فیها إذا کان المشهود به إنشاء و أما إذا کان المشهود به إقرارا فإن النصاب یحصل مع الاختلاف فیها أی الثلاثة المذکورة و ذلک لأن الوکالة إنشاء لا خارج له تقصد مطابقته و الإقرار له خارج فی نفس الأمر تقصد بالإخبار مطابقته و من المعلوم أنه لا یلزم من تعدد الخبر تعدد الخارج فإن الإنسان قد یفعل فعلا واحدا و یخبر عنه مرارا متعددة فی أوقات متعددة بألفاظ مختلفة و متعددة و لا یتعلق بذلک الفعل تعدد و لا اختلاف بتعدد الإخبار و اختلافه بخلاف الوکالة التی هی إنشاء فإن تعدد زمانها و مکانها و اختلاف صیغها یوجب اختلافها و الحال أنه لم یشهد شاهدان علی فرد من هذه الأفراد المختلفة بل إنما قام لها شاهد واحد کما هو المفروض قال و هذا الفرق مبنی علی أنه أوقع عقدا واحدا و أقر عنه مرارا متعددة و من المحتمل أن یکون أوقع عقودا متعددة و قد أقر بها و لیس لکم إلا أن احتمال الاتحاد کان فی قبول الإقرار و الأصل عدم التعدد و الذی هو المانع من قبول الإقرار فتحقق الاتحاد لیس شرطا بل احتماله کاف و الاحتمال الآخر ینفی بالأصل (و فیه) أن الظاهر من کلامهم أن الاتحاد و الاتفاق شرط سلمنا لکن إذا کان التعدد و الاختلاف مانعا ینبغی العلم بزواله و مجرد أن الأصل عدمه مع صدور الإقرار مختلفا یشکل اعتباره فی الشهادة (قلت) هذا تعریض بصاحب المسالک و ما کنا نؤثر وقوع ذلک منهما «1» لأنه مبنی علی احتمال فاسد لا ینبغی لمحصل أن یلتفت إلیه و هو أنه أوقع عقودا کثیرة و أقر بها و من المعلوم أن العقد بعد العقد لغو عند العلماء و الأعوام نعم قد یقع ذلک نادرا بشبهة وقعت فی الأول کما عرفت آنفا و قوله أی المولی الأردبیلی إن الظاهر أن الاتفاق و الاتحاد شرط فیه أن ذلک صریح التذکرة و التحریر فکأنه لم یلحظهما و قال المقدس الأردبیلی فی الرد علی المشهور فی العبارات و أیضا إذا کان الاختلاف مانعا فلیس للشاهد إذا سمع التوکیل أن یقول وکله أو هو وکیل بل یجب علیه التفصیل لاحتمال أن یوجد الخلاف مع شاهد آخر خصوصا إذا لم یکن وقت السماع معه أحد مع أنهم ما شرطوا فی شاهد الوکالة و لا فی الحکم الاستفسار و التفصیل بل یحکمون بمجرد قوله إنه وکیل (قلت) لعل هذا الکلام خال عن التحصیل لأن الکلام إنما هو حیث یختلفان و المدار علی فهم الشاهد الإقرار أو الإنشاء ثم قال و لا نجد دلیلا علی عدم اعتبار
______________________________
(1) فإنه قال فإن قیل إن تعدد الخبر کما لا یستلزم تعدد المخبر عنه کذلک لا یستلزم اتحاده بل هو أعمّ منهما فلا یدل علی أحدهما و أجاب عنه بأن الإقرارین مستلزمان لحصول التوکیل فی الجملة فقد حصل المقتضی للثبوت و یبقی احتمال التعدد فی المخبر عنه و اتحاده و ذلک غیر قادح لأن المانع إنما هو التعدد و هو غیر معلوم فیجب التمسک بالمقتضی إلی أن یثبت خلافه مع اعتضاده بأصالة عدم التعدد هذا کلامه فی المسالک و هو کما تری مما لا ینبغی ذکره و لذلک اعترضه مولانا الأردبیلی بما سمعت و ما کنا نؤثر وقوع ذلک منهما (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 628
و لو شهد أحدهما أنه أقر بالوکالة یوم الجمعة أو بالعربیة و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة ثبتت (1)
______________________________
اتحاد الشاهد المقبول فی العقود المتعددة فیصح أن یشهد علی هذا العقد شاهد واحد و علی العقد الآخر المخالف له فی التاریخ شاهد واحد إذ لیس فی العقل و لا فی النقل أنه لا بد علی کل عقد من العقدین المختلفین من شاهدین بل نجده مجرد دعوی فلم لا یجوز أن یکتفی بشاهد واحد فی کل عقد إذا کان العقد مما یقبل التعدد و لا یضره إذ من الجائز أن یقول عند شاهد عدل یوم الجمعة بالعربیة وکلتک و فی یوم السبت فی عقد آخر وکیل کردم شما را لغرض من الأغراض مثل الإشهاد إذ یجوز صدوره منه مرتین مختلفتین و أمثاله کثیرة و لیس هذا مثل الطلاق فإن علیه دلیلا خاصا و بالجملة الظاهر من القوانین القبول مع الاختلاف و أنه لا إجماع و إن کان المصنف و غیره علی العدم انتهی حاصل کلامه (و فیه) أن الشاهدین إذا اختلفا فی إیقاع التاریخ أو اللغة کانا متکاذبین فی الإنشاء لأنه إذا شهد أحدهما أنه وکله فی أول شهر رمضان و الآخر فی آخره فشهادة الثانی تقتضی بأن زیدا لیس بوکیل من أول شهر رمضان إلی أن صدرت الوکالة فی آخره فهو مکذب للأول و الأول یقول إن الثانی کاذب فی شهادته أو هی شهادة علی لغو لأنها تحصیل للحاصل و توکیل للموکل کبیع المبیع و قتل المقتول فیکون ممتنعا أو لغوا و العقل یقبح أن تکون شهادة هذین المتکاذبین مما ترسی علیها قواعد الشریعة و لهذا أجمع العلماء فی باب الشهادات علی أنه یشترط فی الحکم بالشهادة اتفاق الشاهدین علی المعنی الواحد و هو دلیل نقلی فإن لم یجمعوا فی المقام فقد أجمعوا فی غیره بقول مطلق علی أن المتعرض لهذا الفرع قلیل کما عرفت و لعل الباقین أحالوه علی ما هو المعروف فی باب الشهادات و المخالف هنا مضطرب الکلمة کما عرفت و ستعرف أیضا علی أنه یمکن حمل الوکالة فی کلامه فی المقامین علی الإقرار و أنه حمل قریب جدا لأن قوله وکلت فلانا صالح للإقرار و الإنکار و یشهد له الدلیل و قوله بعد ذلک و لو اختلفا فی لفظ العقد بل هذا دلیل علی إرادة ذلک فتلتئم الکلمة و یرتفع الخلاف فی المسألة و الاضطراب فی العبارة و فی جملة من قضایا أمیر المؤمنین علیه السلام رد شهادة الشاهدین حیث یختلفان بالمشخصات الزمانیة و المکانیة و نحوهما و نقل مثله عن داود و دانیال علیهما السلام و هو (و هی ظ) أدلة نقلیة و لا نعرف أن عقدا من العقود یقبل التعدد و لا أن أحدا قال به و لا نعرف وجها لقبول عقد الوکالة التعدد دون غیره من العقود و هذا کله ما لم یضم إلی أحدهما ثالث فإذا ضم إلیه ثبتت الوکالة لأنه قد تم النصاب کما أطبقوا علی مثل ذلک فی باب الشهادات و مثله ضم الیمین إلی أحدهما فی غیر الوکالة مما یثبت بالشاهدة و الیمین
(قوله) (و لو شهد أحدهما أنه أقر بالوکالة یوم الجمعة أو بالعربیة و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة ثبتت)
کما صرح به فی المبسوط و الکتب الستة المذکورة بعده آنفا و هو المشهور فی العبارات کما فی ظاهر المسالک فی موضع منه و کذا الکفایة و فی موضع آخر منه قال الظاهر عدم الخلاف فیه عندنا و عند معظم العامة و مع ذلک قال فی موضع منه فیه نظر و حکی فی موضع آخر عن المصنف فی التذکرة أنه حکی عن بعض العامة عدم الثبوت بذلک مطلقا و قال إنه لا یخلو عن وجه و فی موضع آخر قال إنه موضع شک و فی (الکفایة) أن الثبوت لا یخلو من قرب و أنت قد عرفت الحال و من لحظ باب الشهادات عرف أن الثبوت لیس موضع شک و لا إشکال و المولی الأردبیلی ینبغی أن لا یرتاب فی الثبوت هنا ثم إن ظاهر فخر الإسلام أن الفرق بین الاختلاف فی الإقرار و الاختلاف فی أثناء الوکالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 629
و کذا لو شهد أحدهما بلفظ وکلتک و الآخر استنبتک أو جعلتک وکیلا أو جریا فإن کانت الشهادة علی العقد لم تثبت و إن کانت علی الإقرار تثبت (1) و لو قال أحدهما أشهد أنه وکله و قال الآخر أشهد أنه أذن له فی التصرف ثبتت لأنهما لم یحکیا لفظ الموکل (2) و لو شهد أحدهما أنه وکله فی البیع و الآخر أنه وکله و زیدا أو أنه لا یبیعه حتی یستأمر زیدا لم تتم الشهادة (3)
______________________________
من الواضحات لأن الأول اختلاف فی الإخبار عن السبب فلا یضره اختلاف تواریخه و لغاته و الثانی اختلاف فی السبب فلا بد من الاتفاق فیهما
(قوله) (و کذا لو شهد أحدهما بلفظ وکلتک و الآخر استنبتک أو جعلتک وکیلا أو جریا فإن کانت الشهادة علی العقد لم تثبت و إن کان علی الإقرار تثبت)
کما فی المبسوط فی الباب و باب الإقرار و به یحصل الجمع بین کلمات المبسوط فی البابین و علیه نبه فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد فعلی هذا لا نحکم بالثبوت و عدمه إلا بعد الاستفصال لأن اللفظ محتمل لأن یکون إنشاء أو إخبارا و عن أبی علی أن الوکالة تثبت بذلک و فی (المختلف) أن التحقیق أنهما إن شهدا بالإنشاء فالحق ما قاله الشیخ و إن شهدا بالإقرار فالحق ما قاله ابن الجنید (و قال فی الشرائع) و لو اختلفا فی لفظ العقد بأن یشهد أحدهما أن الموکل قال وکلتک و یشهد الآخر أنه قال استنبتک لم یقبل لأنها شهادة علی عقدین إذ صیغة کل منهما مخالفة للأخری و فیه تردد إذ مرجعه إلی أنهما شهدا فی وقتین أما لو عدلا عن حکایة لفظ الموکل و اقتصرا علی إیراد المعنی جاز و إن اختلف عبارتهما انتهی فکلامه هذا نص صریح فی أنهما اختلفا فی إنشاء لفظ العقد و هو یقضی بأن کلامه الأول کان فی اختلافهما فی الإقرار به و منشأ تردده أن اختلافهما فی ذلک هل هو مانع مطلقا سواء اتحد الوقت أو تعدد أو إنه إنما یمنع إذا اتحد الوقت کأن یشهد أحدهما أن العقد الواقع منه فی الوقت المعین کان بلفظ وکلتک و یشهد الآخر أنه بعینه کان بلفظ استنبتک فهنا لا تردد فی عدم الثبوت و أما إذا تعدد ففیه تردد کما إذا قال أحدهما إنه قال وکلتک فی وقت و آخر إنه قال استنبتک فی آخر و یحتمل أن یکون مراده بالتردد أن هذا الاختلاف یحتمل أن یکون مع اتحاد الوقت فلا تثبت الوکالة فیکونان متکاذبین فتسقط شهادتهما و أن یکون مع تعدده فثبت و لما کان الأصل فی فعل المسلم و قوله أن یحمل علی الوجه الصحیح وجب أن یحمل علی الثانی إذا لم یمکن التعرف منه و کیف کان فهو إما مخالف أو متردد فلیلحظ کلامه و لیتأمل فیه و الجری بالجیم و الراء المهملة کغنی الوکیل
(قوله) (و لو قال أحدهما أشهد أنه وکله و قال الآخر أشهد أنه أذن له فی التصرف ثبتت لأنهما لم یحکیا لفظ الموکل)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو معنی آخر کلامه فی الشرائع لأن المفروض فی هذه الصورة فی الکتب المذکورة أنهما ما حکیا لفظه و به فرقوا بینه و بین ما إذا شهد أحدهما أنه قال له وکلتک و قال الآخر أنه قال له أذنت لک فی التصرف قالوا فإنهما فی هذه اختلفا فی لفظ العقد لا فی أدائه کما نص علی ذلک الشیخ فی إقرار المبسوط و الجماعة فی الباب و لعل الفارق أنه لم یأت فی الأولی بلفظ قال و أتی بها فی الثانیة أو علم ذلک من مراده لأنه لیس فی المثل السابقة لفظ قال مما قالوا إنه مراد به لفظ العقد أو محتمل له و الأمر فی ذلک سهل
(قوله) (و لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده و الآخر أنه وکله و زیدا أو أنه قال لا تبعه حتی تستأمر زیدا لم تتم الشهادة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن مقتضی الشهادة الأولی استقلاله بالبیع و الثانیة عدمه و أنه لا یصح له التصرف وحده و ذلک یقتضی تعدد العقد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 630
و لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده و الآخر أنه وکله فی بیع عبده و جاریته ثبتت وکالة العبد (1) فإن شهد باتحاد الصفقة فإشکال (2) و کذا لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیعه لزید و الآخر فی بیعه لزید و إن شاء لعمرو (3) و لو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما قد عزله لم تثبت الوکالة (4) و لو کان الشاهد بالعزل ثالثا تثبت الوکالة دونه (5) و کذا لو شهدا بالوکالة و حکم بها الحاکم ثم شهد أحدهما بالعزل (ثبتت الوکالة دون العزل خ) (6)
______________________________
المشهود به
(قوله) (و لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده و الآخر فی بیع عبده و جاریته ثبتت وکالة العبد)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لاتفاقهما علی وکالة العبد و زیادة الثانی لا تقدح لعدم استلزام ذلک تعدد العقد
(قوله) (فإن شهد باتفاق الصفقة فإشکال)
أصحه عدم الثبوت کما فی الإیضاح و هو الأقوی کما فی جامع المقاصد لأن الوکالة فی بیع العبد مطلقا مغایرة للوکالة فی بیعه منضما إلی الجاریة للنص علی اتحاد الصفقة فی شهادة الثانی فشهادة کل من الشاهدین علی توکیل مغایر للآخر فلا یثبت واحد من التوکیل لأن أحدهما یشهد ببیع العبد وحده و الآخر ینفی بیعه وحده فکان کشهادة شاهد بتوکیله فی البیع و الآخر بتوکیله و زید بل الاجتماع هنا مستفاد من ظاهر اللفظ و فیما نحن فیه من النص علی اتحاد الصفقة و المستفاد من الظاهر غیر المستفاد من النص فکان الوجه الثانی ضعیفا إذ لیس هو إلا اتفاق الشهادة علی الوکالة فی بیع العبد و لا یسمع انفراد أحدهما بالزیادة و اتحاد الصفقة زیادة لأن ذلک لیس زیادة جاءت بعد تمام التوکیل کالزیادة فی المسألة التی بعد هذه لأن الاتحاد هنا جزء فکأنه قال إنه وکله فی بیعها و فی کونه صفقة و لا یرضی بغیر ذلک فلا یقوم احتمال أن الآخر ترک الجزء الثانی علی عمد لأنه لا یکون أقامها علی وجهها کما قام فیما یأتی فإطلاق التذکرة و التحریر منزل علی ما إذا لم یشهد الثانی باتحاد الصفقة
(قوله) (و کذا لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیعه لزید و الآخر فی بیعه لزید و إن شاء لعمرو)
یعنی أن الوکالة تثبت بذلک لزید کما تثبت الوکالة فی بیع العبد فیما إذا شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده و الآخر أنه وکله فی بیع عبده و جاریته من دون تعرض لنصه علی اتحاد الصفقة و هو خیرة التحریر لمکان کمال النصاب فی الوکالة فی البیع لزید و هذه الزیادة فی کلام أحدهما جاءت بعد تمام التوکیل فهی لا تستلزم التعدد و سکوت الآخر عنها إما لعدم سماعه إیاها أو لعروض نسیان أو لاقتصاره علی الشهادة بأحد متعلقی الوکالة باختیاره علی عمد و به یفرق بینه و بین ما قبله کما سمعت و لعله لم یفرق بینهما فی التذکرة فقال علی إشکال و لا وجه له کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما عزله لم تثبت الوکالة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر لرجوع أحد الشاهدین عن الشهادة قبل الحکم فلا یجوز الحکم بإجماع المسلمین إلا من أبی ثور و لعله إلیه أشار فی المبسوط بقوله لأنه ما أثبت له وکالة ثابتة فی الحال
(قوله) (و لو کان الشاهد بالعزل ثالثا ثبتت الوکالة دونه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لتمام النصاب بالنسبة إلی الوکالة دون العزل فلا یلتفت إلی شهادة الثالث سواء کان قبل الحکم أو بعده إلا أن یشهد معه آخر
(قوله) (و کذا لو شهدا بالوکالة و حکم بها الحاکم ثم شهد أحدهما بالعزل)
أی تثبت الوکالة دون العزل کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه ابتداء رجوع بعد حکم الحاکم فلا ینقض بإجماع المسلمین و کذا لو رجع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 631
و الأقرب الضمان (1) و لو شهدا معا بالعزل ثبت و لا تثبت الوکالة بخبر الواحد و لا العزل (2) و یصح سماع البینة بالوکالة علی الغائب (3) و تقبل شهادته علی موکله و له فیما لا ولایة له فیه (4) و لو شهد المالکان بأن زوج أمتهما وکل فی طلاقها لم تقبل و کذا لو شهدا بالعزل (5) و یحکم الحاکم بعلمه فیها (6)

(البحث الثانی) فی صورة النزاع و هی ستة مباحث

(الأول) لو اختلفا فی أصل الوکالة قدم قول المنکر مع یمینه (7)
______________________________
الشاهدان کما فی الثلاثة الأخیرة للإجماع الذی سمعته و إن شهدا بالعزل لا علی جهة الرجوع ثبت العزل کما فی التذکرة و التحریر
(قوله) (و الأقرب الضمان)
کما فی جامع المقاصد و کذا الإیضاح لأنه سلط الغیر علی التصرف بمال غیره بغیر حق بشهادة یعلم بطلانها فکان ضامنا لما یترتب علیها من تلف أو نقصان و وجه غیر الأقرب أنه أخبر بالصدق فی الوکالة و العزل و لا ضمان علی ما أخبر بالصدق و لا یعد ذلک رجوعا (و فیه) أن سکوته عن العزل یقتضی الاستناد فی بقاء التوکیل إلی زمان الحکم إلی شهادته و شهادته بالعزل قبل ذلک تقتضی الرجوع عن تلک الشهادة فیضمن ما یتلف بشهادته و هو النصف و لو رجعا ضمنا ما تلف علی السویة
(قوله) (و لا تثبت الوکالة بخبر الواحد و لا العزل)
و قد تقدم الکلام فی الحکمین الأول فی أول هذا الفصل و الثانی فی أواسط المطلب الخامس مسبغا محررا
(قوله) (و یصح سماع البینة بالوکالة علی الغائب)
إجماعا کما فی التذکرة و جامع المقاصد خلافا لأبی حنیفة و قد نص علیه فی المبسوط فی موضعین و غیره (قال فی التذکرة) یصح سماع البینة بالوکالة علی أنه یدعی أن فلانا الغائب وکلنی فی کذا عند علمائنا أجمع
(قوله) (و تقبل شهادته علی موکله و له فیما لا ولایة له فیه)
قد تقدم الکلام فیه فی أواخر المطلب الثانی
(قوله) (و لو شهد المالکان بأن زوج أمتهما وکل فی طلاقها لم تقبل و کذا لو شهدا بالعزل)
قد صرح بالحکمین فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنهما یجران نفعا لأنفسهما فی الصورتین (أما الأولی) فلاقتضاء الشهادة زوال حق الزوج من البضع الذی هو ملکهما (و أما الثانیة) فلاقتضائها إبقاء النفقة علی الزوج
(قوله) (و یحکم الحاکم بعلمه فیها)
کغیرها من حقوق اللّٰه سبحانه و تعالی و حقوق الناس إجماعا کما فی الإنتصار و الخلاف و الغنیة و السرائر و المخالف أبو علی و هو شاذ مخالف لضروری المذهب حیث أطبق الإمامیة علی ملامة أبی بکر فی طلبه البینة من سیدة نساء العالمین مع علمه بطهارتها و صدقها إلی آخر ما قال فی الإنتصار
(قوله) (البحث الثانی فی صورة النزاع و هی ستة مباحث الأول لو اختلفا فی أصل الوکالة قدم قول المنکر مع یمینه)
کما فی الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه و فرضت المسألة فی المبسوط و التذکرة فیما إذا ادعاها الوکیل و قضیة کلام غیرهما کما هو صریح الکتاب کما سمعته أنه لا فرق فی المنکر بین کونه الوکیل أو الموکل و الحجة فیهما الأصل و عموم الخبر البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و یتصور إنکار الوکیل فیما إذا کانت الوکالة مشروطة فی عقد لازم لأمر لا یتلافی حین النزاع کما إذا شرط إیقاعه فی وقت معین و قد مضی أو اشتری منه جاریة و شرط أن یوکله فی بیع عبد و مات العبد فادعی البائع حصول التوکیل المشروط لیستقر العقد و أنکره المشتری لیتزلزل و یتسلط علی الفسخ کما هو المشهور و کما أن القول قول الموکل لو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 632
و عدم البینة (1) سواء کان المدعی هو الوکیل أو الموکل (2) فلو ادعی المشتری النیابة و أنکر الموکل قضی علی المشتری بالثمن سواء اشتری بعین أو فی الذمة إلا أن یذکر فی العقد الابتیاع له فیبطل (3) و لو زوجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة فیها حلف المنکر و ألزم الوکیل المهر و قیل النصف و قیل یبطل العقد ظاهرا و یجب علی الموکل الطلاق أو الدخول مع صدق الوکیل نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه أجمع علیه و یحتمل نصفه ثم المرأة إن ادعت صدق الوکیل لم یجز أن تتزوج قبل الطلاق و لا یجبر الموکل علی الطلاق فیحتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق (4) و لو زوج الغائب بامرأة لادعائه الوکالة فمات الغائب لم ترثه إلا أن یصدقها الورثة أو تثبت الوکالة بالبینة (5) و لو ادعی وکالة الغائب فی قبض ماله من غریم فأنکر الغریم الوکالة فلا یمین علیه (6)
______________________________
أنکر أصل الوکالة کذلک القول قوله لو اختلفا فی بعض کیفیاتها کما یأتی فی البحث الثانی لأنه یرجع إلی الاختلاف فی أصل الوکالة کما ستعرف إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و عدم البینة)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌7، ص: 632
هذا القید لا بد منه و إن ترکه الجماعة لشدة ظهوره
(قوله) (سواء کان المدعی الوکیل أو الموکل)
کما تقدم بیانه
(قوله) (فلو ادعی المشتری النیابة و أنکر الموکل قضی علی المشتری بالثمن سواء اشتری بعین أو فی الذمة إلا أن یذکر فی العقد الابتیاع له فیبطل)
کما تقدم مثل ذلک مرارا (و حاصله) أنه اشتری شیئا فادعی أنه نائب عن زید مثلا فی شرائه و أنکر زید فإنه یحلف و یقضی علی المشتری بالثمن فی ظاهر الشرع سواء اشتری بعین نقدا کانت العین أو غیره أو فی الذمة إلا أن یکون قد ذکر فی متن العقد أنه قبل لزید و اشتری له فإنه لا یقضی علیه بالثمن بل یقع باطلا لأن زیدا قد نفی التوکیل بیمینه و مثله ما إذا صدقه البائع أو قامت البینة علی أن العین التی وقع الشراء بها ملک لزید کما مر و یأتی مثل ذلک فی البحث الثانی فی شراء الجاریة
(قوله) (و لو زوجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة حلف المنکر و ألزم الوکیل المهر و قیل النصف و قیل یبطل العقد ظاهرا و یجب علی الموکل الطلاق أو الدخول مع صدق الوکیل نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه علیه أجمع و یحتمل نصفه ثم المرأة إن ادعت صدق الوکیل لم یجز أن تتزوج قبل الطلاق و لا یجبر الموکل علی الطلاق و یحتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق)
هذا تقدم الکلام فیه مسبغا محررا فی المطلب الثالث فی حکم المخالفة
(قوله) (و لو زوج الغائب بامرأة لادعائه الوکالة فمات الغائب لم ترثه إلا أن یصدقه الورثة أو تثبت الوکالة بالبینة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و لها إحلاف الوارث إن ادعت علمه بالتوکیل فإن حلف فلا میراث و إلا حلفت إذا علمت و أخذت کما نص علیه فی جامع المقاصد و هو إما مبنی علی أنه إذا ادعی علیه شیئا فقال لا أدری حلف المدعی و یثبت الحق أو علی أن النکاح یثبت بشاهد و یمین إذا ادعته الزوجة دون الزوج
(قوله) (و لو ادعی وکالة الغائب فی قبض ماله من غریم فأنکر الغریم الوکالة فلا یمین علیه)
عینا کان المال أو دینا کما فی المبسوط و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و شرح الإرشاد لولده و المفاتیح و کذا الشرائع علی تردد له فی الدین کالکتاب و إن کان إطلاقهما یشمل الدین من دون إشکال و کما فی التذکرة و جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 633
و لو صدقه و کانت عینا لم یؤمر بالتسلیم (1) و لو دفع إلیه کان للمالک مطالبة من شاء بإعادتها (2) فإن تلفت ألزم من شاء مع إنکار الوکالة و لا یرجع أحدهما علی الآخر (3) و کذا لو کان الحق دینا علی إشکال (4)
______________________________
و المسالک و الکفایة إن کان المال عینا و أما إن کان دینا فینبغی لجامع المقاصد و ما ذکر بعده أن یحکم فیها بتوجه الیمین علیه فیه لأنه اختیر فیها أی الکتب الثلاثة فیه أن الغریم یؤمر بالتسلیم إذا صدق المدعی و من المقرر عندهم أن الیمین أنما تتوجه إذا کان المنکر بحیث لو أقر نفذ إقراره و عند هؤلاء أن الغریم ینفذ إقراره فی الدین لا فی العین و أما المبسوط و ما ذکر بعده فقد اختیر فیها أنه لا یؤمر بالتسلیم إذا صدقه إن کان المال دینا و لذلک اختیر فیها أنه لا یتوجه علیه الیمین مطلقا تصریحا فی بعضها و ظهورا یلحق به فی بعض و من تردد فی وجوب التسلیم فی الدین ینبغی أن یتردد فی توجه الیمین إلیه لکنه فی التحریر تردد فی وجوب التسلیم و جزم بعدم توجه الیمین فی الدین و العین و جزم فی السرائر بتوجیه الیمین علیه إذا کان دینا و أنه یؤمر بتسلیمه إذا صدقه و لا فرق فی عدم توجه الیمین عند هؤلاء بین أن تکون علی البت إن أمکن و نفی العلم لو ادعاه علیه کما صرح به فی المبسوط و التحریر و غیرهما و الأشهر عن أبی حنیفة أنه إن صدقه لا یجب علیه تسلیم العین و إن کذبه کان له إحلافه فکلام المبسوط متوجه إلیه و لعل فرضهم المسألة فی الغائب لأن الحاضر یمکن الرجوع إلیه فیسأل فإذا تعذر کان کالغائب و علی کل حال فإنما یتم کلامهم هنا علی القاعدة التی ذکرها المصنف هنا لا علی القاعدة الأخری المشهورة فی باب القضاء کما ستسمعها قریبا
(قوله) (و لو صدقه و کانت عینا لم یؤمر بالتسلیم)
قطعا فی الإیضاح و المسالک و هذا فی معنی الإجماع عند العامل بالظن و به صرح فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة لأن ذلک إقرار فی حق الغیر فلا ینفذ و فی (المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة) أنه لو دفعها لم یمنع من الدفع إذ لا منازع غیرهما الآن و المالک علی حجته و قد تأمل فی مجمع البرهان فی وجوب التسلیم لو صدقه و أنه لو تم لم یجز له الدفع و لا معنی له بعد إطباق الأصحاب فی الأول و إمکان الفرق کما یأتی وضوح الدلیل و تمام الکلام فی باب القضاء فیهما
(قوله) (و لو دفع إلیه کان للمالک مطالبة من شاء بإعادتها)
لترتب أیدیهما علی ماله لأنهما عادیان هذا بالدفع و ذلک بإثبات الید و به صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و للدافع مطالبة الوکیل بإحضارها لو طولب به کما فی التحریر و المسالک و الروضة
(قوله) (فإن تلفت ألزم من شاء مع إنکار الوکالة و لا یرجع أحدهما علی الآخر)
کما صرح به فی الکتب الثمانیة المتقدمة مع زیادة جامع الشرائع (أما الأول) فلمکان العدوان کما عرفت (و أما الثانی) فلتصادقهما علی أن المالک کاذب فی إنکار الوکالة و ظالم فی المطالبة و المظلوم لا یرجع علی غیر ظالمه و لا بد أن یحمل کلامهم علی أنها تلفت فی یده بغیر تفریط کما صرح به فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و إلا فلو فرط الوکیل و رجع علی الغریم رجع علی الوکیل کما صرح به فی أکثر ما ذکر و هو ظاهر
(قوله) (و کذا لو کان الحق دینا علی إشکال)
کما فی التحریر و فیه تردد کما فی الشرائع و قد اختیر فی المبسوط و الجامع و الإرشاد و شرحه لولده
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 634
إلا أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل لأنه لم ینتزع عین ماله إذ لا یتعین إلا بقبضه أو قبض وکیله (1) و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط (2)
______________________________
و الإیضاح و المفاتیح أنه لا یؤمر بالتسلیم و هو ظاهر المصنف فی باب القضاء «1» و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و الکفایة أنه یؤمر به و هو المحکی عن أبی حنیفة (حجة الأولین) أن الدین مساو للعین لأن تسلیمه إنما یکون عن الموکل و لا ینفذ إقرار الغریم علیه باستحقاق غیره لقبض حقه و أن التسلیم لا یؤمر به إلا إذا کان مبرئا للذمة و من ثم یجوز لمن علیه الحق الامتناع من تسلیمه لمالکه حتی یشهد علیه و لیس هنا کذلک لأن الغائب یبقی علی حجته و له مطالبة الغریم بالحق لو أنکر الوکالة فکان کما لو أقر أن هذا وصی الطفل و أن الدفع إما علی جهة کونه مال الغائب أو الدافع و القسمان باطلان لأن الغائب لم یثبت توکیله و الدافع إنما یجب علیه تسلیم الغائب (و حجة الآخرین) أن هذا التصدیق اقتضی وجوب التسلیم لأنه إقرار فی حق نفسه خاصة إذ الحق لا یتعین إلا بقبض مالکه أو وکیله فإذا حضر و أنکر بقی دینه فی ذمة الغریم فلا ضرر علیه و إنما ألزم الغریم بالدفع لاعترافه بلزومه له و استحقاقه الأخذ فلا یجوز منع الحق عن مستحقه فکان کما إذا أقر بدین أو عین من ترکة إنسان أو أقر بأنه مات و وارثه فلان فإنه یکلف الدفع إلیه و لا یکلف البینة و توقف وجوب التسلیم علی کونه مبرئا مطلقا ممنوع إذ مع الإشهاد یقوم احتمال الموت للشاهدین و الفسق و عدم التمکن منهما علی أن البراءة هنا حاصلة بزعمه و الاحتجاج بجواز الامتناع للإشهاد أنما یقتضیه علی المدفوع إلیه و هو ممکن بالنسبة إلی مدعی الوکالة و إذا أقر أن هذا وصیه یجب علیه الدفع إلیه لأنه کما لو قال هذا وارثه أوله عندی کذا و هذه وصیته فلیتأمل فی هذه المثل و ستسمع کلامهم فی الوارث و فیما ادعی علیه أنه أحاله علیه و تسلیم ذلک القدر من مال المدیون علی أنه مال الغائب له اعتبار أن أحدهما کونه مال الغائب فی حق المدیون و الآخر کونه مال الغائب نفسه و إقرار المدیون نافذ بالنسبة إلی الاعتبار الأول لأنه فی حقه خاصة و هو کاف فی وجوب التسلیم کما إذا ادعی زوجیة امرأة فأنکرت و حلفت و کأن وجوب التسلیم لیس محل تأمل بعد حصول العلم القطعی بالوکالة و لا مخصص هنا لقوله صلی اللّٰه علیه و آله إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز بل لو لا عدم الخلاف فی عدم وجوب تسلیم العین مع ظهور الفرق إذ لا تعلق للعین بالغریم أصلا لقلنا به فیها و تمام الکلام فی باب القضاء فإنا قد أسبغناه
(قوله) (إلا أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل لأنه لم ینتزع عین ماله إذ لا یتعین إلا بقبضه أو قبض وکیله)
قد نص علی أنه لیس للمالک مطالبة الوکیل فی المبسوط و الجامع و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد لما ذکره المصنف من التوجیه و هو ظاهر
(قوله) (و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و أطلق فی المبسوط أنه مع التلف لم یرجع علی الوکیل و فی (جامع الشرائع) أنه لا رجوع للغریم و صاحب الدین علی مدعی الوکالة و نحوه ما فی التذکرة فی آخر فروع المسألة و یجب تنزیل کلامهما علی ما إذا لم تبق العین و کلام المبسوط و کلامهما علی ما إذا تلفت بغیر تفریط لظهور الوجه فی ذلک لأنها مع بقائها لا أحد یدعیها
______________________________
(1) فی العبارة نقص و کان الصواب. و فی السرائر و جامع المقاصد إلخ. فإن مختار السرائر و جامع المقاصد أنه یؤمر به کما یعلم من جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 635
و لا درک لو تلفت بغیر تفریط (1) و کل موضع یجب علی الغریم الدفع لو أقر تلزمه الیمین لو أنکر (2) و لو ادعی أنه وارث صاحب الحق فکذبه حلف علی نفی العلم (3) فإن صدقه علی أن لا وارث سواه لزمه الدفع (4)
______________________________
لأن المدین قد استوفی دینه و الوکیل حینئذ لا یدعی استحقاقها فیجب علیه ردها إلی الغریم و أما مع تلفها بالتفریط فهی فی ذمة الوکیل و لا مدعی لها غیر الغریم
(قوله) (و لا درک لو تلفت بغیر تفریط)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة لبراءة القابض من عهدتها بزعم الغریم لتصدیقه بوکالته فیکون أمینا و زعمه أن المدین ظالم بالمطالبة و الأخذ
(قوله) (و کل موضع یجب علی الغریم الدفع لو أقر یلزمه الیمین لو أنکر)
هذه قاعدة مشهورة کما فی المسالک و بها صرح فی الشرائع و التحریر و هی معنی ما فی المبسوط و التذکرة و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و الکفایة لأن فائدة الیمین إقراره أو ردها علی المدعی فیحلف فیکون کما لو أقر المنکر فحیث لا ینفذ إقراره لا معنی لتوجه الیمین علیه و لهم قاعدة أخری و هی أن کل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه مع الیمین و هذه لیست مطرودة لخروج الحدود عنها إلا أن تقول إن الدعوی حقیقة شرعیة فی غیر الحدود و هذا ینفع فی غیر مسألتنا أعنی ما إذا ادعی الوکالة عن الغائب (و عساک تقول) قد قال جماعة إن الیمین المردودة کالبینة فیجب توجه الیمین هنا و إن لم یجب الدفع بإقراره (لأنا نقول) قد بینا أن الیمین المردودة أصل برأسه و لیست کالإقرار و لا البینة لعدم اطراد ذلک علی تأمل لنا فی ذلک کما بینا فی بابه فتنحصر الفائدة هنا فی إقراره فحیث ینفذ إقراره تتوجه إلیه فإذا نکل قضی علیه به أو ردها الحاکم حکما شرعیا علی اختلاف الرأیین و حیث لا ینفذ لا تتوجه فلا رد سلمنا لکن أقصی ما هناک أنها کالبینة فی حق المتخاصمین دون الغائب فلا تزید البینة بالنسبة إلی الغائب علی إقراره لأنا لو قلنا أنها کالبینة مطلقا لا تثبت حقین حقا علی الغریم فجعلته مقرا و حقا علی من لم یحاکم و لم یخاصم و هو صاحب المال حیث قضت علیه بأنه وکل و هو مع مخالفته لقواعد الشریعة لا یوافق التشبیه و لا یناسب التوجیه و قد استوفینا الکلام فی باب القضاء
(قوله) (و لو ادعی أنه وارث صاحب الحق فکذبه حلف علی نفی العلم)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المراد أنه ادعی أنه وارث صاحب الحق خاصة کما صرح به فی التحریر و جامع المقاصد و کذا المبسوط لأنه إذا صدقه علی أنه وارث فی الجملة لم یجز له دفع شی‌ء إذ لا تسلط له علی القسمة و الوجه فیما ذکروه ظاهر لأنه إذا ادعی علیه أن لا وارث سواه و أقر له و صدقه نفذ إقراره کما یأتی فإذا ادعی علیه أنه وارثه و لا وارث غیره فأنکر المدعی علیه و لا بینة و سلم له المدعی الجهل بذلک لم یتوجه علیه یمین لعدم توجه الدعوی علیه نعم إن ادعی علیه العلم بذلک و أنکر حلف علی نفی العلم فکان کما لو ثبت أن زیدا باع مالا فی ید بکر فادعی عمرو علی بکر أنه المشتری فإن دعواه لا تسمع فإن ادعی علیه العلم بذلک فإن صدقه أمر بالتسلیم و إلا حلف علی نفی العلم و لنا فی ذلک تأمل حررناه فی محله و قد اخترنا أن المدعی یحلف و یأخذ و نسبنا ذلک إلی ظاهر الأصحاب و الأخبار (و قال فی جامع المقاصد) فیما نحن فیه ینبغی أن یکون ذلک بعد ثبوت الموت (قلت) مقتضی کلام المبسوط و التذکرة و التحریر و الکتاب أن إقرار من بیده المال بالموت کاف
(قوله) (و إن صدقه علی أن لا وارث له سواه لزمه الدفع)
فی العین و الدین إجماعا کما فی التحریر و به صرح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 636
و لو ادعی إحالة الغائب علیه فصدقه احتمل قویا وجوب الدفع إلیه (1) و عدمه لأن الدفع غیر مبرئ لاحتمال إنکار المحیل (2) و لو قال الغریم للوکیل لا تستحق المطالبة لم یلتفت إلیه لأنه تکذیب بنیة الوکالة علی إشکال (3) و لو قال عزلک الموکل حلف الوکیل علی نفی العلم إن ادعاه (4) و إلا فلا (5) و کذا لو ادعی الإبراء أو القضاء (6)

(الثانی) أن یختلفا فی صفة التوکیل بأن یدعی الوکالة فی
______________________________
فی المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و قرب فی إقرار الکتاب أنه لا یلزم بدفع العین و وافقه علی ذلک ولده و المحقق الثانی لأنه إقرار فی حق الغیر
(قوله) (و لو ادعی إحالة الغائب علیه فصدقه احتمل قویا وجوب الدفع إلیه)
هذا الاحتمال خیرة المبسوط و جامع الشرائع و فی (التحریر) أنه الوجه و فی (التذکرة) أنه أقرب و فی (الإیضاح و جامع المقاصد) أنه أصح لأنه أقر له بحق فی ذمته لیس بعین فکان کالوارث فیقبل بالنسبة إلیه لعموم إقرار العقلاء و الفرق بینها و بین مسألة الوکالة أنه هناک إنما أقر للوکیل باستحقاق الید علی مال الغیر و لم یقر له کما هنا بمال فی ذمته کما هو واضح مضافا إلی ضعف وجه الاحتمال الآخر فکان الأولی بالمصنف أن یجزم به و لا أقل من أن یقربه أو یقویه
(قوله) (و عدمه لأن الدفع غیر مبرئ لاحتمال إنکار المحیل)
هذا ذکره الشافعی فی توجیه العدم و تبعه علی ذلک الشیخ و الجماعة و هو بمکانة من الضعف لأنه لو جاز منع المستحق من حقه لاحتمال الإنکار الذی یصیر الدفع غیر مبرئ لمنع المستحق مطلقا حتی مع الإشهاد لبقاء احتمال عدم الإبراء معه لاحتمال موت الشاهدین أو ظهور فسقهما أو مطالبته فی بلد لا یتمکن فیه من الوصول إلیهما کما عرفت آنفا
(قوله) (و لو قال الغریم للوکیل لا تستحق المطالبة لم یلتفت إلیه لأنه تکذیب لبینة الوکالة علی إشکال)
أما أنه لا یلتفت إلیه و لا تسمع دعواه فقد صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و لم یحک فی المبسوط و التذکرة عن العامة فی ذلک خلاف و لا إشکال مستندین إلی أن فی ذلک طعنا علی الشهود لأنهم أثبتوا له بشهادتهم استحقاق المطالبة و المصنف استشکل من أن عدم استحقاق المطالبة قد لا یکون لکذب البینة لإمکان طرو العزل أو الإبراء أو الأداء إلی الموکل أو إلی الوکیل الآخر و غیر ذلک فهو أعمّ و العام لا یدل علی الخاص فتسمع دعواه و من أن مقتضی إقامة البینة استحقاق المطالبة فنفیه لذلک رد لمقتضاها و لا ترجیح فی الإیضاح (و قال فی جامع المقاصد و) التحقیق أن هذا القول مشترک بین تکذیب البینة و بین الدعوی الشرعیة فلا یلتفت إلیه لاشتراکه بین ما یسمع و غیره و لأنه لا یعد دعوی شرعیة فلا یستحق الجواب کما لو ادعی أن هذه ابنة أمتی حتی یأتی بما یکون دعوی قلت المتبادر من هذه الکلمة تکذیب البینة و تلک احتمالات بعیدة و لذلک لم یلتفت إلیها الشیخ و الجماعة
(قوله) (و لو قال عزلک الموکل حلف الوکیل علی نفی العلم إن ادعاه)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد لأنها دعوی شرعیة فتسمع
(قوله) (و إلا فلا)
کما فی الکتب المتقدمة لأن الدعوی علی الموکل و الیمین لا تدخلها النیابة
(قوله) (و کذا لو ادعی الإبراء أو القضاء)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و وجهه واضح و لعله لذلک لم یذکره فی التذکرة
(قوله) (الثانی أن یختلفا فی صفة التوکیل بأن یدعی الوکالة فی بیع العبد أو البیع بألف أو نسیئة أو شراء عبد أو بعشرة فقال الموکل فی بیع الجاریة أو بألفین أو نقد أو فی شراء جاریة أو بخمسة قدم)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 637
بیع العبد أو البیع بألف أو نسیئة أو فی شراء عبد أو بعشرة فقال الموکل بل فی بیع الجاریة بألفین أو نقدا أو فی شراء جاریة أو بخمسة قدم قول الموکل مع الیمین (1)
______________________________
(قول المالک مع الیمین)
هذه أمثلة ما إذا اتفقا علی أصل العقد و اختلفا فی الکیفیات و المقادیر و قد صرح بتقدیم قول المالک فی جملة من هذه الأمثلة فی التذکرة و زاد علیه أمثلة أخر و فی أربعة منها فی التحریر و بجمیعها فی جامع المقاصد و صرح بذلک أعنی تقدیم قول المالک فیما إذا ادعی أنه أذن له فی بیعه بخمسة مثلا فقال بعشرة فی المبسوط و الإرشاد و المختلف و مجمع البرهان و الکفایة فإذا حلف الموکل بطل البیع و استعاد العین إن کانت باقیة و مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة و حکی فی المختلف الخلاف فی ذلک عن الشیخ فی النهایة و أنه قال یلزم الدلال إتمام ما حلف علیه المالک و حمله علی تعذر استعادة العین من المشتری و القیمة و کون القیمة مساویة لما ادعاه المالک و لم نجد ذلک فی نسختین من نسخ النهایة و الأصل فی ذلک کله أن الوکیل یدعی خلاف الأصل فالقول قول الموکل لأن الأصل عدم الإذن فیما یدعیه الوکیل فیکون الموکل منکرا و الأصل عدم خروج المال عن ملک صاحبه إلا برضاه للآیة و الأصل عدم خروجه عن یده إلا بقوله للخبر الصحیح کما تقدم غیر مرة و لأن ذلک فعل الموکل و الأصل فیه أن یکون أعرف به من غیره لأنه أعرف بحاله و مقاصده الصادرة عنه و لأنه کما أن القول قوله فی أصل العقد فلیکن کذلک فی الصفة لأنه یرجع إلیه کما ستعرف و لذلک لما کان القول قول الزوج فی أصل الطلاق کان القول قوله فی عدد الطلقات بقی شیئان (الأول) أن کلام الموکل یرجع إلی دعوی الخیانة علی الوکیل فیقدم قوله لأمانته و الأصل عدم خیانته و عدم غرامته (و الجواب) عن ذلک بما تقدم لنا فی باب الإجازة فیما إذا اختلفا فی قطع الثوب قمیصا أو قباء بما حاصله من أنه إنما یتجه إذا اتفقا علی الوکالة و ذلک منتف هنا لأن اختلافهما فی صفة التوکیل یفضی إلی الاختلاف فی أصل التوکیل فلا تکون وکالته عنه محققة الحصول فلا وجه لتقدیم قوله حینئذ و قد أوضحنا الحال هناک (الثانی) أنه قد قال هنا فی التذکرة أنه إذا اختلف الخیاط و مالک الثوب فقال الخیاط أمرتنی بقطعه قباء و قال المالک بل قمیصا کان القول قول الخیاط مع أنهما لو اختلفا فی أصل الإذن کان القول قول المالک و الفرق بینهما بأن المالک هناک یرید إلزام الخیاط بالأرش و الأصل عدمه و هنا الموکل لا یلزم الوکیل غرامة و إن لزمه الثمن فإنما لزمه بحکم إطلاق البیع انتهی و مثله ما فی المبسوط و معناه أن الموکل لا یدعی علی الوکیل غرامة و إنما یثبت الثمن لصاحب الجاریة (و فیه) أنه یغرم فی بعض الصور کما یأتی مع أن المشهور أن القول قول المالک و هو خیرته فی إجارة التذکرة و قد استندوا إلی أن قوله مقدم فی أصل الإذن فکذا فی صفته لأن مرجعه إلی الاختلاف فی الإذن علی طریق مخصوص و قد قلنا هناک أن لا خلاف إلا من الشیخ فی وکالة الخلاف و المبسوط فقط و حکینا هناک کلام التذکرة هنا و قلنا إن من قدم قول الخیاط لا بد له من من القول بالتحالف فهذا یحلف لنفی الأرش و ذاک یحلف لنفی الأجرة و إنه نبه علی ذلک فی التذکرة و قال إنه لیس بجید لأن الاختلاف إنما وقع فی الإذن و لم نرتضه لأن ذلک لا ینفی کون المالک مدعیا و قلنا إن التحقیق أن المالک إما أن یقتصر علی إنکار الإذن فی قطعه قمیصا أو یقول لا تستحق عندی أجرة بل یجب علیک رد الأجرة التی دفعتها إلیک و أنا مطالب بها و بالأرش و قلنا إن کلام الأصحاب مبنی علی الأول و هو أن المالک إنما قابلة بإنکار الإذن فی قطعه قمیصا و أطلنا فی بیان الحال و رفع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 638
فلو ادعی الإذن فی شراء الجاریة بألفین فقال بل أذنت فی شراء غیرها أو فیها بألف و حلف فإن کان الشراء بالعین بطل العقد إن اعترف البائع أن الشراء لغیره أو بمال غیره (1) و إلا حلف علی نفی العلم إن ادعاه الوکیل علیه (2) فیغرم الوکیل الثمن للموکل (3) و لا تحل له الجاریة لأنها مع الصدق للموکل و مع الکذب للبائع (4)
______________________________
الإشکال هذا و تقدیم قول الموکل فی هذه المسائل إنما هو بالنسبة إلی الوکیل و أما بالنسبة إلی المشتری ففیه تفصیل طویل لأنه إما أن یصدق الموکل أو یکذبه و یصدق الوکیل أو لا یصدق واحدا منهما مع بقاء العین أو تلفها فإن کذب الموکل کان القول قول المشتری فإن ادعی الموکل العلم حلف علی نفیه و بقیت العین فی یده کما ستسمع ذلک کله فیما إذا باع الوکیل نسیئة و أنکر الموکل الإذن فی ذلک
(قوله) (فلو ادعی الإذن فی شراء الجاریة بألفین فقال بل أذنت فی شراء غیرها أو فیها بألف و حلف فإن کان الشراء بالعین بطل العقد إن اعترف البائع أن الشراء لغیره أو بمال غیره)
هذه مما سبق بیان الحال فیها فی جملة المسائل الآنفة و إن القول فیها قول الموکل بیمینه و أعادها لبیان ما یتفرع علیها من المسائل و یلحقها من الأحکام التی ذکرها فی المبسوط و حاصل ما فیه و فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أنه إذا وقع الاختلاف المذکور و حلف الموکل علی نفی ما ادعاه علیه الوکیل فإن کان الشراء للجاریة بعین مال الموکل فإن العقد یبطل ظاهرا بمعنی أنه یقع موقوفا علی الإجازة کما تقدم مثله مرارا أو بمعنی أنه یستفاد من إنکاره و الحلف علی عدمه رده و عدم الرضا به و الإجازة له لکن قد تقدم فی محله أنه لا بد من التلفظ به و أن للراد أن یقول فسخت و أنه لو قال لم أجز کان له الإجازة بعد ذلک و قد نقلنا کلامهم فی الباب هناک و هذا إذا اعترف البائع بأن شراء الجاریة بعین مال الموکل کما عبر بذلک فی المبسوط و التحریر و کذا التذکرة و هو یغنی عن قوله فی الکتاب أن الشراء لغیره أو بمال غیره بل أحدهما یغنی عن الآخر لأن المفروض أن الشراء بالعین فیکفی الثانی بل یتعین لأن المعظم علی أنه لا یصح أن یشتری بمال نفسه لغیره فینتفی الأول (و کیف کان) فالوجه فی ذلک أن التوکیل انتفی بیمین الموکل و مثل اعتراف الموکل کما فی جامع المقاصد ما إذا قامت البینة علی ذلک لکن تصویر ذلک مع فرض أنه لم یذکره فی العقد لا یخلو من تکلف و لذلک ترک فی المبسوط و التحریر و أما بطلانه واقعا فمبنی علی صدق الموکل و هذا إذا لم یذکره فی العقد فإن ذکر فی العقد أن المال لفلان أو أن الشراء له وقع باطلا أیضا کذلک لأن المال بیده و لم یتعلق به حق الغیر قبل الشراء فیقبل إقراره فیه
(قوله) (و إلا حلف علی نفی العلم إن ادعاه الوکیل علیه)
أی و إن لم یعترف البائع بأن الشراء بعین مال الموکل أو لم یعترف بواحد من الأمرین علی قضیة سوق (سیاق خ ل) العبارة و ادعی علیه الوکیل العلم بذلک حلف البائع علی نفی العلم لأنها یمین تعلقت بنفی فعل غیره و تلک لا تکون علی القطع و هو معنی ما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و به أفصحت عباراتها
(قوله) (فیغرم الوکیل الثمن للموکل)
یعنی أنه إذا حلف البائع علی نفی العلم لم یبطل البیع و إن کان قد حلف الموکل علی نفی التوکیل المدعی بل یصح و یلزم الوکیل البیع ظاهرا و یغرم الثمن للموکل لأن المفروض أن الشراء بعین ماله و هو معنی ما فی الکتب الأربعة المتقدمة و به أفصحت عباراتها
(قوله) (و لا تحل له الجاریة لأنها مع الصدق للموکل و مع الکذب للبائع)
لا تحل له الجاریة قطعا کما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 639
فیشتریها ممن هی له فی الباطن (1) فإن امتنع رفع الأمر إلی الحاکم لیأمر صاحبها ببیعها برفق و لیس له جبره علیه (2) فإن قال إن کانت الجاریة لی فقد بعتکها أو قال الموکل إن کنت أذنت لک فی شرائها بألفین فقد بعتکها فالأقرب الصحة لأنه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضر جعله شرطا و کذا کل شرط علما وجوده فإنه لا یوجب شکا فی البیع و لا وقوفه (3)
______________________________
جامع المقاصد و به صرح فی التحریر و هو المستفاد من المبسوط و التذکرة فی هذه الصورة لأنه لا مال له فیها أصلا و إن کان البیع لازما له ظاهرا لأنها مع الصدق للموکل و مع کذبه علیه و الشراء بماله و عدم إجازته للبائع و کما لا یحل له وطؤها لا یحل له التصرف فیها و لعله مراد من قولهم لا تحل له إلا أن تقول إنه له بیعها إذا امتنع من هی له من بیعها له کما یأتی
(قوله) (فیشتریها ممن له فی الباطن)
هذا بیان طریق حلها له ذکره فی التحریر و جامع المقاصد فی صورة الشراء بالعین و ذکر نحوه فی المبسوط و التذکرة فی صورة الشراء فی الذمة و هو أن یشتریها ممن هی له فی الباطن فإنه یعلمه فلیتحیل فی ذلک بنفسه أو غیره
(قوله) (فإن امتنع رفع الأمر إلی الحاکم لیأمر صاحبها ببیعها برفق و لیس له جبره علیه)
هذا حاصل ما ذکر فی المبسوط و التذکرة و التحریر فی ما إذا کان الشراء فی الذمة و ظاهر العبارة کما هو ظاهر ما حکاه فی المبسوط عن قوم وجوب الرفع إلی الحاکم (و کیف کان) فالوجه فی ذلک أنه المرجع و لقوله تأثیر فی النفوس فیأمر من أخبره الوکیل أنه صاحبها ببیعها بکلام مشتمل علی الرفق و الترغیب فی تخلیص أخیه المؤمن من ورطتها و لا یجوز له إجباره علی ذلک لانتفاء الملک عنه ظاهرا مع أنه لا یجب بیع مال شخص علی آخر بغیر سبب یقتضیه و حیث یمتنع و لا یجیب الحاکم إلی ملتمسه فالأولی کما فی المبسوط و الأقوی کما فی التذکرة و غیرها فی صورة الشراء فی الذمة أنها تکون فی یده لصاحبها و له علیه ما لزمه من الثمن و أنه له بیعها و استیفاء دینه من الثمن لتعذر وصول حقه إلیه إلا بذلک و للعامة وجوه أخر (منها) أن الجاریة تصیر ملکا للوکیل ظاهرا و باطنا کما نقوله فی المتابعین إذا تحالفا فإن المبیع یحصل للبائع ملکا ظاهرا و باطنا و لهم وجه آخر مشتمل علی حیلة و کذب صریح و هو أنه یزور رجلا و یدعی علیه دینا عند الحاکم و یذکر أن هذه الجاریة ملک له رهنها عنده بحقه و قد حل علیه الحق و امتنع عن بیعها فیأمر الحاکم ببیعها فتباع بإذنه (و کیف کان) فلعل الأولی له حینئذ أن لا یستقبل بالبیع و إن کان له ذلک فی المدیون المماطل لأن المحذور الذی فی المدیون منتف هنا لأنه متی أقر صاحب الدین عند الحاکم بمال المدیون لم یأمن أن یعلم به فیطالبه به فینتزعه الحاکم و یسلمه إلیه و هذا المحذور منتف هنا إلا أن تقول إن هذا لا یصلح سندا لوجوب الاستئذان
(قوله) (فإن قال فإن کانت الجاریة لی فقد بعتکها أو قال إن کنت أذنت لک فی شرائها بألفین فقد بعتکها فالأقرب الصحة لأنه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضر جعله شرطا و کذا کل شرط علما وجوده فإنه لا یوجب شکا فی البیع و لا وقوفه)
کما صرح بذلک فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و کذا المبسوط و الشرائع و التحریر و فی (جامع المقاصد و المسالک) أن التعلیق أنما ینافی الإنشاء فی العقود و الإیقاعات حیث یکون المعلق علیه مجهول الحصول و قضیة ذلک أن التوصیف بأقسامه لا ینافی الإنشاء فی العقود و هو خلاف المعروف فی الأصول و خلاف الإجماع المحکی فی تمهید القواعد علی عدم صحه تعلیق العقود علی الشروط سواء کانت معلومة الوقوع کطلوع الشمس أو محتملة الوقوع کما تقدم لنا فی المطلب الثالث فیما إذا أذن له فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 640
و إن اشتری فی الذمة صح الشراء له (1) فإن کان صادقا توصل إلی شرائها من الموکل (2) فإن امتنع أذن الحاکم فی بیعها أو بعضها و توفیة حقه من ثمنها (3) و لو اشتراها الوکیل من الحاکم بماله علی الموکل جاز (4) و لو ادعی الإذن فی البیع نسیئة قدم قول الموکل مع یمینه (5)
______________________________
تزویج امرأة فزوجه غیرها بیان ذلک کله و قد علل غیر الأقرب فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو عدم الصحة بأنه شرط و تعلیق و أن صورة التعلیق کالتعلیق و أنه أقر بانتفائه فقد علق البیع علی شرط کاذب عنده فالبیع باطل بزعم العاقد فیبیع الحاکم لاستیفاء الغرامة و ضعف بأن المطلوب حصول البیع باطنا بحسب الواقع لا بزعمه هذا (و عساک تقول) إن قوله یعلمان وجوده أنما یتم بالنسبة إلی الوکیل و الموکل و لا یتم بالنسبة إلی البائع لأنه ربما لا یعلم الحال علی حسب الواقع و یجاب بأنه یکفیه فی العلم بوقوع الشرط و صحة العقد قول الوکیل و إن لم ینفذ ذلک فی حقه و لهذا نحکم بصحة النکاح بمجرد دعوی الوکالة عن الغیر مع جهل العاقد الآخر بها کما هو الشأن فی سائر العقود
(قوله) (و إن اشتری فی الذمة صح الشراء له)
إن نواه و لم یسمه بل أطلق کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و هو معنی قوله فی جامع المقاصد إن لم یثبت أنه أضاف الشراء إلی الموکل و المراد صحة الشراء له ظاهرا و قد نص فی المبسوط و التحریر علی البطلان إن ذکر أن الشراء لموکله و المراد أنه صدقه البائع کما فی التذکرة و إن کذبه لزم الشراء للوکیل کما لو اقتصر علی النیة کما تقدم بیان الوجه فی ذلک کله مرارا
(قوله) (فإن کان صادقا توصل إلی شرائها من الموکل)
بأیّ طریق أمکنه بنفسه أو غیره کما سمعته آنفا فی صورة الشراء بالعین
(قوله) (فإن امتنع إذن الحاکم فی بیعها أو بعضها و توفیة حقه من ثمنها)
کما فی جامع المقاصد و کأن العبارة تعطی أنه یتعین علیه استئذان الحاکم و فی (التحریر) أنه یجوز للحاکم أن یتولی بیعها و فی (المبسوط و التذکرة و التحریر و کذا جامع المقاصد) أنه یجوز للوکیل بیعها و معناه أنه لا یتعین علی الوکیل استئذان الحاکم بل یستقل هو بالبیع و استیفاء الثمن کما فی المدیون المماطل إذا ظفر صاحب الدین له بشی‌ء یخالف جنس دینه مع العجز عن الإثبات عند الحاکم إلا أن تقول بالفرق کما سمعته آنفا و لعل عدم التکلیف بذلک أولی و یجوز للحاکم أن یأذن له فی بیعها و إن ألزمه بالبیع و لم یعلم بصدق الوکیل لأنه إن کانت للوکیل فلا محذور أصلا و إن کانت للموکل فامتناعه سلط الحاکم علی الإذن فی البیع فلا حرج أیضا
(قوله) (و لو اشتراها الوکیل من الحاکم بماله علی الموکل جاز)
کما فی جامع المقاصد و معناه أنه إذا طلب الحاکم من الموکل البیع فامتنع تولی الحاکم البیع فإن الوکیل صادقا فللحاکم ولایة علی الممتنع فی مثل ذلک و إن کان کاذبا لغت الصیغة فلا یرد علیه أن الثابت عند الحاکم کونها للوکیل ظاهرا فکیف یبیعه إیاها لأنه لا محذور فی ذلک
(قوله) (و لو ادعی الإذن فی البیع نسیئة قدم قول المالک مع یمینه)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد فرض ذلک أی تقدیم قول المالک فی الکتب الأربعة فیما إذا کذبه الوکیل و المشتری و قالا أنک وکلت فی البیع نسیئة و قضیة ذلک أن المشتری یعترف بوکالة الوکیل و لا یقول إنه لیس بوکیل و إنما باع ملکه و إنه یکتفی بیمین الموکل علی عدم الإذن فی النسیئة بالنسبة إلی المشتری أیضا إذا اعترف أی المشتری بالوکالة و إن لم یکن مخاصما له فیسترد الموکل العین و لعلهم یستندون إلی أنه لما حلف أنه ما أذن للوکیل فی ذلک التصرف اقتضی ذلک رفع ذلک التصرف (و قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 641
..........
______________________________
فی جامع المقاصد) إن تقدیم قول الموکل أنما هو بالنسبة إلی الوکیل و أما بالنسبة إلی المشتری فإنما یقدم قول المالک إذا اعترف المشتری بالوکالة أو ثبت ذلک بالبینة انتهی (و تحریر المسألة) أن قول الموکل بالنسبة إلی الوکیل مقدم فی کل حال و أما المشتری فهو إما منکر للوکالة بالکلیة أو معترف بها مصدق للموکل أو مصدق للوکیل أو لا یصدق أحدا منهما کأن یقول لا أعلم الحال (فإن کان الأول) فقد قال فی التذکرة فإن أنکر المشتری الوکالة و قال إن البائع باع ملکه فالموکل حینئذ یحتاج إلی إقامة البینة فإن لم یکن بینة قدم قول المشتری مع یمینه علی نفی العلم بالوکالة لأنها یمین علی نفی فعل الغیر فإن حلف أقر المبیع فی یده و یکون للموکل الرجوع بالقیمة علی الوکیل إن کذبه فی عدم إذنه له فی النسیئة بعد حلف الموکل له و إن نکل المشتری عن الیمین علی نفی العلم حلف الموکل علی ثبوتها و حکم ببطلان البیع و إن لم یحلف و نکل فهو کما لو حلف المشتری و قال و نکول الموکل عن یمین الرد فی خصومة المشتری لا یمنعه عن الحلف علی الوکیل فإذا حلف علیه فله أن یغرم الوکیل قیمة المبیع أو مثله و الوکیل لا یطالب المشتری بشی‌ء حتی یحل الأجل مؤاخذة له بموجب تصرفه فإذا حل نظر إن رجع الوکیل عن قوله الأول و صدق الموکل فلا یأخذ من المشتری لا أقل من الأمرین من القیمة أو الثمن لأنه إن کان الثمن أقل فهو موجب عقده و تصرفه فلا یقبل رجوعه فیما یلزمه من زیادة العین و إن کانت القیمة أقل فهی التی غرمها فلا یرجع إلا بما غرم لأنه قد اعترف بفساد العقد و بذلک کله صرح فی جامع المقاصد بل لعله نقل العبارة بتمامها و لا یخفی أن رجوعه بأقل الأمرین حین رجوعه إلی قوله إنما یتم حیث لا یصدق المشتری الموکل کما هو المفروض و تحته شقان و إلا فلو صدقه کما صدقه الوکیل رجع علیه الوکیل بالقیمة قلت أو کثرت کما صرح به فی المبسوط و التحریر و لم یبینا لنا فی التذکرة و جامع المقاصد حکمه فیما إذا رجع قبل حلول الأجل و لعلهما یقولان إنه لا یطالبه أیضا بشی‌ء حتی یحل فیطالبه حینئذ بأقل الأمرین ثم قالا و إن أصر أی الوکیل علی قوله الأول و لم یرجع طالبه بالثمن بتمامه فإن کان بقدر القیمة أو أقل فذاک و إن کان أکثر فالزیادة بزعمه للموکل و الموکل ینکرها فیحفظها أو یلزمه دفعها إلی القاضی و فی (جامع المقاصد) أن الثانی أوضح دلیلا و لو توصل إلی إیصالها للموکل بصورة هدیة و نحوها قدم علی التسلیم إلی القاضی (قلت) لو قیل بأنه یتصدق بهذه الزیادة فی المسألة و فیما یأتی کما هو الشأن فی المال المجهول المالک لدخوله تحت عموم أخباره لم یکن وجیها لأن المالک بزعمهما أو أحدهما معلوم (و عساک تقول) إن إنکار التوکیل عزل علی رأی فکیف استحق الأخذ و جوابه أن الأخذ ما نشأ من الوکالة و إنما نشأ من أن الموکل قد ظلمه بزعمه و قد ظفر بجنس حقه بل لو کان من غیر الجنس جاز و لا یتخرج علی القولین فی الظفر بغیر جنس الحق فی غیر هذه الصورة لأن المالک ثم یدعیه لنفسه و یمنع الغیر عنه بخلاف الموکل هنا (إلا أن تقول) إنه إنما یتم فی ما عدا الزیادة لأنه إنما یتم فیها إذا کان وکیلا فی القبض و لم نقل إن الإنکار یوجب العزل فلو لم یکن وکیلا فیه أو کان وکیلا و قلنا ینعزل بالإنکار کما هو خلاف المختار لنا فإنما یرجع بأقل الأمرین إذا رجع علیه فی هذه الصورة و فی غیرها مما یأتی حیث نقول له الرجوع بالثمن خصوصا علی القول بأن الإنکار یقتضی العزل و هذا کله إذا أنکر المشتری الوکالة و أما إذا اعترف بها و هو الثانی فإما أن یصدق الموکل و یصدق الوکیل أو لا یصدق واحدا منهما فإن کان الأول فقد قال فی التذکرة فإن اعترف بها فإن صدق الموکل فالبیع باطل و علیه رد المبیع إن کان باقیا و إن تلف فالموکل بالخیار إن شاء غرم الوکیل لأنه تعدی و إن شاء غرم المشتری لتفرع یده علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 642
و یأخذ العین (1) فإن تلفت فی ید المشتری رجع علی من شاء بالقیمة (2) فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بما أخذ منه
______________________________
ید مضمونة و قرار الضمان علی المشتری لحصول الهلاک فی یده و إن رجع الموکل علیه لم یرجع علی الوکیل بل یرجع علیه بالثمن الذی سلمه لخروج المبیع مستحقا (قلت) و بذلک صرح فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد و الکفایة لکن فی الأولین أن ذلک فی صورة ما إذا صدقاه و أنه إن رجع علی الوکیل بالقیمة رجع بها علی المشتری فی الحال و فی (جامع المقاصد) أنه إن رجع الموکل علی الوکیل قبل الأجل فیما نحن فیه و هو ما إذا صدق المشتری الموکل رجع الوکیل بالثمن علی المشتری بعد الحلول لا قبله و وجهه واضح لأنه مکذب للموکل و حکم زیادته علی القیمة ما تقدم (و إن کان الثانی) فقد قال فی التذکرة و إن صدق أی المشتری الوکیل قدم قول الموکل مع یمینه و إن حلف أخذ العین و إن نکل حلف المشتری و بقیت العین له (قلت) مراده أن المشتری یحلف أن الموکل أذن له فی ذلک و لا یخفی علیک الفرق بین هذه و بین ما إذا أنکر الوکالة فإنه هناک یحلف علی نفی العلم إن ادعاه علیه و لم یبین لنا ما إذا نکل المشتری عن ذلک أی الیمین المردودة و لا ما إذا نکل الوکیل أیضا عنها و لعله یقول إن الحکم یکون کما لو حلف الموکل و لم یبین لنا أیضا ما إذا رجع علیه حینئذ أو بادئ بدء و سیأتی للمصنف فیما إذا باع بألف و قال إنما أذنت بالعین و قد تلفت العین أنه إذا رجع علی المشتری لا یرجع علی الوکیل بشی‌ء إن صدقه و قد قال فی جامع المقاصد إنه غیر جید و إنه یرجع بالثمن إذ لا مصرف أولی به من رده إلیه نعم لو کان فیه زیادة عن القیمة اتجه أن لا یرجع بها و بذلک جزم فیما یأتی فی مجمع البرهان و الکفایة قالا إن کان الثمن أقل أو مساویا أخذه قصاصا و إن کان أزید من القیمة لم یرجع بالزائد (قال فی الکفایة) و یبقی الزائد فی ید الوکیل مجهول المالک (و قال فی مجمع البرهان) ینبغی أن یرده المشتری أو الوکیل إلی المالک لأنه ماله بزعمهما و قال فی (التذکرة) و إن رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل أن یرجع فی الحال لأنه یتعارف أنه ظلمه بالرجوع علیه و إنما یستحق الثمن المؤجل فإذا حل کان للوکیل أن یرجع علیه بأقل الأمرین لأن القیمة إن کانت أقل فصاحب السلعة یقول إنه لا یستحق إلا ذلک و إن کان الثمن المسمی أقل رجع به لأنه یقربان صاحب السلعة ظلمه بأخذ القیمة و إن کذبه أحدهما دون الآخر رجع علی المصدق و حلف علی المکذب و یرجع حسب ما ذکر فی تکذیبهما له و هو یندرج فی بعض ما تقدم (و إن کان الثالث) و هو ما إذا لم یصدق المشتری واحدا منهما فالظاهر أنه إذا حلف الموکل استرد العین إن کانت باقیة و إن کانت تالفة فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بأکثر الأمرین إذا کان جاهلا علی ما تقدم لنا فی باب البیع لأنه مغرور أقدم علی ضمانه بما دفع من الثمن لا بالقیمة و إن رجع علی الوکیل رجع علی المشتری بالثمن إن لم یرجع إلی تصدیق الموکل و إلا رجع بأقل الأمرین بعد الحلول
(قوله) (و یأخذ العین)
أی یأخذ الموکل العین و قد علمت أنه یستردها فی جمیع الصور المتقدمة إذا کذباه و لم یصدقاه إلا فی ما إذا أنکر المشتری الوکالة بالکلیة و حلف علی نفی العلم کما عرفت آنفا و الأمر فیما إذا صدقاه واضح
(قوله) (فإن تلفت فی ید المشتری رجع علی من شاء بالقیمة)
قد عرفت اتفاق کلمة المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد علی ذلک حیث یعترف المشتری بالوکالة أو یثبت بالبینة کما عرفت تفصیل ذلک و کما ستسمعه
(قوله) (فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بما أخذ منه من الثمن)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 643
من الثمن (1) و إن رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل أن یرجع فی الحال بل عند الأجل بأقل الأمرین من الثمن و القیمة (2) و لو ادعی الإذن فی البیع بألف فقال إنما أذنت بألفین حلف الموکل ثم یستعید العین و مع التلف المثل أو القیمة علی من شاء فإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدقه و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علیه بأقل الأمرین من ثمنه و ما اغترمه (3)
______________________________
قد عرفت أن ذلک إذا ثبت أصل التوکیل باعتراف المشتری أو ثبت بالبینة و حلف الموکل علی نفی ما یدعیه الوکیل و کذا إذا نکل المشتری عن الیمین علی نفی العلم و حلف الموکل علی ثبوت الوکالة کما تقدم لکنه یرجع بأکثر الأمرین من القیمة و الثمن إذا کان جاهلا بالمخالفة لأن القیمة إذا کانت أکثر فلأنه مغرور قد أقدم علی ضمانه بما دفع لا بالقیمة کما أوضحناه فی باب البیع لکنه قال فی المبسوط هنا إنه إن رجع علی المشتری أخذ منه جمیع القیمة و لم یکن له أن یرجع علی الوکیل بشی‌ء و هو مخالف بظاهره ما اخترناه من رجوعه بأکثر الأمرین کما هو ظاهر الکتاب و کما ذهب إلیه جماعة و استشکل فیه آخرون و إن کان الثمن أکثر رجع به لفساد البیع کما هو ظاهر
(قوله) (و إن رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل أن یرجع فی الحال بل عند الأجل بأقل الأمرین من الثمن و القیمة)
کما فی المبسوط و التحریر فیما إذا کذب المشتری و الوکیل الموکل فی دعواه أی و اعترف المشتری بأصل التوکیل و فیه ما فیه کما تقدم و یأتی و فیما إذا أنکر المشتری الوکالة بالکلیة و نکل عن الیمین علی نفی العلم و حلف له الموکل علی ثبوتها و حلف للوکیل علی نفی التوکیل فی النسیئة فإن الوکیل فی هذه الصورة بقیودها لا یطالب المشتری فی الحال عند المصنف فی التذکرة و المحقق الثانی بل عند الأجل فإذا حضر و رجع إلی تصدیق الموکل طالب المشتری بأقل الأمرین عندهما و إن أصر طالبه عندهما بالثمن کله و یدفع ما زاد منه علی القیمة إلی القاضی و کذا یرجع الوکیل بالثمن کله بعد الأجل إذا صدق المشتری الموکل و رجع الموکل علیه أی الوکیل عند المحقق الثانی و لو قلنا بأن الإنکار یقتضی العزل أو لم یکن وکیلا کما هو إطلاق العبارة و رجع بأقل الأمرین دائما کما تقدم آنفا و لعل إطلاق المبسوط و التحریر بأقل الأمرین ملحوظ فیه ذلک و یرجع الوکیل علی المشتری إذا رجع علیه الموکل بعد الأجل بأقلهما عندهما إذا صدق المشتری الوکیل و الموکل ترکه و رجع علی الوکیل و یرجع عندنا بأقلهما فیما إذا لم یصدق أحدهما و رجع الوکیل بعد الحلول إلی تصدیق الموکل و فیما إذا کذبه الوکیل فقط فحلف علیه ثم رجع إلی تصدیقه بعد الحلول فالعبارة علی إطلاقها غیر مستقیمة إلا أن تقول إنه بناه علی أنه غیر وکیل فی القبض کما هو قاعدة الوکیل أو علی أن الجحود یقضی بالعزل و إن استشکل فیه فیما سلف فتأمل
(قوله) (و لو ادعی الإذن فی البیع بألف فقال إنما أذنت بألفین حلف الموکل ثم یستعید العین و مع التلف المثل أو القیمة علی من شاء فإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدقه و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل بأقل الأمرین من ثمنه و ما اغترمه)
کما صرح بذلک کله فی الإرشاد و مجمع البرهان و کذا الکفایة (و قال فی جامع المقاصد) الحکم فی هذه کالحکم فی المسألة السابقة بغیر تفاوت (قلت) و لعله لذلک لم یتعرض لها فی المبسوط و التذکرة و التحریر و قال فی جامع المقاصد هذا إنما یستقیم بعد ثبوت أصل التوکیل مع حلفه علی نفی ما یدعیه الوکیل (قلت) هذا هو المفروض کما یظهر لمن تدبر فی الکتابین و قد تعرض المصنف هنا و فی الإرشاد فی صورة تصدیق المشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 644

(الثالث) أن یختلفا فی التصرف کأن یقول تصرفت کما أذنت من بیع أو عتق فیقول الموکل لم تتصرف بعد فالأقرب تقدیم قول الوکیل لأنه أمین و قادر علی الإنشاء و التصرف إلیه (1)
______________________________
الوکیل لما لم یتعرض له و لا غیره فی تلک الصورة فی المسألة السابقة و هو أنه إن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدقه و لم یستجوده فی جامع المقاصد قال لأنه مع تصدیقه إیاه لا یستحق الوکیل الثمن المدفوع إلیه و الموکل لا یدعیه و قد أغرم المشتری عوض العین فلا مصرف أولی به من هذا نعم لو کان فیه زیادة عن القیمة اتجه أن لا یرجع بها انتهی و أنت قد سمعت تحریر ذلک آنفا و الظاهر أن المسألة مفروضة فی کلام المصنف فی الکتابین فی أن الوکیل لم یتسلم الثمن من المشتری لأنه لا یملک أخذه فمراده فیهما أن المشتری لا یرجع علی الوکیل بشی‌ء من ماله لأنه لم یغره لأنه مصدق له و ذلک لا ینافی أخذه الثمن منه لو کان سلمه له کما هو ظاهر أو یحمل علی أنه تلف الثمن فی یده من دون تفریط فقوله لیس بجید غیر جید و لا صحیح و یجب علی المشتری إن کان اشتری بعین شخصیة دفعها للموکل بل یجب علیه إن کان الثمن أزید من القیمة أن یعطیه القیمة و الزیادة بل له أن لا یعطی الوکیل شیئا أصلا إن تمکن من ذلک و کان قد دفع الثمن للوکیل بإذن الموکل (و قال فی جامع المقاصد) لا یخفی أن قوله و إن رجع علی الوکیل رجع علیه بأقل الأمرین أنما یتم إذا لم یثبت أصل التوکیل و رجع الوکیل إلی تصدیق الموکل فلیتأمل ذلک انتهی (قلت) قد عرفت أنه و المصنف فی التذکرة قیدا فی المسألة السابقة رجوع الوکیل بأقل الأمرین علی المشتری إذا رجع الموکل علیه بهذا القید و قالا إنه إن أصر رجع بکل الثمن کما بیناه آنفا و نزلنا العبارة علی أحد وجهین و قد تقدم أنه یرجع بأقل الأمرین فی عدة مواضع إذا ثبت أصل التوکیل و أنه یرجع بکل الثمن إذا لم یثبت أصل التوکیل عند المشتری و أصر الوکیل علی دعواه لأن الثمن کله للوکیل علی زعم المشتری و کذلک إذا ثبت أصله عند المشتری صدق الموکل أو لم یصدق و أصر الوکیل کما تقدم ذلک له فی جامع المقاصد قال و إن کان الثمن أزید دفع الزیادة للحاکم نعم حیث یرجع الوکیل إلی تصدیق الموکل یتعین علیه المطالبة بأقل الأمرین و مما ذکر یظهر وجه ما قاله المقدس الأردبیلی قال قول المحقق الثانی لا یخفی أن ذلک أنما هو إذا لم یثبت أصل التوکیل إلی آخره غیر ظاهر لأن الحکم المذکور ثابت علی تقدیر ثبوت وکالته لم یتغیر إلا أنه لو کان الثمن زائدا فإنه یعطیه الموکل بل ما یفهم وجه (معنی خ ل) لرجوعه بأقل الأمرین علی المشتری علی تقدیر عدم ثبوته إذ حینئذ یکون المال للوکیل بزعم المشتری فیرجع علیه بکل الثمن إلی أن قال علی أنه یصیر المتن یعنی متن القواعد فی غایة الرکاکة و لعل فی العبارة غلطا یعنی عبارة جامع المقاصد و قد عرفت أنها صحیحة و النسخ المتعددة فیها متوافقة
(قوله) (الثالث أن یختلفا فی التصرف کأن یقول تصرفت کما أذنت من بیع أو عتق فیقول الموکل لم تتصرف بعد فالأقرب تقدیم قول الوکیل لأنه أمین و قادر علی الإنشاء و التصرف إلیه)
و لأنه منکر علی بعض تعاریف المنکر لأنه إذا ترک ترک و لأن الظاهر من کون التصرف إلیه و قدرته علی الإنشاء أنه أوقع الفعل لانتفاء المقتضی للتأخیر کما أشار إلیه المصنف و لحصول الضرر و سد باب الوکالة لأنه ربما کان صادقا و تعذرت البینة و لم یتمکن من أخذه ممن اشتراه فتکلیفه بذلک ضرر ظاهر و لأن الاختلاف فی فعله و هو أعلم به و لأنه محسن فما علیه من سبیل و بذلک جزم فی الإرشاد و اللمعة و فی (المبسوط) أنه الصحیح و فی (الشرائع) أنه الأشبه و فی (المسالک) أنه أجود و فی (الروضة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 645
و یحتمل تقدیم قول الموکل للأصل الدال علی عدم إلزام الموکل بإقرار غیره (1)
______________________________
أقوی و هو الأنسب بکونه أمینا و متصرفا لغیره فلتقدیم قوله وجه کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و یحتمل تقدیم قول الموکل للأصل الدال علی عدم إلزام الموکل بإقرار غیره)
و لأن الأصل عدم التصرف و الأصل بقاء الملک علی مال مالکه و لأنه منکر ظاهرا و الأمانة مطلقا ممنوعة و کذلک الضرر علی أنه معارض بمثله و إلا عرفیة لیست بحجة و لکنه لا جازم به علی الإطلاق أصلا غیر أنه قال فی مجمع البرهان کأنه أظهر (و قال فی التذکرة) فی موضع منها إن کان النزاع قبل عزل الوکیل فالأقرب تقدیم قوله أی الموکل و جزم بتقدیم قوله إن کان النزاع بعد عزله مع أنه له تفصیل آخر فی التذکرة ستسمعه عند تمام الکلام یخالف هذا التفصیل و یوافق المبسوط فی أحد شقیه و فی (جامع المقاصد) أنه أمتن دلیلا و قال للتوقف مجال و لا ترجیح فی موضع من التذکرة و صرح بالتردد فی التحریر فی تقدیم قول الوکیل و فی (مجمع البرهان) ما حاصله أنه یوجب علی الموکل أن لا یبنی علی الظن و الظاهر و أصل العدم بل لا یجوز له الحلف حتی یعلم العدم و إن کان عزیزا کأن یکون معه و لم یفارقه و الحال أن العمل یحتاج إلی المفارقة أو عمل الجوارح و نحو ذلک و علی کل حال فالقول الأول هو الأقوی و الأشبه و الأعرف بین أهل السوق و سیرتهم مستمرة علی تصدیق الوکیل و هو المستفاد من ظواهر الأخبار لمن لحظها فی أبواب الأمانات کالودیعة و العاریة و الإجارة و غیرها و قد مثل المسألة فی التحریر بما إذا قال بعت أو قبضت و تلف فی یدی فقال فی المسالک لا یحتاج إلی تقیید ذلک بکون الثمن قد تلف فی ید الوکیل کما ذکره بعضهم تبعا للتحریر لأن دعوی التلف أمر خارج عن المسألة لأن حاصل هذه المسألة أن الموکل یدعی عدم التصرف لیرتجع العین و الوکیل یدعی الفعل سواء ترتب علیه مع ذلک دعوی التلف أو لا إذ دعوی التلف أمر آخر قد تقدم سابقا و إلی ذلک أشار فی الروضة بقوله لا فرق بین قوله فی دعوی التصرف بعت و قبضت و تلف فی یدی و غیره لاشتراک الجمیع فی المعنی و دعوی التلف أمر آخر و قد خبط بعض المحشین علیها خبطا مع أنه غیر منکور التحقیق و کأن الشهید الثانی لم یلحظ التذکرة فی مقام آخر و لا الکتاب و لا الإرشاد فإنه فصل فی الثلاثة تفصیلا مشتملا علی أن دعوی التلف لیست أمرا آخر بل لها مدخل عظیم فی المسألة إذا قال قبضت و تلف الثمن فی یدی و هو أن الوکیل إنما یقدم قوله فی التلف بعد ثبوت وصول المال إلیه (و حاصله) أنه إذا باع و قبض الثمن و تلف فی یده و أنکر الموکل قبض الثمن للوکیل بالکلیة کما هو المفروض فی التحریر و إن شئت قلت و أنکر التصرف بالکلیة و کانت الدعوی بعد تسلیم المبیع للمشتری لأن الموکل لم یجد فی ید وکیله مبیعا و لا ثمنا فالقول قول الوکیل مع یمینه لأن دعوی الموکل تلزم منها خیانته بأن یکون سلم المبیع قبل أن یتسلم الثمن لأنه لا یجوز له تسلیمه إلا بعد قبض الثمن مضافا إلی الأصول المتقدمة و غیرها من دفع الغرامة عنه و أما إذا کانت الدعوی قبل تسلیم المبیع مع وجوده فی ید الوکیل فالقول قول الموکل لأنه لا یلزم منه خیانة و أن قول الوکیل فی التلف أنما یقدم إذا ثبت وصول المال إلیه مضافا إلی ما تقدم من أدلة العدم فالمصنف فی التحریر متردد فی تقدم قول الوکیل فی الجمیع و لا فرق عنده بین الجمیع و یشهد علی ذلک أنه فی التحریر حکی عن المبسوط فی هذا العنوان فی صورة التلف التی مثل لها فی التحریر أنه قوی قول الوکیل مع أنه فی المبسوط لم یتعرض فی هذا العنوان لصورة التلف أصلا و ما ذاک إلا لأنه فهمه من إطلاق کلامه و أنه معرض عن هذا التفصیل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 646
و لو قال اشتریت لنفسی أو لک قدم قوله مع الیمین (1)
______________________________
الذی هو الأظهر عند الشافعیة و لم یتعرض للمسألة فی الخلاف (و لیعلم) أن هذا التفصیل حکاه فی التذکرة عن الشافعیة و ظاهره حیث سکت علیه ارتضاؤه و قد تقدم له قبل ذلک بلا فاصلة أن الأقوی عدم قبول قول الوکیل و قال فی آخر کلامه إن هذا التفصیل و تقدیم قول الوکیل إنما هو إذا استلزمت دعوی الموکل خیانته أما إذا أذن له فی التسلیم قبل قبض الثمن أو أذن فی البیع بثمن مؤجل و فی القبض بعد الأجل فهنا لا یکون خائنا بالتسلیم قبل القبض فالاختلاف کالاختلاف قبل التسلیم و معناه أنه یقدم قول الموکل حینئذ و لم یلتفت إلی التفصیل بالعزل و عدمه فکان کلامه فیها مضطرب هذا کلامهم فی هذا العنوان نفیا و إثباتا و هو ما إذا اختلفا فی التصرف فقال تصرفت کما أذنت من بیع أو عتق أو نحو ذلک کأن یقول بعت و ینکر الموکل ذلک أو یقول بعت و قبضت و تلف الثمن فی یدی و ینکر الموکل القبض بالکلیة فضلا عن التلف و لهم کلام آخر أول من ذکره الشیخ فی المبسوط و هو أنه إذا وکله فی قبض دینه من غریم له فقال الوکیل قبضت و تلف فی یدی و صدقه الغریم فی ذلک و أنکر الموکل فإن فی المبسوط و التذکرة و الشرائع و التحریر و الکتاب أنه یقدم قول الموکل علی إشکال فی الثلاثة الأخیرة و کذا جامع المقاصد و الکفایة و فی (الإیضاح و المسالک) کما عن الشهید أن هذا اختلاف فی التصرف فیبنی الحکم علی الخلاف فی ذلک و فی (الإیضاح) أن الأصح تقدیم قول الوکیل هنا و فی (المسالک) أنه الأقوی و إلیه مال فی جامع المقاصد و أطبقوا جمیعا فی هذه الکتب عدا التذکرة علی أنه لو أمره ببیع السلعة و تسلیمها و قبض ثمنها فأقر بالبیع و تسلیم المبیع و قبض الثمن و تلفه فی یده من غیر تفریط و صدقه المشتری کان القول قول الوکیل و فرقوا بین المسألتین بأن قول الموکل فی المسألة الأولی معتضد بالأصل و لیس ثم ما ینافیه بل لا دعوی له علی الوکیل لأن الموکل یدعی بقاء المال علی المدین دون الوکیل لأنه یقول له لا أستحق علیک شیئا لأنک لم تقبض المال و لهذا إذا حلف المدعی طالب المدین و لا یثبت له بیمینه علی الوکیل شی‌ء فکان بمنزلة ما إذا ادعی من علیه الدین دفع المال إلیه و هو ینکره فالقول قوله فکذا هنا صرح بذلک کله فی المبسوط (و أما المسألة الثانیة) فقول الموکل و إن کان معتضدا فیها بالأصل أیضا إلا أنه یقتضی خیانة الوکیل و تضمینه بتسلیمه المبیع قبل قبض الثمن و فی (الشرائع و جامع المقاصد و المسالک) کما عن الشهید أن فی الفرق نظرا لاشتراکهما فی کون النزاع فی تصرف الوکیل و قد تقدم أن قوله مقبول فیه فینبغی أن یقدم قوله فی الصورتین (قلت) و لهذا استشکل جماعة فی تقدیم قول الموکل فی الأولی و جزموا بتقدیم قول الوکیل فی الثانیة و أما التذکرة فقد سمعت ما فیها فی المواضع المتعددة و حیث یقدم قول الوکیل فهل یحصل بذلک براءة المشتری من الثمن وجهان قوی ذلک فی التذکرة و استظهره فی المسالک لأن الحق واحد و یحتمل العدم لأصالة عدم الأداء و إنما قبل من الوکیل لائتمانه و هذا المعنی مفقود فی المشتری إذ لا یقبل قوله فی ذلک لو کان النزاع معه ابتداء و قد نفی عنه البأس فی التذکرة أیضا
(قوله) (و لو قال اشتریت لنفسی أو لک قدم قوله مع الیمین)
کما فی التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و کذا التذکرة و جامع الشرائع و ظاهر الشرائع أنه یقدم قوله من دون یمین و قد یدعی أن ذلک ظاهر الإرشاد و لیس کذلک لأنه خرطه فی سلک مسائل لا بد فیها من الیمین و قد تأمل فی مجمع البرهان فیما إذا قال اشتریت لک و وافق فیما إذا قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 647
و لو قال اشتریت بمائة فقال الموکل بخمسین احتمل تقدیم قول الوکیل لأنه أمین و الموکل لأنه غارم و الوکیل إن کان الشراء بالعین لأنه الغارم لما زاد علی الخمسین و الموکل إن کان الشراء فی الذمة لأنه الغارم (1)

(الرابع) أن یختلفا فی الرد فلو ادعی الوکیل رد العین أو رد ثمنها قدم قول الموکل
______________________________
اشتریت لنفسی و مثله ما فی موضع آخر من الکفایة أما تقدیم قوله فی المسألتین فإن الاختلاف راجع إلی قصده و لا یعرف إلا من قبله و هو أبصر بنیته فیرجع إلیه فیه کما وجه بذلک فی الشرائع و غیرها و أما أن ذلک مع الیمین فلإمکان اطلاع الموکل علی ذلک بإقراره قبل ذلک و قد یکون مبنیا علی سماع دعوی التهمة و أما تقدیم قوله من دون یمین فإما أن یکون بناء علی عدم سماع دعوی التهمة أو یکون الموکل قد صرح بأنه قصد ذلک من غیر وجه محتمل و فی (مجمع البرهان) أن موضوع المسألة أن الموکل علم ذلک بطریق شرعی عنده کأن یکون حاضرا وقت الابتیاع فذکر نفسه أو الموکل و أما إذا سلم له أنه أطلق فالظاهر أن القول قول الوکیل بغیر نزاع إذ لا یمکن دعوی أنه قصد غیر ما ادعی انتهی و هو یخالف ظاهر ما سمعته من تعلیلهم و صریح المسالک و المفروض فی التذکرة أنه اشتری بدراهم الموکل و لم یسمه فی العقد بل أطلق و اختلفا و قال إن القول قول الوکیل و وزن الدراهم و دفعها بعد حصول العقد لا یؤثر فیه و حکی عن أصحاب أبی حنیفة أن القول قول الموکل قال و اختلفوا فیما إذا تصادقا علی أنه لم ینو نفسه و لا الموکل فأبو یوسف علی أن الحکم للدراهم و محمد بن الحسن أن الحکم للوکیل و الأولی لهما التفصیل
(قوله) (و لو قال اشتریت بمائة فقال الموکل بخمسین احتمل تقدیم الوکیل لأنه أمین و الموکل لأنه غارم و الوکیل إن کان الشراء بالعین لأنه الغارم لما زاد علی الخمسین و الموکل إن کان الشراء فی الذمة لأنه الغارم)
قد ذکر فی المسألة ثلاثة احتمالات و لا بد فیها من فرض کون المبیع یساوی مائة کما فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و إلا لم یکن الشراء صحیحا و الاحتمال الأول خیرة المبسوط و اللمعة و فی (شرح الإرشاد) لولده أنه أولی و فی (جامع المقاصد و الروضة) أقوی و فی (المسالک) قوی لأنه أمین و لأنه محسن فلا سبیل علیه غیر الیمین و لأن الظاهر أن الشی‌ء إنما یشتری بقیمته و لأنه قد یکون صادقا کما هو الظاهر فیلزم إضراره بالغرم و قضیة إطلاق هؤلاء أن القول قول الوکیل و إن کان قد اشتری فی الذمة بل قد نسب ذلک فی التحریر إلی المبسوط و الاحتمال الثانی خیرة الشرائع و الإرشاد و کذا التذکرة و مجمع البرهان للأصل أی أصل براءته من الزائد و لأنه منکر و لأنه غارم و أن ذلک إثبات حق للبائع علی الموکل و الأصل فی ذلک الأصل (و فیه) أن التمسک به بعد فرض أن المبیع یساوی مائة إسقاط لحق البائع ظاهرا بغیر وجه بل الأصل بقاء التنازع فیه فی ذمته لأن الأصل عدم استحقاق العین بالثمن الأقل و الظاهر عدم شراء یساوی مائة بخمسین و قد رماه بالضعف فی جامع المقاصد و الاحتمال الثالث و هو التفصیل مذهب أبی حنیفة لأنه إن کان اشتری بعین مال الموکل و هی المائة کان أی الوکیل غارما لأن الموکل یطالبه برد ما زاد علی خمسین فیقدم قوله و إن کان قد اشتری فی الذمة قدم قول الموکل لأنه غارم لأن الوکیل یطالبه بالزائد عن الخمسین و قد رده فی التذکرة بإبطال الفرق المذکور من حیث إن الغارم فی الموضعین هو الموکل لأن الوکیل إما أن یطالبه بالثمن أو یؤدیه من مال الموکل الذی هو فی یده و فی (مجمع البرهان) أن وجهه غیر واضح و لا ترجیح فی التحریر و غایة المراد کالکتاب
(قوله) (أن یختلفا فی الرد فلو ادعی الوکیل رد العین أورد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 648
علی رأی (1) و قول الوکیل إن کان بغیر جعل علی رأی (2)
______________________________
ثمنها قدم قول الموکل علی رأی)
موافق لما فی السرائر و الشرائع و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة (و قال فی التحریر) لو قیل به کان حسنا و فی بعض هذه الجزم بذلک و فی بعضها بلفظ الأشبه و الأقوی و الأقرب و الأصح لأنه منکر و الأصل عدم الرد لقولهم علیهم السلام علی الید ما أخذت و لا یلزم سد باب قبول الوکالة إذ الإشهاد ممکن و قد قالوا أنه له الامتناع حتی یشهد بخلاف التلف لأنه قد یتلف فی موضع لا یمکنه فیه الإشهاد مع أنه قد ادعی علیه الإجماع هناک و لا إجماع هنا و ستسمع تحقیق المقام
(قوله) (و قول الوکیل إن کان بغیر جعل علی رأی)
مشهور کما فی الشرائع و شرحها للصیمری علی ما حکی و الکفایة و هو مذهب الشیخ و الأتباع کما فی غایة المراد و هو یدل علی الإجماع قبل ابن إدریس إذ لم نجد مخالفا قبله و ظاهر المهذب البارع أو صریحه الإجماع علیه حیث قال الأمناء علی ثلاثة أقسام (الأول) من یقبل قوله فی الرد إجماعا و ضابطه من قبض العین لنفع المالک فهو محسن محض فیقبل قوله فی ردها حذرا من مقابلة الإحسان بالإساءة و استشکله العلامة من حیث إن الأصل عدم الرد و جزم فی کتاب فتواه بموافقة الأصحاب انتهی فتأمل فیما حکاه عن المصنف و هو خیرة المبسوط و المهذب للقاضی علی ما حکی و جامع الشرائع و النافع و کشف الرموز و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و کأنه قال به أو مال إلیه فی التذکرة و فی بعضها الجزم بذلک و فی بعضها بلفظ الأشبه و الأصح و أنه حسن و نحو ذلک فقد اشتمل کلامهم علی حکمین منطوقا من الأکثر و مفهوما من الکتاب و نحوه القبول بدون الجعل و عدمه معه (أما الأول) فلأنه أمین محسن إحسانا محضا لأنه قبضه لمصلحة المالک فکان کالودعی و قد تقدم لنا فی باب الودیعة نقل الشهرات المستفیضة و الإجماعات الکثیرة الصریحة و الظاهرة علی قبول قوله فی الرد و لا فارق أصلا کما أوضحناه و بیناه هنا و استشهدنا علیه بکلامهم فی باب المضاربة هذا کله مضافا إلی الأخبار الناهیة عن رمی الأمین بالتهمة و تکلیفه البینة و هذه الأخبار أخص من الأخبار الدالة علی ما ذکروه و هی أن البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و قد اعتضدت بالشهرة المحکیة فی الشرائع و غیرها مضافا إلی ما یظهر من غایة المراد کما عرفت و ما فی المسالک و الروضة من أن الأمانة لا تستلزم القبول کما لم تستلزمه فیما إذا کانت بجعل مع اشتراکهما فی الأمانة و کذلک الإحسان و السبیل المنفی مخصوص فإن الیمین سبیل فأطرف شی‌ء لما عرفت من أن الأخبار مستفیضة بذلک و بذلک طفحت عباراتهم مستندین إلیها فی أبواب الأمانات بل قال هو فی الروضة من دون فاصلة لو اختلفا فی التلف حلف الوکیل لأنه أمین فقد تمسک بها و لم یستند فی ذلک إلی غیر ذلک أصلا و لو لا الإجماع المحصل من کلامهم فی المقام علی عدم قبول قوله إذا کان هناک جعل لقلنا بقبول قوله مطلقا لمکان عموم تلک الأخبار و لا منافاة بین قبول قوله بدون الجعل و عدمه معه بالإجماع إذ العام المخصوص حجة فی الباقی هذا مع تسلیم اشتراکهما فی الأمانة و عدم الفرق واضح بین الأمانة المحضة و التی مع الجعل إلا أن تقول إن الجعل غیر متعلق بعین المال کالمرهون و المستعار و إنما هو لازم لذمة الموکل فیکون قبضه قبض أمانة محضة و لا یخلو من وجه لو لا اشتمال قوله علی تعلق الحق بذمة الموکل مستقرا و لعله هو الباعث علی الإجماع الفارق (و مما ذکرناه) یعلم ضعف ما ضعف به نفی السبیل بتوجیه الیمین علیه و هو سبیل کما اعترف به فی حاشیة علی الروضة قال السبیل المنفی نکرة فی سیاق النفی فیعم و تخصیصه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 649
و لو أنکر الوکیل قبض المال ثم ثبت ببینة أو اعتراف فادعی الرد أو التلف لم تسمع بینته (1)
______________________________
ببعض أفراده بإثبات الیمین علیه إجماعا لا ینفی حجیته فی الباقی فیبقی دالا علی محل النزاع ثم قال إلا أن یدعی أن السبیل لا یتناول مثل ذلک قلت هی دعوی یکذبها العرف و اللغة لأن العموم لغوی یتناول النادر و غیره نعم قد یدعی أن الیمین لیست من أفراد السبیل بالکلیة علی تأمل فی ذلک (و لیس لک أن تقول) لو قبل قوله فی الرد بدون الجعل لذهبت الأمانات آخر الدهر (لأنا نقول) إن ذلک جار فی التلف فإنه یقبل قوله فیه خفیا کان أو ظاهرا و فی الودیعة ردا و تلفا مع إنا نجد أفسق الفساق یأبی عن الیمین لظهور تأثیرها و لا تصغ إلی قوله فی المسالک إن ظاهرهم عدم الخلاف فی تقدیم قول الیتیم و الموصی له فی عدم القبض و هو یؤید تقدیم قول الموکل للاشتراک فی العلة بل ربما کان الإحسان هنا أقوی لمکان الفرق بین المقامین من جهة النص و الفتاوی أما النص فلأن مورده النهی عن اتهام من ائتمنه فالخطاب إنما توجه للذی دفع إلیه المال بعنوان وکالة أو ودیعة أو عاریة لا من کان عنده مال لغیره بعنوان ولایة أو وصایة أو نحو ذلک و أما الفتاوی فلأنه یأتی عن المبسوط و غیره أن کل أمین ادعی رد الأمانة علی من لم یأتمنه و أنکر المدعی علیه کان القول قوله بیمینه کما یأتی الکلام فیه قریبا (و کیف کان) فقد عرفت أن استناد الأصحاب فی الباب إلی أنه أمین فی المسألة و غیرها و فی باب الودیعة و غیرها إنما هو استناد إلی الأخبار التی أشرنا إلیها آنفا و ذکرناها کما ذکروها فی باب الودیعة و الإجارة و غیرهما فما تحذلق به صاحب الحدائق بقوله إنهم غفلوا عن ملاحظة هذه الأخبار و لم یطلعوا علیها مکررا لذلک غفلة منه و عدم معرفة أو عدم اطلاع علی کلام الأصحاب و کیف لا یطلعون علیها و هم لا یزالون یستدلون بها و منهم وصلت إلیه و ایم اللّٰه إن أمر هذا الرجل لعجیب و ما أحراه بقول الشارع
و ابن اللبون إذا ما لز فی قرن لم یستطع صولة البزل القناعیس
(قوله) (و لو أنکر الوکیل قبض المال ثم ثبت بینة أو اعتراف فادعی الرد أو التلف لم تسمع بینته)
کما أطلق کذلک فی التذکرة و التحریر و کذا جامع المقاصد لأنه کذبها بجحوده فإن قوله ما قبضت یتضمن أنه لم یرد شیئا و قد تقدم للمصنف فی باب الودیعة أنه لو جحدها فأقیمت البینة علیه فادعی الرد أو التلف من قبل فإن کانت صیغة جحوده إنکار أصل الودیعة لم یقبل قوله بغیر بینة و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامه و قد حکینا ذلک هناک عن الشیخ و المحقق و الشهیدین و المحقق الثانی و حکینا فی مضاربة الکتاب عن الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و الکفایة أنه لو أنکر الودیعة و القراض ثم ادعی التلف بعد الإقرار أو البینة ضمن و لم تقبل دعواه و حکینا فی باب الودیعة أیضا کلامهم فی هذا الباب و قلنا هناک إنه قال فی الإرشاد فی الباب إنه إن ادعی تلفا أو ردا قبل الجحود لم یقبل قوله و لم تسمع بینته لعدم سماع دعواه و معناه لأنه أکذب دعواه بالجحود و کل من أکذب دعواه لم تسمع بینته و قال و لو ادعی الرد بعد الجحود سمعت دعواه و لا یصدق لخیانته و تسمع بینته (و قال فی جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة لعدم التنافی و غایته أن یکون بالجحود غاصبا فإذا رجع إلی الاعتراف أو قامت به البینة فادعی الرد بعد الجحود لم یکن مکذبا لبینته و إلا للزم أنه لو اعترف بالقبض ثم ادعی تجدد التلف لا تسمع دعواه و هو باطل انتهی و لم یتضح لنا الفرق لأنه فی الموضعین أکذب دعواه بالجحود و لعله لذلک فهم مولانا المقدس الأردبیلی من قوله فی الإرشاد لو ادعی الرد بعد الجحود أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 650
و یقبل قول الوصی فی الإنفاق بالمعروف (1) لا فی تسلیم المال إلی الموصی له و کذا الأب و الجد له و الحاکم و أمینه لو أنکر الصبی بعد رشده التسلیم إلیه و الشریک و المضارب و من حصلت فی یده ضالة (2)
______________________________
قال قبضت بعد ذلک الزمان الذی أنکرت القبض فیه و رددته إلیک و کان ذلک یمکن عادة تسمع بینته و دعواه لأنه ما صدر منه ما ینافیه و یکذبه و هو معنی صحیح لکن فیه نظرا من وجهین (الأول) أنه خلاف ما صرح به أول من احتمله و هم أکثر الشافعیة کما فی جامع المقاصد (و الثانی) أن قوله لخیانته ینافیه لأنه حینئذ لیس بخائن (إلا أن تقول) إنه خان حیث قبض المبیع و ما قبض الثمن فینبغی أن تفرض المسألة فی أنه سلم المبیع أولا فلیتأمل فی ذلک و قد حکینا فی باب الودیعة عن المبسوط أنه حکی تفصیلا عن قوم و قربه هو و اختاره فی التذکرة و هو أنه إن شهدت بینته بالتلف بعد إنکاره و جحده لم تسمع و إن شهدت بالتلف قبل الإنکار سمعت لأن الودیعة إلی حین تلفها کانت علی أمانته و طریان الجحود لا یقدح فی أمانته و لعله عکس تفصیل الإرشاد و حکینا عن أبی علی أن دعواه التلف تسمع من غیر بینة فإذا حلف سقط الضمان لأن إنکاره یجوز أن یکون عن سهو و نسیان و رده فی المختلف بأن إنکاره مکذب لدعواه و لم یدع النسیان و إن ادعاه و کان من التأویل الممکن سمع و قضیته أنه إن أظهر لإنکاره تأویلا ممکنا قبل کما صرح به الشهید فی الودیعة و کذا المحقق الثانی و المقدس الأردبیلی فی الباب هذا (و قال فی الإرشاد) إنه لو ادعی التلف بعد الجحود قبل قوله مع یمینه لیبرئ من رد یمین الثمن و لکنه لما کان خائنا لزمه الضمان فیؤدی المثل أو القیمة و إن کان قوله مقبولا فی دعوی التلف لکن ذلک مع عدم ظهور خیانته و وافقه علی ذلک الکرکی و الأردبیلی
(قوله) (و یقبل قول الوصی فی الإنفاق بالمعروف)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و حجر الکتاب و الإیضاح و فی الأخیر أنه لا شک فی ذلک لعسر إقامة البینة فی کل وقت و لا فرق بین کونه علیه نفسه أو علی دوابه أو عقاره کما فی حجر الکتاب و غیره و فیه و فی غیره أیضا أنه لا فرق بین الإنفاق و البیع للمصلحة و القرض لها و التلف من غیر تفریط کما أنه لا فرق فی ذلک بین الوصی و غیره من الأولیاء و الشریک و عامل المضاربة و من حصل فی یده ضالة فأنفق علیها و تمام الکلام فی المسألة و أطرافها و الفرق بین بیع الأب أو الجد عقاره و بین بیع الوصی و أمین الحاکم فی باب الحجر و المراد بالمعروف الإنفاق المأمور به شرعا الخالی عن الإسراف
(قوله) (لا فی تسلیم المال إلی الموصی له و کذا الأب و الجد له و الحاکم و أمینه لو أنکر الصبی بعد رشده التسلیم إلیه و الشریک و المضارب و من حصل فی یده ضالة)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا الکفایة فإن أحدا من هؤلاء إذا ادعی تسلیم المال فإنه یکلف بالبینة و فی (المسالک) أن ظاهرهم عدم الخلاف فی تقدیم قول الموصی له و الیتیم فی عدم القبض قلت هذا ما أشرنا إلیه آنفا و قد تقدم التنبیه علی ذلک فی باب الحجر (قال فی المبسوط) إن الضابط فی ذلک أن کل أمین ادعی رد الأمانة علی من لم یأتمنه و أنکر ذلک المدعی علیه کان القول قوله فیه مثل المستودع یدعی الرد علی ورثة المودع و الملتقط یدعی رد اللقطة علی صاحبها أو وارثه و الأب و الجد و الحاکم و أمینه و الشریک أو المضارب إذا ادعی رد المال علی ورثة صاحب المال و کل من حصل فی یده مال لغیره لأن جمیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 651

(الخامس) أن یختلفا فی التلف فلو ادعی الوکیل تلف المال أو تلف الثمن الذی قبضه فکذبه الموکل قدم قول الوکیل مع الیمین (1) و کذا الأب و الجد و الحاکم و أمینه و کل من فی ید أمانة (2) و لا فرق بین السبب الظاهر و الخفی (3) و لو قال بعد تسلیم المبیع قبضت الثمن ثم تلف فی یدی قدم قوله لأن الموکل یجعله خائنا بالتسلیم بعد الاستیفاء (4) و لو ظهر فی المبیع عیب رده
______________________________
هؤلاء یدعون رد المال علی من لم یأتمنهم علیه و تمام الکلام فی باب الودیعة
(قوله) (الخامس أن یختلفا فی التلف فلو ادعی الوکیل تلف المال أو تلف الثمن الذی قبضه فکذبه الموکل قدم قول الوکیل مع الیمین)
کما فی المبسوط و الجامع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی (مجمع البرهان) أنه المشهور و فی (الکفایة) نسبته إلی الأصحاب و فی (المسالک) الإجماع علیه و قد حکی فی مجمع البرهان و غیره عن جامع المقاصد و لم أجده ذکره فی المسألة لکنه ذکر فی أول المطلب الرابع أنه یلوح من کلامهم أنه لا خلاف فی ذلک بین علماء الإسلام و قد أوضحناه هناک و أزلنا عن مولانا الأردبیلی الإشکال بل قال هو هناک إنه یشم رائحة إجماع أصحابنا علی أن القول قول الوکیل فی دعوی التلف مطلقا مع احتمال تخصیصه بما إذا لم یکن جعل و کیف کان فالأصل فی قبول قوله فی التلف مع الجعل و بدونه الإجماع المحکی فی المبسوط و السرائر و جامع المقاصد علی أنه فی خصوص التلف أمین فیدخل تحت الأخبار الناهیة عن اتهامه و قد یتعذر علیه إقامة البینة علی التلف فقنع منه الشارع بقوله و بذلک یخصص الأصل و عموم الخبر کما سمعت فیما مر مضافا إلی الإجماعات و الشهرات التی تقدمت فی الودیعة و من العجیب أنه قال فی الحدائق هذا الإجماع المدعی إن کان علی التلف خاصة فإن أحدا لم یدعه و قد سمعت دعواه من جماعة ثم إنا لم نعثر هنا علی مخالف أصلا مع أن الشیخ فی ودیعة المبسوط لم یقبل قوله و قول الودعی إذا ادعی التلف بأمر ظاهر إلا بالبینة مع أنه هنا صرح بعدم الفرق بین کون التلف بأمر ظاهر أو باطن و قد حکینا هناک عن الصدوق فی المقنع و الشیخ فی النهایة و الطوسی فی الوسیلة أنه یقبل قوله بدون یمین (و قال فی الفقیه) مضی مشایخنا رضی اللّٰه تعالی عنهم علی ذلک و حکینا عن أبی علی و أبی الصلاح أنه لا یمین علیه إلا مع التهمة إلا أن تقول إن للودعی مزیة خاصة لکن بعض ما ذکرناه فی أدلتهم مما یتناول المقام و تمام الکلام هناک
(قوله) (و کذا الأب و الجد و الحاکم و أمینه و کل من فی یده أمانة)
یرید أن کل أمین یدعی التلف فإنه یقدم قوله مع الیمین کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد مثل فی المبسوط بالأربعة المذکورة و الشریک و المضارب و المرتهن و الملتقط و المودع و الأجیر المشترک حتی أنه ذکر المستام و قد تقدم فیه الکلام
(قوله) (و لا فرق بین السبب الظاهر و الخفی)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هو قضیة إطلاق الباقین و ظاهر المسالک الإجماع علیه حیث قال عندنا و قد قال فی باب الودیعة إنه المشهور و حکینا فی باب الودیعة الإجماع عن التذکرة و نفی الخلاف عن مجمع البرهان و أنه قد رمی خلاف الشیخ هناک فی التلف بالأمر الظاهر بالشذوذ
(قوله) (و لو قال بعد تسلیم المبیع قبضت الثمن و تلف فی یدی قدم قوله لأن الموکل یجعله خائنا بالتسلیم قبل الاستیفاء)
قد تقدم الکلام فیه عند الکلام علی الاختلاف فی التصرف
(قوله) (و لو ظهر فی المبیع عیب رده علی الوکیل دون الموکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 652
علی الوکیل دون الموکل لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه و الأقرب رده علی الموکل (1) و لو قال قبله قدم قول الموکل لأن الأصل بقاء حقه (2)
______________________________
لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه و الأقرب رده علی الموکل)
القول الأول و تعلیله للشیخ فی المبسوط و قد رمیا بالضعف فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک لأن البائع فی الحقیقة هو الموکل و وصول الثمن إلیه و عدمه لا مدخل له فی هذا الحکم أصلا بل فی جامع المقاصد و المسالک أنه لا یجوز رده علی الوکیل لأنه ینعزل بالبیع إن لم یکن وکیلا فی قبض المبیع علی تقدیر رده بالعیب و فی (الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک) أن موضع الخلاف ما إذا علم کونه وکیلا کما یرشد إلیه التعلیل و قد قرب المصنف رده علی الموکل و فی (الإیضاح) أنه أصح و فی (المسالک) أنه أقوی و فی (الشرائع) لو قیل به کان أشبه و فی (التحریر) لو قیل به کان أقرب هذا کلامهم و الذی أراه أنهم جمیعا لم یحرروا کلام المبسوط و لئن حرره المحقق و المصنف فی التحریر حیث قالا و لو قیل فمن المعلوم أن ولد المصنف و المحقق الثانی و الشهید الثانی لم یحرروه بل لم یلحظوه حیث رموا دلیله بالضعف و استنبطوا من التعلیل أن موضع الخلاف ما إذا علم کونه وکیلا إذ لو لاحظوا المبسوط لعلموا أنه صریحه و الذی فی المبسوط علی ما حصلته من النسخة التی عندی و إن کانت کثیرة الغلط و إن عندی نسختین منه فی الباب لکن لم یکن عندی فی خصوص هذا المقام الذی هو آخر هذا الباب إلا النسخة الکثیرة الغلط إذا وکل رجلا فی بیع ماله و قبض ثمنه فادعی أنه قبض الثمن و تلف فی یده أو دفعه إلیه و صدقه المشتری علی ذلک و قال الموکل ما قبضه الوکیل کان القول قول الوکیل علی أصح الوجهین فإذا حلف برئ فإذا وجد المشتری بالمبیع عیبا کان له رده بالعیب فإن أقام البینة علی أنه دفع ثمنه إلی الموکل أو الوکیل کان له رد المبیع علی أیهما شاء و مطالبته بالثمن و إن لم یکن بینة لم یکن له مطالبة الموکل بالثمن و رد المبیع علیه لأنه ما أقر بقبض الثمن منه و لیس للوکیل مطالبة الموکل و یکون القول قول الموکل مع یمینه أنه لا یعلم أنه قبض الثمن من المشتری فإذا حلف لم یکن له مطالبته إلا أن یقیم بینة علی ما یدعیه من قبض الثمن من المشتری و تلفه فی یده أو دفعه إلیه انتهی ما حصلناه من کلامه و هو کلام قوی لا بأس به لأن الموکل إذا لم یقر بقبض الوکیل الثمن و حلف علی عدم العلم بذلک کان عدم رجوع المشتری و الوکیل علیه بالثمن لا یخلو من قوة (قال فی التذکرة) فی المسألة فإذا حلف الوکیل أنه قبض و تلف الثمن فی یده و قلنا ببراءة المشتری ثم وجد المشتری بالمبیع عیبا فإن رد علی الموکل و غرمه الثمن لم یکن له الرجوع علی الوکیل لاعترافه بأن الوکیل لم یأخذ شیئا و إن رد علی الوکیل و غرمه لم یرجع علی الموکل و القول قوله مع یمینه فی أنه لم یأخذ منه شیئا و لو خرج المبیع مستحقا رجع المشتری بالثمن علی الوکیل لأنه دفعه إلیه و لا رجوع له علی الموکل انتهی فقد جوز الرد علی الوکیل و قال إنه لا یرجع علی الموکل و جزم فیما إذا ظهر المبیع مستحقا بالرجوع بالثمن علی الوکیل و إنه لا رجوع للمشتری علی الموکل و لیس فی کلام المبسوط إلا تخییره بالرجوع علی أیهما شاء کما أن ذلک قضیة کلام التذکرة و الأمر فیه أی التخییر فی کلام المبسوط هین و التأویل قریب ممکن و لا بد من مراجعة نسخة أخری لیتضح الحال و لا یخفی ما فی کلام التذکرة من التأمل و ما حکیناه عنها موجود فی نسختین منها
(قوله) (و لو قال قبله قدم قول الموکل لأن الأصل بقاء حقه)
أی لو قال الوکیل قبل تسلیم المبیع قبضت الثمن و تلف فی یدی قدم قول الموکل لأن الأصل عدم القبض و بقاء حق الموکل عند المشتری و إنما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌7، ص: 653
و لو أقر بقبض الدین من الغریم قدم قول الموکل علی إشکال (1)

(السادس) أن یختلفا فی التفریط و التعدی فالقول قول الوکیل
______________________________
یقدم قول الوکیل فی التلف إذا ثبت وصول المال إلیه إلی غیر ذلک مما تقدم عند الکلام علی الاختلاف فی التصرف
(قوله) (و لو أقر بقبض الدین من الغریم قدم قول الموکل علی إشکال)
من أن الاختلاف فی فعل الوکیل و أنه أمین و من أصالة بقاء حق الموکل عند الغریم کما تقدم بیان ذلک و الفرق بینه و بین ما قبله و الحمد للّه کما هو أهله أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین المعصومین و قد من اللّٰه سبحانه بفضله و إحسانه و برکة محمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله لإتمام هذا الجزء من کتاب مفتاح الکرامة بعد انتصاف اللیل من اللیلة التاسعة من شهر رمضان المبارک سنة ألف و مائتین و خمس و عشرین علی ید مصنفه الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی الموسوی العاملی عامله اللّٰه سبحانه و تعالی بلطفه و فضله و رحمته و کان مع تشویش البال و اختلال الحال و قد أحاطت الأعراب من عنیزة القائلین بمقالة الوهابی الخارجی بالنجف الأشرف و مشهد الحسین علیه السلام و قد قطعوا الطرق و نهبوا زوار الحسین علیه السلام بعد منصرفهم من زیارة نصف شعبان و قتلوا منهم جما غفیرا و أکثر القتلی من العجم و ربما قیل إنهم مائة و خمسون و قیل أقل و بقی جملة من زوار العرب فی الحلة ما قدروا أن یأتوا إلی النجف الأشرف فبعضهم صام فی الحلة و بعضهم مضی إلی الحسکة و نحن الآن کأنا فی حصار و الأعراب إلی الآن ما انصرفوا و هم من الکوفة إلی مشهد الحسین علیه السلام بفرسخین أو أکثر علی ما قیل و الخزاعل متخاذلون مختلفون کما أن آل بعیج و آل جعشم یتقاتلون کما أن والی بغداد جاءه وال آخر و أنه معزول و هما الآن یتقاتلان و قد غمت علینا أخبارهما لانقطاع الطرق و بذلک طمعت عنزة فی الإقامة فی هذه الأطراف و لا قوة إلا باللّٰه العلی العظیم و الحمد للّه رب العالمین و صلی اللّٰه علی سیدنا محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه تبارک و تعالی عن علمائنا أجمعین و حشرهم «1» فی أعلی جنان النعیم هذا آخر کلام المصنف قدس اللّٰه روحه و به تم کتاب الإجارة و توابعها إلی آخر الوکالة
(و یلیه کتاب الوقوف و العطایا) لأنه قدس سره لم یکتب شرحا علی السبق و الرمایة و قد عنی بتصحیحه قبل الطبع و بعده و وضع له الفهرست و جدول الخطأ و الصواب العبد الفقیر إلی عفو ربه الغنی محسن بن المرحوم السید عبد الکریم الحسینی العاملی نزیل دمشق الشام غفر اللّٰه له و لوالدیه سائلا ممن نظر فیه الدعاء بالخیر له و لوالدیه و لمن سعی فی طبعه أو أعان علیه و لجمیع المؤمنین و کان الفراغ من طبعه فی 24 من شهر ربیع الأول سنة 1327 من الهجرة المحمدیة بمطبعة الشوری بالفجالة القاهرة بمصر و الحمد للّه و صلی اللّٰه علی نبیه و آله و أصحابه و سلم تسلیما آمین
______________________________
(1) و جعلهم خ ل
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.